Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00090/04

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	11/18/2004

Tribunal:	TAF do Porto - 1º Juízo

Relator:	Dr. Carlos Luís Medeiros de Carvalho

Descritores:	ACTO LESIVO CONCURSO DE PROFESSORES CONSELHO EXECUTIVO DE ESCOLA

Sumário:	Não é lesivo e, nessa medida, não é susceptível de impugnação contenciosa o acto praticado pelo conselho executivo de uma escola secundária que, no âmbito do processo de concurso de professores regido pelo DL n.º 18/88, procedeu à elaboração de “Mapa de situação e requisição de professores” referente ao 7º grupo do ensino secundário o qual foi enviado ao Ministério da Educação - DGAE para efeitos de preenchimento vagas postas na 2ª parte do concurso para o ano escolar de 2002/2003 (vagas para lugares do corpo docente do quadro de nomeação definitiva da escola que, por destacamento ou comissão de serviço, não estivessem preenchidas).


Data de Entrada:	05/04/2004
Recorrente:	A.
Recorrido 1:	Conselho Executivo da Escola Abade Baçal - Bragança
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Recurso contencioso de anulação


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Negar provimento ao recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1. RELATÓRIO
M…, identificado devidamente nos autos, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto – 1º Juízo, datada de 31/03/2003, que, com fundamento na irrecorribilidade do acto, rejeitou liminarmente o recurso contencioso instaurado pelo mesmo com o qual pretendia a anulação do acto administrativo que se traduziu na requisição por parte do ente recorrido “CONSELHO EXECUTIVO DA ESCOLA ABADE BAÇAL” para o ano lectivo 2002/2003 de professores sem que constasse a requisição de professor para o 7º grupo.
Formula, nas respectivas alegações, as seguintes conclusões:
A) “(...) porque o acto recorrido é um acto jurídico voluntário, condição necessária para se tratar de um acto administrativo”.
B) “(...) porque é um acto unilateral, gerou-se independentemente da vontade do Agravante.”
C) “(...) porque é um acto orgânico, isto é, foi praticado por um órgão administrativo”.
D) “(...) porque é materialmente administrativo, foi, com efeito, praticado no exercício do poder administrativo.”
E) “(...) porque produziu efeitos jurídicos. (...) Requisitos suficientes para ser considerado acto administrativo e, como tal, com dignidade de controlo jurisdicional.”
F) “(...) O acto recorrido e o despacho que indefere o recurso contencioso do mesmo, violaram, nomeadamente, os princípios da legalidade, a prossecução do interesse público, o princípio da igualdade e direitos subjectivos do agravante (...)” (violação dos arts. 266º, n.º 2 CRP, 3º do CPA, 17º, 24º, 69º, 70º e 71º todos do Estatuto da Carreira Docente, das normas de concurso de professores quanto ao regime de preferência conjugal regulado pelo D.L. n.º 18/88, de 21/01, da circular n.º 15/2002 especificadamente nos seus itens 3.1.8.3.2.2.);
G) Infringe ainda o princípio da igualdade, o princípio da mobilidade, o princípio da prossecução do interesse público iniciando o ano lectivo sem docente do 7º grupo, bem como a preferência conjugal (cfr. arts. 266º, n.º 2 da CRP, 5º do CPA, 64º do Estatuto da Carreira Docente);
H) Viola ainda a decisão recorrida o disposto no art. 268º da CRP, bem como nos arts. 57º § 4º do RSTA, 25º da LPTA quando considerou que o acto administrativo em crise não era lesivo e nessa medida susceptível de recurso contencioso de anulação.
O ente recorrido notificado para os termos do presente recurso jurisdicional e para os do recurso contencioso não veio a apresentar quaisquer contra-alegações (cfr. fls. 98 a 110).
Recebidos os autos neste Tribunal, em 06/05/2004, foi dada vista ao Digno Magistrado do Ministério Público junto do mesmo tendo aquele emitido parecer no sentido do improvimento do recurso (cfr. fls. 115 e 115 v.).
Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 102º da LPTA.
A questão suscitada reconduz-se, em suma, em determinar se ocorreu ou não violação dos normativos legais invocados pelo recorrente por parte da decisão jurisdicional objecto de impugnação quando esta decidiu rejeitar liminarmente o recurso contencioso deduzido com fundamento na irrecorribilidade do acto administrativo em questão por o mesmo não ser lesivo dado se tratar de um acto preparatório.

3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida e considerando os documentos juntos aos autos têm-se como provados com interesse para a decisão os seguintes factos:
I) Em 30/07/2002 o Conselho Executivo da Escola Abade Baçal, de Bragança, procedeu à elaboração de “Mapa de situação e requisição de professores” referente ao 7º grupo do ensino secundário que enviou ao Ministério da Educação - DGAE para efeitos de preenchimento vagas postas a concurso na 2ª parte do concurso para o ano escolar de 2002/2003 - vagas para lugares do corpo docente do quadro de nomeação definitiva da escola que, por destacamento ou comissão de serviço, não estivessem preenchidas (cfr. fls. 35 dos autos); (ACTO RECORRIDO);
II) O recorrente é professor do quadro de nomeação definitiva (7º Grupo) na Escola Secundária de Alijó desde o ano lectivo de 1994/1995, sendo que desde o ano lectivo de 1996, através do concurso de professores no abrigo da preferência conjugal, exerce funções docentes na Escola Secundária Abade Baçal, em Bragança, cidade onde a sua esposa é professora do quadro de nomeação definitiva na Escola Augusto Moreno.

