| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
MUNICIPIO ..., R. nos autos em epígrafe em que é Autora, [SCom01...], LDA., com sede na Rua 1..., ..., ..., interpôs o presente Recurso de Apelação da sentença do TAF do Porto, de 17/5/2021, que, julgando a acção procedente, o condenou a:
a. Praticar o acto administrativo de declaração de caducidade da adjudicação à CI [SCom02...];
b. Praticar o acto de adjudicação do concurso publico “Concessão da exploração do café- esplanada do Jardim do Lago da ..., ...” a favor da A., “[SCom01...], Lda”.
As conclusões da alegação da Recorrente têm o seguinte teor:
«1.° A sentença deve ser modificada quanto aos Factos Provados elencados a ponto III. 1-12.c) em conformidade com o art.° 640.° e 662.° do CPC ex vi art.° 1.° do CPTA, dando-se por provada a entrega do certificado do registo criminal da empresa [SCom03...], Lda. a 10/9/2019, conforme doc. a fls.... dos autos e doc. 2 da contestação;
2.° Deve ser aditado aos Factos Provados a proposta entregue pela CI, constante a fls. 97 a 124 do PA, atenta a necessidade de prova da declaração de vontade daquela inserta na Memória Descritiva a fls. 105, a qual se reveste da maior relevância jurídica para a decisão nos autos, conforme melhor se justifica na aplicação do direito ao abrigo do art.° 662.° do CPC ex vi art.° 1.° CPTA, entre outros;
3.° O segmento decisório da sentença, que condena o MUNICIPIO ... a praticar o acto de adjudicação do concurso a favor do Autor, está em contradição com a fundamentação de direito, atento o exposto a página 29 da decisão recorrida que dispõe que “Nos termos conjugados do art.° 91.°, n.° 1 do CCP e 19.6 do PP a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não prestar, no prazo de 10 dias úteis, a caução que lhe seja exigida. Por força do art.° 121.° do CPA, impõe-se o dever de audiência antes da declaração de caducidade, sendo que o órgão adjudicatário não pode preferir uma decisão de caducidade de adjudicação sem estar certo que o incumprimento do dever legal de prestar caução é imputável ao adjudicatário. Daí que se defenda a aplicação por analogia do disposto nos n.° 2 e 3 do art.° 86.° do CCP, configurando-se a notificação para a audiência prévia como um convite ao cumprimento e podendo o órgão conceder um prazo adicional para o adjudicatário cumprir os deveres que o oneram (...)”;
4.° Assim, da fundamentação enunciada resulta necessariamente outra decisão condenatória, que obrigue o MUNICIPIO ... a cumprir com o disposto no n.° 2 do art.° 86.° do CCP, concedendo à adjudicatária a possibilidade de entrega da caução em falta, e já não, a adjudicação imediata do procedimento ao Autor, enfermando assim a decisão de nulidade, atenta a contradição insanável, já que a fundamentação da sentença aponta num sentido e a decisão no sentido oposto, nos termos da alínea c) do n.° 1 do art.° 615° do CPC ex vi art.° 1.° do CPTA;
5.° Por sua vez, o cumprimento desse comando resultaria no esvaziamento de efeitos útil da sentença, já que permitiria à CI a prestação da caução, justificado que se encontra a sua não entrega, permitindo a celebração do contrato de concessão com esta, e a posterior(i) autorização e celebração de contrato de cessão da posição contratual, à firma cessionária;
6.° Verifica-se, igualmente, contradição entre a decisão condenatória e a fundamentação de direito da sentença, enfermando-a de nulidade nos termos da alínea c) do n.° 1 do art.° 615° do CPC ex vi art.° 1.° do CPTA, considerando que a anulação do contrato em vigor não foi declarada pela sentença, nem solicitada pelo Autor, não resultando da sentença a sua invalidade;
7.° Pelo que face à existência de um contrato válido e em vigor com a firma [SCom03...] Lda. é juridicamente impossível a celebração do “mesmo” contrato com o Autor na sequência da adjudicação do procedimento em que se condena o MUNICIPIO ...;
8.° Acresce, ainda, que a sentença padece de erro de julgamento de direito, nos termos do n.° 3 e n.° 4 do art.° 607.° do CPC ex vi art.° 1.° do CPTA, considerando que desconsidera a intenção da transmissão da posição da adjudicatária por vontade das partes, quando a CI declarou expressamente na Nota Prévia à Memória Descritiva que “A proposta é apresentada em nome individual de acordo com o procedimento do concurso, no entanto, aquando da assinatura do contrato, será constituída uma sociedade entre [SCom02...] e «AA» para exploração do espaço” (cfr. doc. a fls. 105 do PA) e o MUNICIPIO ... conduziu todo o processo pré-contratual em conformidade com essa vontade;
9.° Cuja conclusão de que a necessária retroactividade de efeitos da cessão a 25/9/2019, para que fosse a cessionária a prestar a caução, abstrai-se da verdade que a caução se destina apenas a caucionar a execução do contrato e não a sua outorga, o que foi assegurado;
10.° Ainda, a sentença padece também de erro de julgamento de direito, nos termos do n.° 3 e n.° 4 do art.° 607.° do CPC ex vi art.° 1.° do CPTA, porque mesmo admitindo-se o lapso do MUNICIPIO ... ao não ter correctamente (d)escrito a efectiva vontade das partes na transmissão da posição de adjudicatária aquando da deliberação de 17/1/2019, tal erro não pode gerar um efeito tão devastador e de notória injustiça material, em violação gritante da boa-fé das partes contratantes, devendo, por isso, ser afastado o efeito anulatório do contrato ao abrigo do n.° 4 do art.° 283.°, porquanto o procedimento foi legal e correctamente dirigido e entregues todos os documentos de habilitação, quer da CI quer da Firma cessionária, a qual se encontra a explorar o local há mais de um ano e meio, tendo de suportar e resistir aos efeitos da Pandemia Covid-19 praticamente desde o início da exploração;
11. ° A eventual entrada em exploração no espaço do Autor implica também ao encerramento do espaço face às obras destinadas à implementação da sua proposta, retirando aos munícipes de ... um amplo e privilegiado espaço de esplanada ao ar livre, permitindo-lhes “desconfinar” em segurança, exactamente na época do ano em que pode ser usufruído o exterior do estabelecimento;
12. ° De igual forma, reconhecendo-se algum efeito anulatório ao contrato, a boa-fé que a CI demonstrou no procedimento seria séria e gravemente lesionada, já que aquela agiu sempre de forma honesta e em concordância com o notificado, tal como o MUNICIPIO ..., que apenas por lapso involuntário, descurou a corretã terminologia que deveria ser adoptada face aos que as partes pretendiam realizar;
13.° Devendo esse Douto Tribunal impedir a ocorrência prática de uma situação, onde a coberto do direito e face à boa-fé das partes, viola-se a Justiça Material em favor da formalidade, impondo-se sempre o aproveitamento do acto administrativo conforme prescreve a alínea b) e c) do n.° 5 do art.° 163.° do CPA, porquanto “O fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida tenha sido alcançado por outra via”, ou seja, o contrato celebrado encontra-se devidamente caucionado, e “Se comprove, sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo.”, porquanto seria celebrado um contrato com a CI e cedida posteriormente a sua posição contratual à Firma constituída para o efeito.
Nestes termos e nos demais de Direito que doutamente venham a ser supridos por V. Ex.a, requer-se a esse Tribunal que se digne a julgar procedente o presente recurso.»
A Autora, Recorrida, apresentou resposta à alegação do Recorrente, concluindo como segue:
«(…)
CONCLUSÕES
1. Dispõe o artigo 640.° do Código de Processo Civil que “quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
c) A decisão que, no seu entender, deva ser proferida sobre as questões de facto impugnadas” (sublinhado nosso).
2. E, acrescenta o n.° 2 da citada disposição legal que:
d) ”Independentemente dos poderes de investigação oficiosa do tribunal, incumbe ao recorrido designar os meios de prova que infirmem as conclusões do recorrente [..].” (sublinhado nosso);
3. Ora, a R., no seu articulado, mormente nos seus artigos 1, 2 e 3, inclusive, limita-se a indicar, de forma genérica, os documentos que deveriam ser, no seu entendimento, aditados aos Factos Provados, concluindo pela modificação da decisão de facto e pelo correspondente erro de julgamento, não indicando qualquer nexo de causalidade entre o seu raciocínio jurídico e os documentos vertidos, nem qualquer tipo de correlação entre os mesmos e a sua fundamentação, limitando-se a atribuir a “maior relevância jurídica para a decisão nos autos” à sua inclusão, sem clarificar tal relevância, e sem explicitar, de nenhuma forma, como é que o teor dos documentos ora aditados contribuiriam para a alteração da decisão recorrida;
4. A Recorrente, no seu articulado de alegações, veio introduzir factos que nunca haviam sido suscitados ao longo do processo, em especial, na contestação oportunamente oferecida;
5. E não o fez, simplesmente por facto a si imputável, procurando, desta forma, “aperfeiçoar” a sua posição, explorando a natureza vaga, dilatória e abstracta que lhe deu, em virtude da manifesta falta de fundamento com que tem vindo a litigar;
6. É consabido que o Tribunal ad quem está impedido de levar em consideração factos que não foram alegados pelas partes;
7. Pois que, apenas poderá fundar a sua decisão com base nos factos por aqueles articulados;
8. A Recorrente, ao invocar a eventual preterição do direito de audiência prévia previsto no n.° 2 do artigo 86 do CPP — facto esse que em nenhum momento foi aduzido anteriormente -, impõe ao Tribunal ad quem que extrapole o disposto no artigo 608.° n.° 2 do Código de Processo Civil, o que não poderá suceder por manifesta impossibilidade legal;
9. Na verdade, o poder de cognição do Tribunal de recurso encontra-se limitado aos factos concretos alegados pelas partes que integram a causa de pedir que serve de base à sua pretensão — no caso da A. — e que servem de fundamento às excepções invocadas — no caso da parte oponente;
10. Como é propugnado no aresto do Tribunal da Relação de Coimbra de 19/06/2001, in. www.dgsi.pt: “Se determinada medida de tutela jurídica não tiver sido oportunamente pedida ou determinados factos não tiverem sido alegados, o princípio do dispositivo obsta a que o tribunal deles conheça, sob pena de nulidade, pois nesse caso haverá excesso de pronúncia, ou pronúncia indevida, na medida em que o julgado não coincide com o pedido ou com a causa de pedir.";
11. A questão agora suscitada em sede de recurso, quanto à eventual preterição do direito de audiência prévia no n.° 2 do artigo 86 do CPP, é uma questão nova que não foi alegada em tempo oportuno — nem tão pouco resultou provada -, que não poderá ser levada em conta;
12. E, como tal, vedada a sua apreciação ao tribunal ad quem, nos termos do disposto no n.° 2 do artigo 608.° do Código de Processo Civil;
13. A Sentença recorrida escalpelizou o arquétipo fantasiado pela Recorrente, ministrando-lhe, criteriosa e sabiamente, o direito;
14. Na verdade, sustentada numa tese acorrentada às pegadas da sua rota, a Recorrente investe-se contra a decisão do Tribunal a quo, sem atender aos seus predicados;
15. A decisão, objecto de recurso, encontra-se devidamente escudada nas suas considerações de Direito e no juízo de adequação entre o circunstancialismo factual e as premissas legais, sendo que, no tocante à selecção dos preceitos legais pertinentes para os autos, o Tribunal recorrido procedeu, como, de resto, é seu hábito, de forma douta e não merecedora de qualquer reparo;
16. Verifica-se, na realidade, que a Recorrente procura, por via do recurso, atribuir outros efeitos e cominações legais aos lapsos por si cometidos e confessados, em virtude da manifesta falta de fundamento com que tem vindo a litigar;
17. E não atacando o cerne e fundamento material da decisão ora recorrida, porque inatacável;
18. De facto, a então Demandada deixou de contestar os argumentos vertidos pela A. e sufragados pelo Tribunal a quo, passando, pura e simplesmente, a questionar e refutar os efeitos da caducidade da adjudicação — tomando esta por certa — atribuídos pela sentença ora recorrida;
19. Assim, vem o recurso interposto pela Recorrente da douta Sentença, nos termos da qual condenou-se “o MUNICIPIO ... a:
a. Praticar o acto administrativo de declaração de caducidade da adjudicação à CI [SCom02...];
b. Praticar o acto de adjudicação do concurso publico “Concessão da explorarão do café- esplanada do Jardim do Lago da ..., ...” a favor da A., [SCom01...], Lda.“;
20. Sumariamente, sempre será de referir que, considerando o teor dos documentos apresentados e juntos aos autos com a petição inicial, não subsistem quaisquer dúvidas de que a decisão proferida pelo Tribunal a quo é absolutamente inexpugnável;
21. É que, de acordo com o preceituado no artigo 90.° do Código dos Contratos Públicos, a Entidade Adjudicatária deverá prestar a caução no prazo de 10 dias a contar da notificação da decisão da adjudicação prevista na alínea b) do n.° 2 do artigo 77.°, devendo comprovar essa prestação junto da entidade adjudicante no dia imediatamente subsequente.
