| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:A Comissão Directiva do COMPETE 2020 veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 17.02.2016, pela qual foi julgada procedente a acção administrativa especial intentada pela Grande Área Metropolitana do Porto, actual Área Metropolitana do Porto contra o Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional, actual Ministério do Planeamento e das Infra-estruturas, o Ministério da Economia e Inovação e contra a Comissão Directiva do Compete – Programa Operacional Factores de Competitividade, actual Comissão Directiva do COMPETE 2020, Recorrente, e, em consequência, foram anulados os seguintes despachos de aprovação dos projectos impugnados: * 1. Despacho da Comissão Directiva do Compete – Programa Operacional Factores de Competitividade (doravante, Comissão Directiva do POFC), de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001643, apresentado no âmbito do Sistema de Apoio à Modernização Administrativa (SAMA) e referente à Administração Pública Indirecta.
2. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001793, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
3. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001823, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
4. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001841, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
5. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001842, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
6. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001843, apresentado no âmbito do SAMA e especificamente referente à Administração Pública Indirecta.
7. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001847, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
8.Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001851, apresentado no âmbito do SAMA e especificamente referente à Administração Pública Indirecta.
9. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001852, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
10. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001865, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
11. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001871, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
12. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001872, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
13. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001874, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
14. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001875, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
15. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001880, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
16. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001882, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
17. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001893, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
18. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001926, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
19. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 001936, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
20. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 01.08.2008, que aprovou o projecto n.º 002014, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
21. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003552, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
22. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003560, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
23. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003564, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
24. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003575, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
25. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003584, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
26. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003587, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
27. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003590, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
28. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003594, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
29. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003598, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
30. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003608, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
31. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003611, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
32. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003613, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
33. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003617, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
34. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003624, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
35. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003630, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
36. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003634, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
37. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003636, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
38. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003639, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
39. Despacho da Comissão Directiva do POFC, de 30.05.2009, que aprovou o projecto n.º 003811, apresentado no âmbito do SAMA e referente à Administração Pública Indirecta.
Invocou para tanto, em síntese, que não se verifica o vício de violação de lei dos actos impugnados.* A Área Metropolitana do Porto contra-alegou sustentando a improcedência total do recurso e requerendo AMPLIAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO, arguindo o vício de falta de fundamentação dos actos administrativos impugnados e pedindo que caso o Tribunal ad quem considere que a falta de invocação e demonstração, nos actos impugnados, do efeito de difusão positiva do investimento nas Regiões Convergência não consubstancia vício de violação de lei, requer a este Tribunal que julgue procedente o vício de falta de fundamentação imputável aos ditos actos e que, consequentemente, os anule por violação, nomeadamente, das normas dos artigos 268º nº 3 da Constituição, 123º nº1, 124º e 125º do Código de Procedimento Administrativo.* A Comissão Directiva COMPETE 2020 responde à ampliação do objecto do recurso pela Área Metropolitana do Porto, concluindo que os actos impugnados estão devidamente fundamentados (por remissão) pois que têm por base o teor das informações internas e dos pareceres que foram emitidos no decurso do procedimento de avaliação dos projectos e de tais pareceres constam os necessários elementos de facto e de direito que permitem aos destinatários dos actos apreender o itinerário cognoscitivo e valorativo dos mesmos, bem como optar conscientemente entre a sua aceitação e ou o accionamento dos meios legais de impugnação, opção que veio a ser efectivamente exercida pela Autora nos presentes autos.* O Ministério do Planeamento e das Infra-estruturas interpôs também RECURSO JURISDICIONAL da mesma sentença, aderindo no essencial às alegações da Comissão Directiva do COMPETE 2020 a que acrescentou uma nova conclusão.* A Área Metropolitana do Porto apresenta contra-alegações ao recurso interposto pelo referido Ministério, sustentando todo o teor das contra-alegações apresentadas ao recurso da Comissão Directiva do Compete 2020 e refutando a nova conclusão alegada pelo aludido Ministério.* O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido da procedência dos recursos.* A Área Metropolitana do Porto respondeu a esse parecer discordando do sentido do mesmo, conforme sustentado nas suas contra-alegações de recurso e ampliação do objecto do recurso.* Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I.I. - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional interposto pela Comissão Directiva do COMPETE 2020:
A. Como decidiu o Tribunal de Justiça da União Europeia, no seu acórdão de 19.12.2015, “não se pode deduzir do Regulamento n.° 1083/2006, nem das disposições do direito primário relativas à coesão económica, social e territorial que o operador responsável pela implementação do investimento deve necessariamente estar instalado na região a que o investimento se destina. Além disso, não resulta destes diplomas que a utilização dos fundos deve, em todos os casos, ter fisicamente lugar na referida região”.
B. O que é pertinente, para que determinado projeto possa ser objeto de financiamento público no contexto do objetivo convergência, é que esse projeto promova (ou contribua para a) redução das assimetrias entre as regiões mais desenvolvidas e as regiões menos desenvolvidas, independentemente de, por um lado, esse projeto ser executado, fisicamente, no território das regiões convergência, de a entidade que o executa estar localizada numa dessas regiões, ou, ainda, do local onde trabalham os formandos.
C. Dito de outro modo, “o facto de as entidades em causa no processo principal, responsáveis pela implementação do investimento, estarem instaladas numa localidade situada fora das regiões NUTS 2 visadas e de assegurarem, a partir dessa localidade, a formação dos funcionários da Administração Pública que exercem as suas funções em prol dos habitantes dessas regiões não infringe as regras da elegibilidade geográfica enunciadas no Regulamento n.° 1083/2006” (cf. acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia,).
D. A demonstração, de forma específica e identificável, de que os projetos em causa nestes autos beneficiam as regiões Convergência encontra-se feita nos actos impugnados, os quais aplicam os critérios normativos fixados na Decisão da Comissão Europeia que aprovou o Compete e no Regulamento do Sistema de Apoio à Modernização Administrativa.
E. Na verdade, de acordo com tais normativos, apenas podem beneficiar deste financiamento – que produz efeito spill-over – entes que integrem a administração central do Estado, estando sempre em causa o financiamento de projetos que se inscrevem no processo de modernização do Estado e que visam a uma melhor e mais eficiente prestação dos serviços, por partes desses entes, aos cidadãos e aos agentes económicos.
F. No caso dos autos, são todos institutos públicos cuja área de actuação corresponde à totalidade do território nacional.
G. O Instituto dos Registos e do Notariado, tendo a sua sede em Lisboa, exerce funções em todo o território nacional e em benefício de toda a população. Se este Instituto tivesse a sua sede na cidade da Guarda ou em Viseu, isso não se alterava: continuaria a exercer funções em todo o território nacional, em benefício do todo nacional e de todos os portugueses – e o mesmo pode dizer-se de todas as entidades beneficiárias dos projetos aqui em causa, como a Administração Central do Sistema de Saúde, o Instituto de Informática ou o Turismo de Portugal.
H. Os serviços prestados por estes entes são prestados – necessariamente, por força de lei – em prol de toda a população. A que habita nas regiões de Lisboa e do Algarve e, bem assim, a que habita nas regiões de convergência (do Norte, Centro e Alentejo).
I. Assim sendo, os efeitos do investimento no desenvolvimento de ferramentas e aplicações informáticas – ou, mais latamente, no processo de modernização do modo como esses institutos públicos exercem as suas funções, prosseguem as suas finalidades, prestam os seus serviços à população – não se produzem apenas na região de Lisboa. Pelo contrário, é manifesto que tais efeitos se irão difundir por todo o espectro geográfico de actuação dessas entidades, ou seja, por todo o território nacional – incluindo, naturalmente, as regiões convergência.
J. Em todos os projetos em apreço, o que está em causa é “criar condições para uma Administração mais eficiente e eficaz, através do desenvolvimento de operações estruturantes orientadas para a redução dos denominados custos de contexto no seu relacionamento com os cidadãos e as empresas” (cf. artigo 3.º do Regulamento do Sistema de Apoio à Modernização Administrativa); o que se visa, com o financiamento de aplicações e ferramentas informáticas, é prestar um serviço público de com maior qualidade e de forma mais eficiente – é criar condições para que os institutos públicos em apreço prestem melhores serviços a todos quanto servem: os cidadãos portugueses, sejam eles do Norte, do Sul, do Interior ou do Litoral.
K. Neste sentido, o que está em causa, nos projetos em apreço nestes autos, não é beneficiar o técnico que desenvolve a aplicação informática nem os trabalhadores que exercem funções no instituto público responsável pelo projeto. Pelo contrário, o desenvolvimento das aplicações informáticas visa beneficiar as entidades responsáveis pela execução do projeto, o que se pretende é melhorar o modo como elas exercem as suas competências e prestam os serviços públicos aos cidadãos e aos agentes económicos.
L. Para o comprovar, basta atentar no objeto de alguns dos projetos em causa:
1. A Administração Central do Sistema de Saúde, IP é a responsável pelo projeto n.º 001852, que se concretiza no desenvolvimento de uma aplicação tecnológica que permitirá a “marcação de consultas online”. Essa solução tecnológica pode ser, “fisicamente”, desenvolvida em Lisboa, ao abrigo do princípio do spill over, mas ela vai permitir que todos os cidadãos, independentemente do local onde habitem, procedam à marcação de consultas médicas através dessa aplicação; se essa aplicação fosse desenvolvida em Bragança ou em Viana do Castelo nada se alteraria: o projeto continuaria a beneficiar todos os cidadãos, de Norte a Sul, do Litoral ao Interior.
2. O Instituto de Informática é o responsável pelo projeto n.º 003590, que tem por objeto a implementação de uma plataforma tecnológica de combate à fraude e à evasão contributiva e prestacional da Segurança Social. Se essa aplicação informática for desenvolvida em Beja, trata-se de um investimento na região Convergência do Alentejo. Mas o desenvolvimento de uma plataforma que permita um combate mais eficiente e eficaz à fraude e evasão da Segurança Social não beneficia apenas os bejenses ou os cidadãos da região NUTS II do Alentejo. Pelo contrário, beneficia a “colectividade”, beneficia todos os portugueses.
3. O Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, IP, é o responsável pelo projeto n.º 003639, que visa a conceição e construção de uma plataforma integrada que permita a concentração, gestão e partilha de dados dos diversos serviços prestados por este instituto público. Ora, a possibilidade de proceder ao pagamento electrónico de quantias devidas ao Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, IP, beneficiará todos os cidadãos nacionais, incluindo, de forma específica e identificável, os que habitam nas regiões Convergência. E é assim independentemente do local onde a plataforma electrónica integrada, objeto deste projeto, seja desenvolvida.
M. Se porventura estivesse em causa, por exemplo, o financiamento de um “portal do munícipe”, pelo Município de Lisboa, o Tribunal a quo teria toda a razão: esse portal, fosse ele desenvolvido em Lisboa ou em Bragança, nunca beneficiaria, de forma específica e identificável, as regiões Convergência, mas apenas os munícipes lisboetas e o concelho de Lisboa.
N. Ora, a regulamentação aplicável aos projetos aqui em causa – a Decisão da Comissão que aprovou o Compete e o Regulamento do Sistema de Apoio à Modernização Administrativa – impedem que o Compete possa financiar projetos executados por autarquias locais ou mesmo por entes que se inserem na administração local do Estado. Na verdade, estes projetos apenas podem ser apoiados pelo respectivo programa operacional regional, conforme consagrado no Regulamento do Sistema de Apoio à Modernização Administrativa.
O. Ora, se, de acordo com o regime plasmado na Decisão da Comissão Europeia que aprovou o Compete e no Regulamento do Sistema de Apoio à Modernização Administrativa, (I) só podem beneficiar do financiamento entes da administração pública que exercem funções em prol de todo o território nacional (de toda a população portuguesa, portanto), e se (II) se todos os projetos visam melhorar a forma como esses entes prestam serviços a toda a população, então (III) qualquer projeto, se aprovado, vai necessariamente beneficiar as regiões Convergência.
P. É por isso profundamente errada a ideia, expressa na Sentença recorrida, de que não estaria demonstrado o efeito spill-over gerado por cada projeto.
Q. Conclui-se, assim, estar devidamente justificada, à luz do acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, a produção de efeitos de difusão no âmbito dos projetos co-financiados no âmbito do Sistema de Apoios à Modernização Administrativa, do Eixo 4 (“Uma Administração Pública Eficiente e de Qualidade”) do Compete, bem como a sua conformidade com o direito comunitário.
R. É também manifesta a adequação do critério de quantificação do efeito difusor estabelecido na Decisão da Comissão Europeia que procedeu à aprovação do Compete.