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3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise das várias questões suscitadas para se concluir pela procedência ou improcedência da argumentação desenvolvida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.
O recorrente insurge-se contra a decisão impugnada, que rejeitou o recurso contencioso por manifestamente ilegal (irrecorribilidade do acto administrativo em questão), nos termos dos arts. 25º da LPTA, 268º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP) e 57º, § 4º, do RSTA, invocando, no essencial, estarmos na presença dum acto administrativo lesivo dos seus direitos e interesses e, nessa medida, susceptível de impugnação contenciosa.
Analisemos.
Segundo afirma o Prof. Freitas do Amaral nas suas lições “(...) o acto administrativo é o acto jurídico unilateral praticado por um órgão da Administração no exercício do poder administrativo e que visa a produção de efeitos jurídicos sobre uma situação individual num caso concreto. (...)” (cfr. “Direito Administrativo”, vol. III, Lx 1988, pág. 66).
Do art. 25º, n.º 1, da LPTA resulta a regra de que só os actos definitivos são contenciosamente impugnáveis.
O critério da recorribilidade acolhido na CRP após a revisão de 1989 (art. 268º, n.º 4) passou a ser o da lesividade de direitos ou interesses legalmente protegidos porquanto ali se passou a utilizar a expressão “(…) que lesem os seus direitos ou interesses protegidos (…)” em contraposição com o anterior texto constitucional que referia a este propósito a recorribilidade como a qualidade dos “actos administrativos definitivos” (cfr. o teor do n.º 2 da então redacção do art. 268º).
Apesar de alguns sectores doutrinários terem visto na reforma constitucional de 1989 a supressão da definitividade como atributo do acto recorrível (cfr. Prof. Vasco Pereira da Silva in: “Em Busca do Acto Administrativo Perdido”, Coimbra, 1996, pág. 668), implicando a inconstitucionalidade do art. 25º da LPTA e, também, da exigência do recurso hierárquico necessário, temos que não foi esse o entendimento dominante ao nível da doutrina e da jurisprudência (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade, em “Em Defesa do recurso hierárquico – Anotação ao Acórdão n.º 499/96 do Tribunal Constitucional” in: Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 0 Novembro/Dezembro, 1996, págs. 13 e segs.).
Com efeito, o entendimento claramente maioritário estribou-se na seguinte argumentação.
O actual art. 268º, n.º 4, da CRP, consagra o direito dos administrados ao recurso contencioso de todos os actos administrativos que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos.
Tal normativo constitui um corolário, no âmbito do contencioso administrativo, do princípio geral, enunciado no n.º 1 do art. 20.º da CRP, do direito dos cidadãos a aceder aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.
Este direito, pese embora não englobado no Título II da Parte I da CRP, destinado aos «direitos, liberdades e garantias» é, inquestionavelmente, um direito análogo a estes, uma vez que constitui a primacial garantia da consagração prática de todos os direitos e liberdades, pelo que, por força do disposto no art. 17.º da CRP, que prevê que ”o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”, o direito de acesso aos tribunais está sujeito ao disposto no n.º 2 do art. 18º que estipula que “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.
Nos casos de impugnação administrativa necessária, o acto inicial continua a ser recorrível mediatamente, através do acto que decide a impugnação administrativa, que o incorpora se o confirma (se não o elimina ou substitui, hipóteses em que, obviamente, deixa de ter relevância o acto inicial).
Nestes termos a limitação que o art. 25º, n.º 1, da LPTA faz ao direito de acesso aos tribunais só é compaginável com estas normas constitucionais se impuser a necessidade de recurso hierárquico em casos em que ele não seja obstáculo à garantia da tutela judicial dos direitos, mas não afaste a possibilidade do recurso contencioso imediato nos casos em que o interessado necessite dele para assegurar essa tutela, ou seja, este n.º 1 do art. 25º, só é compatível com o texto constitucional se entendido como contendo um condicionamento do direito ao recurso contencioso, afastando a possibilidade de uso imediato de tal meio processual nos casos em que ele é desnecessário.
Tal como sustenta o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(…) O exercício dos direitos fundamentais no espaço, no tempo e no modo, só será muitas vezes (inteiramente) eficaz se houver medidas concretas que desenvolvendo a norma constitucional, disciplinem o uso previnam o conflito ou proíbam o abuso e a violação de direitos. Essa necessidade prática (que não se deve confundir com uma necessidade jurídica) é particularmente notória quando se trata de efectivar direitos em que predomina o aspecto institucional, mas pode ser referida à generalidade dos direitos fundamentais.