22. Caso o Adjudicatário não preste tal caução de acordo com o estabelecido nos artigos 88.° a 90.° do CCP, a adjudicação caduca se a formalidade tiver sido preterida por facto que lhe seja imputável;
23. E, nessa hipótese, o órgão competente para a decisão de contratar deverá adjudicar a proposta ordenada em lugar subsequente, cfr. artigo 91.° do CCP;
24. No caso em concreto, dúvidas não restam de que a formalidade foi de facto preterida por facto que é imputável à CI, uma vez que considerava que estaria dispensada de o fazer, uma vez a caução ter sido já prestada pela futura Cessionária, tal como resulta da douta sentença ora recorrida, “não o fez por facto que lhe é imputável, porventura a consideração — desprovida de qualquer fundamento jurídico - de que estaria dispensada de o fazer por tal ter sido feito pela futura cessionária”;
25. Até porque, a 6 de Setembro de 2019 a adjudicatária requereu a prorrogação do prazo para entrega dos documentos exigidos, incluindo-se a caução em causa, alegando que “ainda não nos foi possível obter toda a documentação das diferentes instituições”, fundamentando, de certa forma, a não apresentação tempestiva dos citados documentos, na medida em que aguardava os documentos emitidos por entidades terceiras, exercendo, assim, a possibilidade de se explicar perante a Entidade Adjudicante;
26. Pelo que, à luz do disposto na cláusula 19.2. do PP e do artigo 91.°, n.° 2, aplicando por analogia o disposto no artigo 86.°, n.° 2 e 3 do CCP, nada obstava a que lhe fosse conferido um prazo adicional, dado que nos termos invocados a impossibilidade de prestação de caução não lhe era imputável;
27. O que, efectivamente, veio a ser feito pela deliberação tomada pelo MUNICIPIO ... datada de 17-10-2019;
28. E que o MUNICIPIO ... admite na sua própria contestação, quando ali refere que “em respeito pelo disposto no n. ° 3 do art.° 86. ° do CCP foi autorizada aquela prorrogação do prazo pelo órgão competente para a decisão de contratar’’;
29. Pelo que, muito se estranha o facto de a ora Recorrente vir agora invocar a preterição do direito/dever de audiência prévia..!;
30. Ademais, a 25 de Setembro de 2019 apresenta, finalmente, a tão afamada caução, mas prestada pela cessionária, e não, como exigível, por si;
31. Com efeito, certo é que a então adjudicatária não prestou caução, como lhe era imposto pelo Programa de Procedimento na sua cláusula 21.a, conjugada com o art. 91.° do CCP, e, como resulta dos próprios autos, uma vez que tal obrigação pendia sobre a Adjudicatária e não sobre a Cessionária;
32. Razão pela qual, em Outubro do ano de 2019, caducou a adjudicação;
33. Desta forma, era dever da ora Recorrente ter determinado a caducidade da adjudicação em vertência, não podendo ter sido, como foi, autorizada a cessão da posição contratual à CI, [SCom03...], uma vez que a CI, [SCom02...], já não tinha o direito à celebração do contrato em causa, uma vez a caducidade ora espelhada, “Nem tão pouco poderia ter celebrado o contrato com aquela e com a sociedade [SCom03...], Lda. Contrato esse que, nos termos do art. 285. °, n. ° 1 do CCP e 163. °, n. ° 1 do CPA, é anulável”.
34. Em consequência, - e na qualidade de classificada em 2.° lugar do Concurso em análise - ter sido adjudicado o Concurso à A., ora Recorrida;
35. Não existindo qualquer contradição entre a sentença em vertência e a sua própria fundamentação;
36. Resulta claramente dos autos que o MUNICIPIO ... não autorizou, em momento algum, a transmissão da posição da adjudicatária para a CI [SCom03...], Lda.;
37. Do teor da deliberação datada de 17 de Outubro de 2019, constata-se que foi autorizada a “cessão da posição contratual do concessionário “«BB»” para a “[SCom03...], Lda.”, ora cessionário, ao abrigo do disposto nos artigos 316. ° e ss. do CCP, [...] e com efeitos à data de outorga do respectivo contrato”;
38. De facto, o MUNICIPIO ... autorizou esta cessão da posição contratual, mas reportando os seus efeitos à data de outorga do contrato, impossibilitando, desta forma, que se conceba, ou possa conceber, por maior exercício dialéctico que se consiga fazer, que a Entidade Adjudicante pretendesse autorizar a transmissão da posição da adjudicatária nesta qualidade;
39. Tendo, caso assim o pretendesse, que forçosamente reportar os seus efeitos aa 25 de Setembro de 2019, o que não fez, ou seja, à data de apresentação dos documentos de habilitação e da própria prestação de caução, recaindo assim, nessa data, a obrigação de prestação de caução ao cessionário, assumindo este a posição de adjudicatário, mas, o que se volta a frisar, não aconteceu;
40. Assim, a apresentação, por parte da Cessionária, desta caução não poderia substituir a exigência de prestação de caução pela adjudicatária [SCom02...], uma vez que tal prestação se destina a garantir a celebração por parte da adjudicatária do contrato a estabelecer, bem como do exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações contratuais e legais que daí advêm;
41. Na verdade, a caução foi prestada pela Cessionária, [SCom03...] Lda., nessa qualidade, e no âmbito do contrato de concessão celebrado, assumindo a posição contratual da concessionária, [SCom02...];
42. Sendo certo que a tão decantada caução prestada nunca poderia, em simultâneo, servir de garantia às obrigações a cargo da adjudicatária e da cessionária, entidades estas distintas e sobre as quais a lei exige idênticas garantias - cfr. art. 324.° do CCP;
43. Concluindo-se, desta forma, que “à data de outorga do contrato, e concretamente da produção de efeitos da autorização de cessão de posição contratual da CI [SCom02...], j já estava caducada a adjudicação
44. Assim, era dever da agora Recorrente, então Demandada, declarar a caducidade da presente adjudicação, não podendo, de forma alguma, ter autorizado, como autorizou, a cessão da posição contratual à CI, [SCom03...], entidade cessionária;
45. Uma vez que já não residia na esfera jurídica da CI, [SCom02...], qualquer direito à celebração do contrato em vertência, contrato esse, que nestes termos, e cfr. o preceituado nos artigos 285.°, n.° 1 do CCP e 163.°, n.° 1 do CP A, é anulável;
46. Bem agindo o Tribunal a quo ao atribuir à Recorrida, enquanto classificada em 2.° lugar no concurso, o direito à inerente adjudicação;
47. Não existindo, nem conseguindo vislumbrar a A., qualquer erro de julgamento de direito vertido na sentença ora recorrida;
48. Por último, não se concebe que o efeito anulatório do contrato em apreciação possa — ou deva - ser afastado por decisão judicial, ou seja, pela presente decisão;
49. Não percepcionando a Recorrida o motivo e o alcance de tão calorosa defesa por parte do MUNICIPIO ... na manutenção da posição da CI adjudicatária, que, na qualidade de entidade pública, deveria zelar pelo interesse de todos, assumindo uma posição mais neutra e imparcial no que toca aos seus munícipes;
50. Assim, as asserções contidas no ponto 35 do seu articulado de alegações são manifestamente insidiosas, tratando-se de pura ficção criada pela Recorrente;
51. Sendo certo que a ora Recorrida desconhece se é verdadeiro o referido nos pontos 35,
36, 37 do articulado de alegações a qual se encontra a explorar o local há mais de um ano...” com as "(..) obras de interiores necessárias..." [...]” (...) continuou a trabalhar e...” [...] "(...) manteve a firma aberta e prestou os serviços quando possível..." e, pasme-se, "(...) servindo o interesse público";
52. Que firma se manteve aberta e que "interesse público" foi salvaguardado nestes meses de pandemia?
53. E, igualmente no seu ponto 39, a suposta “(...) necessidade de restruturação do espaço e de obras necessárias para implementação da sua proposta...", não implicará, de forma alguma, o encerramento do espaço, e muito menos da sua esplanada, tratando-se de um mero artifício usado pela Recorrente, não consubstanciado em nenhum dado relevante;
54. Ademais, o que leva o recorrente a afirmar que a A. não vai continuar a permitir que os ... continuem a "desconfinar" em segurança, quando o espaço está totalmente operacional e em plena actividade, não necessitando, à presente data, de obras, mas sim de recursos humanos que possuam experiência consubstanciada na restauração;
55. Experiência essa que a Recorrida detém plenamente, ao contrário da C.I, visto tratar- se de uma firma constituída à pressa, ao contrário da A., empresa possuidora de vários anos de conhecimento e de experiência, e com provas dadas no respectivo sector de actividade;
56. Aliás, é visível a Recorrente tomar a defesa acérrima da concessionária, tomando as suas dores como suas, mas reconhecendo constantemente "lapso involuntário" na suas acções;
57. Ora, sendo explicável e compreensível que a Recorrida queira camuflar os erros por si cometidos em sede de concurso público, sepultando-os, o mesmo não se aplica à necessidade - quase que bizarra - de defender acerrimamente a manutenção e os predicados da CI;
58. Tendo em conta, principalmente, o objecto público da Recorrida e o seu fim, que deveria ser, se não o é, o bem-estar e satisfação plena de todos os seus munícipes, em particular, e da cidade ... em geral;
59. Razão pela qual, mais uma vez, o Tribunal a quo bem andou, sendo que a sentença ora recorrida não padece de qualquer erro de julgamento de direito!