S. Assenta, esse critério, num dado transparente e objetivo: a percentagem de população residente nas regiões Convergência (68,5%), por comparação com o total da população de Portugal Continental, de acordo com as estatísticas produzidas pelo Eurostat. Daí que por cada 1.000€ de investimento nestes projetos apenas sejam elegíveis 685€.
T. Estando em causa projetos que se concretizam na melhoria da eficiência e da qualidade da “máquina” do Estado, que passam pelo desenvolvimento de aplicações informáticas que se traduzem numa melhor e mais eficiente prestação de serviços públicos (por parte dos institutos públicos responsáveis pelos projetos), e sendo esses serviços prestados em benefício de toda a população, então é evidente que o critério adoptado deve ter em consideração, precisamente, o universo de beneficiários últimos, por ser o que melhor permite uma alocação equilibrada e justa dos fundos, na medida em que assenta na proporção de população existente nas regiões beneficiadas por cada projeto.
U. Este é também o critério que permite respeitar integralmente as directrizes que resultam do acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia. E foi isto mesmo que a Comissão Europeia decidiu, quando arquivou a queixa apresentada pela Grande Área Metropolitana do Porto, aqui Recorrida.
V. Defender o contrário, como se faz na sentença recorrida, é ignorar o que dispõem os normativos aplicáveis e desrespeitar o decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia: a produção de efeitos de difusão nada tem a ver com o local onde é desenvolvida determinada aplicação informática (ou qualquer outro projeto), mas sim com o facto de esse projeto ser desenvolvido em benefício (em prol) de toda a população (incluindo a residente nas regiões convergência). Defender o contrário é negar a existência, em qualquer circunstância, do efeito spill-over, é ignorar o que dispõem os normativos aplicáveis e é, por fim, desrespeitar o decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia.
W. Na verdade, no acórdão proferido, o Tribunal de Justiça da União Europeia afirmou expressamente:
“não se pode deduzir do Regulamento n.º 1083/2006 nem das disposições do direito primário relativas à coesão económica, social e territorial que o operador responsável pela implementação do investimento deve necessariamente estar instalado na região a que o investimento se destina. Além disso, não resulta destes diplomas que a utilização dos fundos deve, em todos os casos, ter fisicamente lugar na referida região.
(…)
o facto de as entidades em causa no processo principal, responsáveis pela implementação do investimento, estarem instaladas numa localidade situada fora das regiões NUTS 2 visadas e de assegurarem, a partir dessa localidade, a formação dos funcionários da Administração Pública que exercem as suas funções em prol dos habitantes dessas regiões não infringe as regras da elegibilidade geográfica enunciadas no Regulamento n.° 1083/2006” (cf. § 34 e 37 do Acórdão).
X. Se porventura procedesse a tese propugnada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, então teríamos que concluir que a formação que é dada, na sede do Centro de Estudos Judiciários (em Lisboa), aos senhores magistrados, não beneficia as regiões convergência. Se porventura procedesse a tese propugnada pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, então teríamos que concluir que o CITIUS ou o SITAF – criado e desenvolvido em Lisboa (por ser aí que se encontra sedeado o IGFEF) – não beneficiam todos os cidadãos nacionais (incluindo, de forma específica e identificável, os que habitam nas regiões convergência).
Y. Esta tese é profundamente errada e conduz a um resultado absurdo, constituindo a negação do próprio efeito spill-over – cuja virtualidade foi reconhecida pela União Europeia e conduziu à sua consagração normativa no âmbito do “novo” quadro comunitário de apoio, nomeadamente no artigo 70.º/2 do Regulamento (UE) n.º 1303/2013.
Z. Há aqui, sempre com o maior respeito pelos Tribunais, limites à sindicabilidade judicial: estando demonstrado que o critério de quantificação do efeito spill-over é proporcional, está fundamentado e é adequado, sempre terá que ser respeitada a margem de valorações próprias do exercício da função administrativa – não se podendo, portanto, discutir se existirão outros critérios um pouco mais ou um pouco menos adequados, nem podendo o poder judicial substituir-se ao poder normativo da Administração (salvo em caso de erro grosseiro, que no caso é manifesto não existir).
AA. Ao decidir que os projetos cujos actos de aprovação estão em causa nestes autos não beneficiam as regiões convergência, o Tribunal a quo errou e violou as normas postas no artigo 174.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia e nos artigos 3.º, n.ºs 2, e 5.º do Regulamento 1083/2006.
Foi esta a conclusão aditada pelo Ministério do Planeamento e das Infra-estruturas:
Y1. Essa tese contraria também a actuação da Comissão Europeia. É que a Comunidade Europeia tem aceitado a aplicação concreta, projecto a projecto, do efeito de difusão, nomeadamente com a aprovação dos relatórios anuais de execução do COMPETE (nos quais estão devidamente identificados os projectos financiados ao abrigo do princípio do spill over, incluindo no âmbito do Eixo 4 do COMPETE) – o que significa que a Comissão Europeia não só acolheu inicialmente o efeito spill over, na sua Decisão de aprovação do Compete, como também tem validado “em concreto”, a execução de projectos executados ao abrigo desse princípio.* II – Matéria de facto.
Ficaram provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1) Em 01.08.2008 foi elaborada pela Comissão Directiva do Programa Operacional Factores de Produtividade a informação interna n.º 01/4.1/2008, da qual consta o seguinte:
“Assunto: Proposta de decisão sobre o financiamento de projetos do Concurso de 2007 do Sistema de Apoios à Modernização Administrativa (SAMA) no âmbito do POFC 1. A AMA – Agência para a Modernização Administrativa, IP, apreciou 98 projetos, 50 dos quais considerados elegíveis, envolvendo um investimento elegível de 126.810.337,13 € e um incentivo associado de 66.393.695,67 € (Anexo I).
Para os restantes 48 projetos foi proposta a sua não elegibilidade pelos motivos constantes no Anexo IV.
Tendo presente o exercício de aferição técnica dos pareceres apresentados pela AMA e as reuniões de articulação efectuadas nesta sede, considera-se que as propostas de decisão apresentadas pela AMA reúnem as condições necessárias para poderem ser aceites pela Comissão Directiva, adicionando-se a todos os projetos elegíveis a seguinte condicionante:
‘Não são consideradas elegíveis, para co-financiamento pelo FEDER, as despesas realizadas no âmbito da operação que não cumpram as regras de contratação pública aplicáveis’.
(…)
3. Nestes termos propõe-se:
- A individualização dos projetos do sector Justiça, não se afectando os mesmos à dotação inicial de 50 milhões de euros e resultando assim um reforço da dotação do concurso num montante de 16.393.695,67€;
- A aprovação do financiamento dos 50 projetos com proposta de elegibilidade, com as condicionantes expostas no Anexo I e a condicionante adicional proposta em 1.;
- A confirmação da proposta de não elegibilidade dos 48 projetos, em consonância com o parecer da AMA, pelas razões invocadas no Anexo IV, devendo seguir-se o processo de audiência prévia dos promotores”.
(cfr. documento de fls. 2 e 3 do processo administrativo apenso).
2) Na mesma data, em 01.08.2008, o Presidente da Comissão Directiva do Programa Operacional Factores de Produtividade proferiu o seguinte despacho, com base na informação interna que antecede:
“Visto e aprovado em reunião da Comissão Directiva”
(cfr. documento de fls. 2 do processo administrativo apenso).
3) Na sequência do despacho referido no ponto anterior, foram aprovados os seguintes projetos com localização em Lisboa, ao abrigo da regra “spill-over effects” prevista no ponto 6 do Anexo V da Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2007, de 03.07:
N.º Projeto | Promotor | Mérito do Projeto |
1643 | IHRU - Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, I.P. | 6,65 |
1793 | Instituto de Gestão da Tesouraria e do Crédito Público, I.P. | 6,30 |
1823 | Instituto de Apoio às Pequena e Médias Empresas e à Inovação, I.P. | 7,00 |
1841 | Instituto dos Registos e do Notariado, I.P. | 7,24 |
1842 | Instituto dos Registos e do Notariado, I.P. | 7,52 |
1843 | Instituto dos Registos e do Notariado, I.P. | 7,36 |
1847 | Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. | 7,64 |
1851 | Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. | 7,83 |
1852 | Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. | 8,04 |
1865 | Instituto da Segurança Social, I.P. | 5,99 |
1871 | Fundação para a Ciência e a Tecnologia, I.P. | 6,85 |
1872 | Instituto de Informática, I.P. | 6,29 |
1874 | Instituto de Informática, I.P. | 6,58 |
1875 | Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. | 6,99 |
1880 | Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge | 5,50 |
1882 | Instituto de Gestão Financeira e de Infra-estruturas da Justiça, I.P. | 5,56 |
1893 | Instituto de Tecnologias de Informação na Justiça, I.P. | 5,90 |
1926 | Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, I.P. | 6,80 |
1936 | Instituto de Tecnologias de Informação na Justiça, I.P. | 5,90 |
2014 | Turismo de Portugal, I.P | 7,01 |
(cfr. documentos de fls. 317 a 323 do suporte físico do processo e doc. de fls. 1 do processo administrativo apenso).
4) Estes projetos foram avaliados pela AMA – Agência para a Modernização Administrativa, I.P., que atribuiu a pontuação indicada no quadro supra ao mérito de cada um dos projetos, tendo por base a ponderação dos seguintes factores: A – Contributo para a melhoria da prestação do serviço aos cidadãos e às empresas, B – Contributo para a modernização da entidade beneficiária (efeitos e resultados), C – Contributo para a estratégia e objectivos da política nacional para a modernização administrativa e administração electrónica, D – Grau de inovação ou de utilização de “boas práticas” da operação e E – Grau de envolvimento dos parceiros relevantes ou representatividade à escala nacional / regional (cfr. documentos de fls. 40 a 263 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
5) A AMA – Agência para a Modernização Administrativa, I.P. emitiu pareceres de elegibilidade de cada um dos projetos mencionados no ponto 3), com os fundamentos expressos nos documentos de fls. 40 a 263 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
6) Em 25.03.2009 foi elaborada pelo Secretário Técnico da MAP – Modernização da Administração Pública a informação interna n.º 01/4.1/2009, da qual consta o seguinte:
“Assunto: SAMA – Sistema de Apoios à Modernização Administrativa – Proposta de decisão sobre o financiamento de projetos no âmbito dos Concursos abertos pelo Aviso para a Apresentação de Candidaturas n.º 01/SAMA/2008.
1. Análise Global
A AMA – Agência para a Modernização Administrativa, IP, apreciou 86 projetos, 50 dos quais considerados elegíveis, envolvendo uma despesa elegível de 148.698.782,27 € e um incentivo associado de 74.916.481,03 € (Anexo I).
Para os restantes 36 projetos foi proposta a sua não elegibilidade, conforme Anexo II.
(…)
Tendo presente o exercício de aferição técnica dos pareceres apresentados pela AMA e as reuniões de articulação efectuadas nesta sede, considera-se que as propostas de decisão apresentadas pela AMA reúnem as condições necessárias para poderem ser aceites pela Comissão Directiva, adicionando-se a todos os projetos elegíveis a seguinte condicionante:
‘Não são consideradas elegíveis, para co-financiamento pelo FEDER, as despesas realizadas no âmbito da operação que não cumpram as regras de contratação pública aplicáveis’.
(…)
5. Nestes termos, propõe-se:
. A autonomização da tomada de decisão em relação aos Concursos abertos pelo Aviso para a Apresentação de Candidaturas n.º 01/SAMA/2008, decidindo-se numa primeira fase em relação aos projetos que não carecem de prévio reconhecimento da sua natureza estratégica pela Comissão Ministerial de Coordenação do POFC, remetendo-se para fase posterior a decisão sobre estes últimos.
. A aprovação do financiamento dos 44 projetos com proposta de elegibilidade passíveis de decisão nesta primeira fase, dos quais 38 no âmbito do Concurso Geral e 6 no âmbito do Concurso da Justiça com as condicionantes expostas nos Anexos VIII e a condicionante adicional proposta em 1.
. A confirmação da proposta de não elegibilidade dos 36 projetos, em consonância com o parecer da AMA, pelas razões invocadas no Anexo VII, devendo-se seguir o processo de audiência prévia aos respectivos promotores”.
(cfr. documento de folhas 264 a 268 do processo administrativo apenso).
7) Em 30.03.2009 o Presidente da Comissão Directiva do Programa Operacional Factores de Produtividade proferiu o seguinte despacho, com base na informação que antecede:
“Visto e aprovado em Comissão Directiva”
(cfr. documento de folhas 264 do processo administrativo apenso).
