| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“A…, S.A.” e “D…, S.A.”, devidamente identificadas a fls. 02 dos autos, inconformadas vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 23/12/2005, que julgou não ocorrerem os vícios invocados pelas mesmas e, consequentemente, improcedente a impugnação urgente/contencioso pré-contratual que havia sido deduzido nos termos dos arts. 100.º e seguintes do CPTA contra a “ASSOCIAÇÃO DA INCUBADORA DO BEIRA ATLÂNTICO PARQUE” e a contra-interessada “C…, S.A.”, ambas igualmente identificadas nos autos.
Formulam, nas respectivas alegações (cfr. fls. 352 e segs.), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“(...)
A) É o presente recurso interposto da Sentença do Tribunal a quo, na parte em que esta não atendeu às causas invalidantes de acto de adjudicação impugnado (com repercussão em respectivo e sequente contrato de empreitada) e atinentes com:
1ª- Violação do princípio da transparência, ilegal densificação dos critérios de avaliação pela Comissão de Análise das Propostas e criação de item de análise “organização geral da proposta” em violação do art. 66.º, n.º 1, do DL n.º 55/99, de 2 de Março, e do Ponto 21 do Programa do Concurso; e
2ª- Falta de fundamentação do Relatório de análise das propostas a que adere o acto de adjudicação impugnado.
B) Com relação à 1ª causa invalidante, salvo melhor opinião e contrariamente ao decidido na Sentença em recurso, atenta a data constante da Acta n.º 1 (15/10/2004 - anterior ao conhecimento dos concorrentes ao concurso e respectivas propostas), o seu teor (de estabelecimento de metodologia de avaliação de propostas, devido a “…necessidade de verificação e confirmação dos valores … de cada proposta…” e tendo em vista “…garantir que não existe qualquer erro ou omissão na lista de preços apresentada por cada concorrente…” e “…validar os preços apresentados…”) e a circunstância de os concorrentes e respectivas propostas só se terem tornado conhecidos passados 4 dias (19/10/2004 – acto público do concurso), indiciam carácter forjado e antedatado dessa Acta n.º 1.
C) Ainda que assim não se entenda, então, sempre seria de atender que, não tendo sido dado conhecimento às recorrentes (e, porventura, aos demais concorrentes no concurso!) de tal Acta n.º 1 antes do termo do prazo para apresentação da sua proposta (18/1/2004).
D) Ficou prejudicada - e incontornavelmente - a possibilidade ou faculdade de as recorrentes apresentar proposta em conformidade com a metodologia estabelecida ou preconizada em tal Acta n.º 1.
E) Ao assim não ter entendido, a Sentença em recurso desrespeitou a aplicação, in casu, dos princípios da transparência, da publicidade e da boa-fé (cfr. art. 266.º, n.º 2, da Constituição e arts. 8.º e 13.º do DL n.º 197/99, de 8 de Junho, estes aplicáveis às empreitadas de obras públicas por força do art. 4.º do mesmo DL n.º 197/99).
F) Com relação à 2ª causa invalidante, pois, salvo o devido respeito, que é muito, a Sentença em recurso limita-se, quanto à sua fundamentação, a expressar juízos vagos e conclusivos para a improcedência.
G) Pelo que, também ela enferma do vício de falta de fundamentação de facto, sendo, por conseguinte, nula [arts.659.º n.º 2, e 668.º, n.º 1, al. b) do CP Civil, ex vi do art. 1.º do CPTA].
H) Na verdade, o acto de adjudicação impugnado concretizou-se “…com base no Relatório da Comissão de Análise das Propostas…” e que se encontra vazado na Acta n.º 2.
I) E desta Acta n.º 2 não consta qualquer discurso argumentativo susceptível de se enquadrar nos elementos necessários ou nos fundamentos da preterição das propostas não seleccionadas, bem como a evidenciação das características e vantagens relativas da proposta sobre a qual veio a recair o acto de adjudicação.
J) Na mesma Acta n.º 2 consta apenas - e no que importa -, atribuição de pontuação ou valor quantitativo às propostas apresentadas e admitidas no concurso.
K) Pelo que, assim, é de conteúdo indecifrável, na medida em que não permite, de todo, constituir ou reconstituir o itinerário cognoscitivo e valorativo trilhado a qualquer normal destinatário.
L) O acto impugnado enferma, por conseguinte e contrariamente ao sentenciado na Sentença em recurso, de vício de falta de fundamentação, atento, além do mais, o disposto sob o art. 110.º/3 do DL n.º 59/99 e ponto 23.4 do Programa do Concurso.
M) Por outro lado, viola as regras da transparência e isenção que resultam do princípio da imparcialidade, aplicável, designadamente, aos procedimentos de concurso – art. 266.º, n.º 2, da Constituição e 6.º do Cód. Proc. Administrativo.
N) Ao assim não ter entendido, desrespeitou a Sentença em recurso os dispositivos de nível constitucional, legal e regulamentar ora em referência.
O) Pelo que deve ser revogada e substituída por Acórdão que atenda à impugnação apresentada. (…).”
A entidade demandada, aqui ora recorrida, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 422 e segs.) nas quais conclui nos seguintes termos:
“(…)
1- Verifica-se que não houve qualquer violação dos princípios da transparência, da publicidade e da boa fé já que, é falso que a comissão de análise tenha criado ou introduzido critérios, subcritérios ou microcritérios, para avaliação das propostas. Da análise da acta n.º 1 do Júri da avaliação de propostas e do ponto 21 do programa de concurso, não se conclui que ocorra ilegal densificação dos critérios de avaliação, nem a criação de critérios não previstos no programa de concursos.
2- Não houve falta de fundamentação, as Autoras conhecem a fundamentação do acto de adjudicação, a comissão de análise fundamentou de forma exaustiva, quer no relatório, quer na acta onde foram apreciadas as reclamações. Ora, face ao procedimento de avaliação adoptado, através de grelhas de avaliação, mencionado na acta n.º 1 e vertido na avaliação final das propostas, não se pode concluir, de forma alguma pela ausência ou deficiente fundamentação.
3- Pelo que, deverá o recurso improceder, tão evidente se torna a falta de base de sustentação fáctico-legal. (…).”
Pugna pelo improvimento do recurso e manutenção da decisão recorrida.
A contra-interessada nada veio dizer ou requerer (cfr. fls. 397 e segs.).
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal, notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA, veio a apresentar parecer (cfr. fls. 454 a 456), parecer esse que notificado às partes mereceu resposta por parte do ente demandado aqui recorrido (cfr. fls. 466 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelas recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 7ª edição, págs. 435 e segs.; Prof. M. Aroso de Almeida e Dr. C. A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pág. 737, nota 1).
