| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
Recorrente: FMSC
Recorrido: Município de Braga
Vem interposto recurso da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, que julgou improcedente a supra identificada acção cautelar, com a consequente recusa da adopção das providências cautelares requeridas, entre as quais a suspensão da eficácia do acto praticado pelo Requerido ora Recorrido, em 07-03-2017, que indeferiu projecto de legalização das alterações e alteração do uso de armazém para indústria.
O objecto do recurso é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação:
“1. O Tribunal a quo deveria ter incluído na matéria de facto dada como provada um facto essencial, centrado na ilegalidade do desvio da linha de água, que a colocou perto da propriedade do Requerente, quando sempre passou, desde tempos imemoriais, a mais de 25mt do pavilhão por si construído. Estamos em concreto a falar dos factos nº 26, 27, 28, 29 e 30 alegados no requerimento inicial.
2. A prova desse(s) facto(s) emerge em especial do requerimento dirigido ao processo pela contrainteressada Agência Portuguesa do Ambiente, datado de 08.09.2017, e notificado ao Requerente em 26.09.2017; resulta da informação da DPRRU de 20.01.2017, constante do Doc. nº 8 junto com o requerimento inicial; do Doc. nº 10 junto à mesma peça; e culmina com a própria admissão pelo Julgador quando, em sede de fundamentação, afirma: "... ainda que tenha, tal como alegado pelo Requerente, ocorrido um desvio clandestino da linha de água." - veja-se pág. 23, 2º parágrafo, da douta sentença.
3. Não podemos concordar com o entendimento do Tribunal a quo, de que, in casu, não ficou demonstrado um dos requisitos inerentes ao decretamento da providência cautelar requerida, o chamado fumus boni iuris.
4. O desvio da linha de água foi e é ilegal por não ter sido precedido de estudos nem de licença a emitir pela antecessora da Agência Portuguesa do Ambiente, à partida a Direção Regional do Ambiente e Recursos Naturais (DRARN), ao abrigo do DL nº 46/94 de 22.02, seu específico art. 41º, nem ao abrigo do diploma que o sucedeu, a Lei nº 58/2005 de 29.12, seu art. 60º nº 1 ali. g), e o DL nº 226-A/2007 de 31.05, seu art. 65º, daí que não deva ser vista como uma condicionante.
5. O entendimento do Tribunal a quo acaba por violar em toda a linha o disposto nos art. 65º e 84º do DL nº 226-A/2007 de 31.05; o art. 60º nº 1 ali. g) da Lei nº 58/2005 de 29.12; e de uma forma mais genérica o principio da legalidade plasmado no art. 3º do CPA.
6. Por outro lado, na vigência do anterior PDM, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 9/2001 de 30.01, o Recorrente pediu e obteve da Recorrida a licença de construção para edificar um armazém no lugar de Penelas, Fraião, Braga, tendo sido emitido em 23.04.2014 o Alvará de Obras de Construção nº 180.
7. Essa licença foi bem emitida, no pressuposto de que aquele terreno estava classificado no anterior PDM, aprovado pela RCM nº 9/2001 de 30.01, como "Espaço de indústria e/ou armazém existente", atenta a inexistência de condicionantes, nomeadamente a linha de água.
8. Todavia, pelo Regulamento da 2ª Revisão do PDM (doravante denominado novo PDM), Aviso nº 11741/2015, publicado em 14.10.2015, o referido solo surge classificado como "Espaço florestal de proteção" com a existência de condicionantes - linha de água -.
9. O novo PDM está em flagrante contradição com a realidade quando omite o direito de construção do Recorrente ao abrigo da classificação anterior, de espaço de indústria e/ou armazém, e quando admite a existência de uma condicionante - linha de água - que não pode ser valorada, por ser ilegal.
10. O novo PDM acaba por consagrar um erro material e substancial, ostensivo e manifesto, subsumível no art. 122º nº 1 ali. b) do DL nº 80/2015 de 14.05, que urge corrigir, trazendo a anterior classificação de volta, como espaço de indústria e/ou armazém, por corresponder à verdade de facto e de direito.
11. Ainda que possa admitir-se que o pedido de mudança do uso de armazém para indústria, deva ser analisado à luz do novo PDM, terá forçosamente que ter em consideração o direito adquirido e a inexistência da condicionante linha de água, e o pressuposto que devendo tratar-se de espaço destinado a atividades económicas, sempre será possível a pretendida alteração de uso, bem como a legalização das obras efetuadas na preexistência, cuja informação da Ré de 23.01.2017, seu ponto 8 (facto provado nº 12) até admite essa possibilidade.
12. O aglomerado de empresas onde o edifício do Recorrente se insere, está devidamente consolidado, destinado maioritariamente a uso industrial, não se vislumbrando do uso pretendido qualquer agravamento do contexto urbanístico existente.
13. A planta de ordenamento do novo PDM reforçou a classificação de espaço de indústria, abandonando a referência a armazém, na área de implantação das empresas vizinhas/confinantes ao Recorrente, tendo-a expressamente classificado como "AE1 - INDUSTRIA DE GRANDE OU MÉDIA DIMENSÃO".
14. Diferente entendimento acaba por violar o princípio da igualdade - art. 13º da CRP - pois permite-se que unidades industriais vizinhas/confinantes estejam licenciadas e sejam suscetíveis de licenciamento porque se mantém a classificação do solo em espaço de indústria, mas não se concede idêntico direito ao Recorrente, por força de uma classificação errada do solo, que não teve em conta a licença de construção emitida e a condicionante ferida, na sua génese, de ilegalidade.
15. No mais, considera-se que estão preenchidos os requisitos para o decretamento da providência cautelar requerida.
NESTES TERMOS,
Deve o presente recurso ser considerado procedente e, em conformidade, ser a Douta Sentença proferida substituída por Douto Acórdão que decrete a providência cautelar requerida.”.* O Recorrido não contra-alegou.