8) Na sequência do despacho referido no ponto anterior, foram aprovados os seguintes projetos com localização em Lisboa, ao abrigo da regra “spill-over effects” prevista no ponto 6 do Anexo V da Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2007, de 3 Julho:
N.º Projeto | Promotor | Mérito do Projeto |
3552 | Instituto Nacional de Medicina Legal, I.P. | 5,75 |
3560 | Instituto da Segurança Social, I.P. | 7,20 |
3564 | Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, I.P. | 5,87 |
3575 | Instituto da Segurança Social, I.P. | 7,78 |
3584 | Instituto de Informática, I.P. | 5,66 |
3587 | IHRU - Instituto da Habitação e da Reabilitação Urbana, I.P. | 5,90 |
3590 | Instituto de Informática, I.P. | 6,45 |
3594 | Instituto da Conservação da Natureza e da Biodiversidade | 5,52 |
3598 | Administração Central do Sistema de Saúde, I.P. | 6,60 |
3608 | Instituto de Informática, I.P. | 6,23 |
3611 | IPAD - Instituto Português de Apoio ao Desenvolvimento | 7,03 |
3613 | Instituto Nacional de Saúde Dr. Ricardo Jorge | 6,42 |
3617 | Universidade Aberta | 5,79 |
3624 | Instituto Portuário e dos Transportes Marítimos, I.P. | 5,51 |
3630 | Instituto Português da Juventude, I.P. | 6,13 |
3634 | Instituto Português da Qualidade | 6,58 |
3636 | Instituto Português do Sangue, I.P. | 6,43 |
3639 | Instituto da Mobilidade e dos Transportes Terrestres, I.P. | 6,03 |
3811 | Instituto da Droga e da Toxicodependência, I.P. | 5,84 |
(cfr. documentos de folhas 317 a 323 do suporte físico do processo e documento de fls. 1 do processo administrativo apenso).
9) Estes projetos foram avaliados pela AMA – Agência para a Modernização Administrativa, I.P., que atribuiu a pontuação indicada no quadro supra ao mérito de cada um dos projetos, tendo por base a ponderação dos seguintes factores: A – Contributo para a melhoria da prestação do serviço aos cidadãos e às empresas, B – Contributo para a modernização da entidade beneficiária (efeitos e resultados), C – Contributo para a estratégia e objectivos da política nacional para a modernização administrativa e administração electrónica, D – Grau de inovação ou de utilização de “boas práticas” da operação e E – Grau de envolvimento dos parceiros relevantes ou representatividade à escala nacional/regional (cfr. docs. de fls. 297 a 506 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido).
10) A AMA – Agência para a Modernização Administrativa, I.P. emitiu pareceres de elegibilidade de cada um dos projectos aprovados na sequência do despacho de 30.03.2009, com os fundamentos expressos nos documentos de fls. 297 a 506 do processo administrativo apenso, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
11) Em 13.10.2008 a Autora apresentou junto do Ministério Público um pedido de promoção da “declaração de ilegalidade com força obrigatória geral da excepção contemplada na alínea a) do ponto 6 do Anexo V, nos termos previstos nos pontos 7 e 8 desse mesmo Anexo da Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2007, de 3 de Julho, que aprovou o Quadro de Referência Estratégica Nacional 2007-2013”, pedido que veio a ser desatendido com o fundamento de que “os Tribunais Administrativos Portugueses não têm competência para conhecer da ilegalidade da norma de excepção ao critério da elegibilidade territorial das despesas” (cfr. documentos de fls. 247 a 279 do suporte físico do processo).
12) Em 14.10.2008 a Autora apresentou junto da Comissão Europeia uma denúncia contra o Estado Português, registada com a referência n.º 263/09/REGI, na qual suscitou “a questão da ilegalidade e desconformidade com a ordem jurídica comunitária das normas de exceção à regra geral da elegibilidade territorial das despesas referidas na al. a) do ponto 6 do Anexo V da Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2007, de 3 de Julho, que aprovou o Quadro de Referência Estratégica Nacional 2007-2013” (cfr. documentos de fls. 288 a 311 do suporte físico do processo).
13) Através da “Nota para informação” com o n.º D(2009)/REGIO B.3/DP/631092, a Direção-Geral da Política Regional da Comissão Europeia respondeu à denúncia apresentada pela Autora, informando o seguinte:
“(…) O 1.º parágrafo do artigo 22.º do Regulamento (CE) n.º 1083/2006 tem de ser lido em conformidade com as disposições que definem o conteúdo dos programas operacionais e dos seus eixos prioritários, assim como com as disposições que definem as operações, os beneficiários e as regras de elegibilidade. Nenhuma destas regras exige que os beneficiários estejam situados na área do programa nem que, quando adquirem serviços ou produtos para realizar as operações, escolham apenas prestadores de serviços ou fornecedores de mercadorias situados na área do programa. (…) A única condição é que as operações realizadas ao abrigo de um dado programa alcancem os objectivos do eixo prioritário ao qual se referem, e que se encontra, naturalmente, ligado ao objetivo a que o programa pertence.
A este respeito, as normas sobre ‘efeitos de difusão’ são consideradas legais, embora possam carecer de esclarecimento à luz da aplicação efectiva”.
(cfr. documentos de folhas 436 a 443 e 556 a 565 do suporte físico do processo).
14) No âmbito do processo de intimação para prestação de informações e passagem de certidões que correu termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa sob o n.º 538/09.4BELSB, foi remetida à Autora pelo Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Desenvolvimento Regional, em 18/05/2009, uma certidão dos projetos aprovados ao abrigo da regra “spill-over effects” no âmbito do PO Potencial Humano e do PO Factores de Competitividade, contendo uma listagem dos referidos projetos e uma síntese dos fundamentos da sua aprovação (cfr. documentos de fls. 317 a 332 do suporte físico do processo).
15) Em 19.12.2012 foi proferido acórdão pelo TJUE, no processo C-579/11, que decidiu as questões prejudiciais que lhe foram colocadas no âmbito do processo n.º 2455/09.9BEPRT, que corre termos neste Tribunal, tendo sido julgado que “as disposições do direito primário da União relativas à coesão económica, social e territorial e o Regulamento (CE) n.º 1083/2006 do Conselho, de 11 de Julho de 2006, que estabelece disposições gerais sobre o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional, o Fundo Social Europeu e o Fundo de Coesão, e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1260/1999, devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que um investimento co-financiado pela União Europeia seja implementado a partir de uma localidade situada fora das regiões elegíveis e por um operador instalado nessa localidade, na condição de esse investimento se destinar, de forma específica e identificável, às regiões elegíveis” (cfr. acórdão de fls. 787 a 799 do suporte físico do processo).* III - Enquadramento jurídico.
1. O vício de violação de lei – a alínea a) do ponto 6 e dos pontos 7 e 8 do Anexo V da Resolução do Conselho de Ministros nº 86/2007, publicada no Diário da República, 1ª Série, nº 126, de 03.07.2007 (RCM 86/2007).
No acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte, de 27.01.2017, no processo n.º 02450/09.8 PRT, tendo por 1º adjunto o ora relator, foi decidida uma situação, com muitas semelhanças com a que está em discussão nestes autos, no seguinte sentido:
«Tendo em vista a apreciação do vício de violação de lei, impõe-se considerar, para além do enquadramento legal e regulamentar efetuado preliminarmente, os aspetos a seguir enunciados.
O acórdão Van Gend & Loos, de 5 de Fevereiro de 1963 consagrou o efeito direto do direito europeu, isto é, a suscetibilidade de invocação pelos particulares junto dos tribunais nacionais, de todas as disposições claras, precisas, completas e incondicionais do TCEE, ainda que apenas contivessem obrigações para os Estados-membros.
No seguimento da posição ali assumida, o TJCE, na decisão Costa contra ENEL (processo 6/64), precisou quais as características desta nova ordem jurídica – de duração ilimitada, dotada de instituições próprias, de personalidade e capacidade jurídica, com poderes legislativos e corpo normativo próprio – e, que a transferência efetuada pelos Estados, dos direitos e obrigações correspondentes às disposições do Tratado, implica uma limitação dos seus direitos soberanos, sobre a qual não pode prevalecer um ato unilateral ulterior incompatível com o conceito de Comunidade, estabelecendo, assim, o princípio do primado do direito europeu.
Destaca-se que este acórdão se tornou no "precedente" que permitiu ao TJCE, dali em diante, em respostas a questões prejudiciais colocadas pelos tribunais nacionais, regular as relações entre o direito interno dos Estados membros e o direito comunitário, com base no princípio do primado.
Os acórdãos Simmenthal (1978) e Internacionale Handelsgesellsschaft (1970) reforçaram e desenvolveram o mesmo princípio, respetivamente, no sentido de que o primado torna inaplicável, desde a entrada em vigor do TCEE, qualquer norma de direito interno que lhe seja contrária, assim como impede a formação válida de novos atos legislativos com aquele incompatíveis e, afirmando o primado do direito comunitário independentemente da natureza na norma de direito interno, constitucional ou infraconstitucional.
Em coerência, a Constituição da República Portuguesa, no seu artigo 8.º, n.º 4.º estabelece que “as disposições dos tratados que regem a União Europeia e as normas emanadas das suas instituições, no exercício das respetivas competências, são aplicáveis na ordem interna, nos termos definidos pelo direito da União, com respeito pelos princípios fundamentais do Estado de direito democrático”.
Ora, em virtude da prolação do Acórdão 19.12.2012, proferido no processo C-579/11, encontra-se fixada a interpretação que releva para estes autos, quanto às disposições de direito primário da União Europeia relativas à coesão económica e ao Regulamento n.º 1083/2006 do Conselho, a levar em consideração para efeito da interpretação do ponto 6 a 8, do anexo 5 do Quadro de Referência Estratégico Nacional (QREN), fixado ao abrigo do artigo 32.º, n.º 1 do Regulamento.
O TJUE, afirmou que o investimento cofinanciado no âmbito das dotações financeiras destinadas à concretização do Objetivo da Convergência deverá ser destinado especificamente, de forma identificável, às Regiões NUTS 2 abrangidas pelo âmbito territorial de incidência deste objetivo.
Salienta o Tribunal de Justiça que cabe, em especial, verificar se é devidamente justificada a regra enunciada no n.º 8 do anexo V do QREN, segundo a qual 68,5% das despesas realizadas em Lisboa são elegíveis devido ao facto de os efeitos causados por esta proporção de despesa se situarem nas regiões do Norte, Centro e Alentejo.
Note-se, ainda, que no âmbito da União Europeia, ao nível administrativo se verifica a existência de uma verdadeira coadministração, havendo quem se refira a uma europeização do direito administrativo, que se torna patente através da predominância de fontes jurídico-administrativas europeias (especialmente em matérias relacionadas com serviços públicos e com a contratação pública) e através do reforço de uma integração jurídica horizontal, que passa pela “adoção de políticas comuns, do efeito unificador da jurisprudência europeia, da perspetiva comparatista adotada pela legislação e pela doutrina nacionais (cfr. Vasco Pereira da Silva, em “Viagem pela Europa das formas de atuação Administrativa”, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 58, Julho-Agosto de 2006, Editora Cejur, página 61).
Desta forma, ao nível administrativo, impõe-se a conformidade das normas estaduais positivas com as normas europeias, em prol da concretização atual das políticas públicas em contexto transnacional, em face da primazia das normas europeias diretamente aplicáveis no ordenamento jurídico, tendo aquelas hierarquia superior à das normas que prevalecem sobre a legislação nacional.
Verifica-se, igualmente, que, em grande parte, as normas europeias são dirigidas, de forma imediata, aos poderes público-administrativos dos Estados-Membros, carecendo de ser aplicadas, ou postas em prática, pelo complexo orgânico administrativo nacional.
Ora, no caso dos Regulamentos Europeus, esta aplicação é direta e imediata, no território dos Estados sem necessidade dum qualquer ato de receção por parte dos Estados-membros (artigo 249.º TCE). Os regulamentos ficam de pleno direito e automaticamente incorporados no ordenamento jurídico interno dos Estados, todavia, mesmo aqui, impera a necessidade de uma certa intermediação jurídica concretizada, diretamente, pela Administração interna (delegação ou habilitação legislativa, reserva regulamentar).
Assim, na execução, ao nível da organização administrativa, do direito europeu, assume um papel essencial o princípio da subsidiariedade, que se encontra no n.º 1 do artigo 6.º e n.º 5 e 6 do artigo 7.º e n.º 4 do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa (A este propósito, Fausto Quadros, em Direito da União Europeia, Almedina, 3ª edição, Coimbra, 2013, página 663).
