| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
M…, veio interpor, a fls. 370 e seguintes, o presente RECURSO JURISDICIONAL do acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 24 de Novembro de 2010, a fls. 333 e seguintes, pelo qual foi julgada apenas parcialmente procedente a acção administrativa especial inicialmente interposta contra o Ministério da Segurança Social e do Trabalho e em que interveio depois, como interveniente principal, o Instituto da Segurança Social, I.P. .
Invocou para tanto, em síntese, que: o Tribunal a quo errou no julgamento da matéria de facto ao dar como provado, no ponto vii, que a ora Recorrente recusou a aceitação do lugar para que havia sido nomeada; quanto ao enquadramento jurídico e face aos pedidos formulados, erro ao não reconhecer o direito da Recorrente a receber o montante das remunerações peticionado, o qual tem por base a categoria profissional que detinha antes da sua integração na nova categoria profissional, sendo certo que a Recorrente não tem qualquer ónus probatório de demonstrar se fica ou não na posição de supranumerária; finalmente, o acórdão recorrido violou os artigos 9º, 11º e 13º do D.L. nº 427/89, de 07.12, bem como o artigo 88º/nº 1 do D.L nº 100/9, de 31.03; a interpretação do artigo 11º do D.L. nº 427/89, de 07.12 e dos artigos 38º e 40º do D.L. nº 204/98, de 11.07 defendida pelo acórdão recorrido no sentido de que a notificação da nomeação feita a quem reside no estrangeiro naqueles termos é regular viola o artigo 268º/nº 3 da CRP.
A Entidade Recorrida contra-alegou, pugnando pela improcedência de ambos os recursos.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido do parcial provimento do recurso.* São estas as conclusões das alegações e que definem o objecto do presente recurso:
1ª O facto vii) foi incorrectamente julgado provado, já que o documento em que se baseia, elaborado pela Recorrente, que não detém conhecimentos jurídicos, não permite que se retire uma prova cabal de tal situação.
2ª A Recorrente não recusou por declaração expressa e inequívoca a aceitação do lugar para que havia sido nomeada.
3ª Entre 02.01.2000 e 08.03.2002 a Recorrente viveu em Timor, nunca tendo recebido qualquer notificação do Recorrido para aceitar o novo lugar.
4ª O Recorrido apenas enviou para a residência em Portugal da Recorrente um ofício com a lista de classificação final do concurso, tendo posteriormente feito publicar tal lista no Diário da República.
5ª Assim que regressou ao serviço, a Recorrente – para além de requerer o reinício de funções – solicitou ao Recorrido que a sua reintegração no serviço fosse já efectuada na nova categoria profissional para a qual havia sido nomeada.
6ª A aceitação é mera condição de eficácia do acto administrativo de nomeação, uma condição suspensiva dos seus efeitos, pelo que só uma recusa expressa é que tem validade jurídica.
7ª A recusa de aceitação não pode ser tácita e, no caso da Recorrente, do seu comportamento, atenta circunstância de se encontrar no estrangeiro, não é legítimo retirar tal conclusão.
8ª O facto de a Recorrente ter assinado o termo de aceitação em 14.10.2003 (cfr. factos provados xviii) e xix), deve ser considerado como uma manifestação de aceitação da nomeação.
9ª Acresce, ainda, que é defendido que a aceitação se materializa com a assinatura do respectivo termo de posse ou aceitação, o que veio a ser solicitado pelo Recorrido e feito depois pela Recorrente.
10ª A assinatura por parte da Recorrente do termo de aceitação não é um acto nulo, quer porque não ocorreu renúncia tácita à aceitação, quer porque tal significaria a revogação da nomeação, que é proibida visto se tratar de um acto constitutivo de direitos.
11ª A Recorrente solicitou o seu regresso ao serviço em 08.03.2002 mas apenas reiniciou funções em 04.11.2002, o que constituiu um acto ilegal do Recorrido, pois da norma aplicável a esta situação resulta sempre que o funcionário adquire logo o direito ao vencimento, seja porque inicia funções, seja porque aguarda na posição de supranumerário.
12ª O Recorrido assume em parecer interno do seu Serviço Jurídico que assistia à Recorrente o direito a ser remunerada assim que pediu o regresso, mesmo que não houvesse cabimento orçamental e vaga.
13ª A Recorrente tem direito ao montante das remunerações peticionado, o qual tem por base a categoria profissional que detinha antes do concurso, uma vez que não foi atendido o seu pedido de integração na nova categoria profissional.
14ª A Recorrente não tem qualquer ónus probatório de demonstrar se fica ou não na posição de supranumerária, sendo que esta argumento nem foi sequer invocado pelo Recorrido, desconhecendo-se ainda hoje porque tardou o Recorrido oito meses a dar início de funções à Recorrente.