TERMOS EM QUE, V. EXAS., VENERANDOS DESEMBARGADORES, NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO E, CONSEQUENTEMENTE, MANTENDO A DOUTA SENTENÇA ORA RECORRIDA, FARÃO A ACOSTUMADA E SÃ,
O Digno Magistrado do Ministério Público neste Tribunal foi notificado apara os efeitos do artigo do artigo 146º CPTA.
Dispensados os vistos, nos termos do artigo 657º nº 4 do CPC, cumpre apreciar e decidir.
II - Âmbito do recurso e questões a decidir
Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações.
Assim:
As questões colocadas a este Tribunal são as seguintes:
1ª Questão
A sentença recorrida é nula, conforme artigo 615º nº 1 alª c) do CPC, por revelar uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, designadamente quando, na fundamentação, se diz que “por força do art.° 121.° do CPA, impõe-se o dever de audiência antes da declaração de caducidade, sendo que o órgão adjudicatário não pode preferir uma decisão de caducidade de adjudicação sem estar certo que o incumprimento do dever legal de prestar caução é imputável ao adjudicatário. Daí que se defenda a aplicação por analogia do disposto nos n.° 2 e 3 do art.° 86.° do CCP, configurando-se a notificação para a audiência prévia como um convite ao cumprimento e podendo o órgão conceder um prazo adicional para o adjudicatário cumprir os deveres que o oneram, mas se acaba por sufragar, na decisão, um acto do Réu que preteriu todos esses procedimentos, sendo certo que os mesmos teriam permitido à Recorrente prestar a caução, uma vez justificada a sua anterior não entrega, e celebrar o contrato adjudicado?
2ª Questão
A sentença recorrida também é nula, conforme artigo 615º nº 1 alª c) do CPC por encerrar outra contradição entre a fundamentação e a decisão, a saber: uma vez que não foi declarada a nulidade nem anulado o contrato já celebrado e em execução com a firma [SCom03...] Lda, é impossível a celebração do “mesmo contrato na sequência da ora ordenada adjudicação”?
3ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto quanto aos factos provados elencados no ponto III 1-12.c), porquanto deveria ter-se dado como “provada a entrega do certificado do registo criminal da empresa [SCom03...], Lda. a 10/9/2019, conforme doc. a fls.... dos autos e doc. 2 da contestação”?
4ª Questão
Devia e deve integrar a especificação dos factos relevantes provados “a proposta entregue pela CI, constante a fls. 97 a 124 do PA, atenta a necessidade de prova da declaração de vontade daquela inserta na Memória Descritiva a fls. 105, a qual se reveste da maior relevância jurídica para a decisão nos autos, conforme melhor se justifica na aplicação do direito”? cf. conclusão 2ª.
5ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito porque desconsidera a intenção da transmissão da posição da adjudicatária por vontade das partes, quando a CI declarou expressamente na Nota Prévia à Memória Descritiva que “A proposta é apresentada em nome individual de acordo com o procedimento do concurso, no entanto, aquando da assinatura do contrato, será constituída uma sociedade entre [SCom02...] e «AA» para exploração do espaço” (cfr. doc. a fls. 105 do PA) e o MUNICIPIO ... conduziu todo o processo pré-contratual em conformidade com essa vontade?
6ª Questão
A sentença recorrida erra, ainda, no julgamento de direito, violando as alíneas b) e c) do nº 5 do artigo 163º CPA e o artigo 283º nº 4 do CCP, ao não aplicar in casu o princípio do aproveitamento do acto devido e o afastamento do efeito de anulação do contrato?
III – Apreciação do Recurso
A decisão da 1ª instância em matéria de facto foi a seguinte:
« III. 1. Factos Provados
Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, consideram-se provados os seguintes factos:
1. Por deliberação da Câmara ... de 18.4.2019 foi aberto concurso publico para “Concessão de Exploração do Café-Esplanada do Jardim do Lago da ..., ...”, publicitado por anuncio publicado no Diário da Republica 2.ª Série, n.° 89, de 9.5.2019. - fls. 598 e ss. e 744 e ss. dos autos.
2. Do Programa de Procedimento constava, no que aos autos releva,
ARTIGO 9.° - DOCUMENTOS DA PROPOSTA
9.1 Na proposta o concorrente manifesta à entidade adjudicante a sua vontade de contratar e indica as condições em que se dispõe a fazê-lo, tendo em atenção o estipulado no caderno de encargos e seus anexos, e os critérios de adjudicação mencionados no art.° 16° do presente, sendo constituída obrigatoriamente pelos seguintes documentos, sob pena de exclusão, nos termos da alínea d) do n.° 2 do art.° 146.° do CCP:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do Caderno de Encargos conforme alínea a) do n.° 1 do art.° 57.° do CCP, a qual deverá ser elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao presente programa;
b) Documentos que contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar:
i) Documento onde conste o valor de ocupação mensal que o concorrente se propõe pagar pela concessão, elaborado em conformidade com o modelo constante do Anexo II ao presente programa, o qual deve sempre respeitar o disposto no ponto 1.3 do presente Programa de Procedimento, indicado em algarismos e por extenso, expresso em euros, e que não incluirá o Imposto sobre o Valor Acrescentado, mencionando expressamente, que ao preço proposto acresce o IVA., indicando o respectivo valor e a taxa legal aplicável.
§ No caso de existir divergência entre o preço indicado por extenso e o descrito em algarismos prevalecerá sempre o indicado por extenso.
ii) Documento onde conste o Projecto de Estratégia Hoteleira descritivo do tipo de oferta de produtos e serviços de qualidade variada, plano de ementas, forma de dinamização, diversificação e captação de maior frequência e atracção de novos públicos para o espaço a concessionar e área envolvente.
c) Documentos que contenham as condições relativas a aspectos da execução do contrato não submetidas à concorrência:
i) Memória descritiva relativa à organização e decoração do espaço, tendo em consideração o exposto no caderno de encargos sobre instalações e equipamentos existentes;
ii) Declaração do concorrente, sob compromisso de honra, na qual declara que caso a concessão lhe seja adjudicada manterá as instalações de acordo com as regras de higiene e segurança adequadas à exploração do estabelecimento, responsabilizando-se ainda por quaisquer adaptações ou alterações necessárias às instalações, decorrentes de eventuais alterações legislativas, nomeadamente, as que envolvam autorizações de outras entidades.
d) Se o concorrente for um agrupamento de empresas, declaração através da qual as empresas que o constituem se comprometem a constituir-se, em caso de adjudicação, conforme artigo 6.° do presente programa;
9.2 Na proposta os concorrentes devem indicar todos os elementos solicitados, devendo para o efeito considerar todas as condições e informações constantes do anúncio, do presente programa, caderno de encargos e demais documentos patenteados a concurso.
9.3 Integram também a proposta quaisquer outros documentos que o concorrente apresente por os considerar indispensáveis ao esclarecimento da mesma.
9.4 Os concorrentes devem assinar electronicamente a proposta e todos os documentos que lhe associarem, de acordo com a Lei n° 96/2015, de 17 de Agosto. Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função ou poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e assinatura do assinante.
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ARTIGO 11.° - MODO DE APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
11.1 A entrega da proposta e dos documentos que a compõem deverá ser realizada exclusivamente através da plataforma electrónica de contratação pública AcinGov.
11.2 Os concorrentes devem assinar electronicamente a proposta e todos os documentos que a compõem, bem como a sua submissão, mediante a utilização de certificado de assinatura digital qualificada, conforme o disposto na Lei n° 96/2015, de 17 de Agosto.
11.3 Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar directamente o assinante com a sua função ou poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.
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ARTIGO 12.° - PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DAS PROPOSTAS
12.1 O prazo para apresentação das propostas é de 20 dias seguidos, não se incluindo na contagem o dia da publicação, ao abrigo do disposto no artigo 470° do CCP, ou seja, até às 17:00 horas do dia 29/05/2019, e, em consequência, a abertura terá lugar no primeiro dia útil imediato à data limite para apresentação das propostas.
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ARTIGO 18.° - ADJUDICAÇÃO
18.1 Depois de cumpridas as formalidades previstas na lei e no presente programa de procedimento, a entidade pública adjudicante, com base no relatório final fundamentado elaborado pelo Júri, escolhe a melhor proposta.
18.2 A adjudicação é o acto pelo qual o órgão competente para a decisão e contratar aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as propostas apresentadas, com base no relatório final fundamentado elaborado pelo Júri, escolhendo assim o adjudicatário/concessionário.
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18.5 A decisão de adjudicação é notificada, em simultâneo, a todos os concorrentes, até ao termo do prazo da obrigação de manutenção das propostas, através da plataforma electrónica AcinGov, acompanhada do respectivo relatório final de análise das propostas.
18.6 Juntamente com a notificação da decisão de adjudicação, o concorrente adjudicatário/concessionário é igualmente notificado para:
a) Apresentar os documentos de habilitação, exigidos nos termos do artigo 20.° do presente programa, no prazo de 10 dias úteis;
b) Prestar caução de 2%, sobre o montante total da concessão (preços mês proposto pelo adjudicatário/concessionário x número de meses da concessão), no prazo de 10 dias úteis, e nos termos do disposto nos artigos 88.° a 90.° do CCP, e Anexo IV ao presente;
c) Confirmar no prazo de 5 dias úteis, se for o caso, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada.