Quanto à natureza jurídica das disposições que integram os pontos 6. a 8. do anexo V da Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2007, as mesmas, configuram-se como regulamentos, enquanto normas gerais e abstratas, emanadas pelos órgãos ou autoridades competentes, no exercício da função administrativa, com valor infra legal (regulamentar), em regra, à aplicação das leis ou de normas equiparadas (disposições diretamente aplicáveis da UE), que se mostram de execução permanente, ou vigência sucessiva(Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, Imprensa da Universidade de Coimbra, 3º edição, 2013, página 131).
Os regulamentos podem ser classificados, no que para aqui releva, como sendo de execução ou complementares e constituem uma fonte de normação secundária.
Os primeiros (de execução) visam obviar à deficiência involuntária da normação primária, proporcionando uniformidade na sua aplicação e não se substituem à lei porque não visam regular inicialmente as relações jurídicas, limitam-se a repetir de uma maneira mais clara. Já os segundos (complementares), são emitidos quando as leis não são exequíveis por si mesmas, sendo indispensáveis à sua execução e já não apenas à sua boa execução, por a lei carecer de uma edição suplementar (neste sentido, Afonso Rodrigues Queiró, “Teoria dos Regulamentos”, 1ª parte, Revista de Direito e de Estudos Sociais, ano XXVII, Janeiro-Dezembro, página 8).
Ambos se encontram subordinados aos limites que se impõem ao poder regulamentar. Além dos demais, que por agora não relevam, constituem limites a este poder, a Lei nacional e Europeia, variando o grau de subordinação, consoante os tipos ou modalidades de regulamento, sendo esta subordinação em grau máximo nos regulamentos de execução e mais atenuada nos restantes. A título de limite ao poder regulamentar, note-se que os regulamentos de entidades hierarquicamente superiores, não podem ser contrariados pelos de entidades hierarquicamente inferiores e os regulamentos de entidades sujeitas ao poder de tutela não podem contrariar os da tutela.
Então, face ao que acaba de ser exposto, a Administração Pública está incumbida de proceder ao desenvolvimento dos regulamentos europeus, por exigência do próprio regulamento, em função do cumprimento do efeito útil do regulamento europeu e do Direito da União Europeia.
Todavia, sendo os regulamentos emitidos pela administração pública nacional, na concretização desta tarefa (de cumprimento do efeito útil do regulamento europeu), os mesmos não podem ser utilizados para alterar a lógica estabelecida pela Lei e pelo regulamento europeu, mas apenas para concretizar o que ali se encontra expresso.
O que tem como consequência que, a norma regulamentar nacional apenas é válida naquilo em que não derroga nem desvirtua as normas do direito europeu primário e o regulamento europeu em matéria de coesão e do objetivo convergência, porque só assim se pode encarar a referida norma regulamentar como praeter legem e não contra legem.
Vejamos, então.
No seguimento do que antes se expendeu e agora se retoma, no prisma da validade da fundamentação substancial dos atos impugnados, impõe-se a demonstração concreta da repercussão dos efeitos dos projetos aprovados nas regiões de convergência, pois que, não integrando essa demonstração, a referida atuação administrativa mostra-se uma atuação ilegal por violação do direito comunitário.
(…)
Nestes autos encontra-se, sobretudo, em discussão este segundo aspeto, impondo-se, então, apurar se a fundamentação substancial da decisão permite, concretamente, aferir se o investimento cofinanciado pela União Europeia foi “implementado a partir de uma localidade situada fora das regiões elegíveis e por um operador instalado nessa localidade”, por se verificar a “condição de esse investimento se destinar, de forma específica e identificável, às regiões elegíveis” (teor da decisão do TJUE no processo C-579/11).
Ora, os despachos de aprovação das candidaturas, exigiam, como condição essencial de legitimação da atuação administrativa, um dever acrescido de fundamentação das circunstâncias concretas que conduziram ao ato assim praticado, porque se encontram fora das condições gerais estabelecidas pelas normas de Direito Europeu primário que versam sobre a Coesão e o Objetivo Convergência.
O TJUE salientou que as disposições do direito primário da União relativas a coesão económica, social e territorial e o Regulamento que estabelece as disposições gerais sobre os Fundos Estruturais (FEDER e FSE) e o Fundo de Coesão não se opõem a que um investimento cofinanciado pela União Europeia seja implementado a partir de uma localidade situada fora das regiões elegíveis e por um operador instalado nessa localidade, na condição de esse investimento se destinar de forma específica e identificável às regiões elegíveis.
Então, é o próprio TJUE a indicar que a interpretação permitida ou admissível para as normas regulamentares nacionais que estabelecem um desvio às regras de elegibilidade territorial, de modo a salvaguardar a sua conformidade com o Direito Europeu primário, é apenas aquela que não afasta a concreta aferição de que o investimento em causa se destina de forma identificável às regiões de convergência.
Acresce que, apesar do Regulamento (CE) remeter a fixação das regras sobre a elegibilidade das despesas para a fixação a nível nacional (sem prejuízo dos regulamentos específicos de cada um dos Fundos), se deve, todavia, ter presente que o Objetivo Convergência constitui a prioridade dos Fundos Estruturais e de Coesão, conforme expressamente assumido no Regulamento (CE) 1083/2006 e que o Regulamento impõe, especificamente a não transferibilidade dos fundos, significando que os valores totais atribuídos a cada Estado-Membro, tendo em vista um dos objetivos dos fundos, não são transferíveis entre si (cfr artigo 22.º) e que, em princípio, cada programa operacional abrange apenas um dos três objetivos e beneficia do financiamento de um único fundo (cfr. artigos 32.º e 34.º).
Deste modo, a ausência de demonstração, de forma específica e identificável, da repercussão ou efeitos concretos, nas regiões de convergência, dos projetos aprovados, resulta na ofensa aos princípios de direito Europeu e Nacional e aos Regulamentos Europeus.
No caso presente, a condição essencial de legitimação da atuação administrativa não se basta, então, com a simples menção às condições regulamentares estabelecidas ao nível nacional, nas disposições citadas do regulamento específico e da Resolução do Conselho de Ministros 86/2007, como se estas fossem de efeito automático.
A legitimação da atuação administrativa apenas se verifica através da demonstração, com base em fatores objetivos, do benefício resultante para as regiões de convergência resultante da aplicação daqueles fundos em região que não é de convergência…
(…)
Impunha-se, todavia, ao nível da aplicação concreta das referidas disposições regulamentares, no momento da decisão administrativa, a realização de uma demonstração concreta, recolhendo e mencionando os dados concretos, objetivos e quantificáveis, ou tendencialmente quantificáveis, reveladores do efeito de repercussão, dos investimentos efetuados na Região de Lisboa sobre as regiões de convergência. Em vez disso, fez-se a mera referência às disposições regulamentares, não se alcançando, designadamente, porque foi aplicada a mesma média ponderada a todas as candidaturas relativamente às componentes FSE e nacional, quando, nos termos supra descritos, as mesmas candidaturas se encontram em situações de facto tão díspares entre si.
Deste modo, os atos administrativos impugnados mostram-se ilegais, por violação do disposto nos artigos 158.º do TCE e dos artigos 3.º, n.º 2, 5.º, 22.º do Regulamento (CE) de 1083/2006, da Decisão 2006/595/CE da Comissão de 4 de Agosto de 2006, uma vez que a legalidade da aplicação do critério estabelecido nos pontos 6 a 8 do anexo V do Resolução do Conselho de Ministros 86/2007, carecia da efetiva demonstração de tal efeito de difusão sobre as regiões de convergência, o que não se verificou, para os referidos atos.
Na verdade, a legalidade das disposições contidas na Resolução do Conselho de Ministros apenas se pode aceitar enquanto as mesmas disposições se mostrem praeter legem, relativamente ao quadro legal e regulamentar mais vasto e de hierarquia superior em que se integram. Pois, na sua qualidade de regulamentos de execução, estes atos normativos não podem, sob pena de ilegalidade, desvirtuar, contrariar ou anular os preceitos cuja execução visam possibilitar (as normas e o regulamento europeu sobre coesão e o “Objetivo Convergência”).
Ora, no caso dos autos, o que se verifica é que, independentemente da aferição, em concreto, de quaisquer benefícios para as regiões de convergência, a mera invocação da norma regulamentar dos efeitos de difusão, por aplicação do fator 68,5%, colocou os projetos todos ao mesmo nível, para efeitos da composição do financiamento (FSE/nacional) que lhes correspondeu.
Como referido, não pode resultar da aplicação dos critérios estabelecidos nas normas regulamentares de execução, a anulação dos efeitos pretendidos alcançar com as normas e regulamento exequendo (no que respeita à coesão e à prioridade do Objetivo Convergência).
Conclui-se, então, que da aplicação da referida norma regulamentar, sem ter sido efetuada a demonstração de que, face aos elementos concretos apurados, os referidos efeitos de difusão tinham lugar, resulta a violação dos ditames legais e regulamentares europeus nesta matéria estabelecidos.
Na situação presente, do teor dos atos praticados, do teor dos atos que os precederam e ainda, do teor dos elementos carreados para os autos afere-se, em concreto, terem sido preteridos os ditames legais e regulamentares europeus, pois não se mostra o efeito de difusão de que dependia a validade da aplicação norma regulamentar.
Dito de outro modo, os despachos de aprovação das candidaturas mostram-se ilegais, por serem desconformes com o bloco de legalidade estabelecido, designadamente, ao nível do direito primário da União Europeia relativo à coesão económica, social e territorial, no artigo 158.º do TCE e, no Regulamento (CE) 1083/2006 do Conselho, porquanto dos mesmos não resulta, em concreto, para cada uma das candidaturas aprovadas, que o investimento cofinanciado pela União Europeia foi “implementado a partir de uma localidade situada fora das regiões elegíveis e por um operador instalado nessa localidade”, por se verificar que esse investimento se destinou, “de forma específica e identificável, às regiões elegíveis”.
Pelo que, os atos administrativos impugnados não podem manter-se, por serem contrários ao bloco de legalidade.
Face ao que antecede, impõe-se a procedência do vício de violação de lei e, em consequência, a anulação dos atos administrativos impugnados.”
Vejamos:
Como resulta já do explanado em 1ª instância, verifica-se desde logo que o TAF do Porto, em processo diverso (2455/09BEPRT), em sede de reenvio prejudicial, solicitou ao TJUE que este se pronunciasse sobre o sentido e o alcance jurídico das normas comunitárias que regem a política europeia de coesão, com particular destaque para as normas contidas nos artigos 5.° a 8.°, 22.°, 32.°, 34.", 35.° e 36.° do Regulamento (CE) n.° 1083/2006 e dos artigos 174.°, 175.° e 176.° do TFUE, atenta a necessidade de verificar um conjunto de questões que se consubstanciam na necessidade de saber se "as disposições do Direito Primário da União relativas à coesão económica, social e territorial e o Regulamento n.° 1083/2006 se opõem a que um investimento cofinanciado pela União seja implementado a partir de uma localidade situada fora das regiões elegíveis e por um operador instalado nessa localidade".
Correspondente e consequentemente, o TJUE veio a proferir Acórdão em 19/12/2012, no qual se afirmou e no que aqui releva, o seguinte:
a) "Os fundos estruturais e os restantes instrumentos financeiros da União que contribuem para a coesão económica, social e territorial têm, em especial, por objetivo reduzir o fosso entre os níveis de desenvolvimento das diversas regiões e o atraso das regiões menos favorecidas" e que "a prioridade dos fundos estruturais e do Fundo de Coesão consiste em acelerar a convergência das regiões menos desenvolvidas" (cfr. ponto 30.);
b) "A utilização dos fundos estruturais para a realização do Objetivo da Convergência deve especificamente beneficiar as regiões NUT 2 abrangidas pelo referido Objetivo, in casu, as Regiões NUTS 2 do Norte, Centro, Alentejo e Açores (ponto 33.);
c) "O facto de as entidades em causa no processo principal, responsáveis pela implementação do investimento, estarem instaladas numa localidade situada fora das regiões NUTS 2 visadas e de assegurarem, a partir dessa localidade, a formação dos funcionários da Administração Pública que exercem as suas funções em prol dos habitantes dessas regiões não infringe as regras da elegibilidade geográfica enunciadas no Regulamento n.° 1083/2006. Todavia, evidentemente, o investimento assim implementado deve, desde que cofinanciado no âmbito do Objetivo da Convergência, ser destinado, de forma específica e identificável, às referidas regiões NUTS 2 (ponto 38);
d) "No processo principal, incumbirá ao órgão jurisdicional de reenvio examinar se este requisito se verifica. Incumbir-lhe-á, em especial, verificar se é devidamente justificada a regra enunciada no n.° 8 do anexo V do QREN, segundo a qual 68,5% das despesas realizadas em Lisboa são elegíveis devido ao facto de os efeitos causados por esta proporção de despesas se situarem nas regiões do Norte, Centro e Alentejo" (ponto 38).
e) Conclui o TJUE, afirmando no referenciado Acórdão, que "as disposições do direito primário da União relativas à coesão económica, social e territorial e o Regulamento n.° 1083/2006 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que um investimento cofinanciado pela União seja implementado a partir de uma localidade situada fora das regiões elegíveis e por um operador instalado nessa localidade, na condição de esse investimento se destinar, de forma específica e identificável, às regiões elegíveis" (ponto 39).
É patente que o TJUE, no acórdão proferido, entendeu que os investimentos cofinanciado pela União Europeia, através de dotações financeiras destinadas à concretização do Objetivo da Convergência, se deverão destinar, por natureza, às Regiões NUTS II abrangidas pelo âmbito territorial de incidência desse mesmo Objetivo, cabendo ao Tribunal nacional a tarefa de proceder à avaliação da legalidade e validade dos atos de aprovação de candidaturas que tenham sido emitidos ao abrigo da norma do efeito difusor prevista no Anexo V da RCM n.° 86/2007.
O Tribunal a quo, em cumprimento das vinculações fixadas pelo TJUE no seu Acórdão de 19/12/2012 limitou-se a corporizar as orientações fixadas, considerando que os pressupostos a atender não se mostravam preenchidos por via dos despachos objeto de impugnação, em função da ausência de demonstração de que os controvertidos projetos, tivessem qualquer efeito de difusão positiva nas Regiões Convergência do Norte, Centro, Alentejo e Açores.
(…)
Efetivamente, se o Direito Comunitário impunha que os projetos em causa assegurassem a verificação de efeitos de difusão do investimento nas regiões Convergência, sendo certo que os despachos objeto de impugnação não continham quaisquer elementos que pudessem permitir verificar a ocorrência desse efeito de difusão, é manifesto que os mesmos se mostravam violadores das normas comunitárias hierarquicamente superiores, o que se consubstanciou na declarada ilegalidade, resultante da verificação de vício de violação de lei, determinante da sua anulação.
Sublinha-se, atento o precedentemente afirmado, que as normas contidas no Anexo V da RCM n.° 86/2007, constituem, naturalmente, um regulamento administrativo nacional, em face do que sempre teria de se conformar com a regulamentação comunitária constante, designadamente, do Regulamento (CE) n.° 1083/2006 do Conselho, de 11 de julho de 2006, que estabelece as disposições gerais sobre o Fundo de Desenvolvimento Regional (FEDER), o Fundo Social Europeu (FSE) e o Fundo de Coesão.
Isso mesmo decorre da decisão recorrida, quando se afirma que "Quanto à natureza jurídica das disposições que integram os pontos 6. a 8. do anexo V da Resolução do Conselho de Ministros n.° 86/2007, as mesmas, configuram-se como regulamentos, enquanto normas gerais e abstratas, emanadas pelos órgãos ou autoridades competentes, no exercício da função administrativa, com valor infra legal (regulamentar), em regra, à aplicação das leis ou normas equiparadas (disposições diretamente aplicáveis da UE), que se mostram de execução".
Mais aí se refere que "sendo os regulamentos emitidos pela administração pública nacional, na concretização desta tarefa (de cumprimento do efeito útil do regulamento europeu), os mesmos não podem ser utilizados para alterar a lógica estabelecida pela Lei e pelo regulamento europeu, mas apenas para concretizar o que ali se encontra expresso.
O que tem como consequência que, a norma regulamentar nacional apenas é válida naquilo que não derroga nem desvirtua as normas do direito europeu primário e o regulamento europeu em matéria de coesão e do objetivo convergência".
(…)
Como resulta do acórdão já referenciado do TJUE (Acórdão de 19/12/2012), as dotações financeiras destinadas à concretização do objetivo da Convergência, devem ser aplicadas predominantemente na prossecução desse objetivo e em benefício das Regiões Convergência.
Na interpretação a adotar, é incontornável considerar o expendido no referido Acórdão do TJUE, em resposta ao já apontado pedido de reenvio prejudicial do TAF do Porto, onde se suscitava, designadamente, se as disposições do Direito Primário da União relativas à coesão económica, social e territorial e o Regulamento n.° 1083/2006, colidiam com o facto de um investimento cofinanciado pela União ser implementado a partir de uma localidade situada fora das regiões elegíveis.
Sintomaticamente o TJUE veio afirmar que a "utilização dos fundos estruturais para a realização do Objetivo da Convergência deve especificamente beneficiar as regiões NUT 2, abrangidas pelo âmbito territorial do referido objetivo, que são as Regiões NUTS 2 do Norte, Centro, Alentejo e Açores.”
O Tribunal de Justiça concluiu assim que qualquer investimento cofinanciado pela União Europeia, através de dotações financeiras destinadas à concretização do Objetivo da Convergência, deverá destinar-se, especificamente e de forma identificável, às Regiões NUTS II abrangidas pelo âmbito territorial de incidência desse mesmo Objetivo, a saber, às Regiões NUTS II do Norte, Centro, Alentejo e Açores.
Aqui chegados, é manifesto, até em função do princípio da hierarquia e do primado do Direito Comunitário, que a RCM n.° 86/2007, e o seu Anexo V, deveria apenas e tão só limitar-se a desenvolver a disciplina do regime comunitário constante do Regulamento (CE) n.° 1083/2006, sem prerrogativas inovatórias, desvirtuadoras do regime comunitário vigente.
Efetivamente, os Estados-Membros encontram-se vinculados ao cumprimento do disposto nos Tratados e no caso, no Regulamento (CE) n.° 1083/2006, pelo que não pode a RCM n.° 86/2007, nem os correspondentes Programas Operacionais, contrariar o primado do direito comunitário.
Perante o regulamento (CE) n.° 1083/2006, a RCM n.° 86/2007 deveria cingir-se subordinadamente a respeitar aquela, sob pena de, assim não sendo, se mostrar inválido o regulamento nacional.
Em termos dogmáticos, o conceito de coesão significa criar condições estruturais para a redução de assimetrias entre «territórios regionais», aproximar, fazer convergir os níveis de bem-estar das populações, pelo que a coesão, implicando redução de assimetrias será alcançada através de uma ação capaz de sustentar o desenvolvimento das regiões menos favorecidas, aproximando-as das regiões mais desenvolvidas, de modo a garantir uma eficaz coesão, decorrente da desejável convergência.
É em função disto que o acórdão referenciado do TJUE afirma que "os fundos estruturais e os restantes instrumentos financeiros da União que contribuem, para a coesão económica, social e territorial têm, em especial, por objetivo reduzir o fosso entre os níveis de desenvolvimento das diversas regiões e o atraso das regiões menos favorecidas" e que "a prioridade dos fundos estruturais e do Fundo de Coesão consiste em acelerar a convergência das regiões menos desenvolvidas".
Importa, por outro lado, não desvirtuar o referido no artigo 22.° do Regulamento (CE) n.° 1083/2006 (regra da não transferibilidade dos recursos), quando afirma que as "dotações atribuídas a cada Estado-Membro a título de cada um dos objetivos dos fundos e das respetivas vertentes não são transferíveis entre si".
Tal significa que as dotações financeiras afetas à realização de determinado objetivo devem ser aplicadas na concretização desse Objetivo, o que significa que as dotações atribuídas ao Objetivo da Convergência devem especificamente ser aplicadas em investimentos destinados à concretização desse Objetivo de Convergência.
Sustenta, em qualquer caso, o Recorrente que os despachos objeto de impugnação, seriam válidos por se basearem na norma do efeito difusor, contida no anexo V da RCM n.° 86/2007, sendo que o seu objetivo se mostraria assegurado sempre que o efeito difusor se verificasse.
No entanto, é o próprio Acórdão do TJUE que contraria tal entendimento, ao concluir que as dotações financeiras destinadas à concretização de determinado Objetivo, como o da Convergência, devem ser aplicadas especificamente na concretização desse Objetivo.
Embora o TJUE admita que, excecionalmente, o operador responsável pela implementação do investimento possa não estar instalado na região a que o investimento se destina, em qualquer caso, os efeitos desse investimento sempre deverão destinar-se objetivamente às regiões abrangidas pelo Objetivo.
Como evidenciado pelo Tribunal a quo, os atos objeto de impugnação não concretizam, nem quantificam em que medida os projetos em questão produzirão qualquer tipo de efeito positivo no desenvolvimento das Regiões Convergência.
(…)
Como se salientou ainda na decisão recorrida, com base na interpretação emanada do TJUE no seu Acórdão de 19/12/2012, impunha-se, "ao nível da aplicação concreta das referidas disposições regulamentares, no momento da decisão administrativa, a realização de uma demonstração concreta, recolhendo e mencionando os dados concretos, objetivos e quantificáveis, ou tendencialmente quantificáveis, reveladores do efeito de repercussão, dos investimentos efetuados na Região de Lisboa sobre as regiões convergência".
Mais se referiu significativamente na decisão recorrida, que "a legalidade das disposições contidas na Resolução do Conselho de Ministros apenas se pode aceitar enquanto as mesmas disposições se mostrem praeter legem, relativamente ao quadro legal e regulamentar mais vasto e de hierarquia superior em que se integram. Pois, na sua qualidade de regulamentos de execução, estes atos normativos não podem, sob pena de ilegalidade, desvirtuar, contrariar ou anular os preceitos cuja execução visam possibilitar (as normas e o regulamento sobre coesão e o "Objetivo Convergência”).
"Independentemente da aferição, em concreto, de quaisquer benefícios para as regiões de convergência, a mera invocação da norma regulamentar dos efeitos de difusão, por aplicação do fator de 68,5%, colocou os projetos todos ao mesmo nível, para efeitos da composição do financiamento que lhes correspondeu”
"Não pode resultar da aplicação dos critérios estabelecidos nas normas regulamentares de execução, a anulação dos efeitos pretendidos alcançar com as normas e regulamento exequendo (no que respeita à coesão e à prioridade do Objetivo Convergência).”
Concluiu o tribunal a quo "que da aplicação da referida norma regulamentar, sem ter sido efetuada a demonstração de que, face aos elementos concretos apurados, os referidos efeitos de difusão tinham lugar, resulta a violação dos ditames legais e regulamentares europeus nesta matéria estabelecidos".»
Esta é a situação versada no referido acórdão.
Apesar da situação em apreciação nos presentes autos apresentar algumas divergências factuais daquela, tem como base o mesmo enquadramento jurídico, como aliás resulta da apreciação do vício de violação de lei efectuada em 1ª instância e que, por economia processual, transcrevemos, pelo rigor da sua hermenêutica jurídica.
“Segundo a A., a norma de exceção à regra geral de elegibilidade territorial das despesas prevista nos pontos 6, 7 e 8 do Anexo V da Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2007, de 3 de julho, viola de forma manifesta e ostensiva princípios e regras gerais do direito da União Europeia, de conteúdo indisponível, em particular os atinentes ao direito europeu de coesão e às políticas de desenvolvimento regional e de atribuição dos fundos europeus. Por conseguinte, na medida em que têm na sua génese esta norma de exceção, os atos administrativos ora impugnados padecem de ilegalidade consequente. Alega a A. que estes despachos autorizam que se efetue na região NUTS 2 de Lisboa, uma região “Competitividade e Emprego”, despesas de investimento que, em princípio, apenas deveriam ser realizadas diretamente nas regiões “Convergência” (Norte, Centro, Alentejo e Açores), consentindo, assim, um desvio de fundos europeus que deveriam financiar um plano operacional vocacionado para beneficiar, tão-só, as regiões “Objetivo Convergência”. No entender da A., esta conclusão não é afastada pelo acórdão do TJUE, uma vez que, segundo este Tribunal, a previsão em norma regulamentar administrativa de uma exceção como a do efeito difusor deve estar devidamente justificada, mediante a previsão de mecanismos que permitam determinar e quantificar os efeitos de difusão do investimento, requisitos estes que não foram cumpridos pela norma nacional em apreço nem, consequentemente, pelos despachos impugnados.
Os RR. defendem a legalidade do princípio dos efeitos de difusão, rejeitando o carácter normativo do ponto 6 do Anexo V da Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2007, de 3 de julho, o qual não poderia, portanto, constituir fonte de qualquer ilegalidade consequente. Alegam que o princípio dos efeitos de difusão não capta investimentos realizados em Lisboa e cujos efeitos se visam produzir em Lisboa, mas antes investimentos geridos por organismos e serviços de entidades com âmbito de atuação nacional, que por razões históricas, têm os seus serviços centrais (e que elaboram as candidaturas em apreço) domiciliados em Lisboa, mas cujos benefícios se irão difundir por todo o território nacional, incluindo as regiões “Convergência”. Referem, por fim, o carácter especial e não excecional do princípio “spill-over effects”, bem como a sua conformidade com a política de coesão europeia e com os princípios reguladores da aplicação dos fundos.
Antes, porém, de o Tribunal se debruçar sobre o vício de violação de lei invocado pela A., proceder-se-á à identificação do quadro jurídico-legal, europeu e nacional, aplicável à apreciação da legalidade dos atos ora em crise, atendendo, em particular, à jurisprudência firmada pelo TJUE no acórdão de 19/12/2012, no processo C-579/11.
O conceito de coesão económica, social e territorial encontra-se previsto, no plano do direito europeu, no atual art.º 174.º do TFUE, correspondente ao anterior art.º 158.º do Tratado da Comunidade Europeia (TCE), segundo o qual, “a fim de promover um desenvolvimento harmonioso do conjunto da União, esta desenvolverá e prosseguirá a sua ação no sentido de reforçar a sua coesão económica, social e territorial ” (1.º parágrafo). Neste contexto, “a União procurará reduzir a disparidade entre os níveis de desenvolvimento das diversas regiões e o atraso das regiões menos favorecidas” (2.º parágrafo).
Nos termos do art.º 175.º do TFUE, a União Europeia apoia a realização dos objetivos anteriormente enunciados mediante a ação por si desenvolvida através dos fundos com finalidade estrutural, como o Fundo Social Europeu (FSE) e o Fundo Europeu de Desenvolvimento Regional (FEDER). Este último fundo “tem por objetivo contribuir para a correção dos principais desequilíbrios regionais na União através de uma participação no desenvolvimento e no ajustamento estrutural das regiões menos desenvolvidas e na reconversão das regiões industriais em declínio” (art.º 176.º do TFUE).
Tendo em vista a concretização destes objetivos, foi emitido o Regulamento (CE) n.º 1083/2006 do Conselho, de 11 de julho de 2006, o qual estabelece disposições gerais sobre os dois fundos estruturais (FEDER e FSE) e sobre o Fundo de Coesão, e define entre outros aspetos, as metas e objetivos para os quais os fundos devem contribuir, os critérios de elegibilidade para os Estados-Membros e as regiões, os recursos financeiros disponíveis e os respetivos critérios de afetação.
Importa, desde logo, atender ao disposto no art.º 3.º, n.º 2, do Regulamento n.º 1083/2006, nos termos do qual o FEDER, o FSE e o Fundo de Coesão devem contribuir de forma adequada para a realização dos três objetivos seguintes:
a) o Objetivo da Convergência, “que se destina a acelerar a convergência dos Estados-Membros e das regiões menos desenvolvidos, melhorando as condições de crescimento e de emprego através do aumento e melhoria da qualidade do investimento em capital físico e humano, do desenvolvimento da inovação e da sociedade baseada no conhecimento, da capacidade de adaptação às mudanças económicas e sociais, da proteção e melhoria do ambiente, e da eficácia administrativa”, constituindo este objetivo a prioridade dos fundos;
b) o Objetivo da Competitividade Regional e do Emprego, “que se destina, fora das regiões menos desenvolvidas, a reforçar a competitividade e a capacidade de atração das regiões, bem como o emprego”;
c) o Objetivo da Cooperação Territorial Europeia, “que se destina a reforçar a cooperação transfronteiriça”.
Sendo certo que os fundos europeus devem ser utilizados para a prossecução destes objetivos, o Regulamento n.º 1083/2006 veio estabelecer um conjunto de regras respeitantes à sua elegibilidade geográfica, fixando quais as regiões que poderão beneficiar do financiamento pelos fundos a título de cada um dos objetivos acima enunciados.
Assim, refere o art.º 5.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1083/2006 que “as regiões elegíveis para financiamento pelos fundos estruturais a título do Objetivo da Convergência são as que correspondem ao nível 2 da Nomenclatura Comum das Unidades Territoriais Estatísticas (…), cujo produto interno bruto (PIB) per capita, medido em paridades de poder de compra e calculado a partir dos dados comunitários relativos ao período de 2000-2002, seja inferior a 75% do PIB médio da UE-25 para o mesmo período de referência” (...).
Segundo o art.º 6.º, “as regiões elegíveis para financiamento pelos fundos estruturais a título do Objetivo da Competitividade Regional e do Emprego são as que não estão abrangidas pelo n.º 1 do artigo 5.º nem pelos n.os 1 e 2 do artigo 8.º” (…).
Por fim, prevê o art.º 7.º, n.º 1, que, “para efeitos de cooperação transfronteiriça, são elegíveis para financiamento as regiões da Comunidade do nível NUTS 3 situadas ao longo de todas as fronteiras internas terrestres e de determinadas fronteiras externas terrestres e todas as regiões da Comunidade do nível NUTS 3 situadas ao longo das fronteiras marítimas” (…).
Ainda a respeito da elegibilidade geográfica, releva o teor da Decisão da Comissão 2006/595/CE, de 04/08/2006, a qual estabelece a lista das regiões elegíveis para financiamento pelos fundos estruturais no âmbito do objetivo “Convergência”, no período de 2007-2013, de acordo com a Nomenclatura Comum das Unidades Territoriais Estatísticas (NUTS) instituída no Regulamento (CE) n.º 1059/2003 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de maio de 2003.
Ora, de acordo com o art.º 1.º e Anexo I da referida Decisão, as regiões NUTS 2 elegíveis na aceção do art.º 5.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1083/2006 para o objectivo “Convergência” são, no que se refere a Portugal, as regiões do Norte, Centro e Alentejo e a Região Autónoma dos Açores. Nos termos do art.º 2.º e Anexo II da mesma Decisão, a região do Algarve é uma região NUTS 2 igualmente elegível para financiamento pelos fundos estruturais no âmbito do objetivo “Convergência”, desde que verificadas as condições transitórias enunciadas no art.º 8.º do Regulamento n.º 1083/2006.
Note-se que a região de Lisboa não se encontra mencionada na Decisão 2006/595/CE e, por conseguinte, não é elegível para financiamento pelos fundos estruturais no âmbito do objetivo “Convergência”. Contudo, esta região é elegível para financiamentos no âmbito do objetivo “Competitividade Regional e Emprego”.
O Regulamento n.º 1083/2006 impõe, ainda, a não transferibilidade dos recursos, no sentido de que “as dotações totais atribuídas a cada Estado-Membro a título de cada um dos objetivos dos fundos e das respetivas vertentes não são transferíveis entre si” (art.º 22.º). Acresce que “as regras relativas à elegibilidade das despesas são fixadas a nível nacional, sem prejuízo das exceções previstas nos regulamentos específicos para cada fundo” (art.º 56.º, n.º 4).
Importa agora compreender o modo como os fundos europeus e os objetivos por eles prosseguidos são implementados ao nível dos Estados-Membros.
Segundo o art.º 27.º, n.º 1, do Regulamento n.º 1083/2006, “cada Estado-Membro deve apresentar um quadro de referência estratégico nacional que assegure a coerência da intervenção dos fundos com as orientações estratégicas da Comunidade em matéria de coesão e que identifique a ligação entre as prioridades da Comunidade, por um lado, e o seu programa nacional de reformas, por outro ”.
Os quadros de referência estratégicos nacionais (QREN), além de constituírem um instrumento de referência para efeitos de preparação da programação dos fundos (n.º 2 do art.º 27.º), aplicam-se ao objetivo da “Convergência” e ao objetivo da “Competitividade Regional e do Emprego” (n.º 3 do art.º 27.º), sendo preparados por cada Estado-Membro em concertação com a Comissão, a fim de assegurarem uma abordagem comum (2.º parágrafo do n.º 1 do art.º 28.º).
Mais concretamente, a ação dos fundos nos Estados-Membros assume a forma de programas operacionais (PO) no âmbito dos respetivos QREN. Cada PO abrange apenas um dos três objetivos que os fundos europeus prosseguem (regra de programação monoobjetivo), salvo acordo em contrário entre a Comissão e o Estado-Membro, e beneficia do financiamento de um único fundo (regra de programação mono-fundo) (art.ºs 32.º, n.º 1, e 34.º, n.º 1). Refira-se que os PO apresentados a título do objetivo da “Convergência” são elaborados ao nível geográfico adequado e, pelo menos, ao nível NUTS 2 (art.º 35.º, n.º 1).
Um PO pode, ainda, conter um ou mais eixos prioritários, que mais não são do que prioridades da estratégia de um PO, incluindo um grupo de operações relacionadas entre si com objetivos específicos quantificáveis (art.º 2.º, n.º 2, do Regulamento n.º 1083/2006).
É neste contexto que surge, a nível nacional, a Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2007, de 3 de julho (doravante RCM 86/2007), que aprovou o QREN para o período de 2007-2013 ao abrigo dos art.ºs 27.º, n.º 1, e 32.º do Regulamento n.º 1083/2006.
Destaca-se, a este respeito, que, com base no disposto no art.º 32.º, n.º 5, do Regulamento n.º 1083/2006, Portugal preparou e desenvolveu e a Comissão Europeia aprovou, em 05/10/2007, o Programa Operacional Temático Fatores de Competitividade – Compete (POFC) no âmbito do objetivo da “Convergência” e, por conseguinte, aplicável, em princípio, apenas às regiões Norte, Centro, Alentejo e Açores e, a título transitório, à região do Algarve, nos termos das regras supra expostas e em conformidade com a programação prevista na RCM 86/2007.
Um dos eixos prioritários do POFC é o “Eixo 4 – Administração Pública Eficiente e de Qualidade”, no qual se integram as tipologias de investimentos “Desmaterialização, simplificação e reengenharia de processos”, “Melhoria do atendimento” e/ou “Administração eletrónica (integração, administração em rede)”, nos termos do Anexo V da RCM 86/2007. Os três objetivos primordiais deste eixo são a melhoria da qualidade de vida dos cidadãos, o reforço da confiança dos cidadãos no Estado e o aumento da transparência da ação administrativa para os cidadãos e para as empresas.
Ora, os projetos que foram objeto dos despachos ora em crise (e que se localizam em Lisboa) foram, como se viu, aprovados no âmbito do Eixo 4 do POFC, um PO destinado, sublinhe-se, às regiões Norte, Centro, Alentejo e Açores e, a título transitório, à região do Algarve, porquanto prossegue o objetivo da “Convergência”. A região de Lisboa estaria, assim, excluída do financiamento ao abrigo do POFC.
Verifica-se, todavia, que a RCM 86/2007 contemplou uma exceção (e não, como defendem os RR., uma mera “norma especial”) à regra geral de elegibilidade territorial das despesas, a qual vem prevista na alínea a) do ponto 6 do respetivo anexo V e se refere às operações com relevante efeito de difusão (“spill-over effect”), nos domínios e nos moldes definidos nos pontos 7 e 8 do mesmo Anexo.
Nestes termos, o ponto 7 do Anexo V enuncia que “constituem exceções à regra geral de elegibilidade territorial das despesas as relativas a operações cuja concretização tem lugar na NUTS 2 de Lisboa, mas cujos efeitos se difundem pelas restantes regiões do Continente e são considerados muito relevantes para o desenvolvimento das regiões objetivo ‘Convergência’ do Continente”. As categorias de investimentos incluídas no Eixo 4 do POFC encontram-se abrangidas por esta exceção.
Ainda de acordo com o ponto 7, “importa ter presente que estas tipologias de intervenções constituem casos excecionais, devidamente justificados em função da natureza das operações e do efeito multiplicador que provocam em regiões distintas daquelas em que [se] realiza o investimento. Estas tipologias representam, no seu conjunto, uma pequena percentagem da dotação financeira dos Fundos Estruturais em termos de programação. As orientações apresentadas nos parágrafos seguintes, estabelecidas em parceria entre a Comissão Europeia e as Autoridades Portuguesas poderão, nas situações pertinentes, ser objeto de especificações adicionais no âmbito de cada Programa Operacional Temático”.
Por sua vez, o ponto 8 do Anexo V da RCM 86/2007 estabelece as “metodologias específicas” para determinação da elegibilidade de despesas tendo em conta os efeitos de difusão fora da região de Lisboa.
No que concerne ao “Eixo 4 – Administração Pública Eficiente e de Qualidade”, o referido ponto 8 dispõe que “os efeitos do processo de modernização da Administração Central do Estado – entendida num sentido amplo e tendo como objetivos a redução dos custos de contexto e de melhoria da competitividade nacional, por via do aumento da eficiência da Administração – estendem-se ao conjunto do território nacional, pela própria natureza das entidades (a Administração Central) e dos serviços que prestam (dirigidos ao conjunto dos cidadãos e/ou ao conjunto dos agentes económicos) . Em função da grande concentração de serviços da Administração Pública na região-capital é natural que aqui se concentrem parte significativa dos investimentos a realizar, sendo neste caso particularmente desequilibrada a relação territorial entre a localização dos investimentos e a produção dos seus efeitos”.
Prevê-se como “metodologia específica” comum a todas as tipologias de investimentos do Eixo 4 os seguintes critérios:
a) avaliação dos efeitos de difusão nas regiões “Convergência” do continente de acordo com a concentração nestas regiões da população residente;
b) quantificação dos efeitos de difusão segundo a concentração da população residente nas NUTS 2 Norte, Centro e Alentejo no quadro da população residente do continente em 68,5%;
c) quantificação das despesas realizadas na região NUTS 2 Lisboa elegíveis ao POFC, nos seguintes termos: para cada € 1.000,00 de investimento em projetos de modernização da Administração Pública localizados na NUTS 2 Lisboa será elegível pelo Eixo 4 do POFC o investimento de € 685,00.
Este montante máximo de financiamento ao abrigo da exceção dos efeitos de difusão vem igualmente previsto no n.º 2 do ponto A do Anexo A do Regulamento de Execução do Sistema de Apoios à Modernização Administrativa (RESAMA), já aqui mencionado, segundo o qual, “no caso de despesas elegíveis realizadas na região NUTS 2 Lisboa, apenas será considerado elegível 68,5% do respetivo montante, nos termos definidos no Anexo V do QREN”.
Importa, ainda, dar nota de que no processo n.º 2455/09.9BEPRT, em que se discute, tal como nestes autos, a interpretação do ponto 6 do Anexo V da RCM 86/2007, foi efetuado pedido ao TJUE para que se pronunciasse sobre a questão prejudicial que naquela ação lhe foi colocada, ao abrigo do art.º 267.º do TFUE.
Relativamente a este reenvio prejudicial foi, entretanto, proferido pelo TJUE acórdão em 19/12/2012, no processo C-579/11, no qual foi expendida a seguinte fundamentação (cfr. ponto 15 dos factos provados – (…) ):
“33. Decorre, assim, sem ambiguidade da referida finalidade e do critério de acordo com o qual esta é prosseguida que a utilização dos fundos estruturais para a realização do Objetivo da Convergência deve especificamente beneficiar as regiões NUTS 2. Este requisito é, além do mais, enfatizado pela expressão ‘Elegibilidade geográfica’, utilizada como epígrafe do capítulo que compreende os artigos 5.º a 8.º do Regulamento n.º 1083/2006, bem como pelo artigo 35.º, n.º 1, primeiro parágrafo, deste regulamento, segundo o qual cada programa operacional abrangido pelo referido objetivo deve ser elaborado ‘ao nível geográfico adequado, e pelo menos ao nível NUTS 2’.
34. Em contrapartida, não se pode deduzir do Regulamento n.º 1083/2006 nem das disposições do direito primário relativas à coesão económica, social e territorial que o operador responsável pela implementação do investimento deve necessariamente estar instalado na região a que o investimento se destina. Além disso, não resulta destes diplomas que a utilização dos fundos deve, em todos os casos, ter fisicamente lugar na referida região.
35. Como observaram o Governo português e a Comissão Europeia, o interesse da região que deve beneficiar do cofinanciamento pela União é mais bem servido quando o operador responsável pela implementação oferece as melhores garantias qualitativas e quantitativas para a boa execução do projeto. Quando esse operador está instalado fora da referida região, esta circunstância não deve obstar a que o projeto lhe seja confiado. Importa considerar a este respeito que, embora a finalidade dos fundos estruturais e dos restantes instrumentos financeiros da União, recordada nos n. os 30 e 31 do presente acórdão, seja acelerar a convergência das regiões menos desenvolvidas, tal finalidade não consiste, no entanto, em reservar as prestações de serviços efetuadas no âmbito dos programas cofinanciados pela União apenas para os operadores instalados nessas regiões. Com efeito, em conformidade com a referida finalidade, são essas regiões que devem beneficiar do cofinanciamento pela União, e não os operadores que aí estão instalados.
36. De igual modo, como expuseram os Governos português e neerlandês, o interesse da região elegível é por vezes tão bem e até melhor assegurado quando o investimento é implementado a partir de uma localidade situada fora do seu território.
37. Atendendo às considerações precedentes, o facto de as entidades em causa no processo principal, responsáveis pela implementação do investimento, estarem instaladas numa localidade situada fora das regiões NUTS 2 visadas e de assegurarem, a partir dessa localidade, a formação dos funcionários da Administração Pública que exercem as suas funções em prol dos habitantes dessas regiões não infringe as regras da elegibilidade geográfica enunciadas no Regulamento n.º 1083/2006.
38. Todavia, evidentemente, o investimento assim implementado deve, desde que cofinanciado no âmbito do Objetivo da Convergência, ser destinado, de forma específica e identificável , às referidas regiões NUTS 2. No processo principal, incumbirá ao órgão jurisdicional de reenvio examinar se este requisito se verifica. Incumbir-lhe-á, em especial, verificar se é devidamente justificada a regra enunciada no n.º 8 do anexo V do QREN, segundo a qual 68,5% das despesas realizadas em Lisboa são elegíveis devido ao facto de os efeitos causados por esta proporção de despesas se situarem nas regiões do Norte, Centro e Alentejo.
39. Atendendo ao que foi exposto, há que responder às questões colocadas que as disposições do direito primário da União relativas à coesão económica, social e territorial e o Regulamento n.º 1083/2006 devem ser interpretados no sentido de que não se opõem a que um investimento co-financiado pela União seja implementado a partir de uma localidade situada fora das regiões elegíveis e por um operador instalado nessa localidade, na condição de esse investimento se destinar, de forma específica e identificável, às regiões elegíveis ”.
Em virtude da prolação do acórdão do TJUE, encontra-se fixada a interpretação que releva para estes autos quanto às disposições de direito primário da União Europeia relativas à coesão económica e ao Regulamento n.º 1083/2006, a levar em consideração para efeitos da interpretação dos pontos 6 a 8 do anexo V da RCM 86/2007, que fixou o QREN para o período de 2007-2013, e, em consequência, para efeitos da apreciação da legalidade dos despachos impugnados.
De facto, os acórdãos interpretativos do TJUE vinculam as instâncias nacionais sempre que estas resolvam litígios que se relacionem com a matéria naqueles discutida, não se podendo basear, na solução do dissídio principal, numa interpretação diferente da que foi dada pelo TJUE. Esta obrigação de respeitar a interpretação dada pela instância europeia incide não só sobre a decisão propriamente dita, mas também sobre a sua fundamentação (cfr., neste sentido, os acórdãos do TJUE de 03/02/1977, processo 52/76, e de 14/12/2000, processo C-446/98, publicados em www.eur-lex.europa.eu; cfr., ainda, Ana Maria Guerra Martins, Manual de Direito da União Europeia, Almedina, 2014, p. 568).
Feito este enquadramento prévio e regressando ao caso concreto, temos por assente que a exceção à regra geral da elegibilidade das despesas prevista na alínea a) do ponto 6 e nos pontos 7 e 8 do Anexo V da RCM 86/2007 – a qual permite que sejam financiados projetos enquadrados no objetivo “Convergência” mas localizados na região de Lisboa, à luz de um efeito de difusão dos seus benefícios (“spill-over effect”) pelas restantes regiões do continente – não é, em si mesma e como solução de princípio, incompatível com as disposições do direito primário da União Europeia relativas à coesão económica, social e territorial (art.ºs 174.º a 178.º do TFUE), nem com o Regulamento n.º 1083/2006.
A esta conclusão chegara também a Direção-Geral da Política Regional da Comissão Europeia na resposta que apresentou à denúncia efetuada pela A. contra o Estado Português (cfr. ponto 13 dos factos provados). Razão pela qual improcede a argumentação tecida pela A. a respeito da violação dos princípios e regras de direito europeu (como, aliás, acaba por reconhecer nas suas alegações).
A questão coloca-se, no entanto, quanto a saber se a norma nacional que prevê a referida exceção permite determinar que os investimentos com base nela financiados e que se localizam em Lisboa se destinam, de forma específica e identificável, às regiões do Norte, Centro, Alentejo e Açores e, a título transitório, à região do Algarve, porquanto não se deve perder de vista que, no âmbito do objetivo “Convergência”, são essas regiões que devem beneficiar do cofinanciamento pela União e não a zona de Lisboa.
Cumpre, assim, aferir se os pontos 6 a 8 do anexo V da RCM 86/2007 e as decisões que, com base nestes normativos, foram proferidas pela Comissão Diretiva do POFC permitem verificar, além do mais, que o investimento cofinanciado pela União Europeia e autorizado através dos despachos impugnados, ainda que se destine, no todo ou em parte, a ser implementado a partir de uma localidade (Lisboa) situada fora das regiões elegíveis e por um operador instalado nessa localidade (cfr. pontos 3 e 8 dos factos provados), preenche a condição de ser um investimento que se destina, de forma específica e identificável, às regiões elegíveis.
A título preliminar, torna-se, porém, necessário fixar a natureza jurídica das normas constantes da RCM 86/2007, dado que a mesma se revela controvertida entre as partes.
O conceito de execução administrativa do direito da União Europeia, enquanto implementação ou efetivação do direito europeu, traduz hoje uma tarefa pela qual os Estados-Membros continuam a ser os principais responsáveis. Veja-se o art.º 291.º, n.º 1, do TFUE, segundo o qual “os Estados-Membros tomam todas as medidas de direito interno necessárias à execução dos atos juridicamente vinculativos da União”, bem como o art.º 197.º, n.º 3, do TFUE, que se refere à “obrigação dos Estados-Membros de darem execução ao direito da União”.
Atualmente, tem sido entendido que, “quando a execução surge confiada aos Estados-Membros, o fenómeno já não se traduz numa execução indireta – como se aqueles estivessem a exercer uma função alheia – mas antes na execução de uma função administrativa comum. Neste contexto, entende-se agora que o direito europeu é executado de uma forma coordenada e partilhada entre a Administração Pública Europeia e as administrações nacionais; fala-se, por vezes, a este respeito, de uma administração em condomínio ou de coadministração, para representar a articulação, num modelo sistémico, horizontal ou vertical, entre instituições, órgãos e organismos da União e estruturas administrativas nacionais” (cfr. Pedro Gonçalves, Influência do Direito da União Europeia na Organização Administrativa dos Estados-Membros, Faculdade de Direito de Coimbra, 2009, pp. 5-6, publicado em https://woc.uc.pt/fduc/getFile.do?tipo=2&id=5414 – (…)).
Ora, a RCM 86/2007 insere-se neste fenómeno de “administração em condomínio” ou de “coadministração” entre a União Europeia e os Estados- Membros, visando a execução, ao nível nacional, da política europeia de coesão económica, social e territorial.
Verifica-se, de facto, que as normas europeias, em diversos domínios, são dirigidas, de forma imediata, aos poderes público-administrativos dos diferentes Estados-Membros, carecendo de ser aplicadas ou postas em prática pelo complexo orgânico administrativo nacional, sob pena de não surtirem quaisquer efeitos.
Assume particular relevância o caso dos regulamentos europeus, cuja aplicação é direta e imediata no ordenamento jurídico dos Estados-Membros, sem necessidade de atos legislativos internos de receção e/ou transposição (art.º 288.º do TFUE). Tal não obsta, todavia, a que seja necessária, por vezes, uma certa intermediação jurídica concretizada pela administração interna de cada Estado-Membro (delegação ou habilitação legislativa, reserva regulamentar), atento o princípio da subsidiariedade que preside ao exercício das competências da União (cfr. art.º 5.º, n.º 3, do TFUE). As administrações nacionais estão, pois, incumbidas de proceder ao desenvolvimento dos regulamentos europeus (muitas vezes por exigência dos próprios regulamentos), assim se assegurando o efeito útil do direito da União Europeia.
Por conseguinte, no que concerne à natureza jurídica das disposições que integram os pontos 6 a 8 do Anexo V da RCM 86/2007 e ao invés do que vem alegado pela R. Comissão Diretiva do POFC, tais disposições assumem uma manifesta densidade normativa, enquanto normas gerais e abstratas, emanadas pelos órgãos ou autoridades competentes no exercício da função administrativa (europeia), com valor infra-legal (regulamentar) em face das leis ou normas equiparadas (neste caso, as disposições diretamente aplicáveis da União Europeia constantes dos art.ºs 174.º a 178.º do TFUE e do Regulamento n.º 1083/2006 – cfr. art.º 8.º, n.º 4, da CRP).
Sendo os regulamentos emitidos pela administração pública nacional, os mesmos não podem ser utilizados para alterar a lógica estabelecida pelo regulamento europeu que visam executar, mas apenas para concretizar o que ali se encontra expresso.
Isto significa que as normas regulamentares previstas na RCM 86/2007 apenas são válidas naquilo em que não derrogarem ou desvirtuarem as normas do direito europeu primário e do Regulamento n.º 1083/2006 em matéria de coesão e do objectivo “Convergência”, pois que só assim se pode considerar as referidas normas regulamentares como praeter legem e não contra legem. Esta avaliação da conformidade das disposições nacionais (regulamentares) da RCM 86/2007 com as disposições europeias aplicáveis pode e deve, assim, ser efetuada pelas instâncias judiciais internas, in casu, a título incidental.
Daqui resulta que as referidas normas nacionais (regulamentares) podem também constituir fonte de ilegalidade consequente dos atos administrativos praticados sob a sua égide.
Aqui chegados, vejamos então se a exceção dos efeitos de difusão contemplada na RCM 86/2007 e os despachos ora impugnados passam o crivo da conformidade com o direito da União Europeia, nos termos que resultam da interpretação dada pelo TJUE.
No que respeita à previsão normativa da exceção, julgamos que a metodologia específica enunciada no ponto 8 do anexo V da RCM 86/2007 para determinar quais as operações, localizadas em Lisboa, com relevante efeito de difusão no âmbito do Eixo 4 do POFC não permite demonstrar que os investimentos assim implementados se destinam, de forma específica e identificável, às regiões NUTS 2 do Norte, Centro, Alentejo e Açores e, a título transitório, à região do Algarve.
De facto, prevê-se um critério meramente quantitativo associado à concentração da população residente nas regiões NUTS 2 do Norte, Centro e Alentejo no quadro da população total residente no continente, concentração essa que deve ascender a 68,5%. Ou seja, na medida em que as regiões do Norte, Centro e Alentejo alberguem, pelo menos, 68,5% da população total do país, ficam automaticamente comprovados os efeitos de difusão dos benefícios e vantagens dos investimentos implementados e desenvolvidos na região de Lisboa, que assim se estendem, nessa proporção, às regiões abrangidas pelo objetivo “Convergência”.
Tal critério de quantificação dos efeitos de difusão não se revela, porém, suficiente para, por si só, demonstrar que os benefícios dos projetos financiados ao abrigo da exceção dos “spill-over effects” se dirigem de forma adequada, precisa, específica e identificável às regiões que devem beneficiar dos fundos europeus aplicados no objetivo “Convergência”.
Não é pelo facto de mais de metade da população do país residir nestas últimas regiões que estas vão forçosamente beneficiar de investimentos desenvolvidos em Lisboa. Tornava-se, pois, necessário proceder a uma maior densificação normativa dos critérios que presidem à delimitação dos projetos que podem beneficiar desta exceção, pois só assim se possibilitaria uma demonstração concreta da repercussão dos efeitos dos projetos aprovados nas regiões Norte, Centro, Alentejo, Açores e Algarve, como vem imposto pelo TJUE.
À mesma conclusão se chega quando se analisam os despachos de aprovação dos projetos identificados nos pontos 3 e 8 dos factos provados, em conjugação com os pareceres e informações prévias em cuja fundamentação aqueles se basearam.
Com efeito, para além da razão de ser da atribuição de uma determinada pontuação a cada uma das candidaturas aprovadas (em função dos parâmetros de avaliação aplicáveis), estes atos também deveriam patentear os motivos que justificam a respetiva elegibilidade geográfica em face dos efeitos de difusão que os ditos projetos têm relativamente às regiões abrangidas pelo objetivo “Convergência”, requisito que, porém, não foi cumprido.
Constata-se, por um lado, que nem os despachos de aprovação, nem as informações prévias e os pareceres emitidos pela AMA – Agência para a Modernização Administrativa, I.P. fazem qualquer referência (e tão-pouco demonstram) aos efeitos de difusão dos projetos aprovados e que se localizam na região de Lisboa (cfr. pontos 1, 2, 5, 6, 7 e 10 dos factos provados). Os fatores utilizados para avaliar o mérito das candidaturas apresentadas pelos promotores [nomeadamente, o contributo para a melhoria da prestação do serviço aos cidadãos e às empresas, o contributo para a modernização da entidade beneficiária (efeitos e resultados), o contributo para a estratégia e objetivos da política nacional para a modernização administrativa e administração eletrónica, o grau de inovação ou de utilização de “boas práticas‟ da operação e o grau de envolvimento dos parceiros relevantes ou representatividade à escala nacional/regional] revelam-se demasiado latos e abrangentes para permitir averiguar, em concreto, em que medida tais projetos produzirão efeitos que beneficiam, em primeira linha, as regiões alvo do objetivo “Convergência”.
Por outro lado, julgamos que não basta a simples menção, genérica e abstrata, às condições regulamentares estabelecidas no Anexo V da RCM 86/2007, como se estas fossem de efeito automático. Não é suficiente a alegação dos RR. de que não se trata de investimentos realizados em Lisboa e cujos efeitos se visam produzir em Lisboa, mas antes de investimentos geridos por organismos e serviços de entidades com âmbito de atuação nacional, que por razões históricas, têm os seus serviços centrais (que elaboram as candidaturas em apreço) domiciliados em Lisboa. Também não é suficiente o argumento de que tais efeitos se irão manifestamente difundir por todo o espectro geográfico de atuação dos contrainteressados, ou seja, por todo o território nacional, incluindo as regiões convergência, só pelo facto de possuírem serviços desconcentrados. Não basta, por fim, afirmar, sem apoio em elementos concretos e consistentes, que as medidas de desburocratização e modernização administrativa têm tido um significativo impacto na competitividade das empresas das regiões “Convergência”, facilitando o relacionamento das populações com a Administração Pública.
Pelo contrário, a legitimação da atuação administrativa apenas se verificaria, in casu, através da demonstração, com base em fatores objetivos e perfeitamente identificáveis, dos benefícios que dos projetos sediados em Lisboa advêm para as regiões “Convergência”, recolhendo e mencionando dados concretos e quantificáveis (ou tendencialmente quantificáveis) reveladores do necessário efeito de repercussão (por exemplo, em função do número concreto de organismos e serviços desconcentrados das entidades contrainteressadas nas regiões Norte, Centro, Alentejo, Açores e Algarve, da localização dos destinatários finais desses serviços, do tipo e características dos serviços prestados nestas regiões e a forma como poderiam, em concreto, beneficiar do específico investimento que fosse implementado a partir de Lisboa).
Sucede que, como vimos, se extrai da factualidade provada que esta demonstração simplesmente não existiu. Deste modo, conclui-se que nem as normas contempladas nos pontos 6 a 8 do Anexo V da RCM 86/2007 nem as decisões proferidas pela Comissão Diretiva do POFC preenchem a condição, estabelecida pelo TJUE, de os investimentos financiados ao abrigo da exceção dos efeitos de difusão se destinarem, de forma específica e identificável, às regiões “Convergência”.»
Ora, a ausência de demonstração, de forma específica e identificável, da repercussão ou efeitos concretos, nas regiões “Convergência”, dos projetos aprovados resulta, assim, numa ofensa aos princípios de direito europeu originário (artigos 174.º a 178.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia) e derivado (Regulamento n.º 1083/2006).
Por conseguinte, os despachos de aprovação impugnados mostram-se ilegais quer em si mesmo considerados, quer em virtude de resultarem da aplicação de normas regulamentares que, também elas, são desconformes ao bloco de legalidade assim estabelecido.
Nos termos do artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo, “são anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis para cuja violação se não preveja outra sanção”.
Pelo exposto, impõe-se a procedência do vício de violação de lei invocado pela Autora, o qual determina a anulação dos despachos impugnados.
Destacando uma frase da Área Metropolitana do Porto nas suas contra-alegações:
«… como os despachos impugnados não continham qualquer elemento que demonstrasse, em concreto, que o projeto aprovado tinha efeitos positivos no desenvolvimento das Regiões Convergência, resultando da análise dos mesmos que todos os efeitos do investimento apenas beneficiaram a Região NUTS 2 de Lisboa, é manifesto que os mencionados despachos são ilegais e inválidos, na modalidade de anulabilidade, dado serem contrários às disposições contidas, nomeadamente nos artigos 158.º do TCE (atual artigo 174.º do TFUE), 3.º, n.º 2, 5.º, 22.º do Regulamento (CE) n.º 1083/2006 e da Decisão 2006/595/CE da Comissão de 04/08/2006.
Com os invocados fundamentos não merecem, pois, provimento os recursos da Comissão Directiva do COMPETE 2020 e do Ministério do Planeamento e das Infra-estruturas.
2. Da contraditoriedade do decidido com a actuação da Comissão Europeia.
O Ministério do Planeamento e das Infra-estruturas alega mais um fundamento para o recurso que interpõe, a conclusão Y1, mas que não invocou na 1ª instância, sendo certo que em recurso não se pode conhecer de questões não alegadas na 1ª Instância.
Em sede de recurso jurisdicional - e face ao disposto no artigo 627º do Código de Processo Civil (de 2013; artigo 676º, n.º 1, do Código de Processo Civil de 1995), aplicável por força do disposto no artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos -, apenas podem ser tratadas questões que tenham sido invocadas ou suscitadas em primeira instância, salvo as supervenientes e de conhecimento oficioso.
Neste sentido, uniforme, se pronunciaram os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, de 03.05.2007, no processo n.º 01660/06, e do Tribunal Central Administrativo Norte, de 29.03.2012, processo 00254/09.7 MDL e de 08-07-2011, no processo 00215/98 – Porto.
E, em todo o caso, sempre se dirá, à cautela, que este Recorrente também não prova o que alega, documentando que a Comissão Europeia tenha aceitado a aplicação concreta, projecto a projecto, do efeito de difusão, nomeadamente com a aprovação dos relatórios anuais de execução do COMPETE.
Pelo que também com este fundamento acrescentado a este recurso, não merece o mesmo provimento.
3. Ampliação do objecto do recurso - a falta de fundamentação dos despachos impugnados.
Determina o artigo 636.º, n.º1 do Código de Processo Civil (de 2013), norma ao abrigo da qual foi requerida a ampliação do objecto do recurso, sob a epígrafe “Ampliação do âmbito do recurso a requerimento do recorrido”:
“No caso de pluralidade de fundamentos da ação ou da defesa, o tribunal de recurso conhece do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, mesmo a título subsidiário, na respetiva alegação, prevenindo a necessidade da sua apreciação”.
Dentro do espírito e da letra deste preceito, a Recorrida, área Metropolitana do Porto, veio requerer, no ponto 119 das suas contra-alegações, com sublinhado nosso:
“Não obstante se considerar que a Sentença do Tribunal a quo procedeu a uma aplicação exemplar do Direito aos factos dados como provados e de ser evidente a falta de fundamento do presente recurso, o que é quanto basta para julgar totalmente improcedente a presente apelação, devendo, portanto, manter-se integralmente a Sentença recorrida, cumpre, por dever do oficio e na hipótese de proceder algum vicio alegado pela Recorrente – o que não se concede – requerer, a título meramente subsidiário, a ampliação do objeto do recurso, no sentido de ser julgado procedente o vício de falta de fundamentação imputável aos despachos impugnados, que a Recorrida tinha invocado na sua petição inicial (cfr. artigo 636.º, n.º 1 do CPC, aplicável ex vi do artigo 140.º do CPTA).
A ampliação do objecto do recurso foi apenas requerida, nos termos da lei, para a hipótese de procederem os recursos, o que não é o caso.
Termos em que se julga prejudicado o conhecimento da ampliação do objecto do recurso, ou seja, o acerto da sentença recorrida a propósito do vício de falta de fundamentação apontado aos actos impugnados.* IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO AOS DOIS RECURSOS JURISDICIONAIS, pelo que mantêm a decisão recorrida.
Custas de cada recurso interposto nos autos por cada Recorrente.* Porto, 12.01.2018
Ass. Rogério Martins
Ass. Luís Garcia
Ass. Alexandra Alendouro |