O Ministério Público foi notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, e pronunciou-se no sentido do não provimento do recurso, em termos que se dão por reproduzidos.* De harmonia com as conclusões da alegação de recurso, que balizam o objecto do recurso (artigos 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi artigo 140º do CPTA), impõe-se determinar, se a tal nada obstar, se a decisão recorrida padece do imputado erro de julgamento, quanto à não inclusão do referido facto e quanto à não verificação do pressuposto do fumus boni iuris.
Cumpre decidir.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA
A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:
Com interesse para a boa decisão da causa, mostra-se indiciariamente provada a seguinte factualidade:
1- Por requerimento, datado de Junho de 2010, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Braga, FMSC solicitou a aprovação do projecto relativo à construção de um armazém no lugar de Penelas, freguesia de Nogueira, concelho de Braga – cf. documento a fls. 1 da pasta 1 do processo administrativo (PA).
2- Em 05/08/2011, foi emitido o parecer “1006/B/DGU/2011”, com o teor que, em suma, se transcreve:
“(…)
Sob o ponto de vista construtivo não há nada a opor.
Propõe-se o deferimento da pretensão.
No prazo máximo de seis meses, deve o requerente completar o processo com os projectos das especialidades, incluindo os projectos das infra-estruturas viárias das áreas a ceder ao domínio público e adenda ao projecto de segurança contra incêndio, aprovado pela ANPC através do ofício com a ref.ª n.º 035311/2010 de 05.01.2011, em conformidade com o projecto de arquitectura.
(…)
Alerta-se que o pavilhão será licenciado exclusivamente como armazém de apoio à actividade industrial que o requerente exerce noutro local. Caso no futuro pretenda alterar a sua utilização para estabelecimento industrial, deve solicitar a respectiva alteração de utilização nos termos do RJUE e proceder ao licenciamento industrial em conformidade com o Regime de Exercício da Actividade Industrial, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 209/2008, de 29 de Outubro (…)” – cf. documento a fls. 141 da pasta 1 do PA.
3- Por despacho datado de 09/08/2011, foi emitida decisão favorável, pelo Presidente da Câmara Municipal de Braga, nas condições da informação referida no ponto anterior – cf. documento a fls. 142 da pasta 1 do PA.
4- Em 23/04/2014, foi emitido o Alvará de Obras de Construção n.º 180, em nome de FMSC, a titular a aprovação das obras que incidem sobre o prédio sito no lugar de Penelas, freguesia de Nogueira, com as seguintes características: “área de const 1216, volume const 5400,00, Armazém” – cf. documento n.º 7, junto com o requerimento inicial, a fls. 12 dos autos e documento a fls. 713 da pasta 3 do PA.
5- Até 13/10/2015 vigorou, no concelho de Braga, o Plano Director Municipal, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 9/2001, de 30 de Janeiro, no qual o solo onde se encontra o prédio referido no ponto anterior estava inserido em perímetro urbano - “espaço de actividades económicas” - e sem indicação da existência de condicionantes.
6- Em 14/10/2015, foi publicado no Diário da República, n.º 201, 2ª série, o Aviso n.º 11741/2015, que contém a 2ª revisão do Plano Director Municipal do concelho de Braga, no qual o solo onde se encontra o prédio referido em 4. foi classificado como “espaço florestal de protecção”, por nele se ter detectado a existência de uma linha de água.
7- Em 15/10/2015, foi emitida, pela Direcção Municipal de Urbanismo, Ordenamento e Planeamento, informação, sob o assunto “Aplicação do Regulamento da 2ª Revisão do PDM publicado em 14/10/2015 e em vigor desde 15/10/2015 aos procedimentos pendentes”, com o seguinte teor:
“(…) A entrada em vigor do Regulamento da 2ª Revisão do PDM publicada no DR 2ª série, n.º 201, de 14 de Outubro de 2015 suscita a necessidade de se clarificar o procedimento a adotar relativamente aos processos pendentes à data da sua entrada em vigor – 15 de Outubro de 2015, ou seja aqueles cujo pedido deu entrada até ao dia 14 de Outubro de 2015.
(…)
Assim, no contexto da publicação e entrada em vigor da 2ª Revisão do Plano Director Municipal de Braga com que culminou um longo processo de cerca de 8 anos de intensa concertação com múltiplas entidades representativas dos vários interesses sectoriais com incidência territorial, parece-nos de meridiana razoabilidade que se considere como critério de aplicação do novo regime a entrada do pedido a partir de 15 de Outubro de 2015, inclusive (…)” – cf. documento a fls. 817 da pasta 4 do PA.
8- Em 11/03/2016, por requerimento datado de 28/12/2015, dirigido ao Presidente da Câmara Municipal de Braga, FMSC apresentou para apreciação as alterações introduzidas no decorrer da obra de construção relativa ao prédio localizado no lugar de Penelas, freguesia de Nogueira, concelho de Braga e informou que o referido prédio se destinava à instalação de uma unidade industrial, Tipo 3, classificada com o CAE 22230 – Fabricação de Artigos de Plástico para Construção – cf. documento a fls. 813 da pasta 4 do PA.
9- Em 04/04/2016, foi emitida informação “666/B/DGUEP/2016” com o teor que se transcreve:
“(…) A operação urbanística submetida a licença administrativa conforme artigo 4.º, n.º 2, alínea c) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção em vigor, visa a legalização de alterações efectuadas no pavilhão com projecto aprovado para “armazém” por despacho de 09.08.2011, licenciado pelo alvará de obras de construção n.º 180, emitido em 23.04.2014, já caducado, incluindo a alteração de uso para um estabelecimento industrial com a actividade de “fabricação de artigos de plástico para construção” a que corresponde o CAE 22230, o qual segundo a memória descritiva será enquadrado no regime de licenciamento do “Tipo 3”, conforme Decreto-Lei n.º 169/2012, de 1 de Agosto, com a redacção conferida pelo Decreto-Lei n.º 73/2015, de 11 de Maio, diploma que aprovou o Sistema da Industria Responsável, embora tal enquadramento não seja justificado.