ARTIGO 19.° - CADUCIDADE DA ADJUDICAÇÃO
19.1 A adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário não apresentar os documentos de habilitação:
a) No prazo de 10 dias úteis fixado para o efeito;
b) No prazo que lhe for fixado quando se tratar de documento de habilitação que lhe venha a ser exigido nos termos do artigo 81°, n° 8 do CCP;
c) Redigidos em língua portuguesa ou, quando for o caso, acompanhados da tradução devidamente legalizada.
19.2 Quando as situações referidas no número anterior se verifiquem por facto que não seja imputável ao adjudicatário, conceder-se-á, em função das razões invocadas, um prazo adicional para a apresentação dos documentos em falta, sob pena de caducidade da adjudicação.
19.3 Sem prejuízo de participação criminal, a falsificação de qualquer documento de habilitação ou a prestação culposa de falsas declarações determina, também, a caducidade da adjudicação.
19.4 Caduca igualmente a adjudicação se o adjudicatário não confirmar os compromissos referidos no artigo 17° n° 6 alínea c) deste programa de procedimento, no prazo fixado para o efeito ou até ao termo da respectiva prorrogação que lhe for concedida para o efeito.
19.5 Nos casos previstos nos números anteriores, o órgão competente para a decisão de contratar adjudica a proposta ordenada em lugar subsequente.
19.6 A adjudicação caduca, ainda, se, no prazo de 10 dias úteis, nos termos do disposto no artigo 91.° do CCP, não for prestada caução.
ARTIGO 20.° - DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO,
20.1 O adjudicatário deve apresentar, através da plataforma electrónica AcinGov, nos termos da Portaria n° 372/2017, de 14 de Dezembro e no prazo de 10 dias úteis, a contar da notificação para o efeito, os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração emitida conforme modelo constante do art.° 81.° do CCP, na sua redacção actual, e junto como Anexo III ao presente programa;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas no artigo 55° alíneas b), d), e) e h) do CCP;
c) Certidão do registo comercial, com todas as inscrições em vigor, ou disponibilização do código de acesso para a sua consulta online, para identificação dos titulares dos órgãos sociais de administração, direcção ou gerência que se encontram em efectividade de funções;
d) Identificação dos representantes do adjudicatário com poderes para outorgar o contrato, tais como: nome, número de cartão de cidadão e validade e número de contribuinte;
20.2 O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do presente Programa de Concurso, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das actividades objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.
20.3 Os documentos são redigidos em língua portuguesa, salvo quando, pela sua natureza ou origem, estiverem redigidos em língua estrangeira, caso em que são acompanhados de tradução devidamente legalizada que prevalece sobre os originais.
20.4 Quando o adjudicatário for um agrupamento, deve ser apresentado comprovativo de constituição da empresa, conforme exigido na alínea d) do n° 2 do art.° 6° do presente programa, e todos os demais documentos indicados no n° 1 do presente artigo.
20.5 O prazo de supressão de irregularidades detectadas nos documentos de habilitação é de 2 dias úteis, conforme o disposto na alínea g) do n° 1 do art° 132° do CCP.
ARTIGO 21.° - CAUÇÃO
Para garantia da celebração do contrato e do exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais, o adjudicatário deve prestar uma caução correspondente a 2% da remuneração contratual (remuneração anual proposta multiplicada pelo prazo da concessão), no prazo de 10 dias úteis após a ressecção da notificação da decisão de adjudicação, mediante um dos seguintes modos:
a) Por depósito em dinheiro ou em títulos emitidos ou garantidos pelo Estado Português à ordem da Câmara ..., nos termos do modelo constante do Anexo IV ao presente programa de procedimento, que dele faz parte integrante;
b) Mediante Garantia Bancária ou Seguro-Caução, nos termos do modelo constante do Anexo IV ao presente programa de procedimento, que dele faz parte integrante.
ARTIGO 22.° - MINUTA DO CONTRATO
22.1 Depois de aprovada a minuta do contrato a celebrar, a mesma é notificada ao adjudicatário/concessionário, a qual se considera aceite por este quando haja aceitação expressa ou quando dela não reclame nos 5 dias subsequentes à respectiva notificação.
22.2 As reclamações da minuta do contrato a celebrar só podem ter por fundamento a previsão de obrigações que contrariem ou que não constem dos documentos que integram o contrato ou ainda a recusa dos ajustamentos propostos nos termos do n.° 2 do art.° 99.° do CCP.
ARTIGO 23.° - CELEBRAÇÃO DO CONTRATO
23.1 O contrato deve celebrado no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação.
23.2 A entidade concedente comunica ao adjudicatário/concessionário, com a antecedência mínima de 5 dias, a data, hora e local em que ocorrerá a outorga do contrato.
23.3 Para além dos casos previstos no artigo 19.a deste programa, a adjudicação caduca se, por facto que lhe seja imputável, o adjudicatário/concessionário não comparecer no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato, bem como, no caso do adjudicatário/concessionário ser um agrupamento, se os seus membros não se tiverem associado nos termos exigidos nos termos previstos no artigo 6.° deste programa de procedimento.
23.4 Nos casos previstos no número anterior a entidade adjudicante adjudica a proposta ordenada em lugar subsequente.
23.5 Se, por facto que lhe seja imputável, a entidade concedente não outorgar o contrato no prazo previsto no número 1 deste artigo, o adjudicatário/concessionário pode desvincular-se da proposta.
24. ENCARGOS DO CONCORRENTE
Constituem despesas e encargos do concorrente adjudicatário/concessionário as despesas inerentes à elaboração da proposta, prestação de caução, redução do contrato a escrito, assim como a obtenção de todas as autorizações e licenças necessárias ao funcionamento/exploração do estabelecimento.
25. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
A tudo o que não esteja especialmente previsto no presente procedimento aplica-se o regime previsto no Código dos Contratos Públicos, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n° ni-B/2017, de 31 de Agosto, com as rectificações promovidas pelas Declarações de Rectificação n° 36-A/2017, de 30 de Outubro, e n° 42/2017, de 30 de Novembro e demais legislação nacional e comunitária aplicável.
- Fls. 744 dos autos.
3. E do Caderno de Encargos,
Cláusula 19.a
Cedência, oneração e alienação
1. É interdito ao concessionário ceder, alienar ou por qualquer modo onerar, no todo ou em parte, a concessão ou realizar qualquer negócio jurídico que vise atingir ou tenha por efeito, mesmo que indirecto, idênticos resultados.
2. Os negócios jurídicos referidos no número anterior são inoponíveis ao concedente.
Cláusula 20.a Cessão da posição contratual pelo concessionário
Sem prejuízo das limitações estabelecidas por lei, o concessionário pode ceder a sua posição contratual no âmbito do contrato de concessão, ficando a mesma dependente de prévia autorização expressa e escrita do concedente e condicionada à apresentação pelo potencial cessionário ao concedente dos documentos de habilitação exigidos ao cedente.
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Cláusula 22.a Garantias a prestar no âmbito do contrato
1. Para garantir o exacto e pontual cumprimento das suas obrigações, incluindo as relativas ao pagamento das penalidades contratuais, o concessionário presta uma caução correspondente a 2% do valor total da concessão, ou seja, o valor da ocupação mensal adjudicado x 120 meses.
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- Fls. 744 e ss. dos autos.
4. Apresentaram proposta, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, ao Concurso a A., [SCom01...] Lda., e, a CI, «BB». - fls. 820 e ss. dos autos.
5. Em 4.6.2019 o júri elaborou relatório preliminar propondo a adjudicação à CI [SCom02...]. - fls. 862 e ss. dos autos.
6. Notificada, a A. apresentou pronuncia em sede de audiência previa. - fls. 602 e ss. e 593 e ss. dos autos.
7. Em 5.7.2019 o júri elaborou relatório final propondo a adjudicação à CI «BB». - fls. 864 e ss. dos autos.
8. Em 7.8.2019 a CM ... aprovou o relatório final e adjudicou o contrato à CI «BB». - fls. 590 e ss. dos autos, 70 e ss. do p.a constante do CD.
9. Em 27.8.2019 a decisão de adjudicação foi notificada, via plataforma electrónica, à aqui A., - fls. 728 dos autos.
10. E, bem assim, à CI, mais se notificando esta,
Exmos. Senhores,
1 - Levamos ao conhecimento de V.Exas que por deliberação de Câmara Municipal, datada de 07/08/2019, foi autorizada a adjudicação do procedimento supra identificado à V/empresa, com base na Acta n.° II - Análise e Decisão da Reclamação Apresentada pelo Concorrente n° 2 - [SCom01...], Lda., e Relatório Final, que se anexa, pela renda mensal de €1.600.00 (mil e seiscentos euros), acrescido de IVA à taxa legal em vigor, com pagamento até ao dia 8 de cada mês, nos termos da clausula 18a do Caderno de Encargos, pelo prazo máximo de 10 anos, a contar da data de assinatura do contrato de concessão, com base na proposta com a refª 01, datada de 28/05/2019, e nos termos do Programa de Procedimento, Caderno de Encargos e demais documentos patenteados a concurso.
2 - Assim, nos termos e para os efeitos previstos no n.° 1, do art.° 100.° do Código dos Contratos Públicos, junto enviamos a V.Ex.as a minuta do contrato, aprovada por deliberação de Câmara Municipal datada de 07/08/2019, agradecendo que se pronuncie sobre a mesma no prazo de cinco dias, findo o qual, se não o fizer, considerar-se-á a mesma aprovada,
3 - Para outorga do contrato, ao abrigo dos art°s 77° e 81° do Código dos Contratos Públicos, e nos termos do disposto na Portaria n° 372/2017, de 14 de Dezembro, solicitamos a V.Exas, na qualidade de adjudicatário, o envio dos seguintes documentos de habilitação:
a) Caução de 2%, sobre o montante total da concessão (1.600€x120), €3.840,00 (três mil oitocentos e quarenta euros), conforme modelos constantes do anexo I ao presente ofício;
b) Confirmar no prazo de 5 dias uteis, se for o caso, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou a termos ou condições da proposta adjudicada;
c) Declaração nos termos do n° 1 do art° 81° do Código dos Contratos Públicos, conforme modelo constante do anexo II, e junto ao presente ofício como anexo II;
d) Documento comprovativo das situações referidas nas alíneas b) e h) do art.° 55° do Código dos Contratos Públicos (registo criminal da sociedade e dos órgãos de administração);
e) Declaração do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social comprovativa de situação contributiva regularizada;
0 Certidão da Repartição de Finanças comprovativa de situação tributária regularizada; g) Elementos constantes do Cartão de Cidadão do(s) representante(s) para outorga do contrato, a saber, número completo e validade,
4 • Os documentos solicitados deverão ser submetidos na Plataforma Electrónica AcinGov até ao próximo dia 10/09/2019
- Fls. 701 dos autos, 66 e ss. do p.a.