15ª O acórdão recorrido violou os artigos 9º, 11º e 13º do D.L. nº 427/89, de 07.12, bem como o artigo 88º/nº 1 do D.L nº 100/9, de 31.03; a interpretação do artigo 11º do D.L. nº 427/89, de 07.12 e dos artigos 38º e 40º do D.L. nº 204/98, de 11.07 defendida pelo acórdão recorrido no sentido de que a notificação da nomeação feita a quem reside no estrangeiro naqueles termos é regular viola o artigo 268º/nº 3 da CRP.
II.I. – A matéria de facto.
A Recorrente insurge-se contra o ponto vii) da matéria dada como provada:
“A Autora não aceitou a nomeação na categoria de assistente administrativo especialista, facto que resulta expressamente admitido pela Autora no artigo 11º do requerimento que faz fls. 26 a 30 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.”
Não se diz aqui que a Recorrente recusou a nomeação mas trata-se, na verdade, de matéria conclusiva que resolve uma das questões colocadas na acção, saber se a Requerente aceitou ou não a nomeação para a categoria para a que tinha concorrido.
Facto é a Recorrente ter subscrito o dito requerimento com o teor que consta de fls. 26 a 30. O que se deverá fazer constar no alinhamento dos factos, extraindo o mais relevante, suficientemente contextualizado.
Devemos assim dar como assentes os seguintes factos, com relevo:
I. A Autora possui a categoria profissional de Assistente Administrativa Principal do quadro do Instituto de Solidariedade e Segurança Social – Centro Distrital de Solidariedade e Segurança Social do Porto.
II. A Autora foi opositora a um concurso interno limitado para preenchimento de 101 vagas na categoria de Assistente Administrativo Especialista do quadro de pessoal do antigo Centro Regional de Segurança Social do Norte.
III. Em 08.11.2000, a Autora requereu, ao abrigo do disposto no artigo 84° do D.L. n° 100/99, de 31.03, a concessão de licença sem vencimento para acompanhar o seu cônjuge, nomeado para o desempenho de uma missão internacional ao serviço das Nações Unidas em Timor Lorosae.
IV. Através do ofício n° 542774, datado de 05.12.2000, remetido pelo antigo Centro Regional de Segurança Social do Norte, a Autora foi notificada de que o seu pedido de concessão de licença sem vencimento havia sido deferido.
V. Por ofício datado de 06.09.2001, remetido para a residência da A. em Portugal, foi-lhe comunicado que se encontrava afixada a lista de classificação final referente ao concurso em causa.
VI. Por despacho do Adjunto do Administrador-Delegado Regional de Solidariedade e Segurança Social da Região do Norte, datado de 08.10.2001, foram nomeados na categoria de assistente administrativo especialista para o quadro de pessoal do antigo Centro Regional de Segurança Social do Norte diversos funcionários, entre os quais a Autora, objecto de publicação em Diário da República.
VII. A Autora subscreveu e enviou à Directora do Centro Distrital do Instituto de Solidariedade e Segurança Social do Porto, com a data de 8 de Março de 2002 o documento de fls. 26 a 30 do qual se extrai o seguinte:
“ (…) 10º A ora signatária não teve, por motivos que não lhe podem ser imputados, conhecimento do Aviso n.º 13070 (2ªa série) em D.R., 253 de 31 de Outubro de 2001 onde consta a sua nomeação.11º E, consequentemente, não aceitou a nomeação na categoria de assistente administrativo especialista.
(…)
VII. Em 08.03.2002, a Autora requereu, ao abrigo do disposto no artigo 87° do D.L. n° 100/99, de 31.03, autorização para regressar à efectividade de serviço.