Nestes casos, as leis são leis regula(menta)doras (leis de organização), que organizam e disciplinam a «boa execução» dos preceitos constitucionais e que, com essa finalidade, poderão, quando muito, estabelecer condicionamentos ao exercício dos direitos. A sua intenção não é restringir, mas, pelo contrário, assegurar praticamente e fortalecer o direito fundamental constitucionalmente declarado (…)” (in: “Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976”, págs. 226 e segs.). ---
Ora entendido nestes termos aquele condicionamento do direito ao recurso contencioso o mesmo não é proibido pela Constituição porquanto não impede o exercício do direito de impugnação contenciosa de actos lesivos, e, ao invés, constitui uma medida que visa optimizar a tutela judicial, através do afastamento da possibilidade de acesso aos tribunais quando ele é desnecessário [cfr., entre outros, Drs. Esteves de Oliveira e outros in: “Código de Procedimento Administrativo Anotado” 2ª edição, pág. 758; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa - Lições”, págs. 96 e segs. e em anotação ao Ac. do TC n.º 499/96 (…) in: C.A.J. n.º 0, págs. 13 e segs.; Prof. Rogério E. Soares em “O acto administrativo” in: “Scientia Jurídica” XXXIX (1990), pág. 34; Dr. Santos Botelho in: “Contencioso Administrativo” 3ª edição, pág. 319; Acs. do S.T.A. de 13/04/2000 (Pleno) - Proc. n.º 45.938, de 24/10/2000 (Pleno) - Proc. n.º 39.362, de 11/01/2001 - Proc. n.º 40.932, de 14/01/2004 – Proc. n.º 1575/03, de 27/01/2004 – Proc. n.º 1956/03, de 04/02/2004 – Proc. n.º 2075/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta »; Acs. do Tribunal Constitucional (TC) n.º 9/95, de 11/01/1995 – Proc. n.º 728/92 in: DR II Série de 22/03/1995, n.º 499/96 de 20/03/1996 – Proc. n.º 383/93 in: DR II Série de 03/07/1996, n.º 425/99 de 30/06/1999 – Proc. n.º 1116/98 in: DR II Série de 03/12/1999].
Temos, pois, que a imposição do recurso hierárquico só será constitucionalmente aceitável quando ele afastar a lesividade imediata do acto.
Com efeito, a possibilidade constitucionalmente admissível de criar obstáculos ao recurso contencioso imediato terá de ser aferida em função da existência ou não de meios administrativos que possam obstar à produção de efeitos lesivos sobre a esfera jurídica do recorrente, pois, se existirem esses meios e o interessado não os utilizar, será a si próprio que pode imputar a lesividade imediata do acto.
Actos lesivos para efeitos do art. 268º, n.º 4, da CRP deverão considerar-se apenas aqueles que sejam aptos a produzir efeitos negativos na esfera jurídica dos particulares, quando estes efeitos não possam ser afastados por meios administrativos.
Nessa medida, para aferir da possibilidade de imposição de recurso hierárquico importa apurar se a sua interposição assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, isto é, se o diferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos do recorrente.
Na sequência do exposto temos, para nós, que a garantia do recurso contencioso, face à redacção dada e mantida ao art. 268º, n.º 4 da CRP, está, na verdade, focalizada no conceito da “lesão das posições subjectivas dos particulares” entendido à luz da tese dominante que reconhece que tal alteração do texto constitucional tem, de facto, implicações práticas ao nível do contencioso administrativo, mormente, de que só faz sentido recusar a definitividade em relação aos actos relativamente aos quais exista um recurso hierárquico necessário (a denominada “definitividade vertical”) ou no caso de competências concorrentes, sendo que no que diz respeito aos actos tidos anteriormente por carecidos de definitividade material ou horizontal estaríamos na presença não de actos administrativos mas de simples actos da administração (cfr. Dr. Santos Botelho in: ob. cit., págs. 223 e segs. e 318 a 320; Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., págs. 95 a 97).
É, assim, que na aferição da recorribilidade contenciosa de um determinado acto administrativo importa não adoptar um critério formal-processual, que atenda fundamentalmente à função do acto em relação ao acto final, mas, ao invés, um critério no qual releve a idoneidade de que se revista tal acto para lesar ou não posições subjectivas dos particulares legalmente protegidas [cfr. entre outros e mais recentes, Acs. do STA de 20/02/2002 - Proc. n.º 755/02, de 18/04/2002 (Pleno) - Proc. n.º 46.058, de 22/10/2002 - Proc. n.º 43.207, de 24/10/2002 - Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 - Proc. n.º 1.468/02, de 20/11/2002 - Proc. n.º 48.367, de 14/01/2003 - Proc. n.º 535/02, de 29/01/2003 - Proc. n.º 47.015, de 17/06/2003 - Proc. n.º 262/03, de 08/07/2003 - Proc. n.º 998/03, de 05/11/2003 - Proc. n.º 1.483/03, de 14/01/2004 - Proc. n.º 1.575/03, de 27/01/2004 - Proc. n.º 1.956/03, de 04/02/2004 - Proc. n.º 2.075/03, de 26/05/2004 - Proc. n.º 167/04, de 26/05/2004 - Proc. n.º 1.305/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Esta ideia de centrar a questão na lesão das posições subjectivas já tinha sido defendida pelo Prof. Rogério Soares pese embora este o tenha feito mais ao nível do que se deveria qualificar como sendo acto administrativo e actos da Administração do que numa perspectiva contenciosa, ou seja, para efeitos de se aferir a recorribilidade dos actos (cfr. “Direito Administrativo”, pág. 203).
Como supra se salientou pretendeu-se consagrar na CRP a recorribilidade de todos os actos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, posição que era defendida pelo Prof. Jorge de Miranda (in: “Um Projecto de Revisão Constitucional”), ainda que sem aludir à exclusão da referência à definitividade e executoriedade dos actos.
Também fazendo apelo ao critério da lesão podemos ver as posições sustentadas pelo Dr. António Vitorino (in: “Prefácio à C.R.P.”, Lisboa 1989, a págs. XIV-XCV) e pelo Dr. João Magalhães (in: “Dicionário da Revisão Constitucional”, pág. 20).