Consultadas as cartas do Plano Director Municipal em vigor, verifica-se que o terreno intervencionado estará actualmente inserido em solo classificado como “Espaço Florestal de Protecção”, em área ardida em 2006, tendo a construção sido erigida sobre uma linha de água.
As referidas servidões administrativas e restrições de utilidade pública não foram acauteladas no licenciamento da construção por não constarem da documentação cadastral à data do pedido e que classificava o solo como “espaço de indústria e/ou armazéns.
Face ao exposto e tendo presente a informação proferida pela extinta DMPO em 10.09.2010, afigura-se necessário que o mesmo seja remetido à Divisão de Planeamento, Revitalização e Regeneração Urbana (DPRRU) para parecer sobre a intervenção descrita, previamente a ser encetada a sua tramitação administrativa a que respeita o saneamento e apreciação liminar conforme artigo 11.º do RJUE” – cf. documento a fls. 815 da pasta 4 do PA.
10- Em 18.05.2016, foi emitida a informação “1068/B/DGUEP/2016, com o teor que, em suma, se transcreve:
“(…)Na sequência da informação da DSJC de 11.05.2016 informa-se o seguinte:
(…)
- No Plano Director Municipal publicado no Diário da República, 2ª série, n.º 201, através do Aviso n.º 11741/2015 de 14.10.2015, o terreno intervencionado está actualmente inserido em solo classificado como “Espaço Florestal de Protecção”, em área ardida em 2006, classe de solo que não permite a edificação proposta, conforme artigo 37.º, n.º 4, alínea c) e n.º 6, alínea d), do respectivo regulamento.
Verifica-se ainda que a construção foi erigida sobre uma linha de água, sem prévio parecer vinculativo da Agência Portuguesa do Ambiente, situação que não foi acautelada no licenciamento da construção por não constarem da documentação cadastral à data do pedido.
Conforme informação da DPRRU de 08.04.2016 resulta que a alteração de uso não é viável à luz do PDM em vigor, por contrariar o disposto no artigo 23.º, n.º2, alínea b).
Conclusão:
Não se resumindo a operação urbanística actualmente concretizada na alteração de uso do pavilhão, tendo resultado as restantes alterações no agravamento das condições de desconformidade das preexistências conforme artigo 23.º, n.º 2, alínea a) do regulamento da 2ª revisão do PDM, são estes serviços de opinião não ser passível de legalização as alterações concretizadas na edificação original sem controlo prévio, por se considerar não poder ser aplicado ao caso em apreço o PDM aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 9/2001, de 30 de Janeiro, dependendo a reposição da legalidade urbanística de parecer da Agência Portuguesa do Ambiente” – cf. documentos a fls. 821 e 822 da pasta 4 do PA.
11- Em 20/01/2017, foi emitido esclarecimento sobre a localização da linha de água, pela Divisão de Planeamento, Revitalização e Regeneração Urbana, do qual resulta, em suma, que:
“(…) 3. A cartografia homologada utilizada para suporte à revisão do PDM, data de 2009, assente em ortos de 2007, e foi sobre esta cartografia que a carta de condicionantes do processo de revisão do PDM foi desenvolvida. Nesta cartografia homologada a linha de água encontrava-se identificada como se apresenta actualmente da Planta de Condicionantes.
4.Em abril de 2014 é licenciado um armazém (não representado na figura), com base no PDM em vigor à data. A essa data o terreno em causa estava inserido em perímetro urbano – espaço de actividades económicas, e sem indicação da existência de condicionantes. O Pavilhão foi licenciado para armazém.
5. Com a publicação da proposta de revisão do PDM, a parcela de terreno em causa ficou excluída de perímetro urbano e sobre ela identificada uma linha de água da Planta de Condicionantes, derivado do exposto em 3 ter ocorrido em paralelo, e por serviços municipais distintos, com o exposto em 4.
6. Em março deste ano veio o interessado solicitar a legalização de alteração de uso (de armazém para indústria tipo 3) e de alteração/ampliação de obras no decurso da construção, nos termos do artigo 24.º do PDM, tendo o pedido sido indeferido por se entender que a alteração do uso colide com o actual PDM.
7. Face ao exposto, em sede do licenciamento inicial não seria necessário obter parecer da APA, face ao constante no instrumento de gestão territorial em vigor à data, e porque no levantamento topográfico apresentado já não se identifica nenhuma linha de água a atravessar o terreno.
8. As alterações interiores e de fachada podem, em nosso entendimento, ser aceites em telas finais, por não resultarem num agravamento da situação licenciada.
9. A alteração de uso (de armazém para indústria) é um pedido distinto do licenciado, pelo que deverá ser analisado já nos termos do PDM em vigor, o que se encontra prejudicado pelo disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 23.º do regulamento do PDM (…)” – cf. documento a fls. 872 da pasta 4 do PA.
12- Em 23/01/2017, foi emitida a informação ““I/318/DGUEP/2017-209/B/DGUEP/2017”, com o teor que, em suma, se transcreve:
“(…) Caracterização do pedido
Através de requerimento registado em 07.12.2016 sob o n.º 12473/URB/PED/16, são apresentadas alegações e alterações ao projecto de arquitectura na sequência das informações técnicas transmitidas ao requerente através do ofício n/ ref.ªS/8137/DMUOPSA/2016 de 17.11.2016.