IX. No mesmo dia 08.03.2002, apresentou requerimento dirigido à Directora do CDSSSP, solicitando a sua integração na categoria de assistente administrativa especialista na data da sua apresentação em serviço, conforme consta de fls. 26 a 30 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
X. A Autora, por requerimento datado de 11.06.2002, solicitou informação relativamente ao requerimento por si apresentado em 08.03.2002 referido no sobredito ponto IX), conforme consta de fls. 39 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XI. Por ofício n° 056607, de 04.07.2002, da autoria do Núcleo de Gestão de Pessoal do CDSSSP, foi comunicado à Autora que “ (…) o processo de regresso da situação de licença sem vencimento para acompanhamento de cônjuge colocado no estrangeiro aguarda emissão de declaração de cabimentação orçamental, relativamente à despesa inerente ao respectivo regresso de V. Exa., para posteriormente se remeter a mesma declaração, à Unidade de Regime Jurídico e Condições de Trabalho (...) a fim de este preparar a análise do processo referido em epígrafe, para posterior submissão a decisão do membro do governo competente (…)”, conforme consta de fls. 40 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XII. Em 05.08.2002, a Autora solicitou que lhe fosse entregue o documento relativo à cabimentação orçamental, conforme emerge da análise de fls. 40 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XIII. Em 09.08.2002, a Autora dirigiu ao Chefe de Gabinete da Secretária de Estado da Segurança Social um requerimento solicitando “os melhores ofícios de V. Exa. (…) no sentido de ser agilizado o processo tendente ao regresso da exponente à efectividade de funções e (…) no sentido de ser esclarecida qual a categoria em que deverá efectivar-se tal regresso à actividade”, conforme consta de fls. 43 a 48 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XIV. Pelo ofício n° 074971, datado de 18.09.2002, foi a autora informada pelo CDSSSP que lhe tinha sido autorizado o regresso ao serviço, a ter lugar após “(...) cabimentação orçamental para concretização do processo”, conforme consta de fls. 58 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XV. No dia 31.10.2002, a Autora recebeu dois telegramas remetidos pelo CDSSSP, o primeiro a solicitar a sua apresentação ao serviço em 04.11.2002 e o segundo a solicitar que se fizesse acompanhar de certificado de registo criminal e certificado de robustez física, ambos actualizados, conforme emerge da análise de fls. 60 e 61 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XVI. Em 11.11.2002 a Autora apresenta novo requerimento dirigido à Directora do CDSSSP, solicitando urna resposta sobre o requerimento aludido em IX), conforme consta de fls. 61 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XVII. Por ofício n° 090903, datado de 25.11.2002, A. foi informada de que deveria aguardar por uma “(...) resolução do assunto por parte do ISSS”, conforme consta de fls. 62 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XVIII. No dia 13.10.2003 foi a Autora contactada para comparecer no dia 14.10.2003 no Núcleo de Gestão de Pessoal do CDSSSP a fim de assinar o termo de aceitação, conforme consta de fls.63 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XIX. A Autora assinou o termo de aceitação supra referido, facto que resulta admitido face ao posicionamento das partes nos respectivos articulados.
XX. Em 07.10.2003, o Departamento de Recursos Humanos do ISSS prestou informação [n°1137/2003] no sentido de ser negado provimento às pretensões que haviam sido deduzidas pela aqui recorrente, conforme consta de fls. 66 a 69 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXI. Em 10.10.2003, a vogal do CD do ISSS Madalena Oliveira e Silva proferiu [ao abrigo de delegação de poderes do CD] despacho concordante com esta informação, conforme consta de fls. 66 a 69 dos autos, parte manuscrita, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXII. Por ofício datado de 13.10.2003 [n°3579], a vogal do CD do ISSS Madalena Oliveira e Silva, comunicou à Chefe do Gabinete da Secretária de Estado da Segurança Social o seguinte: “Na sequência das exposições dirigidas a esse Gabinete pela funcionária deste Instituto mencionada em epígrafe [..] informa-se que o assunto foi objecto de apreciação através do parecer n°1137/2003, de 7 de Outubro, sobre o qual recaiu o meu despacho concordante de 10.10.2003, no sentido de não assistir razão à exponente. [parágrafo espaçado] Contudo, considerando que a questão suscitada poderá não ser isenta de dúvidas, e atentas as competências da Secretaria-Geral do MSST, em termos de orientação técnica normativa do regime da função pública, se remete o aludido processo para, caso V Exa. considere adequado, solicitar-se a pronúncia da referida Secretaria Geral”, conforme consta de fls. 65 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXIII. Através de ofício datado de 03.11.2003 [n°76128], o CDSSSP notificou o despacho de 10.10.2003 à ora Autora nos seguintes termos: “Cumpre-me informar V. EX que, por despacho de 10.10.2003 da Exa. Vogal do Conselho Directivo do ISSS responsável pelo Pelouro do Pessoal, foi indeferido o pedido de aceitação na categoria de Assistente Administrativo Especialista, após o regresso de licença sem vencimento para acompanhamento do cônjuge colocado no estrangeiro, tendo o processo respectivo sido remetido ao Chefe de Gabinete de Sua Exa. o Sr. Secretário de Estado da Segurança Social. [parágrafo]. Junto se anexam fotocópias da informação n°1137/2003, de 07.10.2003, sobre a qual recaiu o despacho acima referido, bem como o ofício n°3579, de 13.10.2003, do Departamento de Recursos Humanos.”, conforme consta de fls. 64 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXIV. Por cartas datadas de 12.11.2003, e recebidas