Daí que se o alegado acto administrativo em questão não possuir tal efeito sobre as posições subjectivas dos particulares em causa estaremos em presença de um acto não susceptível de recurso contencioso.
Note-se que só deve abrir-se a via contenciosa quando o recorrente sofra uma lesão actual e efectiva da sua esfera jurídica provocada pela emissão de um acto administrativo, sendo que só haverá lesão actual, em termos constitucionalmente relevantes, se o recorrente puder retirar alguma utilidade do provimento do recurso, se da anulação do acto recorrido resultar o desaparecimento daquela lesão.
A este propósito e seguindo aqui de perto a jurisprudência fixada pelo STA em Pleno no seu acórdão de 18/04/2002 (Proc. n.º 46.058 in: “dgsi.pt/jtsa”) temos que, na verdade, “(…) basta atender àqueles casos em que o acto corresponda a decisão de um subprocedimento ou em que envolva a produção de efeitos jurídicos externos, positivos ou negativos, no concernente a uma situação individual e concreta, caso em que o acto se tem por destacável, em qualquer dos casos estamos perante actos passíveis de recurso contencioso.
Como exemplo de actos destacáveis podemos indicar os que impliquem decisão final lesiva relativamente a certa pessoa ou que comprometam irremediavelmente a decisão final num certo sentido.
Nos cenários acabados de exemplificar os actos em causa não se revestem de uma função meramente adjectiva ou instrumental de preparação do acto final, não se justificando, por isso, fazer apelo ao “princípio da impugnação unitária”, que levaria a ter por recorrível apenas o acto final do procedimento, neste se repercutindo as hipotéticas ilegalidades dos actos preparatórios não destacáveis.
Porém, tal princípio só se justifica, designadamente, quando o acto em questão se apresente como meramente dotado de uma função preliminar e instrumental pré-ordenada à produção do acto final do procedimento, esgotando-se nesta vocação finalística de preparação do acto final, sem envolver, de “per si” a definição autoritária de uma situação jurídica num caso individual e concreto, não provocando efeitos lesivos na esfera jurídica dos particulares. (…).”
E continua: “(…) uma questão desde logo se levanta a este nível, qual seja a de saber se, para efeitos de recurso contencioso, bastará a potencialidade lesiva do acto.
J. Osvaldo Gomes entende ser suficiente a potencialidade lesiva do acto (cfr. a “Revista de Direito Público”, Ano VII, n.° 13, a págs. 59 e seguintes).
Contudo, esta não se nos afigura a melhor solução, à luz do preceituado no nº 4, do artigo 268° da CRP.
De facto, temos para nós que estarão excluídos de recurso contencioso todas aquelas situações em que se não esteja perante uma lesão actual.
É o que decorre do citado preceito constitucional ao se falar de “actos... que... lesem”, pressupondo, por isso, a actualidade da lesão e não a sua mera potencialidade lesiva. Esta é, também, a posição de Rogério Soares, que salienta não bastar que o acto seja daqueles que pela sua natureza concretiza um comando perturbador da ordem jurídica, sendo preciso “que o seu estado de virulência seja actual e não apenas potencial” - cfr. (…). No mesmo sentido vide, ainda, Paulo Otero, in “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, a págs. 376 e “As Garantias Impugnatórias dos Particulares no C.P.A.”, in “Scientia Juridica”, Jan/Dez. 92, Tomo XLI, a págs. 60. (…).” (sublinhados nossos).
No sentido de impor que a lesão terá de ser efectiva e actual relativamente às posições subjectivas do recorrente e que não basta a potencialidade dessa lesão tem sido a jurisprudência constante do STA (cfr., para além do supra parcialmente transcrito, entre outros, Acs. de 20/02/2002 – Proc. n.º 44.194, de 22/10/2002 – Proc. n.º 755/02, de 24/10/2002 – Proc. n.º 820/02, de 05/11/2002 – Proc. n.º 1468/02, de 14/01/2003 – Proc. n.º 535/02, de 05/11/2003 – Proc. n.º 1483/03, de 27/01/2004 – Proc. n.º 1956/03 todos in: «www.dgsi.pt/jsta» ) e bem assim na doutrina (cfr. Prof. Rogério E. Soares, in: loc. cit., pág. 34; Dr. José Cândido Pinho in: “Breve ensaio sobre a competência hierárquica” pág. 60). Nesta medida e considerado o conceito de lesividade condicionador da impugnação contenciosa é necessário no aferimento da possibilidade de imposição do recurso hierárquico determinar se a interposição deste assegura, no caso concreto, o afastamento da lesividade imediata, ou seja, se o deferimento da possibilidade de impugnação não impede a plena tutela dos direitos e interesses do recorrente.
O Prof. Freitas do Amaral (in: “Direito Administrativo”, vol. III, 1989, págs. 214 e ss.), enquanto “pai da tripla definitividade”, refere três aspectos diferentes da definitividade dos actos administrativos, cumulativamente necessários para permitir a qualificação dum acto como definitivo: ---
a) Definitividade em sentido horizontal, que se consubstancia em o acto ser o termo do procedimento administrativo;
b) Definitividade em sentido vertical, que consiste em o acto ser praticado por quem ocupa a posição suprema na hierarquia;
c) Definitividade em sentido material que existe quando o acto é definidor de situações jurídicas.