Análise urbanística e Regulamentar
Tendo presente o teor do e-mail cuja cópia foi anexa ao pedido resultante da inspecção do SEPNA a 02.01.2017 o processo foi remetido à Divisão de Planeamento, Revitalização e Regeneração Urbana (DPRRU) para parecer sobre as questões suscitadas.
Conforme informação da DPRUU de 20.01.2017 resulta que a operação urbanística em causa não reúne as condições legais necessárias à sua regularização, mantendo-se igualmente a necessidade de consulta da Agência Portuguesa do Ambiente.
Importa alertar o requerente que o Código de Atividade Económica que indica na memória descritiva e justificativa apensa ao pedido supra identificado (CAE 47784 – “comércio a retalho de outros produtos novos, em estabelecimentos especializados, n.e.”), incluindo armazenagem, poderá corresponder à actividade complementar mas não à que efectivamente se encontra em laboração pela empresa “FCPS, Lda” – Indústria de Estores”, a que corresponde o CAE 22230 (“fabricação de artigos de plástico para a construção”) conforme informação da Divisão de Fiscalização lavrada a 22.11.2016.
Proposta
Face ao atrás exposto, propõe-se:
- O indeferimento do pedido;
- Que seja notificado o requerente que foi indeferido o pedido apresentado com base no artigo 24.º, n.º 1, alínea a) do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), aprovado pelo Decreto-Lei 555/99 de 16 de dezembro, na sua redação atual (….)” – cf. documento a fls. 873 e 874 da pasta 4 do PA.
13- Em 02/02/2017, foi remetido para a Rua ….., Nogueira, 4715-157, Braga, ofício n.º S/992/DMUOPSA/2017, datado de 02/02/2017, para que FMSC se pronunciasse em sede de audiência prévia – cf. documento a fls. 875 da pasta 4 do PA.
14- Em 16/02/2017, foi emitida a informação “I/971/DGUEP/2017-524/B/DGUEP/2017”, pela Divisão de Gestão Urbanística e Espaço Público do Município de Braga, em suma, com o seguinte teor:
“Caracterização do pedido
A 02.02.2017 através do ofício n/ ref.ª S/992/DMUOPSA/2017 o requerente foi notificado da intenção de indeferimento do pedido 12743/URB/PED/16 apresentado pelo requerimento registado em 07.12.2016, no prazo de dez dias, nos termos dos artigos 121.º e 122.º do Código do Procedimento Administrativo.
Até à data da presente informação não foram apresentadas alegações no prazo concedido, pelo que se mantêm os motivos de indeferimento referidos no supracitado ofício.
Proposta
Face ao atrás exposto, propõe-se:
- O indeferimento do pedido;
- Que seja notificado o requerente que foi indeferido o pedido apresentado com base na alínea a) do n.º 1 do artigo 24.º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de dezembro, na sua a7tual redação.
Nota: Deve ser superiormente decidida a subsequente tramitação do processo face às alterações concretizadas sem controlo prévio, encontrando-se a regularização do edificado dependente de parecer da Agência Portuguesa do Ambiente e da cessação da actividade industrial em laboração” – cf. documento n.º 1, junto com o requerimento inicial, fls. 8 dos autos e documento a fls. 876 e 877 da pasta 4 do PA.
15- Em 20/02/2017, por despacho do Vereador MB, por subdelegação de competência de 28/10/2013 do Presidente da Câmara Municipal de Braga, foi emitida a seguinte decisão: “Indefiro o pedido tal como proposta. Notifique-se e arquive-se (…)” - cf. documento n.º 1, junto com o requerimento inicial, fls. 7 (verso) dos autos e documento a fls. 877 da pasta 4 do PA.
16- Em 07/03/2017, através de correio registado, o Município de Braga enviou ofício n.º S/1939/DMUOPSA/2017, dirigido a FMSC, para a Rua ….. n.º 35-Nogueira, 4715-157, Braga, nos termos do qual consta que se visa a notificação da decisão de indeferimento referida no ponto anterior - cf. documento n.º 1, junto com o requerimento inicial, fls. 7 dos autos e documento a fls. 878 da pasta 4 do PA.
17- Em 21/03/2017, FMSC, acompanhado do seu mandatário, consultou o processo administrativo n.º 503/PORC/10, altura em que tomou conhecimento do despacho proferido em 07/03/2017. – cf. documentos n.ºs 2, 3, 5 e 6 juntos com a petição inicial, a fls. 8 (verso) dos autos, 9 e 10.
18 - FMSC tinha a convicção de que, finda a construção do armazém, seria emitida a licença de utilização para uso industrial, o que o levou a mudar as instalações da empresa FCPS, Unipessoal Lda., da qual é sócio/gerente, para as instalações sitas no lugar da Penelas, em meados de 2016.
19 FMSC e, sua mulher, MACO adquiriram, em 17/10/2012, o prédio sito no lugar da Penelas, onde foi construído o armazém, pelo valor de €28.500,00 – cf. documentos n.ºs 11 e 12, juntos com o requerimento inicial, a fls. 16-20.
20 A sociedade FCPS, Unipessoal, Lda. suportou os custos de construção do armazém – cf. documento n.º 13, junto com o requerimento inicial, a fls. 21-24 dos autos.
21 A sociedade FCPS, Unipessoal, Lda. suportou investimento realizado em máquinas.
22 A sociedade FCPS, Unipessoal, Lda. tem, no seu quadro de pessoal, oito trabalhadores em laboração – cf. documento n.º 14, junto com o requerimento inicial, a fls. 25 dos autos.
23 A presente acção cautelar deu entrada em juízo, através de endereço electrónico, em 19/06/2017 – cf. documento a fls. 2 dos autos.
24 Juntamente com a acção cautelar deu entrada em juízo acção administrativa principal – cf. informação recolhida do sistema informático SITAF. * B) Factos não provados
Com interesse para a decisão da causa, inexistem factos não provados. * II.2 – DO MÉRITO DO RECURSO
Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas.
II.2.1. questão de facto
Entende o Recorrente que deveria ter sido incluído na matéria de facto dada como provada, por reporte ao alegado nos artigos 26 a 30 do requerimento inicial, o que entende ser um “facto essencial, centrado na ilegalidade do desvio da linha de água, que a colocou perto da propriedade do Requerente, quando sempre passou, desde tempos imemoriais, a mais de 25mt do pavilhão por si construído”. Prende-se tal facto com a passagem de uma linha de água que o Requerente alega sempre ter passado a cerca de 25 metros a nascente do seu terreno, tendo em tempos ocorrido um desvio ilegal da mesma, por mão de terceiros, ao qual é alheio.
O Recorrente não explica cabalmente a importância impugnatória da não inclusão do facto, o que, de resto, não se vislumbra no contexto da fundamentação e argumentos expendidos na decisão recorrida quanto à atinente questão, já que nenhum argumento contraria a fundamentada conclusão alcançada na sentença sob recurso, em termos invalidantes da decisão, quanto aos factos incluídos no probatório — e sendo certo que não se identificaram factos cuja não prova tivesse relevado para a decisão da causa —, segundo a qual “…não pode a Entidade Demandada deixar de consultar a Agência Portuguesa do Ambiente, ainda que a linha de água tenha sido desviada clandestinamente, para o local onde está agora localizada. Aquilo que efectivamente releva é a existência da linha de água junto do terreno onde o armazém foi construído, uma vez que tal faz com que o espaço em causa seja classificado como espaço florestal de protecção, nos termos do artigo 37.º, n.º 4, alínea c), da 2ª Revisão do Plano Director Municipal de Braga.” (nossos sublinhados e ênfase).
E isto porque, tal como também ali é explicado, “As actividades que tenham um impacte significativo no estado das águas só podem ser desenvolvidas desde que ao abrigo de um título de utilização emitido nos termos e condições previstos na Lei da Água (Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro) – que assegura a transposição da Directiva n.º 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro – e no Regime de Utilizações dos Recursos Hídricos (Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio).”.
A eventual ilegalidade do alegado desvio da linha de água para o actual posicionamento não obsta à solicitada intervenção da Agência Portuguesa do Ambiente (APA) no quadro do licenciamento em causa.
De resto, mostrando-se a questão suscitada no procedimento administrativo em causa, tal intervenção da APA, a solicitação do Requerido no âmbito das atribuições e competências das entidades e órgãos envolvidos, pode contribuir para a solução da questão, tal como prefigura o Recorrente no requerimento inicial ao alegar, designadamente, que na impossibilidade de reposição da linha de água para o que entende ser o seu traçado original, “que seja encontrada uma solução entre as entidades competentes, in casu a Ré e a APA-ARH/N, com vista à regularização daquele traçado (…)”.
Improcede o fundamento do recurso nesta questão.
II.2.2. Quanto ao direito
No âmbito do disposto no artigo 120º do CPTA, na versão aprovada pelo Decreto-Lei nº 214-G/2015, de 02 de Outubro, constituem critérios cumulativos de decisão da tutela cautelar, independentemente da natureza antecipatória ou conservatória da providência requerida: (i) o periculum in mora, ou seja, o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e (ii) o fumus boni iuris, na sua formulação positiva, isto é, seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.
Não se verificando qualquer dessas duas situações, a providência cautelar não pode ser adoptada.
Confirmando-se a possibilidade de a providência requerida ser adoptada, pela verificação dos referidos critérios, pode a mesma ser ainda recusada — e é recusada — quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências — como dispõe o nº 2 do referido artigo 120º.
Quanto ao periculum in mora, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo sobre o fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Quanto ao fumus boni iuris, tal como vertido no nº 1 do artigo 120º do CPTA, como critério de decisão na adopção de providências cautelares, apresenta uma formulação positiva, ou seja, pressupõe uma avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou das ilegalidades que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal (cfr. em jurisprudência válida para a versão actual do CPTA quanto ao fumus boni iuris na formulação positiva, entre outros, acórdãos do STA, de 28-10-2009, processo nº 0826/09; de 30-01-2013, processo nº 01081/12; acórdão do TCAN, de 14-03-2014, processo nº 01334/12.7BEPRT-A).
Como vertem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 3ª ed., 2010, pág. 809, a propósito do critério do fumus boni iuris, na sua versão positiva, em redacção idêntica na alínea c) do nº 1 do artigo 120º do CPTA à que actualmente consta desse nº 1, são «no essencial, aplicáveis, neste caso, os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência do bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares», remetendo em nota de rodapé para «Miguel Teixeira de Sousa, Estudos…, pág. 233; Lebre de Freitas et alii, Código…, vol. II, pág. 35; e Acórdãos do STJ de 24 de Maio de 1983, in BMJ nº 327, pág. 613, e de 23 de Janeiro de 1986, in BMJ nº 353, pág. 376, referenciados naqueles locais».
Na verdade, já defendia Alberto dos Reis, A Figura do Processo Cautelar, BMJ nº 03, pág. 72 que o “tribunal, antes de emitir a providência, não se certifica, com segurança, da existência do direito que o requerente se arroga: limita-se (…) a formar um juízo de verosimilhança, a verificar a aparência do direito”.
E isto porque, como denota Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 38, «a garantia cautelar aparece, assim, posta ao serviço duma actividade jurisdicional posterior, que há-de restabelecer, de modo definitivo, a observância do direito; é destinada, não propriamente a fazer justiça, mas a dar tempo a que a justiça realize a sua obra».
Na verdade, o processo cautelar — artigos 112º, nº 1, e 113º do CPTA — tem por finalidade garantir que a decisão proferida no processo principal, de cognição plena, tenha aptidão para, aquando da sua prolação, produzir todos os efeitos para que tende, sendo necessário que “na altura da decisão exista uma situação de facto a que possa adaptar-se a situação jurídica apreciada ou constituída mediante o processo”, como verte Alberto dos Reis, ob. Cit., pág. 53.
Naturalmente, também neste caso os planos de apreciação envolvem os factos e o direito.
No plano factual, desde logo, é ónus do requerente alegar e demonstrar os pertinentes factos que permitam a formulação de um juízo de probabilidade de sucesso do seu pedido na acção principal, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas, devendo tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos de adopção da providência cautelar requerida.
No plano do direito, tal como a lei exige, deve avaliar-se, em exame perfunctório, segundo um juízo de verosimilhança e previsibilidade do resultado expectável, da probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal.
A apreciação do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA impõe, assim, um juízo cautelar que se satisfaz com a mera verosimilhança ou probabilidade, estando excluída uma análise de tal forma detalhada que venha a desembocar na antecipação da decisão para a causa principal.
De resto, como refere Mário Aroso de Almeida, Medidas Cautelares no Ordenamento Contencioso – Breves Notas, Direito e Justiça, XI, 2, pág. 147, a propósito da necessidade da consagração deste critério do fumus boni iuris no âmbito da suspensão da eficácia de actos administrativos, «a consagração desde critério pressupõe o permanente respeito pela lógica da tutela cautelar, sendo, por isso, incompatível com a indagação exaustiva de questões cuja solução cabe no processo principal».
Vejamos o caso sub judice.
Quanto à apreciação das três questões operadas pelo tribunal a quo no apuramento da verificação do pressuposto do fumus boni iuris, o Recorrente limita-se a reiterar os argumentos que expendeu no requerimento inicial, embora nas conclusões 4 e 5 haja alegado:
“4. O desvio da linha de água foi e é ilegal por não ter sido precedido de estudos nem de licença a emitir pela antecessora da Agência Portuguesa do Ambiente, à partida a Direção Regional do Ambiente e Recursos Naturais (DRARN), ao abrigo do DL nº 46/94 de 22.02, seu específico art. 41º, nem ao abrigo do diploma que o sucedeu, a Lei nº 58/2005 de 29.12, seu art. 60º nº 1 ali. g), e o DL nº 226-A/2007 de 31.05, seu art. 65º, daí que não deva ser vista como uma condicionante.
5. O entendimento do Tribunal a quo acaba por violar em toda a linha o disposto nos art. 65º e 84º do DL nº 226-A/2007 de 31.05; o art. 60º nº 1 ali. g) da Lei nº 58/2005 de 29.12; e de uma forma mais genérica o principio da legalidade plasmado no art. 3º do CPA.”.
Ora, como já vimos acima e aqui se reitera, o tribunal a quo não se manifestou pela legalidade (ou ilegalidade) da referida linha de água, antes se pronunciando sobre a necessidade, com fundamento legal, da intervenção da APA, em face da existência de uma linha de água junto do terreno onde o armazém em crise foi construído. Quanto a essa enunciada terceira questão, lê-se na sentença sob recurso:
«Quanto à terceira questão. Entendeu a Entidade Requerida que deveria ser superiormente decidida a tramitação do processo face às alterações concretizadas sem controlo prévio, encontrando-se a regularização do edificado dependente de parecer da Agência Portuguesa do Ambiente e da cessação da actividade industrial em laboração, o que está indiciariamente justificado pela existência, na Planta de Condicionantes, da referida linha de água, junto à propriedade do Requerente, sita no lugar de Penelas.
As actividades que tenham um impacte significativo no estado das águas só podem ser desenvolvidas desde que ao abrigo de um título de utilização emitido nos termos e condições previstos na Lei da Água (Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro) – que assegura a transposição da Directiva n.º 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro – e no Regime de Utilizações dos Recursos Hídricos (Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio).
Esse título é atribuído pela Administração de Região Hidrográfica (ARH) territorialmente competente, em função das características e da dimensão da utilização, podendo ter a figura de "autorização", “licença”, ou “concessão” – cf. artigos 66.º, 67.º e 68.º da Lei da Água.
Assim, nos termos do artigo 7.º, n.º 1, da Lei da Água a “instituição da Administração Pública a quem cabe exercer as competências previstas na presente lei é a Agência Portuguesa do Ambiente, I. P. (APA, I. P.), que, como autoridade nacional da água, representa o Estado como garante da política nacional e prossegue as suas atribuições, ao nível territorial, de gestão dos recursos hídricos, incluindo o respetivo planeamento, licenciamento, monitorização e fiscalização ao nível da região hidrográfica, através dos seus serviços desconcentrados”.
Em face do exposto, não pode a Entidade Demandada deixar de consultar a Agência Portuguesa do Ambiente, ainda que a linha de água tenha sido desviada clandestinamente, para o local onde está agora localizada. Aquilo que efectivamente releva é a existência da linha de água junto do terreno onde o armazém foi construído, uma vez que tal faz com que o espaço em causa seja classificado como espaço florestal de protecção, nos termos do artigo 37.º, n.º 4, alínea c), da 2ª Revisão do Plano Director Municipal de Braga.».
Sem a mácula, pois, que o Recorrente lhe imputa.
Improcedem os fundamentos do recurso nesta parte.
No mais, a sentença decidiu ainda as questões que identificou como «primeira questão» e «segunda questão»; mas o Recorrente não a impugna directamente, limitando-se a reiterar os argumentos de ataque da legalidade do acto suspendendo.
Como se sabe, os recursos jurisdicionais são meios específicos de impugnação de decisões judiciais, e devem, por isso mesmo, consubstanciar pedidos de revisão da sua legalidade com fundamento em erros ou vícios das mesmas, erros ou vícios estes que a devem afrontar, dizendo do que discordam e porque discordam — ver artigos 627º, nº 1, 635, nº 3, 639º e 640º, todos do CPC; cfr. ainda, a propósito, acórdãos do STA: Pleno, de 03-04-2001, proc. nº 39531; de 09-05-2001, proc. nº 47228; de 14-12-2005, proc. nº 0550/05. Ademais, o disposto no nº 2 do artigo 637º do CPC, impõe o dever de, nas conclusões da alegação do recorrente, ser indicado o fundamento específico da recorribilidade.
Caso assim não faça, limitando-se apenas a repetir argumentos utilizados para impugnar o acto administrativo objecto da acção, o recurso jurisdicional estará votado, em princípio, ao fracasso.
No entanto, estas situações devem ser tratadas com prudência e rigor, a fim de não limitar injustificadamente o direito de recurso, sendo nosso entendimento que será legítimo julgar improcedente o recurso jurisdicional, por não ter atacado a decisão judicial recorrida, apenas quando o recorrente se alhear, de forma manifesta, das razões que a fundamentaram.
No presente caso, as conclusões do recurso atinentes à matéria ora sub judice parecem apontar as próprias razões inicialmente invocadas contra o acto suspendendo como aquelas que, em si mesmo, derrotam a interpretação acolhida na sentença recorrida, como se a decisão recorrida tivesse laborado em erro grosseiro de interpretação.
Olhemos, pois, para os fundamentos da sentença recorrida, nessa matéria:
“Quanto à primeira questão. Não resultam alegados nem indiciariamente demonstrados factos que nos permitam concluir pela existência de qualquer erro material na 2ª revisão do PDM de Braga, que justifique a aplicação do artigo 122.º do RJIGT, sob a epígrafe “correcções materiais”. Pois, parece não se verificar nenhuma das situações previstas nas suas alíneas, designadamente a existência de discrepâncias entre plantas de condicionantes e plantas de ordenamento; erros materiais ou omissões, patentes e manifestos, na representação cartográfica ou no regulamento; incongruências do regulamento ou das plantas; lapsos gramaticais, ortográficos, de cálculo ou de natureza análoga ou erros materiais provenientes de divergência entre o acto original e o acto efectivamente publicado na 1ª série do Diário da República.
A atribuição ao solo em causa nos autos da categoria de “Espaço Florestal de Protecção” ocorreu por previamente ter sido isso determinado na Planta de Condicionantes, que faz parte integrante da 2ª Revisão do PDM de Braga. Aliás, refere o artigo 6.º desse PDM que na “área territorial abrangida pelo plano são observadas as disposições legais e regulamentares referentes às servidões administrativas e restrições de utilidade pública em vigor, identificadas na Planta de Condicionantes do PDMB quando a escala o permite”.
Acresce que vigora o princípio da discricionariedade de planeamento que caracteriza a actividade administrativa de planificação territorial. Assiste-se, por isso, a “um reconhecimento pela lei aos órgãos com competência planificatória de uma zona de liberdade, a qual pode abranger a decisão de elaborar, ou não, um plano, a escolha do momento da elaboração do plano (o quando da decisão), a faculdade de apor, ou não, ao plano condições, termos, modos ou outras cláusulas acessórias (o modo da decisão) e a determinação do conteúdo do plano (o quid da decisão), designada justamente, como se disse, por discricionariedade de planeamento (…)” – cf. F. Alves Correia, in “Manual do Direito do Urbanismo”, Vol I, Almedina, págs. 467 e 468.
Assim, nada impedia que, detectada a existência de uma condicionante e que sinalizada essa condicionante na Planta de Condicionantes, fosse o PDM revisto em conformidade, aliás, tudo ao abrigo do disposto no artigo 124.º do RJIGT.
Na verdade, as normas de Direito do Urbanismo caracterizam-se pela mobilidade e os planos urbanísticos pelo seu carácter temporário (e datado), pois ter-se-á que atender à variabilidade do interesse público urbanístico e à necessidade de adaptação dos instrumentos de planeamento preexistentes face à superveniência de novos planos e regulamentos administrativos.
Quanto à segunda questão. O artigo 67.º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE) prevê o princípio tempus regit actum que determina que “a validade das licenças ou das autorizações de utilização depende da sua conformidade com as normas legais e regulamentares aplicáveis em vigor à data da sua prática”. O objectivo do preceito é fixar a regra geral de aplicação das normas urbanísticas no tempo (designadamente das normas constantes dos instrumentos de planeamento territorial), nas situações em que as mesmas nada determinem a este respeito.
O Supremo Tribunal Administrativo já decidiu, reiteradamente, que “os pedidos de legalização e de construção têm de ser apreciados de acordo com o direito vigente à data do pedido e da decisão, incluídas as normas do PDM” – cf. designadamente acórdãos do STA de 13/11/2001, rec. nº 47 806; de 3/3/1998, rec. nº41 763, Marcelo Caetano, Manual, I, pág. 137 e ss., Afonso Queiró, Lições de Direito Administrativo, 1976, pág. 520 e Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, pág. 169.
Nos termos do artigo 60.º do RJUE, que estabelece a garantia do existente: “As edificações construídas a abrigo do direito anterior e as utilizações respectivas não são afectadas por normas legais e regulamentares” (n.º 1) e “A licença de obras de reconstrução ou de alteração das edificações não pode ser recusada com fundamento em normas legais ou regulamentares supervenientes à construção originária, desde que tais obras não origem ou agravem desconformidade com as normas em vigor ou tenham como resultado a melhoria das condições de segurança e de salubridade da edificação”.
Como explicam Fernanda Paula Oliveira, Maria José Castanheira Neves e Dulce Lopes, “(…) se é certo que os planos podem determinar expressamente a sua opção a este propósito – ora salvaguardando expressamente os direitos adquiridos antes da sua entrada em vigor (o que abrange, para além das situações de edificações legalmente existentes, aquelas em que, embora ainda não concretizadas, o titular dispõe de uma licença, ou autorização em vigor, de uma informação prévia ainda eficaz ou da aprovação de um projecto de arquitectura), ora determinando a caducidade das mesmas (situação em que o plano assume carácter expropriativo e, por isso, implica o pagamento de uma indemnização ao respectivo titular) -, pode também acontecer que nada determinem sobre este aspecto, valendo neste caso a regra segundo a qual as normas dos planos apenas produzem efeitos para o futuro, não afectando situações juridicamente consolidadas antes da sua entrada em vigor (…)” – cf. Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, 2016, 4ª edição, página 500.
Dispõe, a este respeito, o artigo 23.º, n.º 2, alínea b), da 2ª Revisão do PDM de Braga, publicada em 14/10/2015 e em vigor desde 15/10/2015: “nas condições de desconformidade das preexistências com este PDMB podem ser autorizadas alterações ou ampliações às mesmas” no caso “de alteração do uso, essa alteração não contrarie o estipulado no PDMB e atenue as restantes condições de desconformidade e promova melhorias significativas no contexto urbanístico, paisagístico e arquitectónico, como por exemplo no que concerne aos parâmetros urbanísticos, alinhamentos ou recuos do edificado, volumetria ou integração urbanística, devendo assumir efeitos positivos”.
Resulta indiciariamente provado que o Requerente obteve, à luz do Plano Director Municipal de Braga, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 9/2001, de 30 de Janeiro, licença de construção para edificar um armazém no lugar de Penelas.
Até 13/10/2015, vigorou um Plano Director Municipal no concelho de Braga no qual o solo onde se encontra o edifício do Requerente, sito no lugar de Penelas, estava classificado como “espaço de actividades económicas”, sem indicação da existência de condicionantes e, em 14/10/2015, foi publicado no Diário da República, n.º 201, 2ª série, o Aviso n.º 11741/2015, que contém o novo Plano Director Municipal do concelho de Braga no qual o referido solo foi classificado como “espaço florestal de protecção”, devido à existência de condicionantes.
Em 15/10/2015, foi emitida, pela Direcção Municipal de Urbanismo, Ordenamento e Planeamento, informação na qual se refere que a 2ª Revisão do PDM, publicada no Diário da República, 2ª série, n.º 201, de 14 de Outubro de 2015, entrado em vigor em 15 de Outubro de 2015, se aplica a pedidos cuja entrada ocorreu a partir de 15 de Outubro de 2015.
O requerimento apresentado pelo Requerente - para que se procedesse à apreciação das alterações introduzidas no decorrer da obra de construção relativa ao prédio localizado no lugar de Penelas e no qual se informou que o referido prédio se destinava à instalação de uma unidade industrial - deu entrada no Município de Braga em 11/03/2016.
Conforme as informações emitidas pela Entidade Requerida a operação urbanística em causa não reúne as condições legais necessárias à sua regularização uma vez que se localiza actualmente em espaço florestal (que não prevê a construção de indústria) e que não é respeitado o disposto na alínea b) do n.º 2 do artigo 23.º do novo PDM.
Do exposto, conclui-se, indiciariamente, que tendo surgido um novo PDM, a Entidade Demandada não pode deixar de o aplicar a pedido efectuado após a sua entrada em vigor, por tal representar o interesse público actual, com as condicionantes urbanísticas nele previsto, ainda que tenha, tal como alegado pelo Requerente, ocorrido um desvio clandestino da linha de água.
Verificamos, ainda, que o direito de construção constituído ao abrigo do PDM anterior, susceptível de salvaguarda, apenas diz respeito à licença de construção obtida para edificar um armazém mas não ao uso do prédio para indústria. O prédio em causa ficou exclusivamente licenciado como armazém, sendo que a sua utilização para estabelecimento industrial ficou dependente de solicitação de alteração de utilização posterior.
(…)
Em suma, no caso sub judice, está indiciariamente demonstrado que era aplicável o Plano Director Municipal revisto, pelo que está também indiciariamente demonstrado que o pedido de alteração de uso de armazém para indústria e a legalização de obras no decurso da construção podia ser indeferido com o fundamento de desconformidade com aquele plano, como, aliás, foi – cf. artigo 24.º, n.º 1, alínea a), do RJUE.
Indicia-se que caso a decisão administrativa tivesse sido de deferimento, tal acto seria nulo, face ao disposto no artigo 130.º, n.º 1 do RJIGT e no artigo 68.º, alíneas a) e b), do RGUE.».
Ora, (i) se atentarmos nos fundamentos supra transcritos, tendo presentes o teor e fundamentos do acto suspendendo e à luz das alegações do Requerente ora Recorrente, (ii) na medida em este é um adrede juízo cautelar, que se satisfaz com a mera verosimilhança ou probabilidade, no respeito pela lógica da tutela cautelar e, como tal, não é, nem deveria ser, uma indagação exaustiva das questões cuja solução cabe no processo principal, (iii) é de concluir que se mostra clara, suficiente e correctamente demonstrado, segundo interpretação da juridicidade com a qual se concorda, a inverosimilhança de que a pretensão a formular no processo principal venha a ser julgada procedente, conclusão esta válida apenas para efeitos de apreciação do critério de decisão cautelar do fumus boni iuris a que alude o nº 1 do artigo 120º do CPTA.
Improcedem os fundamentos do recurso.*** III.DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pelo Recorrente (artigo 527º do CPC).
Notifique e D.N..
Porto, 26 de Janeiro de 2018
Ass. Hélder Vieira
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Joaquim Cruzeiro |