pelos respectivos destinatários, a ora Autora dirigiu-se ao Presidente do CD do ISSS e ao Director do CDSSSP nos seguintes termos: “Em face do oficio [..] de 03.11.2003, em que informam que por despacho de 10.10.2003 da Exma. Vogal do Conselho Directivo do (555 foi indeferido o meu pedido de aceitação na categoria de Assistente Administrativo especialista, venho pela presente requerer a V. Exa. seja dado integral cumprimento ao previsto no artigo 68° n°1 alínea c) do Código do Procedimento Administrativo, ou seja, a indicação “do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de não ser susceptível de recurso contencioso”, conforme consta de fls. 70 a 72 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXV. Por ofício datado de 20.01.2004 [n°318], a vogal do CD do ISSS Madalena Oliveira e Silva, comunicou ao Director do CDSSSP o seguinte: “Por requerimento de 12 de Novembro de 2003, a funcionária em epígrafe [ora recorrente] desse Centro Distrital, tendo sido notificada do “indeferimento E do seu pedido, veio solicitar o cumprimento integral do disposto no artigo 68° n°1 alínea c) do CPA. [paragrafo espaçado] Para os devidos efeitos, designadamente comunicação á interessada, informa-se V. Ex de que tendo tomado conhecimento do teor da comunicação efectuada à interessada por ofício n°761 28, de 3 de Novembro de 2003, cumpre esclarecer que, não obstante ser entendimento sufragado no parecer 1137/2003, de 7 de Outubro, do Departamento de Recursos Humanos, de que a pretensão da requerente é de indeferir e que sobre o mesmo recaiu o meu despacho de concordância, foi determinado que, por a questão em análise não ser isenta de dúvidas, fosse solicitado parecer à Secretaria-Geral, cuja pronúncia se aguarda, e que, nessa medida, poderá o assunto ser objecto de reapreciação. Pelo que, por esse motivo, não poderá, por um lado, considerar-se finalizado o processo, e por outro, não se mostra violado o cumprimento do disposto no supra citado normativo”, conforme consta de fls. 77 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXVI. Em 28.01.2004, a Secretária de Estado da Segurança Social [Teresa Vasconcelos Caeiro], na sequência da evolução do ofício n°3579 de 13.10.2003, despachou: “Concordo com as informações e pareceres emitidos em relação à situação exposta. Remeta-se como orientação técnica”, conforme consta de fls. 87 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXVII. Por ofício datado de 03.02.2004 [n°6584], o CDSSSP comunicou à Autora o seguinte: “Conforme comunicação interna n°318, de 20.01.2004, do XSSS, cumpre-me informar V. Exa. que, para análise do assunto em epígrafe, foi solicitado parecer à Secretaria-Geral, cuja decisão se aguarda. [parágrafo] Junto se anexa fotocópia da comunicação interna n°31 8, de 20.01.2004”, conforme emerge da análise de fls. 76 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXVIII. Em 20.02.2004 foi emitido pelo Departamento de Recursos Humanos do ISSS informação [n°251/2004] que termina deste modo: “[...] Assim, no entender da Secretaria-Geral, corroborando a posição defendida pelo ISSS, conclui-se que não existe suporte legal para a pretensão da funcionária M…. [parágrafo espaçado] Nestes termos, e para concluir o procedimento aqui descrito e que foi objecto das análises mencionadas, propõe-se que seja a interessada informada de que o seu pedido não merece provimento e que, nessa medida, a sua reclamação é rejeitada, quer por extemporaneidade, quer por falta de suporte legal, com a consequente manutenção dos actos praticados pelos serviços, nesta matéria”, conforme consta de fls. 86 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXIX. Em 26.02.2004, a vogal do CD do ISSS Madalena Oliveira e Silva [ao abrigo de delegação de poderes do CD] despachou a respeito da informação n°251/2004: “Concordo”, conforme consta de fls. 85 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXX. Por ofício datado de 08.03.2004 [n°13485], o CDSSSP notificou à Autora o despacho de 28.01.2004 da Secretária de Estado da Segurança Social nos seguintes termos: “Cumpre-me informar V. Exa. que, por despacho datado de 28.01.2004, de Sua Exa. a Secretária de Estado da Segurança Social foi rejeitada a sua reclamação com fundamento na extemporaneidade e na falta de suporte legal, com a consequente manutenção dos actos praticados pelos serviços na matéria objecto de análise”, conforme consta de fls. 79 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXXI. Por carta datada de 17.03.2004, a ora Autora dirigiu-se ao CDSSP nos seguintes termos: “Em face do vosso ofício de 08.03.2004 [nº. 5485] em que informam que, por despacho de 28.01.2004 de Sua Exa. a Secretária de Estado da Segurança Social, foi rejeitada a minha reclamação, venho pela presente requerer a V. Ex8 seja dado integral cumprimento ao previsto: - na alínea a) do artigo 680 n°1 do CP4 ou seja, “o texto do acto administrativo” [apenas foram indica dois singelos argumentos, e, seguramente par lapso, não vem o ofício acompanhado da decisão]; - na alínea c) do artigo 68° n°1 do CP.4, a saber, a indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso”, conforme consta de fls. 80 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXXII. Por ofício datado de 01.04.2004 [n°24330], o CDSSP respondeu à carta de 17.03.2004 da Autora, comunicando-lhe que em seu entender foi dado integral cumprimento ao artigo 68° do CPA, e que para conhecer do despacho da Secretária de Estado da Segurança Social era competente o Tribunal Administrativo e Fiscal, no prazo estabelecido na alínea b) do artigo 58° do CPTA. Mais lhe remeteu fotocópia de todo o processado da decisão, fotocópia que incluía, também, a informação n.º 251/2004 e o despacho sobre ela proferido em 26.02.2004, conforme consta de fls. 83 a 95 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