11. Em 6.9.2019 a CI [SCom02...] apresentou, via plataforma electrónica, o seguinte requerimento,
Exmos srs,
Vimos por este meio solicitar a prorrogação do prazo de entrega dos documentos solicitados relativos à adjudicação do concurso para concessão da exploração do café- esplanada do Jardim do Lago da ..., uma vez que ainda não nos foi possível obter toda a documentação por parte das diferentes instituições.
Solicitamos assim a prorrogação da entrega por um prazo de quinze dias úteis.
Com os melhores cumprimentos,
- Fls. 653 dos autos e 62 do p.a.
12. Em 10.9.2019 a CI apresentou, através da plataforma electrónica,
a. Declaração, dotada de assinatura digital de «BB», com o seguinte teor,
Assunto: Cessão de posição contratual
«BB», natural de ..., contribuinte fiscal n.º ...97, portador do cartão do Cidadão n.° ...53 9ZX8, válido até 06/11/2028, residente na Rua 2... Apt 4.2 ..., ... ..., vem por este meio solicitar a cessão da sua posição contratual, notificada da adjudicação do procedimento do concurso público n.° 6/2019 aos 27/08/2019, ofício n.º ...00, nos termos dos artigos 316.°e seguintes do CCP Código dos Contratos Públicos, na sua redacção actual.
Para os devidos efeitos, declara que cede a posição que ocupa via notificação atrás mencionada no procedimento para exploração do Café Esplanada do Jardim do Lago da ..., a favor da sociedade comercial [SCom03...], Lda, pessoa colectiva n.º ...00 registada na Conservatória do Registo Comercial ..., com sede na Rua 2... Apt. 4.2, ... ..., com capital social de 5000€, mantendo todos os pressupostos.
A sociedade comercial [SCom03...], Lda, declara que aceita a cessão da posição contratual que «BB» ocupa no contrato de concessão com o MUNICIPIO ..., pelo período de vigência de 10 anos para exploração do Café Esplanada do Jardim do Lago da ..., adquirida na sequência do procedimento por concurso público n.° 6/2019 e pela renda mensal de 1600€ mais IVA, mantendo todos os pressupostos inerentes ao procedimento.
..., 10 de Setembro de 2019
Os declarantes,
b. Modelo de declaração de habilitação, com assinatura electrónica de «BB» e «AA», com o seguinte teor,
Modelo da Declaração de Habilitação (n° 1 al. a) do Art° 81°do CCP)
1 - «BB», com o cartão do cidadão número ...53 e morada na Rua 2... Apt 4.2, ..., ... ..., e «AA», com o cartão do cidadão número ...93 e morada na Avenida ..., ... ..., na qualidade de representantes legais da empresa [SCom03...], Lda, pessoa colectiva n. º ...00 com sede na Rua 2... Apt 4.2, ..., ... ..., cessionária no procedimento n.° 6/2019, declaram, sob compromisso de honra, que a sua representada não se encontra em nenhuma das situações previstas no n.° 1 do artigo 55. ° do Código dos Contratos Públicos.
2 - O declarante junta em anexo os documentos comprovativos de que a sua representada não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.° 1 do artigo 55.° do Código dos Contratos Públicos.
3 - O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica a caducidade da adjudicação e constitui contra-ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adoptado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
..., 10 de Setembro de 2019
c. Modelo de declaração de habilitação, com assinatura electrónica de «BB», com o seguinte teor,
1 - «BB», com o cartão do cidadão número ...53 e morada na Rua 2... Apt 4.2, ..., ... ..., na qualidade de adjudicatária no procedimento n.° 6/2019, declara, sob compromisso de honra, que não se encontra em nenhuma das situações previstas no n.° 1 do artigo 55. ° do Código dos Contratos Públicos.
2 - O declarante junta em anexo os documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.° 1 do artigo 55. ° do Código dos Contratos Públicos.
3 - O declarante tem pleno conhecimento de que a prestação de falsas declarações implica a caducidade da adjudicação e constitui contra-ordenação muito grave, nos termos do artigo 456.° do Código dos Contratos Públicos, a qual pode determinar a aplicação da sanção acessória de privação do direito de participar, como candidato, como concorrente ou como membro de agrupamento candidato ou concorrente, em qualquer procedimento adoptado para a formação de contratos públicos, sem prejuízo da participação à entidade competente para efeitos de procedimento criminal.
d. Certificados de Registo Criminal de «AA» e «BB»;
e. Certidão de situação tributaria regularizada de «BB»;
f. Cópia de Cartão de Cidadão de «AA» e «BB»;
g. Declarações de situação contributiva regularizada perante a Segurança Social de «AA», [SCom03...], Lda. e «BB»;
h. Comprovativo de subscrição de certidão Permanente de [SCom03...], Lda., com o numero de certidão 8870-3663-2034
i. Declaração, assinada electronicamente por «AA» e «BB», com o seguinte teor,
Assunto: Documentos em falta
1 - «BB», com o cartão do cidadão número ...53 e morada na Rua 2... Apt 4.2, ..., ... ..., e «AA», com o cartão do cidadão número ...93 e morada na Avenida ..., ... ..., na qualidade de representantes legais da empresa [SCom03...], Lda, pessoa colectiva n. º ...00 com sede na Rua 2... Apt 4.2, ..., ... ..., cessionária no procedimento n.° 6/2019, declaram, sob compromisso de honra, que entregarão os seguintes documentos em falta num prazo máximo de quinze dias:
a) Caução de 2% sobre o montante total da concessão - documento já solicitado, conforme comprovativo que se anexa;
b) Declaração do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social comprovativa da situação contributiva regularizada da sociedade - documento já solicitado à entidade;
c) Certidão da Repartição de Finanças comprovativa da situação tributária regularizada da sociedade - documento já solicitado à entidade.
- Fls. 715 e ss. dos autos.
13. Juntou, ainda, comprovativo de pedido de garantia bancária autónoma em nome de [SCom03...], Lda., tendo como beneficiário o MUNICIPIO ..., e valor € 3840,00, datado de 9.9.2019. - fls. 601 dos autos.
14. Em 25.9.2019 a CI apresentou, via plataforma electrónicas, os seguintes documentos,
a. Modelo de guia de deposito, assinado electronicamente por «BB» e «AA» com o seguinte teor,
MODELO DE GUIA DE DEPÓSITO
Vai a empresa [SCom03...], Lda com sede na Rua ..., ..., na freguesia ... concelho ..., contribuinte n° ...00, depositar na Agência de ... da Caixa Geral de Depósitos a quantia de 3840€ (três mil oitocentos e quarenta euros) como caução exigida para o concurso público para "CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO DO CAFÉ-ESPLANADA DO JARDIM DO LAGO DA ..., ...”, para os efeitos previstos nos artigos 88° a 90° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n° 18/2008, de 29 de Janeiro.
Este depósito fica à ordem da Câmara ..., a quem deve ser remetido o respectivo conhecimento.
Mais se reconhece que para conhecimento de quaisquer questões relativas à interpretação, validade e execução da presente, é competente o Tribunal Administrativo de Aveiro.
..., 24 de Setembro de 2019
b. Declaração de situação contributiva regularizada perante a Segurança Social de [SCom03...], Lda.;
c. Declaração de situação tributaria regularizada de [SCom03...], Lda.;
d. Declaração, assinada com data de 24.9.2018 por [SCom02...] e «AA», com o seguinte teor,
Declaração
Assunto: Cessão de posição contratual
«BB», natural de ..., contribuinte fiscal n.º ...97, portador do cartão do Cidadão n.° ...53 9ZX8, válido até 06/11/2028, residente na Rua 2... Apt 4.2 ..., ... ..., vem por este meio solicitar a cessão da sua posição contratual, notificada da adjudicação do procedimento do concurso público n. ° 6/2019 aos 27/08/2019, ofício n.º ...00, nos termos dos artigos 316.°e seguintes do CCP- Código dos Contratos Públicos, na sua redacção actual.
Para os devidos efeitos, declara que cede a posição que ocupa via notificação atrás mencionada no procedimento para exploração do Café Esplanada do Jardim do Lago da ..., a favor da sociedade comercial [SCom03...], Lda, pessoa colectiva n. º ...00 registada na Conservatória do Registo Comercial ..., com sede na Rua 2... Apt. 4.2, ... ..., com capital social de 5000€, mantendo todos os pressupostos.
A sociedade comercial [SCom03...], Lda, declara que aceita a cessão da posição contratual que «BB» ocupa no contrato de concessão com o MUNICIPIO ..., pelo período de vigência de 10 anos para exploração Café Esplanada do Jardim do Lago da ..., adquirida na sequência do procedimento por concurso público n.° 6/2019 e pela renda mensal de 1600€ mais IVA, mantendo todos os pressupostos inerentes ao procedimento.
..., 10 de Setembro de 2019
Os declarantes,
e. Modelo e Guia de Deposito da qual se extrai,
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
- fls. 654 e ss. dos autos.
15. Em reunião de Camara de 17.10.2019 foi deliberado aprovar a proposta do Presidente de Câmara da qual se extrai,
Título: CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO DO CAFÉ ESPLANADA DO JARDIM LAGO DA ..., EM ... - PRORROGAÇÃO DE PRAZO DE ENTREGA DOS DOCUMENTOS DE HABILITAÇÃO/CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL
Considerando (que):
1. Aos 07/08/2019, por deliberação da Câmara Municipal:
a) Foi adjudicada o Procedimento por Concurso Público nº ...19 - CONCESSÃO DA EXPLORAÇÃO DO CAFÉ-ESPLANADA DO JARDIM DO LAGO DA ..., EM ...’ - ao co-contratante/concessionário "«BB»", com a renda mensal de 1.600,00 € (mil e seiscentos euros), acrescida de IVA à taxa legal em vigor, pelo prazo de 10 anos, e nos termos do Programa de Procedimento, Caderno de Encargos e demais documentos patenteados a concurso;
b) Foi aprovada a respectiva minuta de contrato, nos termos do n° 1 do artigo 98° do Código dos Contratos Públicos;
c) Foi designado o Dr. «CC», nos termos e para os efeitos previstos no artigo 290°-A do CCP;
2. A 27/08/2019, foi efectuada notificação de adjudicação, e, em simultâneo, solicitados os respectivos documentos de habilitação e comprovativo da prestação de caução, tendo como data limite de entrega, o dia 10/09/2019;
3. Veio, em 06/09/2019, o concessionário solicitar a prorrogação do prazo de entrega dos documentos de habilitação, por um período de 15 dias úteis, ou seja, até 01/10/2019, por não conseguir reunir todos os documentos necessários das diferentes instituições;
4. Os documentos de habilitação são todos entregues a 25/09/2019;
5. Na mesma data, a concessionária apresenta pedido de Cessão da sua posição contratual, para a empresa, da qual é gerente, denominada "[SCom03...], LDA'., pessoa colectiva n.º ...00, com sede na Rua 2... ... ..., e para a qual junta os documentos necessários, bem como comprovativo de caução, aqui juntos como doc. 1;
6. Se encontra prevista a possibilidade de cessão da posição contratual na Cláusula 20ª do Caderno de Encargos, requisito obrigatório, conforme disposto no n° 1 do art.° 318° do Código dos Contratos Públicos, (doravante designado por CCP), aprovado pelo Decreto-Lei n.° 18/2008, de 29 de Janeiro, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n° 111-8/2017, de 31 de Agosto, com as rectificações promovidas pelas Declarações de Rectificação n° 36-A/2017, de 30 de Outubro, e n° 42/2017, de 30 de Novembro, foram analisados os documentos agora apresentados, pelo potencial cessionário "[SCom03...], LDA";
7. Desta análise, resulta o cumprimento dos requisitos exigidos no n° 2 do mencionado artigo 318.°;
8. Incumbe ao MUNICIPIO ... acautelar o interesse público subjacente ao contrato melhor identificado no Considerando 1„ assegurando a concessão de exploração do espaço ora em análise;
9. Com a cessão da posição contratual opera-se unicamente a substituição do concessionário, mediante a modificação subjectiva do contrato, ou seja, o concessionário será substituído, para todos os efeitos contratuais, por uma nova entidade, aqui cessionário, que prosseguirá a execução do contrato, passando a ser o novo titular dos direitos e obrigações decorrentes do contrato,
Proponho que a Câmara Municipal delibere:
• Autorizar a prorrogação do prazo de entrega dos documentos de habilitação, referida no ponto 3 dos considerandos acima elencados, nos termos do estabelecido no n° 3 do art.° 86° do CCP;
• Autorizar a cessão da posição contratual do concessionário "«BB»", para a "[SCom03...], LDA", ora cessionário, ao abrigo do disposto nos artigos 316° e ss. do CCP, com base nos fundamentos expressos e elencados nos n°s 5, 6 e 7 da presente proposta, e com efeitos à data da outorga do respectivo contrato;
• Aprovar a minuta do contrato, aqui junta como doc. 2.
- Fls. 37 e ss. do p.a.
16. Em 14.11.2019 foi notificada a outorga do contrato através da plataforma informática. - fls. 34 e ss. do p.a.
17. Em 19.11.2019 a A. apresentou impugnação administrativa peticionando a declaração de caducidade da adjudicação, anulação de adjudicação à CI e adjudicação à A., nos termos que aqui se dão por reproduzidos - fls. 27 e ss. do p.a.
18. Em 22.11.2019 foi celebrado entre o MUNICIPIO ..., [SCom02...], Lda. o contrato de concessão de exploração do café-esplanada do jardim do lago da ... em .... - fls. 22 e ss. do p.a.
19. Por despacho de 22.11.2019 do Presidente da CM..., ratificado por deliberação de 28.11. 2019 da CM... foi indeferida a impugnação administrativa deduzida pela A. - fls. 14 e ss. do p.a.
20. A A. foi notificada da decisão referida no ponto anterior em 25.11.2019. - fls. 1 e ss. do p.a.
21. A presente acção foi instaurada em 16.12.2019. - fls. 1 e ss. dos autos.
III. 2. Factos não provados
Com relevância para a apreciação das questões que ao tribunal cumpre solucionar, não se provaram os factos que não constam em III.1.
Apreciemos, então, as questões acima enunciadas e vejamos o que concluir dessa apreciação quanto ao mérito do recurso e do objecto da acção.
1ª Questão
A sentença recorrida é nula, conforme artigo 615º nº 1 alª c) do CPC, por revelar uma contradição insanável entre a fundamentação e a decisão, designadamente quando, na fundamentação, se diz que “por força do art.° 121.° do CPA, impõe-se o dever de audiência antes da declaração de caducidade, sendo que o órgão adjudicatário não pode preferir uma decisão de caducidade de adjudicação sem estar certo que o incumprimento do dever legal de prestar caução é imputável ao adjudicatário. Daí que se defenda a aplicação por analogia do disposto nos n.° 2 e 3 do art.° 86.° do CCP, configurando-se a notificação para a audiência prévia como um convite ao cumprimento e podendo o órgão conceder um prazo adicional para o adjudicatário cumprir os deveres que o oneram, mas se acaba por sufragar, na decisão, um acto do Réu que preteriu todos esses procedimentos, sendo certo que os mesmos teriam permitido à Recorrente prestar a caução, uma vez justificada a sua anterior não entrega, e celebrar o contrato adjudicado?
Lida a fundamentação de direito da sentença recorrida alcança-se que a Mª Juiz a qua, sem embargo de entender, em tese geral, que o órgão adjudicante tem o dever de ouvir o adjudicatário sobre as razões da mora na entrega de documentos de habilitação e da caução e de, havendo motivo justificante da mora, conferir um novo prazo para esses efeito, entendeu que in casu a audiência e a conferência de um prazo suplementar estavam prejudicadas porque a própria adjudicatária já viera comunicar que não apresentaria em tempo tais documentos, alegar o motivo justificativo e requerer e obter novo prazo, e que, de todo o modo, não fora uma apresentação tardia da caução e ou de documentos de habilitação em nome da putativa cessionária, a causa da caducidade do direito da cedente a celebrar o contrato, se não o julgamento de que a cessão da posição de concessionária – melius, adjudicatária – com efeitos em momento anterior ao contrato não era admissível, por a autorização do concedente se referir ao momento da efectiva celebração do contrato: não a momento anterior, pelo que a adjudicatária cedente – a ora Contra-interessada [SCom02...] – deveria, também ela, ter apresentado os referidos documentos. Recordemos:
“Considerando o exposto, verifica-se que a adjudicatária apresentou logo em 10.9.2019 os documentos de habilitação relativos ao potencial cessionário e solicitou a prorrogação do prazo para apresentar os documentos que, por facto que não lhe era imputável, nem ao cessionário, não pode apresentar no prazo concedido para o efeito.
Veio, então, em 25.9.2019 a apresentar os documentos de habilitação relativos ao cessionário e, bem assim, a caução prestada pelo cessionário Destaques do Relator..
Como dissemos, admitiríamos a transmissão para terceiro dos direitos que emergem para a adjudicatária do acto de adjudicação, conquanto, verificadas as exigências legais de que, em momento posterior à celebração do contrato, depende a cessão da posição contratual.
Acrescente-se que, correspondendo o acto de adjudicação a um acto constitutivo de direitos, concretamente o direito do concorrente a quem foi adjudicado o procedimento à celebração do correspondente contrato, de tal forma que pela prática do acto de adjudicação a CI [SCom02...] detinha, na sua esfera jurídica, o direito à celebração do contrato, a circunstancia desse direito estar sujeito à condição da habilitação, também não obstaria à validade da transmissão do direito condicionado. Nesse caso, o que sucederia é que o direito seria transmitido sujeito à mesma condição, ficando a cargo do cessionário o seu cumprimento.
A especificidade dos autos resulta de o Município não ter autorizado, por aplicação subsidiária da clausula 20.° da [do] CE e 318.°, n.° 1 do CCP, a transmissão da posição da adjudicatária para a [SCom03...], Lda., ao ponto de a apresentação por esta da caução substituir a exigência de prestação de caução pela adjudicatária [SCom02...].
Com efeito, o que resulta da deliberação de 17.10.2019 é que foi autorizada a “cessão da posição contratual do concessionário “«BB»” para a “[SCom03...], Lda.”, ora cessionário, ao abrigo do disposto nos artigos 316.° e ss. do CCP, [...] e com efeitos à data de outorga do respectivo contrato”.
Ou seja, o Município autorizou a cessão da posição contratual fazendo-o com efeitos reportados à data de outorga do contrato. E tal determina a impossibilidade de considerarmos que o Município, na realidade, pretendia autorizar a transmissão da posição da adjudicatária pois que tal não recolhe qualquer acolhimento na letra da deliberação e de resto se o quisesse fazer teria necessariamente que reportar os seus efeitos à data de apresentação dos documentos de habilitação e de prestação de caução (25.9.2019) por forma a que, nessa data, a obrigação de prestação de caução recaísse já ao cessionário - que ai assumiria já a posição de adjudicatário - e já não à cedente-adjudicatária.
E é aqui que reside o acerto da posição da A. ao alegar que, à data de outorga do contrato e concretamente da produção de efeitos da autorização de cessão de posição contratual da CI [SCom02...], já estava caducada a adjudicação.
Efectivamente, não tendo sido autorizada pelo Município a transmissão da posição de adjudicatária da CI [SCom02...] mas apenas, com efeitos à data de outorga do contrato de concessão entre o Município e a adjudicatária, a (futura) cessão da posição contratual de concessionaria que esta viesse a ocupar nesse contrato, continuava a recair sobre a adjudicatária o dever de prestar caução destinada a garantir a sua celebração e o exacto e pontual cumprimento pela adjudicatária de todas as obrigações legais e contratuais que assume com essa celebração.
Mas a verdade é que a caução foi prestada pela [SCom03...] Lda. para garantir o exacto e pontual cumprimento por si, enquanto cessionária, de todas as obrigações legais e contratuais que assume no âmbito do contrato de concessão com a assunção da posição contratual de concessionária. Nada no depósito permite concluir que a caução tenha sido (também) prestada para garantir a sua celebração e o exacto e pontual cumprimento pela adjudicatária, [SCom02...], de todas as obrigações legais e contratuais que assume com o contrato. E, ainda que o considerássemos, então estaria em falta a caução prestada pelo cessionário enquanto condição para a validade da cessão da posição contratual. E não podemos aceitar que a caução prestada possa, simultaneamente, garantir as obrigações a cargo da adjudicatária e da cessionária que são entidades distintas e relativamente às quais a lei exige que (ambas) ofereçam (idênticas) garantias (art. 324.° do CCP).
Com efeito, até 1.10.2019 a adjudicatária não prestou caução, como lhe era imposto pelo Programa de Procedimento (clausula 21) e pelo art. 91.° do CCP, e, como resulta dos autos, não o fez por facto que lhe é imputável, porventura a consideração - desprovida de qualquer fundamento jurídico - de que estaria dispensada de o fazer por tal ter sido feito pela futura cessionária, pelo que em 2.10.2019 caducou a adjudicação.
Donde, impunha-se que a Entidade Demandada declarasse a caducidade da adjudicação nos termos legais. E, naturalmente, que não poderia ter autorizado a cessão da posição contratual à [SCom03...], pois que nessa data não podia desconhecer que, por falta de prestação da caução, já havia caducado a adjudicação e, consequentemente, já não residia na esfera de [SCom02...] o direito à celebração do contrato. Nem tão pouco poderia ter celebrado o contrato com aquela e com a sociedade [SCom03...], Lda. Contrato esse que, nos termos do art. 285.°, n.° 1 do CCP e 163.°, n.° 1 do CPA, é anulável.»
Depreende-se, além do acima dito, que a Mª Juiz a qua entendeu que o prazo limite para a CI apresentar a sua caução era esse, de 15 dias dentro dos quais ela protestara, em 10/9/2019, entregar caução em nome da sociedade futura cessionária da sua posição contratual (cf. factos 12 e 13).
Concorde-se ou não com o raciocínio da Mª Juiz a qua, acabado de expor, o certo é que ele não se mostra em contradição com a decisão.
Decidiu-se julgar a acção procedente não porque se entendeu, sem mais, que a CI [SCom02...] deixou expirar o prazo para prestar a sua caução, com o que deu causa, a si imputável, à caducidade do seu direito a contratar, mas sim e também por que se entendeu que a inexistência de uma autorização da entidade adjudicante para uma cessão da posição, pré contratual, de adjudicatária obrigava a CI a apresentar uma caução em seu próprio nome, o que ela não fez, daí a caducidade.
Pelo exposto, é negativa a resposta esta primeira questão.
2ª Questão
A sentença recorrida também é nula, conforme artigo 615º nº 1 alª c) do CPC por encerrar outra contradição entre a fundamentação e a decisão, a saber: uma vez que não foi declarada a nulidade nem anulado o contrato já celebrado e em execução com a firma [SCom03...] Lda, é impossível a celebração do “mesmo contrato na sequência da ora ordenada adjudicação”?
A recorrente confunde, aqui, uma alegada impossibilidade do objecto da sentença, por já estar em vigor e em execução um contrato com a putativa cessionária, alegadamente incompatível com o objecto da condenação, por um lado, com uma contradição entre a fundamentação e a decisão, por outro. Esta, vista do prisma do emissor da decisão, não existe. Com efeito, da caducidade do direito a celebrar o contrato decorre que o contrato devia e deve ser adjudicado ao concorrente segundo classificado.
Sempre se dirá que nem mesmo a impossibilidade do objecto da sentença ocorre, uma vez que o contrato entretanto celebrado com o putativo cessionário é um contrato de execução sucessiva e ainda em execução, portanto, de efeitos susceptíveis, aquando da sentença, de cessarem para darem lugar aos do contrato objecto da condenação.
É negativa, portanto, a resposta a esta questão.
3ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de facto quanto aos factos provados elencados no ponto III 1-12.c), porquanto deveria ter-se dado como “provada a entrega do certificado do registo criminal da empresa [SCom03...], Lda. a 10/9/2019, conforme doc. a fls.... dos autos e doc. 2 da contestação”’.
Não se vê que haja qualquer incompatibilidade entre o facto julgado provado sob a alínea c) do nº 12 da especificação dos factos julgados provados e o facto da entrega do certificado do registo criminal da empresa [SCom03...], Lda. a 10/9/2019. Tão pouco a recorrente explicita, quer no corpo das alegações quer nas conclusões, essa incompatibilidade ou, de qualquer modo, em que reside o erro no julgamento de se ter dado como provada o facto c) ou em que sentido deveria e deve ser modificado o texto de tal alínea.
Tanto basta para ter de ser negativa a resposta a esta questão.
4ª Questão
Devia e deve integrar a especificação dos factos relevantes provados “a proposta entregue pela CI, constante a fls. 97 a 124 do PA, atenta a necessidade de prova da declaração de vontade daquela inserta na Memória Descritiva a fls. 105, a qual se reveste da maior relevância jurídica para a decisão nos autos, conforme melhor se justifica na aplicação do direito”? cf. conclusão 2ª.
A entrega da proposta da CI e o teor da mesma foram dados como provados, expressamente, no ponto 4 da especificação dos factos provados. Simplesmente, o teor da proposta, como o da outra concorrente, foi-o por remissão para os autos:
“4. Apresentaram proposta, nos termos que aqui se dão por reproduzidos, ao Concurso a A., [SCom01...] Lda., e, a CI, «BB». - fls. 820 e ss. dos autos”.
Tanto basta para ser negativa a resposta a esta outra questão.
5ª Questão
A sentença recorrida erra no julgamento de direito porque desconsidera a intenção da transmissão da posição da adjudicatária por vontade das partes, quando a CI declarou expressamente na Nota Prévia à Memória Descritiva que “A proposta é apresentada em nome individual de acordo com o procedimento do concurso, no entanto, aquando da assinatura do contrato, será constituída uma sociedade entre [SCom02...] e «AA» para exploração do espaço” (cfr. doc. a fls. 105 do PA) e o MUNICIPIO ... conduziu todo o processo pré-contratual em conformidade com essa vontade?
Com efeito, sustenta, a Recorrente, que na conclusão de que era necessária a retroactividade de efeitos da cessão, a 25/9/2019, para que fosse (apenas) a cessionária a prestar a caução, se abstrai da verdade de que a caução se destina apenas a caucionar a execução do contrato e não a sua outorga, o que foi assegurado;
Nisto dá como adquirido, sem o demonstrar, que a caução se destina apenas a assegurar a execução, já não, também, a celebração do contrato. Porém, não só não é isso que a ratio da exigência da caução e o seu momento no procedimento indicam – é prestada antes da celebração do contrato e uma recusa do adjudicatário em celebrá-lo também lesaria o legítimo interesse do adjudicante em contratar com aquele, nos termos adjudicados – nem é isso o que literalmente decorre do programa do procedimento:
“ARTIGO 21.° - CAUÇÃO
Para garantia da celebração do contrato e do exacto e pontual cumprimento de todas as obrigações legais e contratuais, o adjudicatário deve prestar uma caução (…)”.
Por sua vez, o facto de a proposta da CI conter expressa a sua intenção de vir a constituir uma sociedade para a exploração do espaço, “aquando da assinatura do contrato” não só é indiferente para o juízo jurídico, acima exposto, pelo qual se entendeu, na sentença recorrida, que, objectivamente, ela não ficou desobrigada de prestar caução em seu próprio nome –tivesse ou não aquela intenção – como, ao situar a criação da sociedade, cronologicamente, “aquando da assinatura do contrato”, de modo nenhum explicitava que a sua intenção fosse transferir para essa sociedade a sua posição – pré contratual – de adjudicatária e não aquilo que inequivocamente esteve na mente do legislador dos artigos 316º e sgs do CCP, bem como no programa do concurso: a cessão da posição pós contratual, por muito coeva que ela fosse da celebração do contrato: não da posição pré contratual de adjudicatário.
Na verdade, ao falar da cessão da posição contratual, quer a Lei quer a proposta da CI só podem referir-se à posição digamos, pós-contratual, pois antes da celebração do contrato não há direitos e obrigações contratuais, não há posição contratual alguma, logo, não há objecto para a cessão da posição contratual. Veja-se, neste sentido, e epigramaticamente, o sumário do ac. deste TCAN de 8/11/2024, no processo 00329/07.7BEMDL, sem embargo de se tratar ali de um litígio com objecto diverso e sob legislação pretérita, assim sumariado (no que para aqui releva) pelo seu relator:
«II- Ante a evidência que a cessão da posição de contratual foi autorizada sem a celebração do contrato de concessão que estabeleceria os direitos e obrigações a ceder, duas hipóteses são equacionáveis:
III - A primeira é que a cessão da posição contratual foi autorizada em situação não integrável na previsão legal [inexistia qualquer contrato a decorrer] e com preterição das formalidades previstas [falta de aferição da idoneidade legal, material e financeira da entidade cessionária].
IV - A segunda é que a autorização foi projectada para produzir efeitos após a celebração do contrato de concessão a formalizar.
V- Em qualquer das duas situações, a cessão autorizada não importa a produção de quaisquer efeitos.
VI- Isto porque, na primeira hipótese, o acto autorizativo representa a prática de um acto com objecto ou conteúdo impossível, o que o fulmina com o desvalor da nulidade, nos termos do disposto na alínea c) do nº. 2 do 133º [actual 161º] do C.P.A
VII- Na segunda hipótese, a cessão da posição contratual é também nula ou inexistente, em virtude de não ter sido celebrado o contrato de concessão que estabeleceria os direitos e obrigações a ceder».
Por sua vez, a uma cessão da posição, pré contratual, de adjudicatário, a essa, obsta a falta de previsão normativa no contexto da natureza pública e indisponível do acto administrativo da adjudicação.
Pelo exposto é negativa, também, a resposta a esta questão.
6ª Questão
A sentença recorrida erra, ainda, no julgamento de direito, violando as alíneas b) e c) do nº 5 do artigo 163º CPA e o artigo 283º nº 4 do CCP, ao não aplicar in casu o princípio do aproveitamento do acto devido e o afastamento do efeito de anulação do contrato?
O recorrente Município alega que “mesmo admitindo-se o lapso do MUNICIPIO ... ao não ter correctamente (d)escrito a efectiva vontade das partes na transmissão da posição de adjudicatária aquando da deliberação de 17/1/2019, tal erro não pode gerar um efeito tão devastador e de notória injustiça material, em violação gritante da boa-fé das partes contratantes (…) porquanto o procedimento foi legal e correctamente dirigido e entregues todos os documentos de habilitação, quer da CI quer da Firma cessionária, a qual se encontra a explorar o local há mais de um ano e meio, tendo de suportar e resistir aos efeitos da Pandemia Covid-19”, sendo certo que “o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida” foi “alcançado por outra via” (cf. alª c) do nº 5 do citado artigo 163º, ou seja, o contrato celebrado encontra-se devidamente caucionado, e “se comprove(a), sem margem para dúvidas, que, mesmo sem o vício, o acto teria sido praticado com o mesmo conteúdo.” (cf. alª c) dos mesmos nº e artigo) «porquanto seria celebrado um contrato com a CI e cedida posteriormente a sua posição contratual à Firma constituída para o efeito» (cf. conc. 13ª).
Antes de mais, para prevenir mal-entendidos na discussão desta questão, convém reiterar que a razão da necessidade da apresentação de caução por parte da CI não reside num suposto entendimento do Município de que era intenção daquela transmitir a sua posição pré contratual de adjudicatária, mas sim na inadmissibilidade lógica e jurídica de outro “entendimento” que não o de que a cessão da posição contratual só se poderia dar uma vez outorgado o contrato com a futura cedente, a adjudicatária.
Depois:
As normas acima invocadas referem-se, a primeira, ao afastamento do efeito anulatório de todo e qualquer acto administrativo ferido de anulabilidade conforme o nº 1 do mesmo artigo 163º; a segunda, ao afastamento do efeito da anulação de um acto (administrativo) do procedimento pré-contratual, inclusive o de adjudicação, relativamente ao contrato celebrado em consequência ou em cumprimento desse acto anulado, efeito que, conforme dispõe o nº 2 do artigo 283º do CCP, é a anulabilidade do contrato. Ora:
O artigo 163º versa sobre o acto administrativo, não sobre o contrato administrativo. Sucede que a causa de pedir da presente acção não consistiu na anulabilidade da adjudicação do objecto do concurso à CI, mas sim na caducidade dos direitos conferidos à CI por um acto de adjudicação válido e eficaz.
O único acto cuja validade está em causa na acção e cuja prática é, aliás, mero pressupostos processual da acção (cf. artigos 55º nº 1 e 66º do CPTA) é este outro acto de sentido negativo, pelo qual o Recorrente Município, Réu na acção, indeferiu o pedido de declaração daquela caducidade e da prática do “acto devido” da adjudicação do objecto do concurso, desta feita, à Autora [SCom01...], Lda. (cf. nºs 17 a 19 dos factos provados) com o qual tudo ficou inalterado na ordem jurídica – rebus sic stantibus – pelo que a salvaguarda de qualquer dos seus efeitos é uma impossibilidade lógica por carência de objecto.
Não há, portanto, objecto para o invocado artigo 163º nº 4 do CPA.
O nº 4 do artigo 283º do CCP, esse, refere-se à invalidade do contrato em consequência de vícios invalidantes de actos do procedimento pré-contratual.
Tal é o que inequivocamente resulta dos seus epígrafe, contexto e teor, que passamos a citar:
“Invalidade consequente de actos procedimentais inválidos
1 - Os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental em tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo.
2 - Os contratos são anuláveis se tiverem sido anulados ou se forem anuláveis os actos procedimentais em que tenha assentado a sua celebração, devendo demonstrar-se que o vício é causa adequada e suficiente da invalidade do contrato, designadamente por implicar uma modificação subjectiva do contrato celebrado ou uma alteração do seu conteúdo essencial.
3 - (Revogado.)
4 - O efeito anulatório previsto no n.º 2 pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do acto procedimental em causa, a anulação do contrato se revele desproporcionada ou contrária à boa-fé.”
No presente caso, segundo a sentença, a causa da invalidade do contrato de concessão que o Réu celebrou com a CI não reside na invalidade de qualquer acto pré-contratual, designadamente na do acto de adjudicação ou outro acto administrativo integrante do procedimento pré contratual, mas sim na sua intrínseca ilegalidade, por, uma vez caducada a adjudicação à CI, conforme o artigo 91º nº 2 do CCP o contrato dever ter sido celebrado com a ora Autora: não com a sociedade [SCom03...] Lda, putativa cessionária da posição (pré) contratual da CI [SCom02...].
Citamos:
«Donde, impunha-se que a Entidade Demandada declarasse a caducidade da adjudicação nos termos legais. E, naturalmente, que não poderia ter autorizado a cessão da posição contratual à [SCom03...], pois que nessa data não podia desconhecer que, por falta de prestação da caução, já havia caducado a adjudicação e, consequentemente, já não residia na esfera de [SCom02...] o direito à celebração do contrato. Nem tão pouco poderia ter celebrado o contrato com aquela e com a sociedade [SCom03...], Lda. Contrato esse que, nos termos do art. 285.°, n.° 1 do CCP e 163.°, n.° 1 do CPA, é anulável.»
Há apenas que ressalvar, perante esta citação, que o fundamento normativo da anulabilidade própria do contrato sub judices reside, directamente, no disposto no nº 1 do artigo 284º do CCP – “os contratos celebrados com ofensa de (…) normas injuntivas são anuláveis” – o que afasta a invocação daquelas outras, que, aliás, versam sobre o regime da sansão da anulabilidade, não propriamente sobre o que seja ou não seja objecto de tal sanção.
Em suma, não era, sequer, equacionável, in casu, a aplicabilidade, quer do artigo 163º nº 5 do CPA, quer do artigo 283º nº 4 do CCP.
Dir-se-ia, portanto, que a resposta a esta derradeira questão também é negativa, impondo-se, então, a todos os títulos, julgar improcedente o recurso e manter a sentença recorrida.
Contudo:
Sucede que, embora arcada na invocação de normas inaplicáveis in casu, como vimos, não deixa de ser digna de mais demorada reflexão, no sentido do alcance da justiça material, a alegação do recorrente, subjacente à questão que temos vindo a discutir, de que a omissão, por erro, da prestação da caução por parte da CI não pode gerar um efeito tão devastador e de notória injustiça material, em violação gritante da boa-fé das partes contratantes (…) porquanto o procedimento foi legal e correctamente dirigido e entregues todos os documentos de habilitação, quer da CI quer da Firma cessionária, a qual se encontra a explorar o local há mais de um ano e meio, tendo de suportar e resistir aos efeitos da Pandemia Covid-19”, sendo certo que “o fim visado pela exigência procedimental ou formal preterida” foi “alcançado por outra via”.
Na verdade, confrontada a sequência dos factos provados, maxime os factos recapitulados na proposta de deliberação apresentada pelo Presidente da Câmara a este órgão executivo em 17/10/2019, conforme parágrafo nº 15, por um lado, e a fundamentação de direito da sentença recorrida e, até ao momento, deste acórdão, convir-se-á em que CI, Réu e concessionária surgem, ao cabo do procedimento pré-contratual, como uma vítima quasi innocens de um erro de direito incorrido e acalentado por todas as partes, inclusive a ora Autora, que o silenciou até ao momento oportuno para o seu interesse, erro que, como todo o erro de direito, não deixa de ser imputável, quer ao Município Recorrente, quer à Contra-interessada, mas não se pode dizer que seja um erro crasso.
Consequência relevante desse erro, do ponto de vista da supracitada alegação do Recorrente, foi que o Réu Município, manifestamente crente na desnecessidade de a adjudicatária prestar caução, não a advertiu disso, sendo certo que os princípios da colaboração com os particulares (artigo 11º do CPA e da boa fé (artigos 1º A do CPP em conjugação com o artigo 10º do CPA) ditavam essa advertência.
Posto que juris novit curia – cf. nº 3 do artigo 5º do CPC – vejamos se há respaldo para, sem embargo do acima discorrido, manter na ordem jurídica o contrato de concessão com cessão de posição contratual, entretanto outorgado entre os três sujeitos.
Nos termos do artigo 285º do CCP, cuja epígrafe é “regime de invalidade” (dos contratos públicos):
«Artigo 285.º
Regime de invalidade
1 - Aos contratos com objecto passível de acto administrativo e outros contratos sobre o exercício de poderes públicos é aplicável o regime de invalidade previsto para o acto administrativo.
2 - Aos demais contratos públicos aplica-se o regime de invalidade do presente Código e o previsto na legislação administrativa.
3 - Todos os contratos públicos são susceptíveis de redução e conversão, nos termos do disposto nos artigos 292.º e 293.º do Código Civil, independentemente do respectivo desvalor jurídico.
4 - Caso não seja possível a redução ou a conversão do contrato e o efeito anulatório se revele desproporcionado ou contrário à boa-fé, pode este ser afastado por decisão judicial ou arbitral, ponderados os interesses público e privado em presença e a gravidade do vício do contrato em causa.»
O objecto do contrato de concessão é, por natureza, susceptível de o ser de um acto administrativo. Mas a distinção enunciada pelos nºs 1 e 2 do este artigo não releva para a norma aqui decisiva, que é o nº 4.
Para o nº 4 releva, sim, o nº 3, que previne quaisquer dúvidas sobre a susceptibilidade da redução ou da conversão, em tese geral, do contrato público.
Não vemos, porém, que se pudesse equacionar a conversão (artigo 293º do CC), nem mesmo a redução (artigo 292º do CC) do contrato sub judices, pois a causa da sua anulabilidade não provém de qualquer cláusula do seu objecto, mas sim e apenas da identidade do co-contratante particular, pelo que, do ponto de vista da legalidade, nada do seu objecto se poderia salvar.
Julgamos, isso sim, que, atento o contexto, acima exposto, da causa de invalidade do contrato – recapitulando: um erro de direito acalentado pela própria parte adjudicante, que não advertiu a adjudicatária para a necessidade de prestação de caução em nome próprio apesar da anunciada intenção de vir a ceder a posição contratual – o efeito anulatório (de anulação do contrato) se revela claramente desproporcionado e contrário à boa-fé.
Acresce que no confronto dos interesses, respectivamente, publico e privado do município recorrente e da CI co-contratante, por um lado, e do interesse privado da Autora, por outro, não se mostra digno de prevalecer o interesse desta, uma vez que ela não era a adjudicatária inicial, antes e apenas lhe viria ter às mãos, por via de uma legalidade estrita, um contrato que, com toda a justiça, lhe fugira no procedimento.
Tudo visto e sopesado, julgamos que, embora o contrato esteja ferido de violação de lei, susceptível, em abstracto, de causar a sua anulabilidade nos termos do artigo 284º nº 1 do CCP, é, in casu, de afastar judicialmente tal efeito, nos termos do nº 4 do artigo 285º do CCP.
IV - Conclusão, quanto ao recurso e a acção
Do exposto quanto à 6ª e última questão resulta que o recurso haverá de proceder e a acção haverá de ser julgada improcedente.
V – Custas
As custas do recurso e da acção haverão de ser suportadas, na totalidade, pela Autora, que sai de todo vencida em ambas instâncias: artigo 527º do CPC.
VI- Dispositivo
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar improcedente a acção.
Custas:
Do recurso e da acção, pela Recorrida/Autora.
Porto, 10/10/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Maria Helena Maria Helena Barbosa Ferreira Canelas |