As questões suscitadas pelas recorrentes resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão recorrida ao julgar improcedente a presente impugnação urgente/contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. do CPTA), por um lado, incorreu em nulidade [cfr. arts. 659.º, n.º 2 e 668.º, n.º 1, al. b) do CPC], e, por outro, se violou ou não o princípio da transparência, ilegal densificação dos critérios de avaliação pela Comissão de Análise das Propostas com criação de item “organização geral da proposta” em violação do art. 66.º do DL n.º 59/99, de 02/03 (não DL 55/99 como se refere nas alegações por lapso) e Ponto 21.º do Programa do Concurso, o princípio da transparência, da publicidade e da boa-fé (arts. 266.º, n.º 2 da CRP, 08.º e 13.º do DL n.º 197/99, de 08/06), o art. 110.º, n.º 3 do DL n.º 59/99 e o Ponto 23.4 do Programa do Concurso, bem como o princípio da imparcialidade (arts. 266.º, n.º 2 da CRP, 06.º do CPA) [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I) No Diário da República, IIIª Série, n.º 207, de 02/09/2004, nas páginas 19737 a 19739, foi publicado pela ASSOCIAÇÃO DA INCUBADORA BEIRA ATLÂNTICO PARQUE o “ANÚNCIO DE ABERTURA DE PROCEDIMENTO”, com a indicação com uma cruz (x) na quadrícula “obras”, do qual se extrai, o seguinte:
a) Do ponto I.1): a indicação da ASSOCIAÇÃO DA INCUBADORA BEIRA ATLÂNTICO PARQUE, com sede em Mira como entidade adjudicante;
b) Do ponto II.1.1): a indicação de contrato de execução de obras;
c) Do ponto II.3): a indicação de 465 dias, a partir da decisão de adjudicação, para a duração do contrato ou prazo de execução;
d) Do ponto IV.1): a indicação de concurso público como tipo de procedimento;
e) Do ponto IV.2): a indicação do critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores:
a) Preço, 60%;
b) Valia técnica da proposta, 40%.
f) Do ponto VI.3): a indicação de que o contrato se enquadra num programa financiado por fundos comunitários, pelo “Programa Operacional da Região Centro, Medida III, 1.1 - economia, linha de acção «dinamização dos sistemas tecnológicos, da formação e da qualidade» com a candidatura POR/3.1.007/DREC - Associação da Incubadora da Beira Atlântico Parque” (cfr. documento n.º 1 junto com a P.I. - fls. 18 e seguintes dos autos);
II) O Ponto 10 do PROGRAMA DO CONCURSO tem o seguinte teor:
«10- Tipo de empreitada e forma da proposta:
10.1- A empreitada é por série de preços.
10.2- A proposta de preço; elaborada em conformidade com os modelos n.°s 1 ou 2 do anexo III do Decreto-lei n.° 59/99, de 2 de Março (consoante o tipo de empreitada referido em 10.1) e em duplicado, será redigida em língua portuguesa, sem rasuras, entrelinhas ou palavras riscadas, sempre com o mesmo tipo de máquina, se for dactilografada ou processada informaticamente, ou com a mesma caligrafia e tinta, se for manuscrita.
10.3- A proposta será assinada pelo concorrente ou seu representante e de acordo com o estabelecido no nº 17.2.
10.4- O preço da proposta será expressa em euros e não incluirá o imposto sobre o valor acrescentado.
10.5- A proposta de preço deverá ser sempre acompanhada pela lista de preços unitários que lhes serviu de base.» (cfr. documento n.º 2 junto com a P.I. - fls. 21 e seguintes dos autos);
III) O Ponto 21 do PROGRAMA DO CONCURSO tem o seguinte teor:
«21- Critério de adjudicação das propostas:
A adjudicação será feita à proposta mais vantajosa, determinando-se esta pela apreciação dos factores a seguir indicados, devidamente hierarquizados segundo a sua incidência na ponderação e ordenados por grau decrescente de importância:
a) Preço - 60%
b) Valia Técnica da Proposta - 40%
Fórmula:
CF= Pc + VT, em que,
C.F= Classificação Final
Pc = Classificação no Preço
VT = Classificação na Valia Técnica da Proposta em que:
Pc = 0.60 V.B.
V.C.
Em que:
V.B. = Proposta de valor mais baixo
V.C. = Valor da Proposta do concorrente
Para avaliação da Valia Técnica da proposta será tido em conta a forma como cada proposta se encontra elaborada, dando especial atenção ao Plano de Trabalhos, Memória Descritiva que o sustenta e distribuição da mão-de-obra e equipamento pelas diferentes fases da obra.” (cfr. documento nº 2 junto com a P.I. - fls. 21 e seguintes dos autos);
IV) A acta n.º 1 do “Júri de Avaliação das Propostas do Concurso para a Empreitada do Edifício Sede da Incubadora do Beira Atlântico Parque”, datada de 15/10/2004, tem o seguinte teor:
«Aos quinze dias do mês de Outubro de 2004, na Sede da Associação da Incubadora do Beira Atlântico Parque, em Mira, pelas dez horas, reuniu o Júri de Avaliação das Propostas do Concurso para Empreitada do Edifício Sede da Incubadora do Beira Atlântico Parque, sob a Presidência do Sr. N…, tendo estado presentes os restantes elementos do Júri, Eng. R…, Eng. P…, Dr. J… e Eng. V…, com a seguinte Ordem de Trabalhos
Definição das Metodologias e Critérios de Avaliação das Propostas
Foi dado início aos trabalhos, tendo o Sr. Presidente do Júri apresentado os elementos do Programa do Concurso e do Caderno de Encargos, e referido da necessidade de encontrar metodologias que minimizassem a subjectividade na avaliação da valia técnica das propostas.
No seguimento, tomou a palavra o Eng. R…, que alertou para a necessidade de verificação e confirmação dos valores unitários e totais de cada proposta, de modo a garantir que não existe qualquer erro ou omissão na lista de preços apresentada por cada concorrente.
Foi então decidido, elaborar uma folha de cálculo onde fossem novamente inseridos os preços unitários propostos por cada concorrente de forma a validar os preços apresentados.
Em relação aos critérios de avaliação da Valia Técnica da Proposta, o Eng. V… tomou a palavra propondo que fossem considerados os critérios definidos no programa de concurso e ponderados de acordo com o desenvolvimento e qualidade de cada um.
Nesse sentido, e por ordem decrescente de importância, foram considerados os critérios e níveis de desenvolvimento seguintes:
1. Memória Descritiva, sendo avaliado o seu desenvolvimento técnico pormenorizado e a inclusão de normas de segurança e de qualidade;
2. Plano de Trabalhos, considerando-se o nível de formalização e planeamento demonstrados;
3. Distribuição de Mão-de-obra, com definição de funções, nível de afectação e esquema de organização;
4. Plano de Equipamentos, com listagem, características e afectação a cada fase dos trabalhos;
5. Organização Geral da Proposta, nomeadamente a inclusão de documentos de certificação de qualidade, prémios e outros elementos curriculares da empresa.
Foi então proposto pela Eng.ª P.. que do cada elemento do Júri deveria atribuir uma pontuação de Valia Técnica a cada proposta, considerando os critérios atrás definidos, sendo o resultado a média simples da pontuação atribuída por cada membro do Júri.
Posta à votação esta proposta, a mesma foi aprovada por unanimidade.
Nada mais havendo a tratar foi dada por encerrada a reunião da qual foi lavrada a presente Acta que depois de aprovada vai ser assinada por todos os elementos do Júri de Avaliação.» (cfr. documento n.º 5 junto com a P.I. - a fls. 60 e seguintes dos autos);
V) O acto público do concurso teve lugar no dia 19/10/2004, pelas 15 horas (documento de fls. 106 do PA);
VI) Da acta n.º 2 do “Júri de Avaliação das Propostas do Concurso para a Empreitada do Edifício Sede da Incubadora do Beira Atlântico Parque”, datada de 14/02/2005, extrai-se o seguinte:
«Avaliação Final das Propostas
Foi dado início aos trabalhos, tendo o Sr. Presidente do Júri referido que todos os elementos do júri tinham efectuado uma avaliação individual das propostas, sendo os resultados da avaliação sido muito homogéneos, o que acentua a qualidade dos critérios e do nível de análise efectuada.
Também foi referido que os preços indicados foram submetidos a uma verificação cuidadosa, tendo-se verificado algumas diferenças, pouco significativas, e originadas especialmente por diferentes critérios de arredondamento, não alterando a estrutura da classificação.
(...)
Depois de analisadas as discrepâncias e as correcções, todos os elementos da Júri concordaram com as alterações introduzidas no Preço das Propostas.
Em relação aos critérios de avaliação da Valia Técnica da Proposta, de acordo com a anterior reunião do júri do Concurso foram considerados os critérios definidos no programa de concurso e ponderados de acordo com o desenvolvimento e qualidade de cada um.
Nesse sentido, e por ordem decrescente de importância, foram considerados os critérios e níveis de desenvolvimento seguintes:
1. Memória Descritiva, sendo avaliado o seu desenvolvimento técnico pormenorizado e a inclusão de normas de segurança e de qualidade;
2. Plano de Trabalhos, considerando-se o nível de formalização e planeamento demonstrados;
3. Distribuição de Mão-de-Obra, com definição de funções, nível de afectação e esquema de organização;
4. Plano de Equipamentos, com listagem, características e afectação a cada fase dos trabalhos;
5. Organização Geral da Proposta, nomeadamente a inclusão de documentos de certificação de qualidade, prémios e outros elementos curriculares da empresa.
Cada elemento do Júri atribuiu uma pontuação de Valia Técnica a cada proposta, considerando os critérios atrás definidos, sendo o resultado a média simples da pontuação atribuída por cada membro do Júri. Desta análise resultou a seguinte classificação da Valia Técnica de Cada Proposta (valores de 0 a 100 pontos).
(...)
Foi então apurado o resultado final de cada concorrente, atribuindo as ponderações de 60% à componente Preço e de 40% à Valia Técnica da Proposta de acordo com o Caderno de encargos, tendo sido obtido o seguinte resultado global:
(...)
Analisados os resultados, foi o Júri convidado a pronunciar-se sobre os mesmos, tendo todos os elementos considerado que os resultados apurados correspondiam de forma adequada à apreciação efectuada individualmente, pelo que manifestavam o seu acordo com as pontuações intermédias e finais de cada concorrente.
Assim, a classificação final ficou ordenada de acordo com o quadro anexo: (...)» (cfr. documento nº 5 junto com a P.I. - a fls. 62 e seguintes dos autos);
VII) Da “Acta da reunião do Júri de Avaliação do Concurso Público Construção do Edifício Sede da Incubadora do Beira Atlântico Parque”, datada de 09/03/2005, extrai-se o seguinte:
«Aos nove dias do mês de Março do ano de dois mil e cinco, na sede provisória da Associação da Incubadora do Beira Atlântico Parque, reuniu o Júri de avaliação do Concurso supra citado, previamente nomeada por deliberação do Conselho de Administração de 3 de Outubro de 2004, de acordo com o art. 102.º do DL 55/99 de 2 de Março, a fim de analisar e ponderar as reclamações apresentadas pelos concorrentes E…, SA, e A…, SA. e D…, S.A. no decorrer da audiência escrita dos interessados.
(...)
Pelo que, o Júri deliberou não dar provimento à reclamação apresentada, mais deliberou, manter a pontuação atribuída anteriormente, uma vez que não pode alterar os critérios de avaliação das propostas, aqueles são taxativos e vinculativos para as partes intervenientes no processo.
O Júri de Avaliação ponderou as reclamações dos concorrentes e averiguou que não eram justificativas da alteração do Projecto de Decisão, nos termos do art. 101.º e seguintes, e de acordo os arts. 100.º a 103.º do C.P.A, no contexto das razões invocadas, no âmbito do clausulado nos elementos base do concurso e no cumprimento da legislação que regula especificamente as Empreitadas de Obras Públicas, o Júri deliberou não modificar a pontuação atribuída aos concorrentes.» (cfr. documento n.º 7 junto com a P.I. - a fls. 69 e seguintes dos autos);
VIII) O “Relatório Final do Concurso Público Construção do Edifício Sede da Incubadora do Beira Atlântico Parque”, datado de 09/03/2005, tem o seguinte teor:
«Tendo decorrido o prazo para audiência escrita dos Interessados no concurso público em epígrafe, verificou-se que apresentaram reclamação os concorrentes E…, SA, e A..., SA. e a D…, S.A., tendo o Júri de Avaliação concluído que as pretensões dos requerentes não tinham provimento, tendo deliberado manter a sua decisão inicial.
Assim propõe-se ao Exmo. Conselho de Administração da Associação da Incubadora do Beira Atlântico Parque, a adjudicação nos termos constantes do relatório inicial ou seja, à empresa “C…, SA” pelo valor de 2.155.908,56 € (dois milhões, cento e cinquenta e cinco mil, novecentos e oito euros e cinquenta e seis cêntimos) + IVA.» (cfr. documento n.º 8 junto com a P.I. - a fls. 83 dos autos);
IX) Datada de 10/03/2005, e subscrita pelo Presidente do Júri de Avaliação, Sr. N…, foi remetida à D…, SA, com o assunto “Envio de Relatório Final”, comunicação com o seguinte teor:
«No âmbito do concurso “Construção do Edifício Sede da Incubadora do Beira Atlântico Parque”, serve o presente para proceder ao envio do Relatório Final do Júri de Avaliação.» (cfr. documento n.º 8 junto com a P.I. - a fls. 82 dos autos);
X) Datada de 05/04/2005, e subscrita pelo Presidente do Conselho de Administração da Associação da Incubadora Beira Atlântico Parque, Dr. M…, foi remetida à D…, SA, comunicação com o assunto “Notificação sobre a Adjudicação da Empreitada “Construção do Edifício Sede da Incubadora do Beira Atlântico Parque”, com o seguinte teor:
«De acordo com o relatório de avaliação, anteriormente enviado, onde constam os fundamentos da preterição das respectivas propostas, bem como, as características e vantagens relativas da proposta seleccionada, e o nome do adjudicatário posposto, vimos nos termos do n.º 3 do artigo 111.° do DL 59/99 de 2 de Março, notificar V. Ex.ª da adjudicação da empreitada de construção do Edifício sede da Incubadora da Beira Atlântico Parque ao concorrente C…, S.A., com sede na Rua Orfeão do Porto, n.° 360, Loja 4, Porto, pelo valor 2.155.908,56€ (dois milhões, cento e cinquenta e cinco mil, novecentos e oito euros e cinquenta e seis cêntimos).» (cfr. documento n.º 10 junto com a P.I. - a fls. 87 dos autos);
XI) Datada de 29/04/2005, e subscrita pelo Presidente do Conselho de Administração da Associação da Incubadora Beira Atlântico Parque, Dr. M…., foi remetida à D…, SA, comunicação com o assunto “Informação Escrita”, da qual se extrai o seguinte:
«Vimos por este meio (...) informar:
Que o Conselho de Administração da AIBAP, em reunião ordinária realizada a 10 de Março de 2005, com base no Relatório da Comissão de Análise das Propostas deliberou, por unanimidade adjudicar a empreitada para a construção do Edifício Sede da Incubadora do Beira Atlântico Parque de Mira, à empresa C…, SA, pelo valor de 2.155.908,56 € (dois milhões, cento e cinquenta e cinco mil, novecentos e oito euros e cinquenta e seis cêntimos) valor este que não inclui o Imposto sobre o valor acrescentado, com o prazo para a execução da empreitada de 465 dias, a contar da data de consignação, nele estando incluídos os dias de descanso semanal e os feriados.» (cfr. documento n.º 11 junto com a P.I. - a fls. 89 dos autos);
XII) Entre a ASSOCIAÇÃO DA INCUBADORA BEIRA ATLÂNTICO PARQUE e a C…, SA, foi celebrado o “Contrato de Empreitada para a construção do Edifício Sede da Incubadora do Beira Atlântico Parque”, datado de 16/03/2005, com o teor constante do documento de fls. 291 do Processo Administrativo (cfr. documento de fls. 291 do PA). «» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada, que não foi objecto de impugnação, importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional “sub judice”.* 3.2.1.
As recorrentes sustentam, por um lado, que a sentença lavrada nos autos enferma da nulidade prevista no art. 668.º, n.º 1, al. b) do CPC porquanto quanto à 2ª causa invalidante a decisão judicial recorrida se limita, “quanto à sua fundamentação, a expressar juízos vagos e conclusivos para a improcedência, (…) pelo que também ela enferma do vício de falta de fundamentação de facto, sendo, por conseguinte, nula (…).”
Estipula-se no art. 668.º do CPC, sob a epígrafe de “Causas de nulidade da sentença”, que:
“1 - É nula a sentença:
a) Quando não contenha a assinatura do juiz;
b) Quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Quando os fundamentos estejam em oposição com a decisão;
d) Quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) Quando condene em quantidade superior ou em objecto diverso do pedido. (...).”
As situações de nulidade da decisão encontram-se legalmente tipificadas no art. 668.º, n.º 1 do CPC, cuja enumeração é taxativa (cfr., entre outros, Ac. do STJ de 25/11/2004 - Proc. n.º 04B3540 in: “www.dgsi.pt/jstj”), comportando causas de nulidade de dois tipos: uma causa de carácter formal [art. 668º, n.º 1, al. a) CPC] e várias causas respeitantes ao conteúdo da decisão [art. 668º, n.º 1, als. b) a e) CPC].
Note-se, todavia, que a qualificação como nulidade de sentença de ilegalidades integradoras de erro de julgamento não impede o Tribunal de proceder à qualificação jurídica correcta e apreciar, nessa base, os fundamentos do recurso (cfr. Acs. do STA de 17/03/1992 - Proc. n.º 26.955 in: Ap. DR de 30/9/94, págs. 215 e segs.; de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203, de 20/10/2004 - Proc. n.º 748/03, de 10/03/2005 - Proc. n.º 46.862 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Diga-se, desde já, que pese embora as recorrentes invoquem a nulidade da sentença por infracção ao disposto na al. b) do n.º 1 do art. 668.º do CPC não se vislumbra, todavia, das alegações e suas conclusões em que é que a decisão judicial recorrida contraria tal normativo, mormente, quais foram os fundamentos de facto e de direito que não constam ou que não foram especificados na mesma e que justificam a decisão.
A este respeito, a doutrina (Prof. J. Alberto dos Reis in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pág. 140; Dr. J. Rodrigues Bastos in: “Notas ao Código de Processo Civil”, 3ª edição, vol. III, pág. 193; Prof. Anselmo de Castro in: "Direito Processual Civil Declaratório", Tomo III, pág. 141; Prof. Antunes Varela, Drs. M. Bezerra e Sampaio e Nora in: "Manual de Processo Civil", 2ª edição, pág. 687) e a jurisprudência (cfr. Acs. STJ de 14/04/1999 in: BMJ n.º 486, págs. 250, de 12/05/2005 - Proc. n.º 5B840 in: «www.dgsi.pt/jstj») têm feito notar que não deve confundir-se a eventual sumariedade ou erro da fundamentação de facto e de direito com a sua falta absoluta, pois, só a esta última se reporta a alínea em questão.
Na situação em presença a sentença recorrida fixou os factos tidos por necessários e suficientes à luz das várias soluções plausíveis de direito, realidade que não mereceu qualquer impugnação por parte das partes, para além de que, sumariamente, analisou da procedência ou não do vício de falta de fundamentação assacado ao acto de adjudicação objecto de impugnação, concluindo no sentido da sua improcedência (cfr. fls. 18/19 da decisão judicial em crise – fls. 341/342 dos autos).
Nessa medida, improcede esta arguição de nulidade [conclusões F), G), N) e O)], tanto mais que da leitura da decisão judicial em crise não se descortina que a mesma infrinja na sua elaboração e conteúdo o normativo em referência.* 3.2.2.
Argumentam as recorrentes, enquanto fundamento material, que não se conformam com a decisão judicial em crise porquanto a mesma contraria o que decorre do princípio da transparência mercê de ilegal densificação dos critérios de avaliação pela Comissão de Análise das Propostas com criação de item “organização geral da proposta” em violação do art. 66.º do DL n.º 59/99, de 02/03 e Ponto 21.º do Programa do Concurso, dado que tal como alegam “(…) Muito embora, até se reconheça que da acta do acto público do concurso não resulta que nele tenha sido dado conhecimento aos concorrentes do teor da mencionada Acta n.º 1. (…) salvo o devido respeito, não-só por só se ter levado ao conhecimento dos concorrentes no concurso (designadamente, as recorrentes) esta Acta n.º 1, datada de 15/10/2004, na mesma altura em que se levou ao conhecimento aos mesmos de acta respeitante à classificação das propostas pela mesma Comissão de Análise das Propostas (Acta n.º 2, datada de 14/02/2005), ou seja, passados cerca de 4 meses daquela suposta data da Acta n.º 1 (cfr. ponto 6, in fine, da matéria dada como provada e fls.62 dos autos, …).
(…) Mas, sobretudo, pelo próprio teor desta Acta n.º 1, se evidencia, salvo melhor opinião, o carácter forjado e antedatado de tal acta, porquanto, tal como se alegou na inicial petição de impugnação, só por artes de adivinho se poderia atentar em 15/10/2004 (ou seja, antes da data-limite para apresentação das propostas no concurso – 18/10/2004) em “…necessidade de verificação e confirmação dos valores unitários e totais de cada proposta…” e “…elaborar uma folha de cálculo onde fossem novamente inseridos os preços unitários propostos por cada concorrente de forma a validar os preços apresentados…” (cfr. ponto 4 da matéria dada como provada – fls. 347). (…).”
Decidiu-se na decisão judicial em crise na parte objecto de impugnação que:
“(…) Sustentam … as Autoras que ocorre violação do princípio da transparência, ilegal densificação dos critérios de avaliação pela Comissão de Análise das Propostas e criação do item de análise “organização geral da proposta” em violação do artigo 66.º n.º 1 do DL n.º 59/99, de 2 de Março e do Ponto 21 do Programa do Concurso.
Com efeito, resulta provado nos autos que, pela Acta n.º 1 do Júri da Avaliação das Propostas, datada de 15-10-2004, e sob a epígrafe “Definição das Metodologias e Critérios de Avaliação das Propostas” no que respeita aos critérios de avaliação da Valia Técnica da Proposta, foi deliberado que fossem considerados os critérios definidos no programa de concurso e ponderados de acordo com o desenvolvimento e qualidade de cada um, considerado os seguintes critérios e níveis de desenvolvimento, por ordem decrescente de importância:
1. Memória Descritiva, sendo avaliado o seu desenvolvimento técnico pormenorizado e a inclusão de normas de segurança e de qualidade;
2. Plano de Trabalhos, considerando-se o nível de formalização e planeamento demonstrados;
3. Distribuição de Mão-de-Obra, com definição de funções, nível de afectação e esquema de organização;
4. Plano de Equipamentos, com listagem, características e afectação a cada fase dos trabalhos;
5. Organização Geral da Proposta, nomeadamente a inclusão de documentos de certificação de qualidade, prémios e outros elementos curriculares da empresa.
E resulta também provado que o critério de adjudicação constante do Programa do Concurso é o seguinte: «o da “proposta mais vantajosa” determinando-se esta pela apreciação dos factores a seguir indicados, devidamente hierarquizados segundo a sua incidência na ponderação e ordenados por grau decrescente de importância:
(…) Preço - 60%
(…) Valia Técnica da Proposta - 40%”»
E resulta ainda do Programa do Concurso, que no que respeita ao item valia técnica da proposta «será tido em conta a forma como cada proposta se encontra elaborada, dando especial atenção ao Plano de Trabalhos, Memória Descritiva que o sustenta e distribuição da mão-de-obra e equipamento pelas diferentes fases da obra.»
Ora, do confronto entre o teor da Acta n.º 1 do Júri da Avaliação das Propostas e do Ponto 21 do Programa do Concurso não se conclui que ocorra ilegal densificação dos critérios de avaliação nem criação de item de análise não previsto no Programa do Concurso.
É que, quanto ao identificado item “organização geral da proposta” não se pode concluir que a apreciação da proposta na sua globalidade, através dele, fira os critérios estabelecidos no ponto 21 do Programa do Concurso, designadamente quando determina que na valia técnica da proposta “será tida em conta a forma como cada proposta se encontra elaborada”.
E quanto à densificação dos critérios não resulta, que o procedimento de avaliação adoptado pelo Júri de Avaliação tenha consistido ou conduzido à criação de microcritérios não previstos no Programa do Concurso e que, por essa via, tenha ocorrido um desregrar do concurso.
E no que respeita à alegada violação do princípio da transparência, tal como referem MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa – das fontes às garantias, Almedina, 2005 (2ª reimpressão da edição de 1998), o princípio da transparência vigora nos procedimentos concursais para prevenir violações do princípio da imparcialidade. Porém, se bem que o princípio da publicidade contribua significativamente para se poder realizar e sindicar o princípio da transparência, este não se esgota naquele.
Tendo isto presente, e atendendo à matéria de facto dada como provada na presente acção, de acordo com a qual a elaboração da acta n.º 1 respeitante à Definição das Metodologias e Critérios de Avaliação das Propostas no que respeita aos critérios de avaliação da Valia Técnica da Proposta, foi anterior ao acto público do concurso, e por conseguinte, ao momento da abertura das propostas, e muito embora não resulte da acta do acto público do concurso que nele tenha sido dado conhecimento aos concorrentes, do teor da mencionada Acta n.º 1, e não tendo sido provados outros factos que permitam concluir que a deliberação constante daquela Acta n.º 1 foi tomada não em 15-10-2004, mas em data posterior à abertura, e conhecimento das propostas.
Pelo que forçoso é concluir não ocorrer violação do princípio da transparência. (…).”
Vejamos, fazendo prévio enquadramento jurídico dos normativos a atender, sendo certo que o concurso em apreço – concurso para adjudicação de empreitada – se rege pelo DL n.º 59/99, de 02/03 (vulgo RJEOP).
Estipula-se no art. 66.º do RJEOP, sob a epígrafe de “Programa do concurso”, que:
“1- O programa do concurso destina-se a definir os termos a que obedece o respectivo processo e especificará:
a) As condições estabelecidas neste diploma para admissão dos concorrentes e apresentação das propostas;
b) Os requisitos a que eventualmente tenham de obedecer os projectos ou variantes apresentados pelos concorrentes e as peças de que devem ser acompanhados;
c) Se é admitida a apresentação de propostas com condições divergentes das do caderno de encargos e quais as cláusulas deste que não podem ser alteradas;
d) As prescrições a que o programa de trabalhos deve obedecer;
e) O critério de adjudicação da empreitada, com indicação dos factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas e respectiva ponderação;
f) Quaisquer disposições especiais não previstas neste diploma nem contrárias ao que nele se preceitua relativas ao acto do concurso;
g) A entidade que preside ao concurso, a quem devem ser apresentadas reclamações, e seja competente para esclarecer qualquer dúvida surgida na interpretação das peças patenteadas em concurso, nos termos do artigo 1.º. (…).”
Por seu turno, o art. 100.º do RJEOP preceitua:
“1- As propostas dos concorrentes qualificados devem ser analisadas em função do critério de adjudicação estabelecido.
2- A Comissão de análise das propostas deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação e com os factores e eventuais subfactores de apreciação, das propostas e respectiva ponderação fixados no programa de concurso.”
E no art. 105.º do mesmo diploma prevê-se que:
“O critério no qual se baseia a adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, implicando a ponderação de factores variáveis, designadamente o preço, o prazo de execução, o custo de utilização, a rendibilidade, a valia técnica da proposta e a garantia.”
Por sua vez o teor do Ponto 21.º do Programa do Concurso mostra reproduzido no n.º III) da factualidade assente.
Constitui dado certo e adquirido, face aos normativos e regime legal em presença, o de que os programas dos concursos respeitantes a adjudicação de empreitadas de obras públicas se destinam a definir os termos a que obedece o respectivo processo, constituindo, nessa medida, verdadeiros regulamentos administrativos disciplinadores do seu procedimento onde se encontram inscritas as formalidades que, imperativamente, o mesmo deve obedecer ou observar e os parâmetros que devem presidir ao acto de adjudicação.
Resulta dos citados normativos que o critério de adjudicação da empreitada com os factores e eventuais subfactores de apreciação das propostas, bem como a respectiva ponderação, têm de ser fixados no programa de concurso.
Por outro lado, os princípios da legalidade, da justiça, da igualdade, da transparência e da imparcialidade, que devem presidir e nortear o procedimento concursal com o “sub judice”, obrigam a que na apreciação das propostas se não introduzam subcritérios ou subfactores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, visto que só assim será possível obstar à introdução de factores de diferenciação e de valoração em função do conhecimento dessas propostas e será possível evitar a possibilidade dum tratamento desigual, injusto e parcial dos concorrentes, beneficiando uns em detrimento de outros (cfr., entre outros, Acs. do STA de 17/03/2004 - Proc. n.º 0173/04, de 19/05/2004 - Proc. n.º 0416/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
Na verdade, a jurisprudência tem firmemente entendido que a própria densificação, concretização ou desenvolvimento dos critérios tem limites “temporais” e de “conteúdo”.
Assim e quanto aos referidos “limites temporais”, porque não tendo sido logo feita no programa do concurso, como seria o adequado, só poderia ter lugar num momento necessariamente prévio não só ao da análise das propostas como também ao da sua abertura, sob pena de violação dos citados princípios. Já quanto aos “limites de conteúdo” na medida em que devem constituir obrigatoriamente uma densificação, concretização ou desenvolvimento de outros critérios legais ou factores, já fixados no anúncio ou programa de concurso, não podem ir além deles, sob pena de violação também dos mesmos princípios e da estabilidade das regras concursais [cfr. entre outros, Acs. STA de 14/06/2005 - Proc. n.º 0617/02, de 06/10/2005 (Pleno) - Proc. n.º 0227/04, de 02/03/2006 - Proc. n.º 0597/05 in: «www.dgsi.pt/jsta»).
É, de facto, inadmissível elaborar grelhas de pontuação numérica depois de conhecidas as propostas porque isso tornaria possível que, sob uma falsa imagem de objectividade e rigor, maliciosamente se alterasse a influência que cada critério, factor ou elemento de apreciação congénere deveria ter, e normalmente teria, no processo avaliador.
Tais limitações como é referido do acórdão do STA de 02/03/2006, supra citado, “(…) justificam-se porque o que se tem em vista «é a protecção de interesses abstractos do desenvolvimento dos procedimentos em que se apela à concorrência e, por isso, para se dar como verificada uma sua violação, não é necessário demonstrar uma qualquer intenção de prejudicar ou beneficiar alguém - é suficiente apenas mostrar que esta tarefa da Administração ocorreu em momento ilegítimo» (…)”.
Resulta, por conseguinte, claro e inequívoco que a entidade promotora dum concurso e órgãos no mesmo intervenientes não podem modificar um critério inicialmente definido e quando tal modificação teve lugar já depois de conhecidas e analisadas cada uma das propostas.
Ora analisada a factualidade fixada, que repita-se não se mostra impugnada, temos para nós que a decisão judicial recorrida efectuou uma correcta subsunção daquela factualidade fixada aos normativos em presença.
Com efeito, temos que, desde logo, não foi criado um novo item de análise relativo à “organização geral da proposta” mas antes foram definidos elementos a ponderar relativamente à análise dum dos factores de adjudicação, sem introdução de inovações e por forma a tornar mais objectivo e transparente o trabalho da Comissão de Análise, tanto para mais que tal como resulta do programa de concurso [ponto 21.º)], “(…) Para a avaliação da Valia Técnica da proposta será tido em conta a forma como cada proposta se encontra elaborada, dando especial atenção ao Plano de Trabalhos, Memória descritiva que o sustenta e distribuição da mão-de-obra e equipamento pelas diferentes fase da obra” (sublinhado nosso), ou seja, aquela avaliação não passa dum desenvolvimento e concretização, efectuado em tempo ou tempestivamente, do programa do concurso quanto ao referido factor, densificando aquele factor atendível na adjudicação.
Note-se que a consideração e definição dos cinco “critérios e níveis de desenvolvimento” quanto ao factor “valia técnica da proposta” efectuada pela Comissão de Análise na acta n.º 1 e que se mostra documentada nos autos não integra algo que se possa propriamente apelidar de «factores» para efeitos do art. 66.º, n.º 1 do RJEOP.
Na verdade, os factores, tal como os subfactores e, ainda, os critérios, subcritérios, microcritérios e elementos similares, são sempre instrumentos ou meios que concorrem para a obtenção de um resultado, com o qual naturalmente se não confundem.
Daí que os “factores” ou os “subfactores” estão sempre presentes sempre que exista enunciação de características objectivas ou sinais para distinguir entre as propostas e que hajam de ser considerados como um conjunto, unitariamente, ou formando uma unidade separada, autónoma, dos demais factores ou subfactores. Ou seja, são subfactores de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aqueles aos quais se atribua autonomia de tal modo que passam a formar uma unidade estanque, autónoma, à qual é atribuída uma valoração separada, de “per si”.
Nessa medida, os elementos distintivos entre parâmetro de avaliação e subfactor de avaliação prendem-se, por um lado, com a rígida independência ou estanquicidade e, por outro, com a atribuição de uma valorização prefixa, rígida, que caracteriza o segundo, já que o primeiro (parâmetro de avaliação) pode interagir com outros elementos que se unificam num determinado factor.
Daqui necessariamente decorre que aquilo que se denomina de «factores de ponderação», enquanto referidos aos aspectos qualitativos de que ora curamos, não são verdadeiramente factores ou elementos similares, mas algo radicalmente diferente.
Assim, no caso vertente temos que a actividade da Comissão de Análise em vez de prever factores concorrentes no processo de avaliação, definiu uma escala qualitativa dividida em cinco níveis limitando-se a disciplinar o «modus dicendi» do resultado a atingir na avaliação do factor “valia técnica das propostas”, objectivando e densificando a sua acção.
O facto de se haverem definido para a avaliação qualitativa dum factor de adjudicação do concurso de “critérios e níveis de desenvolvimento” desse mesmo factor não os converte a estes em factores ou subfactores com o sentido e alcance que o art. 66.º, n.º 1, al. e) do RJEOP acolhe, já que também a ulterior avaliação quantitativa, estando embora ao serviço da apreciação global das propostas, não constitui algo assimilável ao que normalmente se designa por factores ou subfactores utilizáveis nos concursos.
Para além disso, não se vislumbra, como se pode inferir ou retirar da simples leitura, análise e interpretação das actas elaboradas pela Comissão de Análise das Propostas do presente concurso documentadas nos autos, que a tese sustentada pelas recorrentes da falsidade da data da acta n.º 1 e de que esta teria sido forjada tenha um mínimo de plausibilidade e procedência.
Na verdade, a mesma não se estriba num e/ou com um mínimo de suficiência na factualidade apurada, sendo certo que as recorrentes não atacaram o valor probatório do documento em crise nos termos e pelos meios adequados, nem lograram demonstrar ou provar a factualidade na qual estribam o seu entendimento, o que faz soçobrar clara e inequivocamente este fundamento de recurso jurisdicional.
Improcedem, assim, as conclusões A), B), N) e O) das respectivas alegações.* 3.2.3
Argumentam ainda as recorrentes enquanto segundo fundamento material de recurso que a não divulgação atempada da acta n.º 1 antes do termo do prazo para a apresentação das propostas traduz-se numa violação dos princípios da transparência, da publicidade e da boa-fé (arts. 266.º, n.º 2 da CRP, 08.º e 13.º do DL n.º 197/99, de 08/07 “ex vi” art. 04.º deste último diploma), incorrendo assim a sentença em erro de julgamento que a invalida.
Vejamos.
Ora temos, desde logo, que o pretenso vício assacado à decisão judicial em crise na realidade não é um vício daquela decisão pois na mesma não foi analisada aquela ilegalidade, não tendo emitido qualquer pronúncia sobre aquela questão, e, nessa medida, a sentença impugnada não pode incorrer na violação dos princípios e normativos em referência dado que se tratam de ilegalidades que se prendem não com aquela concreta decisão judicial proferida em acção contenciosa mas antes com e no desenvolvimento do procedimento administrativo que culminou no acto de adjudicação objecto de impugnação na presente acção.
Assim, o pretenso vício de erro de julgamento assacado à decisão judicial recorrida mais não é do que uma invocação, agora, em sede de alegações de recurso jurisdicional, de uma pretensa ilegalidade de que padece não aquela decisão judicial, que da mesma até não conheceu por não alegada, mas ao invés o acto de adjudicação do concurso em análise nos autos, ilegalidade essa que não foi invocada pelas AA. no seu articulado inicial.
Desta feita, a decisão judicial em crise não enferma minimamente do pretenso erro de julgamento quanto aos princípios e normativos em questão porquanto das ilegalidades com eles conexos não conheceu, nem teve oportunidade de emitir qualquer pronúncia.
Não padece, por conseguinte, a sentença de qualquer invalidade por violação dos normativos e princípios nele vertidos, sendo certo que não pode nesta sede o tribunal “ad quem” analisar vício de ilegalidade relativo ao acto administrativo objecto de impugnação na acção “sub judice” que apenas foi suscitado pelas AA. em sede de instância de recurso jurisdicional contrariando o preceituado conjugadamente nos arts. 78.º, n.º 1, al. g), 94.º, n.º 1, 95.º, 102.º e 149.º todos do CPTA.
Improcede, pelo exposto, este fundamento de recurso jurisdicional [conclusões C), D), E), N) e O)].* 3.2.4.
Por fim, argumentam as recorrentes que a decisão judicial recorrida efectuou errado julgamento quanto entendeu ser improcedente o vício de forma decorrente da falta de fundamentação porquanto tendo o acto de adjudicação se estribado no relatório da Comissão de Análise das Propostas vertido na acta n.º 2 e não possuindo esta a atribuição de pontuação ou valor quantitativo às propostas apresentadas ocorre o vício de forma em referência, violando-se o art. 110.º, n.º 3 do RJEOP e o ponto 23.4 do Programa do Concurso.
Decidiu-se na sentença recorrida na parte ora em questão que: “(…) Sustentam ainda as Autoras ocorrer falta de fundamentação do Relatório de análise das propostas a que adere o acto de adjudicação.
Ora, do teor do Relatório Final e da Acta n.º 2 que contém a Avaliação Final das Propostas não resulta que seja inexistente a fundamentação da graduação das propostas e da pontuação atribuída pelo Júri a cada uma das propostas, a que aderiu a entidade adjudicante.
Não ocorre, pois, falta absoluta de fundamentação.
Vejamos, porém, se ela é deficiente, o que equivale, de harmonia com o disposto no n.º 2 do artigo 135.º do CPA, a falta de fundamentação.
Ora, atento o sentido e função do dever legal de fundamentar, do procedimento em causa, da natureza do objecto de apreciação e análise por parte do júri, e face ao procedimento de avaliação adoptado, através de grelhas de avaliação, mencionado na Acta n.º 1, e vertido na avaliação Final das Propostas não se conclui que a motivação do sentido da decisão - a classificação de cada uma das propostas e a respectiva graduação e consequente adjudicação à proposta graduada em primeiro lugar - não seja ali elucidada e compreensível pelos seus destinatários.
Improcede, pois, esta invocada causa de ilegalidade. (…).”
Analisemos, então, este fundamento.
Nos termos do disposto no art. 124.º do CPA, sob a epígrafe de "Dever de fundamentação", temos que:
"1 - Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.
2 - Salvo disposição da lei em contrário, não carecem de ser fundamentados os actos de homologação de deliberações tomadas por júris, bem como as ordens dadas pelos superiores hierárquicos aos seus subalternos em matéria de serviço e com a forma legal."
Estatui o art. 125.º do mesmo Código que:
"1 - A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 - Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
3 - Na resolução de assuntos da mesma natureza, pode utilizar-se qualquer meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que tal não envolva diminuição das garantias dos interessados".
Por sua vez prevê-se no art. 110.º, n.º 3 do RJEOP que:
“Todos os concorrentes são notificados da adjudicação, por escrito, no prazo de 15 dias a prestação da caução, sendo-lhes, simultaneamente, enviado o respectivo relatório justificativo, o qual conterá os fundamentos da preterição das propostas, bem como as características e vantagens relativas da proposta seleccionada e o nome do adjudicatário.”
Os normativos ora reproduzidos correspondem ao cumprimento duma directiva constitucional decorrente do actual art. 268.º, n.º 3 da CRP no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação, sendo que com a consagração de tal dever se visa harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.
Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.
A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.
Conforme é jurisprudência uniforme e constante a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal em face do caso concreto ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
Com tal dever de fundamentação visa-se "captar com transparência a actividade administrativa", sendo que tal dever, nos casos em que é exigido, é um importante sustentáculo da legalidade administrativa e constitui um instrumento fundamental da respectiva garantia contenciosa, para além de um elemento fulcral na interpretação do acto administrativo.
Para se atingir aquele objectivo basta uma fundamentação sucinta, mas que seja clara, concreta, congruente e que se mostre contextual.
Note-se que a fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.
É contextual a fundamentação quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea.
A fundamentação é clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.
Note-se que "in casu" estamos perante uma situação em que claramente a Administração aplica critérios de justiça material e em que está sujeita ao mesmo regime jurídico com grandes margens de discricionariedade.
Contudo, mesmo nestas situações o autor do acto administrativo, que é proferido no uso de tais poderes e que envolvem uma margem de livre apreciação, de modo algum está dispensado do dever de fundamentação da sua decisão nos termos e com o alcance supra aludido.
Como refere a este propósito o Prof. J.C. Vieira de Andrade (in: "O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos", págs. 136 e 138) "(...) A crítica à ideia de incompatibilidade entre a fundamentação e a discricionariedade não deve, contudo ficar por aqui. É que, ao contrário dessa ideia, a discricionariedade exige especialmente a fundamentação: porque, como a seguir se dirá, a discricionariedade pertence ao mundo do Direito; por que é nesse domínio que é necessário compensar um défice de regulamentação material; porque, finalmente, a fundamentação não tem de limitar-se aos casos ou à medida da controlabilidade jurisdicional dos actos administrativos.
(...) a fundamentação dos actos que incluem o exercício de poderes discricionários é especialmente exigível, precisamente porque estamos perante domínios de grande abertura normativa, em que há um défice de regulamentação substancial prévia, que há-de ser compensado por uma imposição de transparência capaz de garantir uma efectiva protecção jurídica dos administrados, "maxime", a sua protecção contenciosa. Se a discricionariedade não é livre arbítrio, à maior "liberdade" administrativa há-de corresponder uma responsabilidade mais exigente.(...)".
Decorre do art. 125.º, n.º 1, al. c) do CPA que quando a decisão do processo não seja concorde com a proposta de ordenação/classificação final aquela decisão deverá ser fundamentada, sendo que ao invés, ou seja, quando a decisão da autoridade competente é de expressa concordância com a proposta formulada pelo júri do concurso, a fundamentação daquela decisão terá de encontrar-se na proposta do júri já que tal decisão abarcou ou acolheu implicitamente os fundamentos ou pressupostos de facto e de direito insertos naquela proposta.
Importa, por conseguinte, analisar se a decisão proferida pelo ente demandado se mostra devidamente fundamentada à luz de tal dever de fundamentação tendo em conta o que se mostra enunciado no relatório final do júri do concurso.
Temos, para nós, que contrariamente ao entendimento das recorrentes o acto objecto de impugnação contenciosa tem-se como dotado de fundamentação suficiente de modo a que um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante do acto em causa, fique em condições de saber o motivo porque se decidiu daquela forma em termos de classificação e ordenação final de cada um dos concorrentes ao concurso, já que do mesmo constam os factos e razões que motivaram as classificações atribuídas a cada um dos concorrentes de “per si” e no seu confronto entre si de molde a que se possam entender e compreender o porquê de determinadas classificações obtidas por cada um deles tendo em atenção os critérios ou factores fixados no programa de concurso.
Na verdade e entrando mais profundamente na análise da situação vertente temos que se infere do confronto das posições assumidas pelos intervenientes no procedimento a decisão final em questão é concorde com o relatório final do concurso e ordenação ali elaborada pela “Comissão de Análise/Júri de Avaliação” datado de 09/03/2005 que corroborou o entendimento e deliberação do mesmo júri vertido na acta referente à reunião (docs. n.ºs 7 e 8 juntos com a p.i. e doc de fls. 472 e segs. dos autos).
Ora ponderados o teor dos factos vertidos sob os n.ºs VI), VII), VIII), IX), X) e XI) da matéria de facto apurada, a documentação inserta e anexa aos autos “sub judice” para os quais aqueles factos remetem, bem como os considerandos antecedentes, temos, para nós, que a argumentação das recorrentes é manifestamente improcedente, não padecendo a sentença recorrida do erro de julgamento que lhe foi assacado.
Resulta claro e com suficiência das actas documentadas no processo nas quais se mostram vertidas as deliberações do júri do concurso que procedeu à avaliação e ordenação dos concorrentes ao concurso os fundamentos e razões justificativas das pontuações a cada um dos concorrentes, mormente, das recorrentes, já que ali constam e mostram-se vertidos os critérios elencados e respectiva valorização que foram seguidos pelo júri do concurso, constam e mostram-se claros, congruentes e contextuais, os critérios e operações em que o júri assentou para definir e atribuir a cada um dos concorrentes as pontuações atribuídas a cada um dos critérios de avaliação.
Daí que se o acto de avaliação proposto pelo júri não é omisso quanto à fundamentação temos que o acto impugnado que o acolheu e fez seus os critérios e razões de facto e de direito que presidiram ao juízo de avaliação e ordenação dos concorrentes, se tem de ter como dotado de fundamentação em termos claros, concretos, congruentes e contextuais.
Conforme tem sido jurisprudência firmada “as decisões administrativas de classificação ou valoração do mérito devem considerar-se suficientemente fundamentadas desde que das respectivas actas constem, directamente ou por remissão para outras peças do procedimento, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais o órgão decisor procedeu à ponderação determinante do resultado concreto a que chegou” (Acs. do STA de 08/06/1995 - Proc. n.º 30.613; do Pleno de 31/03/1998 - Proc. n.º 30.500; de 13/03/2003 - Proc. n.º 034.396, de 03/02/2005 - Proc. n.º 952/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»), sendo ainda que no “(…) âmbito de tais procedimentos, como é o caso do procedimento concursal, considera-se satisfeito o dever de fundamentação da classificação operada desde que se mostrem vertidas na grelha classificativa previamente elaborada pelo júri as valorações atribuídas a cada "item", e que, posteriormente, seja consignada em acta a pontuação atribuída, sem necessidade de se justificar aquela pontuação, sob pena de se incorrer em fundamentação da própria fundamentação” [cfr. entre outros, Ac. do STA 06/10/1999 - Proc. n.º 42.394, de 03/04/2003 - Proc. n.º 1.126/02, de 09/04/2003 - Proc. n.º 0299/03; de 03/02/2005 - Proc. n.º 952/04 in: «www.dgsi.pt/jsta»].
Temos, por conseguinte, de considerar que a decisão objecto de impugnação está dotada de fundamentação já que foram dadas possibilidades às recorrente para a reconstituição do iter cognoscitivo e valorativo do acto em termos de um qualquer destinatário normal, colocado na situação das mesmas, ficar a saber as diversas operações e motivações com base nas quais foi atribuída aquela valorização/pontuação a cada um dos concorrentes em confronto no concurso de tal modo que as recorrentes não podem invocar que lhe foi cerceado o cabal exercício das suas garantias administrativas e contenciosas.
Improcede, pois, o recurso jurisdicional enquanto fundado na procedência do presente vício de forma [conclusões H), I), J), K), L), N) e O)].* 3.2.5.
Relativamente às conclusões M), N) e O) valem aqui os considerandos tecidos sob o ponto 3.2.3., que aqui se reiteram e se dão por reproduzidos, nada mais se impondo referir.
Improcede, pelo exposto, este fundamento de recurso jurisdicional [conclusões M), N) e O)].* Pelo exposto e sem necessidade de outras considerações temos que improcedem todas as conclusões da alegação das recorrentes, mantendo-se a decisão judicial recorrida. 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, confirmando-se, assim, a decisão recorrida, com as legais consequências.
Custas nesta instância a cargo das recorrentes, com redução a metade da taxa de justiça [cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, n.º 1, al. a), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA].
Após trânsito em julgado restitua-se ao ilustre mandatário da entidade demandada o suporte informático gentilmente disponibilizado.
Notifique-se. D.N. Porto, 04 de Maio de 2006 |