XXXIII. Dá-se por reproduzido o teor dos documentos que integram os autos e o PA apenso.* Enquadramento jurídico.
1ª Questão:
A validade da notificação feita por publicação no Diário da República – artigos 38º e 40º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07; o artigo 268º, n.º3, da Constituição da República Portuguesa.
O artigo 38º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, não tem aqui qualquer interesse pois se refere ao direito de audiência prévia sobre o projecto de decisão do Júri nos concursos de recrutamento e selecção de pessoal na Administração Pública, o que não é o caso. E nada diz sobre a forma de notificação.
Relevo para o caso dos autos mostra o disposto no artigo 40º deste diploma, sob a epígrafe “Publicidade”:
“1 - A lista de classificação final é notificada aos candidatos através de:
a) Envio de ofício registado, com cópia da lista, quando o número de candidatos admitidos for inferior a 100;
b) Publicação de aviso no Diário da República, 2.asérie, informando os interessados da afixação da lista no serviço, quando o número de candidatos admitidos for igual ou superior a 100;
c) Afixação da lista no serviço.”
Esta norma está em perfeita consonância com o disposto no artigo 70º do Código de Procedimento Administrativo, sobre a forma de notificação (com sublinhado nosso):
1 - As notificações podem ser feitas:
a) Por via postal, desde que exista distribuição domiciliária na localidade de residência ou sede do notificando;
b) Pessoalmente, se esta forma de notificação não prejudicar a celeridade do procedimento ou se for inviável a notificação por via postal;
c) Por telegrama, telefone, telex ou telefax, se a urgência do caso recomendar o uso de tais meios;
d) Por edital a afixar nos locais do estilo, ou anúncio a publicar no Diário da República, no boletim municipal ou em dois jornais mais lidos da localidade da residência ou sede dos notificandos, se os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação.
O legislador ordinário entendeu que a publicação em edital ou no Diário da República é uma das formas possíveis de notificação dos actos em geral, sendo mesmo a que deve ser adoptada quando o número de interessados torne inconveniente outra forma.
No que diz respeito, em especial, à notificação da lista de classificação final nos concursos de recrutamento e selecção de pessoal na Administração Pública, o legislador ordinário entendeu estabelecer um critério objectivo, mais seguro e sem margem para qualquer tipo de discricionariedade: o limite de 100 candidatos para a notificação por via postal e a publicação em Diário da República, acompanhada de afixação no serviço, para concurso com um número de candidatos superior.
E a Constituição da República Portuguesa não é incompatível com qualquer destas soluções pois remete para a liberdade de conformação do legislador ordinário (invocado artigo 268º, n.º3, da Constituição da República Portuguesa, com sublinhado nosso):
“Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.”
No caso concreto o número de interessados era superior a 100, pelo que a forma legal de notificação era precisamente aquela que foi adoptada: publicação em Diário da República, acompanhada de afixação no serviço.
Tal solução não se mostra arbitrária nem sem fundamento: com tal número de interessados, mostra-se inconveniente a notificação individualizada, por via postal; em contrapartida, nesta situação, não se mostra irrazoável exigir que os interessados procurem manter-se informados sobre o resultado do concurso.
Daí não existir qualquer incompatibilidade desta solução com os ditames constitucionais.
Por outro lado, são os interessados que devem informar sobre a sua residência e não a Entidade Administrativa que a deve averiguar – artigo 74º, n.º1, alínea b), do Código de Procedimento Administrativo-, como é evidente; solução contrária seria claramente impraticável.
Diz a Recorrente que o Recorrido sabia que aquela estava em Timor; “poderia não saber o endereço correcto, mas não seria difícil de obter” (fls. 372).
Não sabemos se seria ou não difícil de obter o seu endereço porque em momento algum a Recorrente disse qual era a sua residência em Timor. Poderia ser ou não um endereço difícil de obter. Poderia também ser mais fácil ou difícil do que obter os dos restantes 100 candidatos. Não há sequer a possibilidade de o virmos a saber.
O que seguramente sabemos é que seria extremamente mais fácil à Recorrente informar, como manifestamente lhe era exigível, face ao disposto no artigo 74º, n.º1, alínea b), do Código de Procedimento Administrativo, qual a sua morada em Timor. Por carta, telefone ou outro meio de comunicação posto pela tecnologia moderna ao serviço do comum das pessoas.
A solução equilibrada não pode ser outra que não seja a de fazer recair sobre os candidatos o dever de manter actualizada a informação sobre a sua morada. E não a de exigir à Entidade Administrativa que averigúe a morada dos candidatos (mesmo que sejam centenas) para manter em permanência actualizada essa informação.
Não o tendo feito, a ora Recorrente impossibilitou a notificação por via postal, pelo que, mesmo que esta fosse exigível em abstracto – e não era – sempre em concreto se deveria ter o incumprimento do normativo legal imputável à própria Recorrente que, assim, não se poderia aproveitar de tal “ilegalidade”.
O acto impugnado não violou, portanto, tal como decidido, o disposto nos artigos 38º e 40º do Decreto-Lei n.º 204/98, de 11.07, e no artigo 268º, n.º3, da Constituição da República Portuguesa.
2ª Questão: A existência no caso concreto de aceitação ou renúncia da nomeação do cargo posto a concurso; as consequências jurídicas da não-aceitação da nomeação no prazo de 20 dias; artigos 9º, 11º e 13º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07.12.
Defende a Recorrente que “Na prática portuguesa da Administração Pública, raramente chega a existir um acto voluntário do funcionário de aceitação da nomeação, pois o que sucede é que é convocado em dado dia para assinar o respectivo termo” (fls. 372).
Isto para explicar que não se pode ter a sua conduta como recusa de aceitação.
Vejamos.
Os usos e costumes apenas são juridicamente atendíveis quando a lei o determine – artigo 3º, n.º1, do Código Civil.
E no que diz respeito à Administração Pública só mesmo a lei pode determinar a sua conduta – artigo 3º do Código de Procedimento Administrativo.
Ora a lei, a invocada pela própria Recorrente, diz, no artigo 9º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07.12 (com sublinhado nosso):
“A aceitação é o acto pessoal pelo qual o nomeado declara aceitar a nomeação.”
E o n.º 5 do mesmo preceito:
“A aceitação, designadamente na forma de posse, é titulada pelo respectivo termo, de modelo a aprovar por portaria do membro do Governo responsável pela área da modernização administrativa”.
Ou seja, do que resulta da lei, a aceitação é uma declaração expressa e formal, vertida no termo de posse. A aceitação não se dá nem antes nem depois nem de outro modo: apenas com assinatura do termo de posse.
No caso concreto efectivamente a Recorrente não assinou o termo de posse no prazo de 20 dias a contar da data da publicação do acto de nomeação, conforme claramente determina o artigo 11º do diploma acabado de citar.
Importa sublinhar que este prazo, nos termos inequívocos da lei, não se conta a partir da notificação pessoal do acto de nomeação mas a partir da data da sua publicação.
Em todo o caso, como se referiu, ainda que fosse exigível a notificação pessoal, a Recorrente não poderia, sob pena de venire contra factum proprium, ou seja, de contrariar as regras da boa-fé, invocar a falta de notificação por ter sido a própria a dar causa à impossibilidade de notificação por não informado o seu endereço em Timor, como devia.
A Recorrente deveria ter providenciado, como os demais concorrente, por saber a data da publicação da sua nomeação, designadamente por telefone, como a própria sugere, a fls. 372.
Depois, sendo a aceitação um acto pessoal – citado n.º1 do artigo 9º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07.12-, e não estando previsto em nenhuma norma legal que o empossante se tenha de deslocar ao domicílio do nomeado, particularmente quando este reside no outro lado do mundo, como é o caso, teria de se deslocar a Portugal para assinar o respectivo termo.
Não o podendo fazer no prazo legal, poderia pedir a prorrogação desse prazo – citado artigo 11º deste último diploma.
A não aceitação da nomeação, é, portanto, apenas imputável à Recorrente.
O que equivale a renúncia à nomeação.
Como nos diz Paulo Veiga e Moura, em Função Pública, 1º volume, página 193 (com sublinhado nosso):
“Entende-se haver recusa quando o nomeado manifesta expressamente a sua intenção de não preencher o lugar, quando não comparece, por motivos que lhe são imputáveis no local da aceitação e quando recuse prestar o juramento que seja exigível”.
Ou seja, enquanto a aceitação tem de revestir a forma de um termo de posse a recusa pode ser informal ou tácita, não impondo a lei qualquer formalismo – artigos 9º, n.º5, e 13º, n.º2, ambos do Decreto-Lei n.º 427/89, de 07.12.
“A recusa de aceitação por parte do nomeado implica a renúncia ao direito de ocupação do lugar…”–artigo 13º, n.º2.
À mesma conclusão, da perda do direito a ocupar o lugar, se chega por aplicação directa do disposto no artigo 11º deste mesmo diploma.
Ao contrário do que defende a Recorrente, a não aceitação no prazo de vinte dias a contar da data da publicação do acto de nomeação, não é um facto sem consequências jurídicas.
A norma não prevê expressamente qualquer “sanção” para essa situação.
E a aceitação é mera condição de eficácia do acto de nomeação (neste sentido, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 9ª edição, tomo II, página 631).
Mas seja esta condição suspensiva ou resolutiva, dúvidas não podem existir de que se trata de um prazo peremptório, caso contrário não faria sentido a faculdade que se concede de pedir a prorrogação de prazo.
Sendo um prazo peremptório a não aceitação dentro desse prazo (ou da prorrogação) tem a consequência normal para o não exercício de um direito dentro do prazo que deve ser exercido: a respectiva caducidade- artigo 298º, n.ºs 1 e 2, do Código Civil.
Não se diga que se trata de uma norma de direito civil aqui inaplicável.
A razão de ser desta norma, penalizar o titular de um direito pelo seu não exercício no prazo previsto na lei, aplica-se aqui plenamente.
O que não faria sentido era admitir a possibilidade de o funcionário estar indefinidamente a cativar um lugar, sem o aceitar, uma vez que não se podia presumir que a ele tinha renunciado. A esta solução, sem qualquer sentido, opunha-se claramente o interesse público, pois quando um lugar é posto a concurso é porque há necessidade de esse cargo público ser desempenhado por alguém.
Tendo desaparecido da ordem jurídica o direito da Recorrente a ocupar o lugar por recusa de aceitação (ou, noutra perspectiva possível, por caducidade), a aceitação, por temo de posse, ocorrida em 14.10.2003, é um acto nulo.
Quer se veja a aceitação como uma declaração negocial autónoma quer se veja a aceitação como integrante ou condição de eficácia do acto administrativo de nomeação, como entendemos.
Isto porque o acto de aceitação nessa data era legalmente impossível, por carecer então de objecto, o direito a ocupar o lugar – artigo 280º, n.º1, do Código Civil, e artigo 133º, n.º2, alínea c), do Código de Procedimento Administrativo.
O acto ora recorrido não é mais, nessa parte, do que o reconhecimento dessa invalidade da aceitação formalizada em 2003 na categoria de assistente administrativo especialista. O que a Entidade Administrativa podia fazer face ao disposto no artigo 134º, n.º2, do Código de Procedimento Administrativo.
Não se trata aqui de revogar um acto constitutivo de direitos, não se mostrando aqui aplicável o disposto no artigo140º, n.º 1, alínea b) do Código de Procedimento Administrativo.
Sendo um acto não nulo não tinha aptidão para produzir quaisquer efeitos, particularmente o de constituir direitos – n.º1, deste mesmo artigo 134º.
Assim como não era sequer susceptível de revogação – artigo 137º, n.º1, do Código de Procedimento Administrativo.
Improcede, pois, também nesta vertente o recurso.
3º Questão: o direito à percepção de vencimentos.
Pretende a ora Recorrente receber os vencimentos relativos ao período contido entre o termo da licença sem vencimento, 08.03.2002e a data em que foi admitida a exercer funções, 04.11.2002.
E defende que ao não atender este pedido o acórdão recorrido violou o disposto no artigo 88.º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31.03.
E tem razão.
Sobre este pedido diz-se no acórdão recorrido o seguinte:
“(…)
Prosseguindo, e entrando na análise da terceira ordem de razão invocada pela Autora [ofensa do disposto nº.1 do artigo 88º do Decreto-Lei nº. 100/99, de 31.03], importa agora saber se era exigível ao regresso da Autora da licença sem vencimento para acompanhamento de cônjuge no estrangeiro a apresentação, tal como lhe foi exigido, de certificados de robustez física e psíquica e do registo criminal.
A resposta a esta questão, tendo em conta o preceituado nos artigos 72º, 84º a 88º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, tem de ser, forçosamente, negativa, considerando que dali apenas resulta a obrigatoriedade de apresentação de requerimento a solicitar o regresso à actividade no prazo de 90 dias a contar da data do termo da situação de colocação daquele no estrangeiro [cfr. artigo 87º, nº.1].
E porque assim, haverá que concluir-se que qualquer imposição administrativa, nesse sentido, maxime a censurada nos autos, configura uma actuação contrária ao regime jurídico vigente supra explicitado.
Tal é quanto basta, para sem necessidade de discussão adicional, para concluir-se pela procedência do vício de violação de lei em análise.
Peticiona ainda a Autora, para além da pretensão anulatória formulada nos autos, a condenação da entidade demandada a pagar à Autora à Autora a quantia de € 7.458,56, a titulo de retribuições devidas e não pagas, acrescidas de juros mora à taxa legal desde a data de citação até integral pagamento.
Tal pretensão condenatória, nos precisos termos em que vem formulada, não pode, no entanto, obter integral provimento, porquanto, tal qual se encontra configurada a presente acção, a viabilidade da mesma depende da procedência de todas as causas de invalidade associadas ao acto posto em crise, ocorrência essa que não se verifica no caso concreto, pois, como já vimos, ficou por demonstrar a invocada violação dos artigos 9º, 11º e 12º do Decreto-Lei nº. 427/89, de 07.12.
Acresce que a Autora não demonstrou, tal como lhe competia, que o seu lugar de origem foi, no decurso do gozo da licença para acompanhamento seu cônjuge, preenchido, pelo que não se pode considerar que a mesma estivesse, previamente ao regresso efectivo ao serviço, em situação de supranumerária com todos os direitos inerentes à efectividade de funções, maxime o direito à retribuição.”
Mostra-se acertada a asserção de que, face ao disposto nos artigos72º, 84º a 88º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, foi ilegal a exigência feita à ora Recorrente de apresentar certificados de robustez física e psíquica e do registo criminal para retornar ao serviço.
Mas a conclusão que esta afirmação impunha no caso concreto era precisamente a inversa da tirada pelo Tribunal a quo.
Dispõe o n.º1, do artigo 88º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, com a epígrafe, “Situação após o termo da licença”:
“No caso de ter sido preenchida a respectiva vaga, o funcionário fica a aguardar, na situação de supranumerário, com todos os direitos inerentes à efectividade de funções, a primeira vaga existente ou que venha a ocorrer da sua categoria no serviço de origem.”
A imposição de o funcionário ficar a aguardar na situação de supranumerário caso o seu lugar tenha sido preenchido, não significa que não deva regressar de imediato ao serviço na hipótese inversa, de não ter sido preenchido o lugar, logicamente com os direitos inerentes à efectividade de funções.
Como parece óbvio, se o lugar não foi preenchido é de imediato preenchido quando o funcionário regressa.
O que o legislador quis foi precisamente o contrário do que está subjacente ao decidido pelo Tribunal a quo: em qualquer das situações, de regresso imediato ao seu lugar ou de aguardar em situação de supranumerário, o funcionário deve deter (ou manter) os direitos inerentes à efectividade de funções.
Assim, “ter sido preenchida a respectiva vaga”, não é um pressuposto do direito a receber o vencimento pela categoria de origem cujo ónus de prova caiba ao funcionário regressado, antes é o pressuposto, tão-só, para aguardar em situação de supranumerário. Com o esclarecimento, feito pelo legislador, de que mesmo nessa hipótese mantém os direitos que teria se estivesse em efectividade de funções.
Cabe esclarecer que este pedido não se encontra de modo algum prejudicado pela circunstância de não proceder a arguição dos vícios imputados ao acto recorrido na vertente em que não reconheceu à ora Recorrente o direito a ocupar o lugar, para que tinha sido nomeada, de assistente administrativo especialista.
Isto porque os vencimentos pedidos pela Recorrente são os da sua categoria de origem, de assistente administrativa principal.
Pelo que ficou dito e face ao disposto no n.º1, do artigo 88º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março, forçoso se torna concluir pela procedência deste pedido, ao contrário do decidido em Primeira Instância.
Além das importâncias devidas a título de vencimento, subsídio de Natal, subsídio de férias e subsídio de refeição, entre 08.03.2002 e 04.11.2002, deverão ser pagos juros de mora contados da data em que estas importâncias deviam ter sido processadas até ao efectivo e integral pagamento, nos termos do disposto no artigo 805º, n.º2, alínea a), do Código Civil.* Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em conceder parcial provimento ao recurso jurisdicional, pelo que:
A) Mantêm o acórdão recorrido na parte em que anulou o acto impugnado, por violação do disposto no artigo n.º1, do artigo 88º do Decreto-Lei n.º 100/99, de 31 de Março.
B) Revogam na parte restante a decisão recorrida julgando a acção parcialmente procedente e condenando a Entidade Demandada a pagar à Recorrente as importâncias acima referidas.
Custas em partes iguais pela Recorrente e pelo Recorrido.* Porto, 9 de Dezembro de 2011
Ass. Rogério Paulo da Costa Martins
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves |
