Invocou para tanto, em síntese, que a sentença sob censura, ao julgar a acção procedente, anulando a decisão impugnada e todos os actos posteriores praticados em execução do acto anulado, violou, por erro de interpretação e aplicação o disposto, entre outros, nos citados artigos 41º e 70º do Código dos Contratos Públicos.

Por seu turno a contra interessada N... – Construções e Empreendimentos, L.da interpôs RECURSO JURISDICIONAL da mesma decisão por entender, em síntese que a sentença recorrida é nula nos termos plasmados no artigo 615.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Civil, por manifesta violação dos limites à condenação estabelecidos no artigo 609.º do mesmo diploma, uma vez que o segmento da decisão que decide a “anulação de todos os actos posteriores praticados em execução do acto impugnado” não decorre, nem directa, nem indirectamente, de qualquer um dos pedidos formulados pela autora, seja na petição inicial, seja em qualquer um dos seus articulados supervenientes; em todo o caso, defende, o presente recurso deve ser julgado totalmente procedente em virtude de a sentença recorrida padecer de erro de julgamento sob a forma de erro nos pressupostos de facto.

A recorrida contra-alegou em ambos os recursos defendendo a manutenção do decidido pelo Tribunal a quo.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento a ambos os recursos.

Sobre este parecer pronunciou-se a ora recorrida, no essencial reiterando a posição assumida nas contra-alegações.

2ª) Entendendo que Júri não podia avaliar as medidas para minimizar os impactos negativos provocados pelo funcionamento do edifício, porque o programa não teve em consideração essa premissa.

3ª) Nesta parte, o Júri do concurso fundamentou a sua decisão, com a consideração de que o reconhecimento do local dos trabalhos e das condicionantes para a sua execução é um factor preponderante para a formação do preço da proposta e do planeamento da obra, e tratando-se de uma obra de ampliação de um edifício existente, é essencial fazer a verificação das condicionantes no local.

4ª) Salientou ainda que foi devidamente esclarecido que a data fim mais tarde para conclusão da obra é 30 de Maio de 2015, qualquer que fosse o início dos trabalhos, pelo que é apodíctico que as obras decorrem em simultâneo com o calendário escolar da universidade.

5ª) E, como a memória descritiva e justificativa do modo de execução da empreitada, se refere especificamente a esta empreitada e não a qualquer uma em geral, é facilmente concluído que não foi tido em consideração as condicionantes especificas para esta empreitada.

6ª) A verdade é que, in casu, e ao contrário do que refere a douta sentença recorrida, o modelo de avaliação também impõe que se considere eventuais “medidas para minimizar os impactos negativos” dos trabalhos a realizar, conforme resulta de forma inequívoca do exame das pertinentes peças do procedimento em mérito que, aqui, se dá por reproduzido para os devidos e legais efeitos.

7ª) Aliás, a própria autora, aqui recorrida, também reconheceu e considerou isso mesmo, quando referiu que “na sua proposta apresentou todas as medidas necessárias e adequadas a minimizar os impactos negativos provocados pelo funcionamento do edifício” (artigo 68º da petição inicial).

8ª) Ora, o júri do concurso analisou, avaliou e classificou as propostas em estrita obediência ao regulamento de avaliação (anexo V ao procedimento concursal), sem prejuízo da necessária e importante liberdade (momentos “discricionários”) que, in casu, o processo de avaliação também determinou.

9ª) Assim é que, de acordo com o artigo 12.º do anexo V (regulamento de avaliação) do programa do concurso, o factor valia técnica tem 5 itens a considerar: nota explicativa geral; arranque da obra; controlo efectivo da obra; organização do estaleiro e interacção entre diversos intervenientes.

10ª) Sucede que do item “nota explicativa geral” consta, além do mais, que “especifica os aspectos técnicos do programa de trabalhos apresentado, adaptado à especificidade da obra, justificando o encadeamento de todas as actividades, a calendarização dos trabalhos em observância do prazo global, as actividades condicionantes e/ou criticas e o encadeamento das precedências de trabalho, tendo em conta as especificidades da obra.”

11ª) Por sua vez, o item “Organização do Estaleiro” determina que, “quanto às fases de ocupação do solo devem ser apresentados desenhos à escala adoptada, no mínimo 1/500, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos nas zonas envolventes da obra e do estaleiro.”

12ª) Deste modo, salvo melhor opinião, também competia ao júri do concurso ponderar e avaliar, além do mais, os impactos da execução dos trabalhos nas zonas envolventes, tendo presente, obviamente, que se trata de uma obra de ampliação de um edifício existente e que as obras decorrem em simultâneo com o calendário escolar da recorrente.

13ª) E, quer a recorrida quer a contra interessada apresentaram as medidas que, na sua óptica, eram necessárias e adequadas a minimizar os impactos negativos provocados pelo funcionamento do edifício.

14ª) No entanto, bastará atentar no teor das respectivas propostas, para se concluir que a contra-interessada deu uma resposta muito mais satisfatória do que a aqui recorrida, designadamente ao efectuar uma boa caracterização das condições locais, dos seus constrangimentos, da simultaneidade dos trabalhos com a manutenção de aulas e restantes serviços do edifício e da conjugação com o calendário escolar (fls. 12 do relatório preliminar).

15ª) De resto, caso nesta parte não se verificasse a aludida diferenciação de pontuação, a classificação final, ainda assim, não seria alterada.

16ª) Assim, estava previsto no modelo de avaliação que os maiores ou menores impactos da obra ou da execução dos trabalhos, seriam objecto de avaliação, pelo que não se aceita a consideração de que as propostas foram avaliadas de acordo com subfactor não contemplado no programa do procedimento.

17ª) De resto, atentos os teores dos discutidos subfactores de adjudicação, a tarefa de avaliação das propostas não era absolutamente vinculada e, portanto, que passasse, tão só, pela verificação pura e simples dos respectivos atributos.

18ª) Para o efeito, o júri deveria atender aos aspectos técnicos do programa de trabalhos apresentado, adaptado à especificidade da obra, justificando o encadeamento de todas as actividades, a calendarização dos trabalhos em observância do prazo global, as actividades condicionantes e/ou criticas e o encadeamento das precedências de trabalho, tendo em conta as especificidades da obra, bem como à justificação das sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos nas zonas envolventes da obra e do estaleiro.

19ª) Destarte, a avaliação feita pelo Júri respeitou o modelo de apreciação definido para o subfactor memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra, uma vez que também lhe competia avaliar as medidas para minimizar os impactos negativos provocados pelo funcionamento do edifício, sendo certo que o programa teve em consideração essa premissa.

20ª) Em suma, as propostas foram avaliadas de acordo com os subfactores contemplados no programa do procedimento.

21ª) Atento o exposto, a sentença em mérito, ao julgar a acção procedente, anulando a decisão impugnada e todos os actos posteriores praticados em execução do acto anulado, violou, por erro de interpretação e aplicação o disposto, entre outros, nos citados artigos 41º e 70º do Código dos Contratos Públicos.

I.I. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso da N... - Construções e Empreendimentos, L.da.:

A) A sentença recorrida é nula nos termos plasmados no artigo 615.º, n.º 1 alínea e) do Código de Processo Civil, por manifesta violação dos limites à condenação estabelecidos no artigo 609.º do mesmo diploma, uma vez que o segmento da decisão que decide a “anulação de todos os actos posteriores praticados em execução do acto impugnado” não decorre, nem directa, nem indirectamente, de qualquer um dos pedidos formulados pela autora, seja na petição inicial, seja em qualquer um dos seus articulados supervenientes.

B) O presente recurso deve ser julgado totalmente procedente em virtude de a sentença recorrida padecer de erro de julgamento sob a forma de erro nos pressupostos de facto.

C) Com efeito, a decisão em crise assenta em dois pressupostos errados, a saber: (I) que em nenhum dos cinco itens do subfactor “Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra” estão em avaliação medidas para minimizar os impactos negativos da obra, pelo que o Júri não podia valorizar as propostas que tivessem previsto essas medidas; (II) que em parte alguma das peças de concurso se evidencia que a execução das obras pressupõe o funcionamento do edifico existente.

D) O erro cometido pelo Tribunal a quo radica no facto de as peças do procedimento conterem elementos suficientes e bastantes que habilitam o Júri a avaliar as propostas tendo em consideração as medidas de minimização de impactos negativos da obra e que pressupõem o funcionamento do Campus Universitário, mormente o edifício universitário ampliado.

E) Com efeito, o artigo 12.º do regulamento de avaliação que consta do anexo V do programa de concurso (ponto 3 da matéria de facto assente) ao densificar o subfactor “Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra” prevê dois itens – a “Nota explicativa geral” e a “Organização do estaleiro” – cujos Requisitos que se encontram definidos indicam que serão valorizadas as propostas que acautelarem estes impactos.

F) Neste sentido, os requisitos previstos para o item “Nota explicativa geral” referem “as actividades condicionantes e/ou críticas e o encadeamento das precedências de trabalho, tendo em conta a especificidade da obra”, por seu turno, nos requisitos fixados para o item “Organização do estaleiro” estabelece-se que “devem ser apresentados desenhos à escala adoptada, no mínimo 1/500, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos nas zonas envolventes da obra e do estaleiro”.

G) Por esta via, o modelo de avaliação deixou bem claro que seriam avaliadas as propostas que melhor tivessem em consideração as “especificidades da obra” e os “impactos” (sempre negativos) da execução dos trabalhos nas zonas envolventes da obra e no estaleiro.

H) Assim sendo, tratando-se de uma obra a realizar no interior de um Campus Universitário, durante todo o ano lectivo 2014/2015, é impossível não considerar na proposta, seja na nota explicativa geral, seja na organização do estaleiro, os impactos negativos inerentes à execução da obra no funcionamento do Campus Universitário - incluindo o edifício objecto da intervenção de ampliação - com os naturais movimentos em massa de pessoas e circulação de veículos.

I) Por outro lado, constando das peças do concurso, pela via dos esclarecimentos prestados durante o prazo para a elaboração das propostas, que a obra se desenrolaria em pleno ano lectivo (Outubro de 2014 a Maio de 2015), forçoso seria de concluir que a obra seria executada num cenário de pleno funcionamento do Campus Universitário, incluindo o edifício objecto da ampliação.

J) Mesmo que assim não se entendesse, sempre será de convir que o oposto também não resultava das peças do concurso. Ou seja, em parte alguma das peças resultava evidente, ou sequer implícito, que o edifício objecto da ampliação seria encerrado durante o ano lectivo.

K) Num cenário de grande competitividade entre concorrentes como é a construção civil em que normalmente surgem a concurso dezenas de concorrentes seria, no mínimo, prudente prever a possibilidade de a execução da obra se desenrolar com o edifício intervencionado em funcionamento.

L) Tanto mais que se sabia à partida que o cuidado dispensado às especificidades da obra e a organização do estaleiro seriam criteriosamente analisadas pelo Júri para efeitos de avaliação, sendo premiado o grau de detalhe das propostas a este respeito.

M) Com efeito, atendendo à escala de pontuação contida no próprio modelo de avaliação das propostas, a diferença entre obter 70 pontos ou 80 pontos passa pelo apuramento e afinamento das propostas, da sua sensibilidade, ou não para o detalhe das propostas.

N) No caso presente, a entidade adjudicante através do modelo de avaliação que consta do programa do concurso anunciou ao mercado que valorizaria as propostas com sensibilidade para as “especificidades da obra”, o que no caso presente deve necessariamente entender-se – segundo um juízo de um homem médio a quem incumbe estudar as condições da consulta ao mercado para formular uma proposta competitiva – que os concorrentes deveriam adaptar as suas propostas no sentido de prever a execução da obra em pleno funcionamento de um Campus Universitário.

O) A apreensão das especificidades da obra encontrava-se ao alcance de qualquer intérprete médio, muito mais de um intérprete que estivesse incumbido de analisar as peças do concurso tendo em vista a apresentação de uma proposta competitiva.

P) Por isso, perante uma proposta que face aos requisitos da avaliação estabelecidos no artigo 12.º do Regulamento da avaliação revela a existência de medidas de minimização do impacto negativo da obra no funcionamento dos edifícios universitários e outra que revela deficiências, ou mesmo omissão, neste ponto é legítimo e expectável que o Júri atribua pontuações diferentes, premiando o detalhe e a sensibilidade da proposta para as “especificidades da obra”, valorizadas no âmbito da apreciação do subfactor “Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra”.

Q) A tarefa de avaliar as propostas cometida ao Júri passa, necessariamente, pela comparação num duplo sentido: quer pela comparação entre o conteúdo das propostas com “os níveis de impacto pré-definidos” no modelo de avaliação, quer na comparação entre as propostas dos diversos concorrentes – cfr. João Amaral e Almeida/Pedro Fernandez Sanchez, “Temas de Contratação Pública”, pág. 377.

R) Face ao que vem de se expor, da aplicação do modelo de avaliação em causa resulta inequivocamente que o Júri se encontrava obrigado a diferenciar pela negativa a proposta da autora relativamente à proposta da recorrente.

Ficaram provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:

1. A autora é concorrente a adjudicatária da “Empreitada de Execução do Edifício da Escola de Ciências da Vida e Ambiente da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro”, em Vila Real, no âmbito do concurso público publicado no Diário da República, série II, parte L – Contratos Públicos, n.º 147, datado de 1 de Agosto de 2014, anúncio de procedimento n.º 4339/2014.

2. Em 30 de Julho de 2014, por despacho do Sr. Reitor da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro (doravante UTAD), nos termos da autorização do Secretário de Estado do Ensino Superior, publicada pelo despacho nº 12014/2013, publicado no DR 2ª Série, em 18 de Setembro, foi aberto Concurso Público, para a execução da supra identificada empreitada – cfr. fls. PA e art.º 2 da PI, não contestado.

3. Dá-se aqui por reproduzido o programa do procedimento com o seguinte destaque:

“8.1. al. a) A proposta é constituída pelos seguintes documentos:

a) Declaração do concorrente de aceitação do contudo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao CCP.

(…)

8.1. al. b) Documentos que, em função do objecto do contrato a celebrar e dos aspectos da sua execução submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, devendo, obrigatoriamente, indicar:

(…)

b.2 Prazo de execução da empreitada

(…)

Anexo V

Regulamento de Avaliação

(…)

II – Análise das propostas

(…)

Artigo 5.º

(…)

2. O mérito das propostas será aferido através da pontuação de cada proposta, em função do critério, factores e subfactores de análise consignados no Programa do Concurso, que se reproduz:

(…)

Valia Técnica:

- Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra: 50% de ponderação em 50% da ponderação geral que é repartido em partes iguais com o factor Preço.

- Programa de trabalhos.

- Plano de trabalhos.

- Plano de mão-de-obra.

- Plano de equipamentos.

(Cômputo geral destes três itens de 50%, em 50% da ponderação geral que é repartido em partes iguais com o factor Preço).

(…)”

4. A autora apresentou a sua proposta em tempo ao dito concurso, no valor de 1.090.000,00 (um milhão e noventa mil euros) – documento n.º 1 da petição inicial.

5. Apresentaram, também, propostas, no âmbito do aludido concurso as seguintes empresas:

- C..., Engenharia e Construção, S.A., no valor de € 1.151887,54;

- H... – Construções, S.A., no valor de € 1.136.706,29;

- T... – Construções, S.A., no valor de € 1.129.866,00. (Cf. processo administrativo).

6. Dá-se aqui por reproduzida a proposta da contra interessada “N...”, designadamente a “Memória Descritiva e Justificativa” (fls. 827 e anteriores do processo administrativo), com o seguinte destaque:

“Cumprimento do prazo estabelecido pelo Dono da Obra, término da empreitada a 30 de Maio de 2015” (fls. 802 do processo administrativo).

“Mais uma vez a N... reitera que a data de término será sempre 30 de Maio de 2015” (fls. 801 do processo administrativo).

“ Termino a 30 de Maio de 2015” (fls. 800 do processo administrativo).

“4.7 Prazo de execução da empreitada (…) com início no dia 30 de Setembro de 2014 e termino a 30 de Maio de 2015. (…) Mais uma vez a “N... reitera que a data de término será a 30 de Maio de 2015”( fls. 794 do PA); “ Contudo, será sempre mantida a data de término da mesma a 30 de Maio de 2015” (fls. 791 do processo administrativo).

“Cumprimento do prazo estabelecido pelo Dono da Obra, termino da empreitada a 30 de Maio de 2015” (fls. 790 do processo administrativo).

7. A contra-interessada não preencheu formulário específico cujo modelo foi aprovado pela Portaria a que se referem os n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro – cfr. 499, 504, 506 e 509 do processo administrativo, que aqui se reproduzem.

8. Em 04.11.2014 o júri do concurso elaborou o relatório preliminar, que decidiu ordenar os concorrentes da seguinte forma:

1 N..., Construções e Empreendimentos, Lda. (1.082.872,91 €)

2 C&C, lda. (1.088.403,75 €)

3 C..., Engenharia e Construção, SA (1.148.134,64 €)

4 H... - Construções, SA (1.131.411,14 €)

5 T..., Construções, SA (1.126.195,38) - documento n.º 2 da petição inicial.

9. Dá-se aqui por reproduzido o relatório preliminar, com o seguinte destaque (fls. 38 e seguintes dos autos):

“ (…) Factor Preço (P)

2º Subfactor Adequabilidade da lista de preços unitários

Concorrentes Valoração

C&C, L.da 70

C...,, engenharia e Construções, S.A. 80

H... – Construções S. A. 70

N..., Construções e Empreendimentos, L.da 80

T..., Construções, S.A. 80

Relativamente ao subfactor Adequabilidade da lista de preços unitários, todos os concorrentes dão uma boa resposta, tendo, no entanto, que se destacar as propostas de C... (…), N... (…) e T... (…). Estas três propostas apresentam uma maior proximidade, com variações de menor significado relativamente aos valores de referência considerados. Apresentam preços mais equilibrados tendo em conta a qualidade e especificidade de materiais, assim como a natureza dos trabalhos orçamentados, tendo por isso merecido uma pontuação mais elevada, nomeadamente 80. Todas as outras propostas obtiveram a pontuação de 70”.

10. A autora apresentou ao júri do concurso a sua e única reclamação no procedimento concursal, alegando a ilegalidade da admissão da concorrente N... e errada ponderação e classificação atribuída ao item “Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Obra” e “Adequabilidade da Lista de Preços Unitários” – artigos 8 e 9 da petição inicial, não impugnados;

11. Em 04.12.2014 o júri do concurso proferiu o seu relatório final, decidindo manter a ordenação constante do relatório preliminar e propor à entidade com competência para contratar, a adjudicação da presente empreitada à concorrente N..., Construções e Empreendimentos, Lda. – cfr. documento n.º 4 da petição inicial, que aqui se reproduz, com o seguinte destaque:

“(…)

Ordenação das propostas.

N.º Concorrentes Valor da proposta (s/ IVA) IVA

1 N..., Construções e Empreendimentos, L.da 1.082.872,91 € 23%

2 C&C, L.da 1.088.403,75 € 23%

3 C...,, engenharia e Construções, S.A. 1.148.134,64 € 23%

4 H... – Construções S. A. 1.131.411,14 € 23%

5 T..., Construções, S.A. 1.126.195,38 € 23%

9. Audiência Prévia

Procedeu o júri, nos termos do artigo 148.º! do DL n.º 18/2008, de 29 de Janeiro, na sua actual redacção à audiência prévia escrita dos concorrentes, da qual resultou o presente relatório, tendo sido apresentada uma reclamação/pronúncia, que se anexa ao presente relatório e dele faz parte integrante.

Análise Reclamação/Pronuncia do concorrente C&C, lda.

No exercício do direito a audiência prévia, a concorrente baseia a sua reclamação/pronuncia em dois tópicos principais, os quais se transcrevem:

"a) O primeiro prende-se com a ilegalidade da admissão da concorrente N...,

Construções e Empreendimentos, Lda., que no entender da autora devia ter sido excluída.

b) O segundo, subsidiário, prende-se com a classificação atribuída ao item "Memória Descritiva e Justificativa do modo de Execução da Obra" e "Adequabilidade da Lista de Preços Unitários" da proposta apresentada pela autora. "

Relativamente ao primeiro tópico, propõe a concorrente o seguinte:

(…)

Da apreciação das alegações, é conclusão deste júri que:

Relativamente à declaração apresentada pela empresa "N..., Construções e Empreendimentos, Lda", ao abrigo da alínea a) do n.º1 do artigo 57 do Código dos Contratos Públicos, entende o júri que a mesma não padece de qualquer vício susceptível de motivar a sua exclusão. Isto porque a referência feita à alínea b) do n.º 1 do artigo 627.º do Código de Trabalho, em vez do artigo 562.º não é mais que um mero lapso de escrita, pois que a Lei n.º 7/2009 de 12 de Fevereiro revogou o artigo 627.º, sendo que agora esse corpo legal existe, sem qualquer alteração, no 562.º do Código do Trabalho.

No que diz respeito à ausência do documento relativo à indicação do Prazo de Execução, contrariamente ao que a empresa reclamante alega, o júri acredita que não existe falta "de documentos de apresentação obrigatória". Resulta claro que o Prazo de Execução da obra está indicado, de forma inquestionável, em mais que um documento constituinte da proposta da empresa "N..., Construções e Empreendimentos, lda". Mais, e no que a esta matéria diz respeito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, na página 944 da obra "Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública", são bastante claros ao afirmar veemente que "a falta de um documento exigido pelo programa de procedimento pode não determinar a exclusão da respectiva proposta em casos excepcionais, como quando a informação que dele devia constar já está contida num outro documento também solicitado (para esses mesmos fins ou outros)".

Quanto ao não preenchimento de um campo do formulário disponibilizado na plataforma electrónica, julga o júri que tal facto não constitui causa de exclusão da candidatura da empresa "N..., Construções e Empreendimentos, lda". Verte de forma clara a letra da lei que é "o não preenchimento do formulário" que motiva a exclusão da proposta, ora, não se pode ignorar que a empresa em questão preencheu o formulário em causa. A verdade é que apenas ficou o campo referente ao prazo de execução por preencher, contudo é certo que outros vários documentos constantes da proposta fazem uma referência clara ao prazo supradito.

Ainda no que este assunto diz respeito importa referir que a mais recente e abundante jurisprudência dos tribunais administrativos vai no sentido da consagração da chamada teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais e que assenta no pressuposto de que as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas por o fim pela qual a mesma foi instituído se mostrar inteiramente cumprido.

Relativamente ao segundo tópico, propõe a concorrente o seguinte:

"... em nenhum dos cinco itens do Subfactor Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Empreitada está em avaliação as medidas para minimizar os impactos negativos provocados pelo funcionamento do edifício"

O reconhecimento do local dos trabalhos e das condicionantes para a sua execução é um factor preponderante para a formação do preço da proposta e do planeamento da obra.

Ora, tratando-se como é referido nas peças do projecto de uma obra de ampliação de um edifício existente, é essencial fazer a verificação das condicionantes no local e não apenas no gabinete.

Salienta-se ainda que foi devidamente esclarecido que a data fim mais tarde para conclusão da obra é 30 de Maio de 2015, qualquer que fosse o início dos trabalhos. O que facilmente consultando os dados disponíveis no sítio da UTAD na internet se conclui que as obras funcionam em simultâneo com o seu calendário escolar.

No mínimo, em caso de dúvida pelos concorrentes, deveria ter sido objecto de esclarecimento. Como a Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Empreitada, se refere especificamente a esta empreitada e não a qualquer uma em geral, é facilmente concluído que não foi tido em consideração as condicionantes especificas para esta empreitada.

Assim e no que ao subfactor Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Empreitada diz respeito, não assiste qualquer pertinência na reclamação do concorrente na forma em que é apresentado, mantendo o júri a pontuação inicialmente atribuída de 70 pontos, que corresponde uma menção qualitativa de bom.

A concorrente refuta ainda a pontuação de 70 relativa ao subfactor Adequabilidade da lista de Preços Unitários.

Na análise efectuada aos preços unitários, encontrou-se na proposta do concorrente vários preços unitários desviados da média em ± 50%, tendo até encontrado preços unitários com desvio superiores a 100%, tal como 143%, 149%, 168%, 188%, 205%, 219%, 248%, 286%, o que claramente não é uma proposta com grande adequabilidade.

Assim e no que ao subfactor Adequabilidade da Lista de Preços Unitários diz respeito, não assiste qualquer pertinência na reclamação do concorrente na forma em que é apresentado, mantendo o júri a pontuação inicialmente atribuída de 70 pontos, que corresponde uma menção qualitativa de bom.

Assim e após a análise da reclamação / pronúncia apresentada, o júri deliberou peta manutenção das conclusões do Relatório Preliminar datado de 4 de Novembro de 2014, que se anexa a este relatório e dele faz parte integrante (…)”.

12. Em 09.12.2014, face ao teor do relatório final e à decisão de adjudicação da empreitada, a autora apresentou recurso hierárquico peticionando, entre o mais, a revogação do relatório final - cfr. documento nº 6 da petição inicial.

13. Por decisão expressa de 19.12.2014, o Reitor da UTAD indeferiu a pretensão da autora, confirmando o acto recorrido, conforme documento n.º 7 da petição inicial que aqui se dá por reproduzido, com o seguinte destaque:

“C&C, LDA, concorrente no âmbito do concurso público de empreitada denominado "Edifício da Escola de Ciências da Vida e Ambiente", notificada do Relatório Final, veio interpor o presente recurso hierárquico, alegando, no essencial, que o mesmo está ferido de vícios procedimentais que inquinam a sua validade e eficácia, dado que:

1. Não concluiu pela exclusão da concorrente N..., Construções e Empreendimentos, Lda, por violação do disposto na alínea a) do n.º 1 do artigo 57.º, nas alíneas a) e o) do n.º 2 do artigo 146.º, ambos do Códigos dos Contratos Públicos, por omissão de indicação do prazo de execução da empreitada, e pelo não preenchimento integral do Formulário Principal de Proposta da Plataforma Electrónica de Compras Públicas da Gatewit (artigo 13.º do Decreto-Lei 143-A/200S);

2. A avaliação feita pelo júri não respeita o modelo de apreciação definido para o subfactor Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra; e

3. O Relatório Final não evidencia as razões e fundamentos que a levaram a não excluir a proposta da concorrente N... - falta de fundamentação.

Os restantes interessados, notificados das alegações da recorrente, nada disseram, e o Júri do concurso pronunciou-se no sentido de dever ser confirmado o ato recorrido.

Cumpre decidir:

A primeira alegação prende-se, além do mais, com o facto da concorrente N... ter declarado que ao abrigo do art. 627.º n° 1 al. b) do Código do Trabalho não tinha sido objecto de aplicação de sanção acessória, quando deveria ter feito referência ao art.º 562°, n° 1, al. b), do mesmo código.

Sobre esta matéria, o Júri do concurso considerou que a declaração da N... "não padece de qualquer vício susceptível de motivar a sua exclusão. Isto porque a referência feita à alínea b) do n.° 1 do artigo 627. ° do Código de Trabalho, em vez do artigo 562. ° não é mais que um mero lapso de escrita, pois que a Lei n. ° 7/2009 de 12 de Fevereiro revogou o artigo 627.º sendo que agora esse corpo legal existe, sem qualquer alteração, no 562.º do Código do Trabalho."

Ora, a verdade é que também subscrevemos este entendimento do Júri.

Aliás, a própria recorrente reconhece que a invocação da citada norma legal resulta de um erro grosseiro da N...!

Porém, já não concordamos com a recorrente quando conclui que a invocação de norma legal revogada e que não está em vigor, leva a que o concorrente não cumpra a exigência da lei e do próprio procedimento.

Com efeito, é por demais evidente que a N... pretendeu declarar que não está impedida de participar em arrematações ou concursos públicos, por um período até dois anos.

Nesta parte, não podemos deixar de sublinhar que o Anexo I da versão actualizada do Código dos Contratos Públicos disponibilizada pela Procuradoria-Geral Distrital de Lisboa, em http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei(...) faz referência ao citado art° 627°, n° 1, al. b) do CT, e não ao art° 5620 do mesmo código!

Do mesmo modo, também concordamos com o Júri quando escreve que:

"No que diz respeito à ausência do documento relativo à indicação do Prazo de Execução, contrariamente ao que a empresa reclamante alega, o júri acredita que não existe falta "de documentos de apresentação obrigatória". Resulta claro que o Prazo de Execução da obra está indicado, de forma inquestionável, em mais que um documento constituinte da proposta da empresa "N..., Construções e Empreendimentos, Lda". Mais, e no que a esta matéria diz respeito, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, na página 944 da obra "Concursos e Outros Procedimentos de Contratação Pública", são bastante claros ao afirmar veemente que "a falta de um documento exigido pelo programa de procedimento pode não determinar a exclusão da respectiva proposta em casos excepcionais, como quando a informação que dele devia constar já está contida num outro documento também solicitado (para esses mesmos fins ou outros) ".

Quanto ao não preenchimento de um campo do formulário disponibilizado na plataforma electrónica, julga o júri que tal facto não constitui causa de exclusão da candidatura da empresa "N..., Construções e Empreendimentos, Lda". Verte de forma clara a letra da lei que é "o não preenchimento do formulário" que motiva a exclusão da proposta, ora, não se pode ignorar que a empresa em questão preencheu o formulário em causa. A verdade é que apenas ficou o campo referente ao prazo de execução por preencher, contudo é certo que outros vários documentos constantes da proposta fazem uma referência clara ao prazo supradito.

Ainda no que este assunto diz respeito importa referir que a mais recente e abundante jurisprudência dos tribunais administrativos vai no sentido da consagração da chamada teoria da degradação das formalidades essenciais em não essenciais e que assenta no pressuposto de que as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas por o fim pela qual a mesma foi instituído se mostrar inteiramente cumprido".

Entendemos, pois, sem mais considerações, e em obediência à fundamentação supra citada, que as alegadas faltas não deveriam/poderiam determinar a exclusão da concorrente N..., pelo que esteve bem o Júri quando indeferiu a reclamação nessa parte.

Quanto à alegação da recorrente de que "a avaliação feita pelo júri não respeita o modelo de apreciação definido para o subfactor Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Obra ", e que "violou o tratamento igualitário que assiste a todos os concorrentes", salvo melhor opinião, não descortinamos em que momento isso possa ter acontecido.

Com efeito, o Júri, nesta parte, fundamentou a sua decisão, além do mais, com a consideração de que reconhecimento do local dos trabalhos e das condicionantes para a sua execução é um factor preponderante para a formação do preço da proposta e do planeamento da obra. Ora, tratando-se como é referido nas peças do projecto de uma obra de ampliação de um edifício existente, é essencial fazer a verificação das condicionantes no local e não apenas no gabinete.

Salientou ainda que foi devidamente esclarecido que a data fim mais tarde para conclusão da obra é 30 de Maio de 2015, qualquer que fosse o início dos trabalhos. O que facilmente consultando os dados disponíveis no sítio da utad da internet se conclui que as obras funcionam em simultâneo com o seu calendário escolar.

E, como a Memória Descritiva e Justificativa do Modo de Execução da Empreitada, se refere especificamente a esta empreitada e não a qualquer uma em geral, é facilmente concluído que não foi tido em consideração as condicionantes especificas para esta empreitada.

Acresce que, não obstante, a pontuação atribuída à ora recorrente de 70 pontos, corresponde uma menção qualitativa de bom.

Por outro lado, a recorrente, em relação ao subfactor Adequabilidade da Lista de Preços Unitários, "não compreende a diferença de pontuação atribuída entre a C&C Lda (70) e os concorrentes com pontuação 80".

Alegando que nos vários preços unitários que a recorrente apresenta na generalidade, verifica-se valores intermédios aos valores apresentados pelas três empresas pontuadas com 80.

Porém como o Júri considerou, e bem, "na análise efectuada aos preços unitários, encontrou-se na proposta do concorrente (aqui recorrente) vários preços unitários desviados da média em ± 50%, tendo até encontrado preços unitários com desvio superiores a 100%, tal como 143%, 149%, 168%, 188%, 205%, 219%, 248%, 286%, o que claramente não é uma proposta com grande adequabilidade. "

Atento o exposto, as alegações da recorrente também não merecem acolhimento da nossa parte.

Finalmente, a recorrente também alega que o Relatório Final não evidencia as razões e fundamentos que a levaram a não excluir a proposta da concorrente N... - falta de fundamentação.

Ora, salvo melhor opinião, nesta parte, também não assiste qualquer razão à recorrente.

Com efeito, o Relatório Final em mérito evidencia as respectivas razões e fundamentos, de forma clara e precisa, que levaram o Júri a indeferir a reclamação apresentada pela ora recorrente e, em consequência, manter as conclusões do Relatório Preliminar datado de 4 de Novembro de 2014.

De resto, a própria recorrente refere-se expressamente àqueles fundamentos no seu articulado (vide, p. ex. 55°,56°,58° a 61°,63°), quando os pretende pôr em crise.

Ora, atendendo ao tipo de concurso e às circunstâncias em concreto, a fundamentação foi, e é, suficiente, pois permitiu que todos os concorrentes - em especial à aqui recorrente -, destinatários normais e atentos, percebessem a razão porque se decidiu como se decidiu.

Este "iter cognoscitivo" é, assim, perfeitamente claro e congruente, pelo que, salvo melhor opinião, o ato recorrido não padece de vício de forma por falta de fundamentação.

Assim, atento o exposto, não padecendo o Relatório Final dos invocados vícios, decide-se confirmar o ato recorrido. “

14. Em 29.12.2014 foi celebrado o contrato em causa nos autos entre a UTAD e “N...” – cfr. doc. n.º 1 da Oposição da UTAD relativa ao processo 10/15.3BEMDL (providência cautelar de suspensão do procedimento de formação de contrato em causa nos presentes autos).

15. Em 05.01.2015 deu entrada a presente acção – fls. 1 dos autos.

1. A nulidade da decisão.

Determina a alínea d) do n.º1, do artigo 615º, do Código de Processo Civil de 2013 (alínea d) do n.º1, do artigo 668º, do Código de Processo Civil de 1995), aplicável por força do disposto no artigo 1º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que a sentença é nula quando “O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”.

Este preceito deve ser compaginado com a primeira parte do n.º2, do artigo 608º, do mesmo diploma (anterior artigo 660º, com sublinhado nosso): “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras”.

A nulidade por excesso de pronúncia – que tal como o conhecimento da nulidade por omissão de pronúncia depende de arguição - ocorre quando o Tribunal condena em quantidade superior ou objecto diverso do pedido, quando conhece de causas de pedir não invocadas ou de excepções não invocadas que estão na exclusiva disponibilidade das partes, nos termos dos mesmos preceitos, acima indicados (neste sentido o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 25.11.2003, processo 3858/03).

Noutros termos, constantes do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.09.2005, no Processo: 00671/2000 – Porto (sumário):

“Há excesso de pronúncia quando o Tribunal conhece de questões de que não pode tomar conhecimento por utilizar um fundamento que excede a causa de pedir vazada na petição, ou por extravasar o elenco legal do conhecimento ex officio ou, ainda, por conhecer de pedido quantitativa ou qualitativamente distinto do formulado pela parte, isto é, conhecer em quantidade superior ou objecto diverso do pedido; a omissão de pronúncia ocorre quando o Tribunal não se pronuncia sobre questões que devesse apreciar, aqui incluída a matéria de conhecimento oficioso (…)”

E no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 09.02.2010, no processo 03684/09:

“Como nos ensina Alberto Reis, no Código de Processo Civil anotado, reimpressão de 1984, página 56:

“Não basta que haja coincidência ou identidade entre o pedido e o julgado; é necessário, além disso, como assinalámos, que haja identidade entre a causa de pedir (causa paetendi) e causa de julgar (causa judicanti).”.

E citando aí Mattirolo: “Deve anular-se, por vício de ultra petita, a sentença em que o juiz invocada, como razão de decidir, um título, ou uma causa ou facto jurídico, essencialmente diverso daquele que as partes, por via da acção ou da excepção, puseram na base das suas conclusões”.

Reportando-nos ao caso concreto, o pedido deduzido no articulado inicial é o seguinte:

“Nestes termos e nos melhores de direito, deverá o relatório final proferido no âmbito do procedimento concursal supra identificado ser revogado, por enfermar vícios procedimentais que implicam a respectiva anulabilidade, proferindo-se, um outro, que exclua a proposta da concorrente N..., Empreendimentos Construções, Lda. e, consequentemente, classifique a proposta da ora recorrente em primeiro lugar, nos termos supra requeridos.”

Como bem refere o Ministério Público neste Tribunal:

“… ao determinar a anulação de “todos os atos posteriores praticados em execução do ato anulado”, a saber, designadamente, do ato de adjudicação da “Empreitada de Execução do Edifício da Escola de Ciências da Vida e Ambiente da Universidade de Trás-os-Montes e Alto Douro”, estará obviamente, a jusante, a anular o próprio contrato celebrado, em 29/12/2004, entre a R. UTAD e a Recorrente N... – Construções e Empreendimentos, L.da,

Ora, nos termos do n.º 1 do artigo 100.º do CPTA, o âmbito do processo de contencioso pré-contratual não engloba a impugnação dos contratos, mas tão-somente dos atos administrativos relativos á formação de contratos de empreitada e concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens, sem prejuízo do objeto do processo poder ser ampliado à impugnação do contrato, de harmonia com o disposto nos artigos 102.º, n.º 4 e 63.º, ambos do anterior CPTA.

Todavia, in casu a A. não veio ampliar o objeto do processo, sendo certo que a sua pretensão se situa a montante da celebração do contrato, quando impetra a prolação de um ato de exclusão da proposta da contrainteressada N... – Construções e Empreendimentos, L.da e a tomada, a seu favor, de uma nova decisão de adjudicação da empreitada em causa nos autos.”

Na verdade o contencioso pré-contratual destina-se em primeira linha à “impugnação de actos administrativos relativos à formação de contratos” conforme resulta do disposto no n.º 1 do artigo 100º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2002 (aplicável no tempo ao caso).

Prevê no entanto o artigo 102º, n.º4, do mesmo diploma, que:

“O objecto do processo pode ser ampliado à impugnação do contrato, segundo o disposto no artigo 63.º”

Preceito este que, sob a epígrafe “Modificação objectiva de instância”, estipula o seguinte:

1 - Quando por não ter sido decretada, a título cautelar, a suspensão do procedimento em que se insere o acto impugnado, este tenha seguimento na pendência do processo, pode o objecto ser ampliado à impugnação de novos actos que venham a ser praticados no âmbito desse procedimento, bem como à formulação de novas pretensões que com aquela possam ser cumuladas.

2 - O disposto no número anterior é extensivo ao caso de o acto impugnado ser relativo à formação de um contrato e este vir a ser celebrado na pendência do processo, como também às situações em que sobrevenham actos administrativos cuja validade dependa da existência ou validade do acto impugnado, ou cujos efeitos se oponham à utilidade pretendida no processo.

3 - Para o efeito do disposto nos números anteriores, deve a Administração trazer ao processo a informação da existência dos eventuais actos conexos com o acto impugnado que venham a se praticados na pendência do mesmo”

Justifica a recorrida:

“A anulação deste ato implica necessariamente a invalidação dos subsequentes, porque são absolutamente dependentes daquele ato.

Refere J. Lebre de Freitas a este propósito, que verificado “… o vício, se a lei não prescrever expressamente que ele tem como consequência a invalidade do ato, segue-se verificar a influência que a prática ou omissão pode ter no exame ou na decisão da causa (…), isto é, na sua instrução, discussão e julgamento (…). (…) Constatada essa influência, os efeitos invalidantes do ato repercutem-se nos atos subsequentes da sequência processual que dele forem absolutamente dependentes …” in: “Introdução ao Processo Civil”, 1996, págs. 18 a 20; vide no mesmo sentido ainda aquele Autor in: “Código de Processo Civil - Anotado”, vol. I, págs. 346 e 347, nota 2.

É de resto também esta a tese que é propugnada pelo direito substantivo, nos artigos 172º nº 1 e 2 do CPA, quando a anulação administrativa constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria caso o ato anulado não tivesse sido praticado.

O n.º 2 do mesmo artigo concretiza que o cumprimento daquele dever pode fazer recair sobre a Administração a obrigação de “Anular, reformar ou substituir os actos consequentes sem dependência de prazo.”

Sucede que a recorrida confunde duas realidades distintas.

Uma coisa é aquilo que é a consequência jurídica da anulação de um acto, concretamente a anulação dos actos consequentes, em particular os de execução, o que releva do ponto de vista substantivo.

Realidade diversa é a delimitação objectiva do processo judicial que cabe ao autor fazer quer pela petição inicial quer depois pela ampliação do respectivo objecto, quando esta é legalmente admissível, como é o caso.

Sendo o contrato consequente do acto de adjudicação à ora recorrente aqui impugnado e que a Primeira Instância anulou, substantivamente é anulável também.

Sucede que a anulação dos actos consequentes do acto de adjudicação contrato, designadamente os de execução, não tem carácter oficioso.

Como, de resto, a anulação do acto de adjudicação.

É necessário que o autor deduza o pedido de anulação desses actos, não inicialmente, o que a lei não prevê pois a situação normal é a de o contrato ser celebrado só depois da petição da acção pré-contratual ter entrado em Juízo, dados os curtos prazos estabelecidos por lei, mas em ampliação do pedido.

Ora no caso não foi feita qualquer ampliação do pedido nem sequer foi dado a conhecer aos autos a prática de qualquer acto subsequente ou do próprio contrato.

Pelo que o Tribunal a quo a anular “todos os actos posteriores praticados em execução do acto anulado decidiu para além do pedido.

O que torna a decisão nula, nessa parte – parte final do n.º 2 do artigo 195º do Código de Processo Civil de 2013.

2. O mérito da decisão; a validade do acto impugnado.

Na parte aqui posta em crise e agora em análise, consta da decisão recorrida:

“O objecto do contrato a celebrar é, tal como é exposto no “Anúncio de procedimento n.º 4339/2014” a “Execução das Obras do Edifício da Escola de Ciências da Vida e Ambiente ”. Apesar de o programa de procedimento (fls. 161 do PA) também identificar o concurso como dizendo respeito a “Obras de ampliação”, em nenhuma parte desse programa é dito que o edifício a executar, ou as obras de ampliação a executar no edifício existente, tem como condição, ou pressuposto, o funcionamento do edifício objecto dessa ampliação.

Embora a A. se contradiga quando, por um lado, alega que não podia ser prejudicada perante o que não é exigido no programa de procedimento (art.º 65.º da PI), e, por outro, quando invoca que apresentou todas as medidas necessárias e adequadas a minimizar os impacto negativos provocados pelo funcionamento do edifício (art.º 68.º da PI), o certo é que Júri não podia avaliar as medidas para minimizar os impactos negativos provocados pelo funcionamento do edifício, porque o programa não teve em consideração essa premissa. Ou seja as propostas foram avaliadas de acordo com subfactor não contemplado no programa do procedimento, pelo que o Júri violou o disposto no art.º 41.º e 70.º do CCP.”

Insurge-se a recorrente UTAD alegando no essencial que: o júri do concurso analisou, avaliou e classificou as propostas em estrita obediência ao regulamento de avaliação (anexo V ao procedimento concursal), sem prejuízo da necessária e importante liberdade (momentos “discricionários”) que, in casu, o processo de avaliação também determinou; assim é que, de acordo com o artigo 12.º do anexo V (regulamento de avaliação) do programa do concurso, o factor valia técnica tem 5 itens a considerar: nota explicativa geral; arranque da obra; controlo efectivo da obra; organização do estaleiro e interacção entre diversos intervenientes; sucede que do item “nota explicativa geral” consta, além do mais, que “especifica os aspectos técnicos do programa de trabalhos apresentado, adaptado à especificidade da obra, justificando o encadeamento de todas as actividades, a calendarização dos trabalhos em observância do prazo global, as actividades condicionantes e/ou criticas e o encadeamento das precedências de trabalho, tendo em conta as especificidades da obra”; por sua vez, o item “Organização do Estaleiro” determina que, “quanto às fases de ocupação do solo devem ser apresentados desenhos à escala adoptada, no mínimo 1/500, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos nas zonas envolventes da obra e do estaleiro”; deste modo, salvo melhor opinião, também competia ao júri do concurso ponderar e avaliar, além do mais, os impactos da execução dos trabalhos nas zonas envolventes, tendo presente, obviamente, que se trata de uma obra de ampliação de um edifício existente e que as obras decorrem em simultâneo com o calendário escolar da recorrente; e quer a recorrida quer a contra interessada apresentaram as medidas que, na sua óptica, eram necessárias e adequadas a minimizar os impactos negativos provocados pelo funcionamento do edifício;

Por seu turno conclui, de essencial, a recorrente N...: o artigo 12.º do regulamento de avaliação que consta do anexo V do programa de concurso (ponto 3 da matéria de facto assente) ao densificar o subfactor “Memória descritiva e justificativa do modo de execução da obra” prevê dois itens – a “Nota explicativa geral” e a “Organização do estaleiro” – cujos Requisitos que se encontram definidos indicam que serão valorizadas as propostas que acautelarem estes impactos; neste sentido, os requisitos previstos para o item “Nota explicativa geral” referem “as actividades condicionantes e/ou críticas e o encadeamento das precedências de trabalho, tendo em conta a especificidade da obra”, por seu turno, nos requisitos fixados para o item “Organização do estaleiro” estabelece-se que “devem ser apresentados desenhos à escala adoptada, no mínimo 1/500, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos nas zonas envolventes da obra e do estaleiro”; por esta via, o modelo de avaliação deixou bem claro que seriam avaliadas as propostas que melhor tivessem em consideração as “especificidades da obra” e os “impactos” (sempre negativos) da execução dos trabalhos nas zonas envolventes da obra e no estaleiro; assim sendo, tratando-se de uma obra a realizar no interior de um Campus Universitário, durante todo o ano lectivo 2014/2015, é impossível não considerar na proposta, seja na nota explicativa geral, seja na organização do estaleiro, os impactos negativos inerentes à execução da obra no funcionamento do Campus Universitário - incluindo o edifício objecto da intervenção de ampliação - com os naturais movimentos em massa de pessoas e circulação de veículos; por outro lado, constando das peças do concurso, pela via dos esclarecimentos prestados durante o prazo para a elaboração das propostas, que a obra se desenrolaria em pleno ano lectivo (Outubro de 2014 a Maio de 2015), forçoso seria de concluir que a obra seria executada num cenário de pleno funcionamento do Campus Universitário, incluindo o edifício objecto da ampliação; mesmo que assim não se entendesse, sempre será de convir que o oposto também não resultava das peças do concurso. Ou seja, em parte alguma das peças resultava evidente, ou sequer implícito, que o edifício objecto da ampliação seria encerrado durante o ano lectivo; num cenário de grande competitividade entre concorrentes como é a construção civil em que normalmente surgem a concurso dezenas de concorrentes seria, no mínimo, prudente prever a possibilidade de a execução da obra se desenrolar com o edifício intervencionado em funcionamento.

Vejamos.

A questão está longe de ser simples.

Propendemos, no entanto, para o entendimento oposto ao sufragado na decisão recorrida.

No essencial porque, sendo muito duvidosa a solução, na dúvida se deve privilegiar, por razões de segurança e de certeza jurídica e pela prevalência do interesse público, a manutenção do acto administrativo em apreço e todos os subsequentes, incluindo o contrato.

Embora num quadro jurídico e factual distinto, mas com plena aplicação ao caso concreto nos seus fundamentos essenciais, consignou-se no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 04.05.2006, no processo 00344/05.5 CBR:

“ (…)

Vejamos, fazendo prévio enquadramento jurídico dos normativos a atender, sendo certo que o concurso em apreço – concurso para adjudicação de empreitada – se rege pelo DL n.º 59/99, de 02/03 (vulgo RJEOP).

Estipula-se no art. 66.º do RJEOP, sob a epígrafe de “Programa do concurso”, que:

“1- O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará:

a) As condições estabelecidas neste diploma para admissão dos concorrentes e apresentação das propostas;

b) Os requisitos a que eventualmente tenham de obedecer os projectos ou variantes apresentados pelos concorrentes e as peças de que devem ser acompanhados;

c) Se é admitida a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos e quais as cláusulas deste que não podem ser alteradas;

d) As prescrições a que o programa de trabalhos deve obedecer;

e) O critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação;

f) Quaisquer disposições especiais não previstas neste diploma nem contrárias ao que nele se preceitua relativas ao acto do concurso;

g) A entidade que preside ao concurso, a quem devem ser apresentadas reclamações, e seja competente para esclarecer qualquer dúvida surgida na interpretação das peças patenteadas em concurso, nos termos do artigo 1.º. (…).”

Por seu turno, o art. 100.º do RJEOP preceitua:

“1- As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido.

2- A Comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação, das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso.”

E no art. 105.º do mesmo diploma prevê-se que:

“O critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, implicando a ponderação de factores variáveis, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, a valia técnica da proposta e a garantia.”

Por sua vez o teor do Ponto 21.º do Programa do Concurso mostra reproduzido no n.º III) da factualidade assente.

Constitui dado certo e adquirido, face aos normativos e regime legal em presença, o de que os programas dos concursos respeitantes a adjudicação de empreitadas de obras públicas se destinam a definir os termos a que obedece o respectivo processo, constituindo, nessa medida, verdadeiros regulamentos administrativos disciplinadores do seu procedimento onde se encontram inscritas as formalidades que, imperativamente, o mesmo deve obedecer ou observar e os parâmetros que devem presidir ao acto de adjudicação.

Resulta dos citados normativos que o critério de adjudicação da empreitada com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas, bem como a respectiva ponderação, têm de ser fixados no programa de concurso.

Por outro lado, os princípios da legalidade, da justiça, da igualdade, da transparência e da imparcialidade, que devem presidir e nortear o procedimento concursal com o “sub judice”, obrigam a que na apreciação das propostas se não introduzam subcritérios ou subfactores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, visto que só assim será possível obstar à introdução de factores de diferenciação e de valoração em função do conhecimento dessas propostas e será possível evitar a possibilidade dum tratamento desigual, injusto e parcial dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros (cfr., entre outros, Acs. do STA de 17/03/2004 - Proc. n.º 0173/04, de 19/05/2004 - Proc. n.º 0416/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

Na verdade, a jurisprudência tem firmemente entendido que a própria densificação, concretização ou desenvolvimento dos critérios tem limites “temporais” e de “conteúdo”.

Assim e quanto aos referidos “limites temporais”, porque não tendo sido logo feita no programa do concurso, como seria o adequado, só poderia ter lugar num momento necessariamente prévio não só ao da análise das propostas como também ao da sua abertura, sob pena de violação dos citados princípios. Já quanto aos “limites de conteúdo” na medida em que devem constituir obrigatoriamente uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores, já fixados no anúncio ou programa de concurso, não podem ir além deles, sob pena de violação também dos mesmos princípios e da estabilidade das regras concursais [cfr. entre outros, Acs. STA de 14/06/2005 - Proc. n.º 0617/02, de 06/10/2005 (Pleno) - Proc. n.º 0227/04, de 02/03/2006 - Proc. n.º 0597/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»).

É, de facto, inadmissível elaborar grelhas de pontuação numérica depois de conhecidas as propostas porque isso tornaria possível que, sob uma falsa imagem de objectividade e rigor, maliciosamente se alterasse a influência que cada critério, factor ou elemento de apreciação congénere deveria ter, e normalmente teria, no processo avaliador.

Tais limitações como é referido do acórdão do STA de 02/03/2006, supra citado, “(…) justificam-se porque o que se tem em vista «é a protecção de interesses abstractos do desenvolvimento dos procedimentos em que se apela à concorrência e, por isso, para se dar como verificada uma sua violação, não é necessário demonstrar uma qualquer intenção de prejudicar ou beneficiar alguém - é suficiente apenas mostrar que esta tarefa da Administração ocorreu em momento ilegítimo» (…)”.

Resulta, por conseguinte, claro e inequívoco que a entidade promotora dum concurso e órgãos no mesmo interveniente não podem modificar um critério inicialmente definido e quando tal modificação teve lugar já depois de conhecidas e analisadas cada uma das propostas.

Ora analisada a factualidade fixada, que repita-se não se mostra impugnada, temos para nós que a decisão judicial recorrida efectuou uma correcta subsunção daquela factualidade fixada aos normativos em presença.

Com efeito, temos que, desde logo, não foi criado um novo item de análise relativo à “organização geral da proposta” mas antes foram definidos elementos a ponderar relativamente à análise dum dos factores de adjudicação, sem introdução de inovações e por forma a tornar mais objectivo e transparente o trabalho da Comissão de Análise, tanto para mais que tal como resulta do programa de concurso [ponto 21.º)], “(…) Para a avaliação da Valia Técnica da proposta será tido em conta a forma como cada proposta se encontra elaborada, dando especial atenção ao Plano de Trabalhos, Memória descritiva que o sustenta e distribuição da mão-de-obra e equipamento pelas diferentes fase da obra” (sublinhado nosso), ou seja, aquela avaliação não passa dum desenvolvimento e concretização, efectuado em tempo ou tempestivamente, do programa do concurso quanto ao referido factor, densificando aquele factor atendível na adjudicação.

Note-se que a consideração e definição dos cinco “critérios e níveis de desenvolvimento” quanto ao factor “valia técnica da proposta” efectuada pela Comissão de Análise na acta n.º 1 e que se mostra documentada nos autos não integra algo que se possa propriamente apelidar de «factores» para efeitos do art. 66.º, n.º 1 do RJEOP.

Na verdade, os factores, tal como os subfactores e, ainda, os critérios, subcritérios, microcritérios e elementos similares, são sempre instrumentos ou meios que concorrem para a obtenção de um resultado, com o qual naturalmente se não confundem.

Daí que os “factores” ou os “subfactores” estão sempre presentes sempre que exista enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas e que hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada, autónoma, dos demais factores ou subfactores. Ou seja, são subfactores de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aqueles aos quais se atribua autonomia de tal modo que passam a formar uma unidade estanque, autónoma, à qual é atribuída uma valoração separada, de “per si”.

No caso concreto ficou definido o item “Organização do Estaleiro” que, “quanto às fases de ocupação do solo devem ser apresentados desenhos à escala adoptada, no mínimo 1/500, que elucidem sobre as sucessivas fases de ocupação do solo, demonstrativas dos impactos nas zonas envolventes da obra e do estaleiro”.

O nó górdio do presente dissídio traduz-se em saber se também competia ao júri do concurso ponderar e avaliar, além do mais e face a este dispositivo, a consideração nas propostas dos impactos da execução dos trabalhos no funcionamento do edifício.

Ou seja, saber se a consideração dos impactos nas zonas envolventes inclui a avaliação dos impactos no funcionamento do edifício.

Um ponto de partida se nos afigura medianamente seguro: a consideração dos impactos no funcionamento do edifício não se mostra como um factor de avaliação distinto da consideração dos impactos nas zonas envolventes.

Mas também não se mostra, ao menos de forma segura, como um subfactor.

No sentido comum dos termos, a primeira asserção não é distinta e autónoma da segunda. Pode por isso incluir-se a primeira consideração na segunda.

Dito de outro modo: cabe perfeitamente no sentido comum dos termos a consideração dos impactos da obra a realizar no funcionamento do edifício dentro da exigência mais abrangente, contida no programa do concurso, da consideração dos impactos da obra nas zonas envolventes.

Acaba por se reconduzir todo o cerne da questão à interpretação da exigência expressa no programa do concurso, agora em análise.

Mas assim sendo, de um ponto de vista objectivo, do ponto de vista dos concorrentes, havendo dúvidas, devem ser pedidos atempadamente esclarecimentos, o que não sucedeu.

Na perspectiva de um destinatário normal era exigível que perante aquela exigência do programa do concurso, ao menos tivesse sido suscitada pela ora recorrida a dúvida sobre o sentido em alcance da expressão “impactos da obra nas zonas envolventes”.

O que o Júri não estava impedido, tendo como boa a interpretação – que defendemos – da expressão “impactos da obra nas zonas envolventes”, era de analisar nas propostas a consideração feita sobre os impactos da obra a realizar no funcionamento do edifício, como fez.

Pelo que não se mostra válido o único fundamento da sentença recorrida para anular o acto impugnado.

Termos em que se impõe julgar procedentes ambos os recursos jurisdicionais e, logo, totalmente improcedente a acção.

A) Declaram nula a decisão recorrida na parte em que anulou todos os actos praticados em execução do acto impugnado.

B) Julgam totalmente improcedente a acção.

Custas em ambas as instâncias pela autora, ora recorrida.