O aferir da definitividade vertical dum determinado acto prende-se com a posição ocupada pelo órgão decisor (o qual praticou o acto em causa) na estrutura hierárquica da Administração Pública.
Tal como afirma o Prof. Freitas do Amaral (in: ob. cit., vol. III, págs. 214 e segs.) “(...) o acto é verticalmente definitivo quando é praticado pelo órgão que ocupa a posição suprema na hierarquia; inversamente, o acto não é verticalmente definitivo se for praticado por qualquer órgão subalterno inserido numa hierarquia. (...). O acto verticalmente definitivo é aquele que é praticado por um órgão colocado de tal forma na hierarquia administrativa que constitui a última palavra da Administração activa. (...).”
Seguindo ainda a doutrina daquele ilustre Professor por hierarquia deve entender-se “(...) o modelo de organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes com atribuições comuns e competências diferenciadas, ligados por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, superintendência e disciplinar, impondo ao subalterno os deveres e sujeições correspondentes. (...)” [vide citado autor in: “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, vol. I (1981), pág. 52 e in: “Curso de Direito Administrativo”, 2ª edição, vol. I, págs. 634 e segs.].
Conforme é doutrinariamente defendido a competência do subalterno nos casos de desconcentração relativa (aquela em que se mantém a hierarquia externa) divide-se em competência comum e competência própria.
Na competência comum, dois ou mais órgãos são igualmente competentes para a prática de um certo acto administrativo, existindo aqui duas modalidades, sendo uma a da competência conjunta que se caracteriza pela necessidade de o acto ser praticado por acordo entre os vários órgãos competentes e, outra, a da competência simultânea que se caracteriza pelo facto de qualquer dos órgãos competentes poder praticar o acto sozinho, ficando excluída, pela prática do acto por um dos órgãos, a possibilidade de o mesmo caso concreto ser resolvido em primeira mão, por qualquer dos outros órgãos competentes.
Na competência própria o poder de praticar um certo acto administrativo é atribuído directamente por lei a um único órgão da Administração, havendo aqui três subespécies a ter em atenção:
a) Os casos de competência separada, nos quais o subalterno é por lei competente para praticar actos executórios, mas não definitivos, cabendo e impondo-se o recurso hierárquico necessário de tais actos - constitui a regra no direito português quanto aos actos praticados por órgãos subalternos;
b) Os casos de competência reservada, em que o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, sendo que dos seus actos cabe, além do recurso contencioso, o recurso hierárquico facultativo;
c) Os casos de competência exclusiva, em que o subalterno é por lei competente para praticar actos definitivos e executórios, mas, todavia, embora esteja de algum modo inserido numa estrutura de tipo hierárquico e como tal sujeito ao poder de direcção ou ao poder disciplinar, dos seus actos não cabe recurso hierárquico, mesmo facultativo, mas apenas recurso contencioso, tudo sem prejuízo de poder receber do seu superior hierárquico ordem de revogação do acto praticado (cfr. Prof. Freitas do Amaral, in: “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, págs. 59 e ss. e in: “Curso de Direito Administrativo”, págs. 612 e 613; vide ainda o Dr. José Cândido de Pinho in: ob. cit., págs. 15 e ss.).
O art. 199º, al. d), da CRP subordina a administração directa do Estado ao poder de direcção governamental.
Uma das características da Administração directa do Estado, é a de ter uma estrutura hierárquica, isto é, estar estruturada “(…) de acordo com um modelo de organização administrativa constituído por um conjunto de órgãos e agentes com atribuições comuns e competências diferenciadas, ligados por um vínculo de subordinação que confere ao superior os poderes de direcção, supervisão e disciplina, impondo ao subalterno os deveres e sujeições correspondentes (…)”. (Prof. Freitas do Amaral, in: “Curso de Direito Administrativo”, vol. I, págs. 207 e 208).
O art. 166º do Código do Procedimento Administrativo (CPA) estabelece que “podem ser objecto de recurso hierárquico todos os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos, desde que a lei não exclua tal possibilidade”.
Para existirem poderes hierárquicos não é necessária uma norma expressa que os atribua, pois eles são inerentes à relação de hierarquia [cfr. neste sentido, Prof. Paulo Otero, in: “Conceito e Fundamento da Hierarquia Administrativa”, pág. 382; Ac. STA (Pleno) de 15/10/2002 - Proc. n.º 45.917].
Como tivemos oportunidade de referir a regra vigente no ordenamento jurídico-administrativo português é a de que os actos administrativos praticados por órgãos subalternos o são no exercício de competência separada, termos em que se se pretendesse afastar tal regra geral o legislador deveria referir expressamente esse afastamento “in casu”.
Mas qual será o critério para aferir da necessidade do recurso hierárquico?
O Prof. Freitas do Amaral responde a esta questão afirmando que: “(…) Através da lei, porque é a lei que nos diz quais são os órgãos da Administração que têm capacidade para praticar actos verticalmente definitivos (…).” (in: ob. cit., vol. III, pág. 236).
Nesta linha sustenta o Dr. José Cândido de Pinho (in: ob. cit., págs. 62 e 63) que “(…) não é, (…), a mera relação hierárquica que deva ditar o fenómeno do acto definitivo, embora este apenas se compreenda dentro do espectro de uma relação de hierarquia. Contudo, só a lei que estabelece a hierarquia, que define a organização do ente ou que cria a competência, pode servir de fonte ao recurso hierárquico necessário. (…).”
Revertendo, agora, ao caso vertente temos, para nós e antecipando o juízo que infra se fundará, que o acto objecto de impugnação contenciosa não envolve qualquer lesão actual e efectiva à posição subjectiva do recorrente.
Na verdade, está em causa nos autos um acto praticado pela entidade recorrida no âmbito do procedimento concursal de colocação de professores – 2ª parte, procedimento esse que à data se regia pelo D.L. n.º 18/88, de 21/01 (diploma objecto de sucessivas alterações introduzidas pelo D.L. n.º 206/93, de 14/06, pelo D.L. n.º 256/96, de 27/12, pelo D.L. n.º 43-A/97, de 17/02, e pelo D.L. n.º 05-A/01, de 12/01, entretanto revogados pelo D.L. n.º 35/03, de 27/02 – art. 67º), em especial, os arts. 41º e ss..
Estipulava-se no art. 55º do aludido diploma que:
“1- Compete ao conselho directivo dos estabelecimentos dos ensinos preparatórios e ou secundários, ou a quem as suas vezes fizer, determinar as vagas para a segunda parte do concurso existentes nos respectivos estabelecimentos de ensino por grupo, subgrupo, disciplina ou especialidade, de acordo com as normas de elaboração de horários estabelecidas pela Direcção-Geral do Ensino Básico e Secundário.
2- A indicação das vagas referidas no número anterior será feita em data a fixar em cada ano escolar pela Direcção-Geral de Administração e Pessoal.
3- Os conselhos directivos afixarão nos locais do estilo, e logo após o seu envio para os serviços competentes, o número de vagas referidas no n.º 1 deste artigo.”
Importa, todavia, conjugar e enquadrar o referido diploma no ordenamento jurídico legal à data vigente, mormente, em sede do regime de competências e de atribuições da escola, sua inserção na estrutura do Ministério da Educação e demais organismos dele dependentes [cfr. Lei n.º 46/86, de 14/10 – Lei de Bases do Sistema Educativo, arts. 01º, 03º, 10º, 13º, do D.L. n.º 133/93, de 26/04 - Lei Orgânica do Ministério da Educação (revogada entretanto pelo D.L. n.º 208/02, de 17/10), arts. 01º, 02º, n.ºs 1, al. a), e 4, al. a), 03º, 05º, 07º, n.ºs 1 e 2, 08º do D.L. n.º 122/99, de 19/04 – Lei Orgânica da Direcção-Geral da Administração Educativa (DGAE) (diploma que veio revogar por sua vez o D.L. n.º 139/93, de 26/04 – organização do Departamento de Gestão de Recursos Educativos (DGRE) e que por sua vez já foi revogado pelo art. 37º do D.L. n.º 208/02), arts. 01º, 02º, 03º, al. b), 04º, al. a), 07º, 08º, 09º, 13º do D.L. n.º 141/93, de 26/04 – orgânica das Direcções Regionais de Educação (DRE) (entretanto igualmente revogado pelo D.L. n.º 208/02), arts. 17º a 28º da Lei n.º 139-A/90, de 28/04 – Estatuto da Carreira Docente (entretanto alterada pelo D.L. n.º 1/98, de 02/01), arts. 01º, 02º e 14º do D.L. n.º 43/89, de 03/02 – Regime jurídico da autonomia da escola -, arts. 01º, 03º, n.ºs 1 e 3, 05º, 17º, n.º 2, al. l) do D.L. n.º 115-A/98, de 04/05 – Regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos públicos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, bem como dos respectivos agrupamentos (já alterado, mormente, Lei n.º 24/99, de 22/04), e, bem assim, a Lei n.º 49/99, de 22/06 (também já revogada pela Lei n.º 02/04, de 15/01)]. Ora do cotejo das disposições legais em presença ressalta claramente que o Conselho Executivo da Escola Abade Baçal emitiu um acto (elaboração de “Mapa de situação e requisição de professores” referente ao 7º grupo do ensino secundário), que de seguida enviou ao Ministério da Educação - DGAE para efeitos de preenchimento vagas postas a concurso na 2ª parte do concurso para o ano escolar de 2002/2003 (vagas para lugares do corpo docente do quadro de nomeação definitiva da escola que, por destacamento ou comissão de serviço, não estivessem preenchidas) e que se integra no âmbito dum procedimento concursal de colocação de docentes mais vasto por não se reconduzir àquele estabelecimento de ensino e aos docentes do mesmo e que o ente recorrido não define, controla ou decide em termos finais de colocação de docentes porquanto carece de competências para o efeito.
Com efeito, pese embora o acto recorrido seja publicitado nos termos previstos no normativo supra reproduzido de tal não se infere ou pode concluir-se tratar-se de acto final ou mesmo de acto destacável em termos de recorribilidade contenciosa que legitime este tipo de impugnação vertente, tanto para mais que o mesmo não pode considerar-se como susceptível de ser efectiva e actualmente lesivo dos interesses ou direitos do recorrente visto este não conseguir demonstrar e comprovar que não fora tal acto o mesmo viria a ser dos candidatos aos concurso o docente colocado na vaga que omissivamente não foi posta a concurso pelo ente recorrido e que como tal iria ser nomeado como docente para aquela escola.
Trata-se, pois, dum acto do qual não decorram efeitos jurídicos passíveis de lesar efectiva e actualmente a esfera jurídica do recorrente, que não fixa ou define imediatamente a posição do recorrente perante e no âmbito do procedimento concursal em presença, não se assumindo como acto prejudicial passível de recurso contencioso que justifique, por isso, o desvio ao referenciado “princípio da impugnação unitária”.
Inexistem interesses que sobressaiam com autonomia ou com tal relevância que, independentemente daquela decisão, possam ser especialmente seleccionados para efeito de impugnação contenciosa expressa, conclusão esta que não provoca qualquer compressão intolerável dos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente, nem traduz uma injustificada diminuição das garantias constitucionais de tutela jurisdicional do direito de recurso.
Inserindo-se o procedimento em causa num processo concursal que há-de necessariamente teria de culminar numa futura decisão, mantinha-se plenamente em aberto a possibilidade legal de o recorrente impugnar o acto lesivo que porventura viesse a produzir-se, com total garantia de tutela jurisdicional dos interesses que defenda.
Como resulta do já exposto, não se traduz numa estatuição autoritária relativa a um caso concreto, não sendo o acto recorrido que irá comprometer irreversivelmente a posição subjectiva do recorrente porquanto essa só foi afectada em termos efectivos e actuais pelo acto final que procedeu à decisão da 2ª fase do concurso de professores e que não colocou o recorrente no local que o mesmo pretendia, acto esse que não foi emitido pelo ente recorrido.
Note-se ainda que, salvo melhor entendimento, o acto em crise estava sujeito a impugnação administrativa através do competente recurso hierárquico necessário de harmonia com o nosso sistema jurídico-administrativo vigente.
Na verdade, o ente recorrido ao emitir o acto nos termos em que o fez agiu no desenvolvimento duma competência que se deve qualificar como competência própria mas não exclusiva e como tal do exercício da mesma cabe recurso hierárquico necessário e não facultativo, visto, da análise do elenco dos normativos supra enunciados não se descortina que, pese embora o regime de autonomia de escola consagrado, o conselho executivo duma escola disponha de competência para decidir em termos finais em matéria como a de colocação de professores no âmbito do processo concursal definido pelo D.L. n.º 18/88, de 21/01.
De facto, no enorme leque de competências previsto na organização da estrutura hierarquizada do Ministério da Educação temos que considerar como de competência própria na modalidade de separada a ora em análise, sob pena de a assim não se entender se operaria na esfera do ente recorrido uma transformação mercê de o colocar no vértice daquele Ministério enquanto parte integrante da Administração Pública Portuguesa esvaziando de conteúdo os arts. 182º e 267º da CRP - que caracterizam o nosso sistema jurídico-administrativo através da colocação do Governo e dos seus membros no topo da hierarquia administrativa.
Daí que em consequência também as normas constantes do art. 199º, als. d) e g) da C.R.P. a atribuir a competência ao Governo para dirigir os serviços e a actividade da administração directa do Estado e para praticar todos os actos e tomar todas as providências necessárias à promoção do desenvolvimento económico-social e à satisfação das necessidades colectivas, perderiam o seu sentido útil.
Assim, se se pretendesse consagrar com tal regime e nesta matéria uma competência exclusiva dos conselhos executivos das escolas com a consequente inadmissibilidade de recurso hierárquico, mesmo facultativo, inerente à noção de competência exclusiva, então, a lei teria de o fazer expressamente já que nos termos do art. 166º do CPA “(...) podem ser objecto de recurso hierárquico todos os actos administrativos praticados por órgãos sujeitos aos poderes hierárquicos de outros órgãos, desde que a lei não exclua tal possibilidade” (sublinhado e evidenciado nosso).
No caso concreto e uma vez que o acto impugnado se não insere no âmbito de uma competência própria e exclusiva do ente recorrido estamos na presença de uma acto gerado no âmbito de competência embora originariamente própria daquele agente mas não exclusiva ou reservada, de modo a ser susceptível de “per si” ser contenciosamente recorrível.
Com efeito, é que estando aquele ente recorrido inserido numa hierarquia em cujo vértice está o membro do Governo competente dos actos que pratica cabe, como é regra geral no nosso direito quanto aos actos praticados por subalternos, recurso hierárquico necessário, por exercerem estes competência própria meramente separada, e não reservada ou exclusiva, para o que seria necessária lei expressa nesse sentido, lei essa que neste caso inexiste.
É que os dispositivos legais que conferem as várias competências aos subalternos nos vários diplomas legais limitam-se, tão-só a operar uma desconcentração administrativa originária, mantendo, todavia, a subordinação hierárquica (desconcentração relativa), tal como constitui regra geral no nosso ordenamento jurídico-administrativo (cfr. Prof. Freitas do Amaral, in: “Curso de Direito Administrativo”, pág. 661 e in: “Conceito e Natureza do Recurso Hierárquico”, págs. 58 a 60).
Aliás como foi decidido pelo STA no seu acórdão de 30/10/2003 (Proc. n.º 941/03 in: Ap. DR. de 30/07/2004, págs. 7981 a 7989) “(…) o art. 73º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa refere que todos têm direito à educação e à cultura e impondo ao Estado no art. 74º, seguinte garantir a educação permanente [n.º 3 al. c)] e inserir as escolas nas comunidades que servem [n.º 3 al. f).
Para satisfação do direito de acesso por parte dos cidadãos à educação e à cultura e para a inserção daquelas escolas deve o Estado criar uma rede de estabelecimentos públicos de ensino que cubra as necessidades de toda a população (art. 75º da CRP).
Com esta obrigação imposta ao Estado de criar um sistema público de ensino, tem este a tarefa pública (Estado aqui entendido como administração central e autoridades regionais e locais), de criar a rede de estabelecimentos que cubra todas as necessidades educativas do país (…).
Mas para melhor garantir o direito de acesso ao ensino e igualdade de oportunidades de acesso, o Estado tem de criar, por um lado, escolas públicas em número suficiente para permitir o acesso de todos à escola, e por outro, garantir as condições para se poder frequentar tais escolas (construindo escolas próximas dos cidadãos, criando uma adequada rede de transportes, prestando tal ensino gratuitamente, concedendo subsídios, instituindo bolsas, fornecendo alojamento, comparticipando no custos de refeições, etc.).
Para atingir tais fins, superiormente impostos pela Constituição, o Estado cria serviços locais, para desempenhar tais fins, a quem incumbe o desempenho de tais tarefas, transferindo competências para determinados órgãos de tais serviços locais.
Estamos, perante a figura da desconcentração administrativa, que pode ser entendida como o sistema em que o poder decisório se reparte entre o superior e um ou vários órgãos subalternos, os quais, todavia, permanecem, em regra, sujeitos à direcção e supervisão daquele (…). As escolas, como a recorrida, são estabelecimentos públicos, não no sentido que a recorrente lhe dá, mas sim como serviços locais do Ministério da Educação, um órgão do Estado, desempenhado uma atribuição que a este incumbia, a do ensino e cultura. A estrutura de um ministério civil, como é o da Educação, segundo a directiva aprovada em Dezembro de 1972 pelo Conselho de Ministros, é composto, normalmente, por gabinetes ministeriais, serviços de estudo e concepção, serviços de coordenação, apoio e controle, serviços executivos, serviços regionais e locais e organismos dependentes.
Pertencem, assim, os serviços regionais e locais à chamada administração directa e periférica do Estado.
Aliás, repare-se que as Direcções Regionais de Educação, como serviços regionais do Ministério da Educação, coordenam, acompanham e apoiam a organização e funcionamentos dos estabelecimentos de educação e ensino não superior e a gestão dos respectivos recursos humanos e materiais [arts. 3º, al. b), e 4º, al. a), do D.L. n.º 141/93, de 26/4).
E esta conclusão não é afastada pelo regime do D.L. n.º 115-A/98, de 4/5.
Este diploma legal aprova o regime da autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário.
No art. 3º, n.º 1, do Regime de Autonomia, Administração e Gestão dos Estabelecimentos da Educação Pré-escolar e dos Ensino Básico e Secundário refere-se que "autonomia é o poder reconhecido à escola pela administração educativa de tomar decisões nos domínios estratégico, pedagógico, administrativo, financeiro e organizacional, no quadro do seu projecto educativo e em função das competências e dos meios que lhe estão consignados".
Esta autonomia aqui referida diz respeito tão só ao projecto educativo do estabelecimento de ensino e em função dos das competências e dos meios que lhe estão afectados. E por projecto educativo deve entender-se "o documento que consagra a orientação educativa da escola, elaborado e aprovado pelos seus órgãos de administração e gestão para um horizonte de três anos, no qual se explicitam os princípios, os valores, as metas e as estratégias segundo os quais a escola se propõe cumprir a sua função educativa" [art. 3º, nº 2, al. a), daquele Regime]. (…).” (cfr. neste sentido, ainda o Ac. STA de 14/10/2003 – Proc. n.º 933/03 in: Ap. DR. 30/07/2004, págs. 7342 a 7348) (sublinhados nossos).
Refira-se ainda que do cotejo dos diplomas legais supra enunciados a DGAE ”é um serviço central do Ministério da Educação dotado de autonomia administrativa, ao qual cabe a concepção, coordenação e apoio técnico-administrativo nas áreas dos recursos humanos, equipamentos e gestão dos estabelecimentos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário e de apoio técnico à descentralização da administração do sistema educativo (…)” e que como órgão de gestão compete-lhe ”promover e assegurar o recrutamento e a mobilidade do pessoal docente”, sendo que a atribuição de autonomia administrativa a este serviço público levou inclusive o acórdão do TCA de 21/11/2002 (Proc. n.º 10.902/01 in: “www.dgsi.pt/jtca”) a considerar que os órgãos dirigentes destes serviços passam a deter competência própria e exclusiva para decidir nas matérias incluídas nas suas atribuições porquanto teria sido “(…) intenção do legislador permitir que os seus órgãos pratiquem actos administrativos definitivos na área da respectiva competência, ou seja, dentro do complexo de poderes funcionais que lhe é conferido para execução das respectivas atribuições. (…).”
Do supra exposto temos, em suma, que não produzindo o acto contenciosamente impugnado efeitos lesivos, bem andou a sentença recorrida ao decidir pela rejeição do recurso contencioso, atenta a sua manifesta ilegalidade (cfr. § 4°, do art. 57° do RSTA), improcedendo, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente.

4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, com esta fundamentação a decisão recorrida.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça, nesta instância, em € 250,00 (duzentos e cinquenta euros) e a procuradoria em € 125,00 (cento e vinte e cinco euros).
D.N..

Porto, 2004/11/18
Ass. Carlos Carvalho
Ass. Maria Isabel S. Pedro Soeiro
Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia