| Decisão Texto Integral: | Não se conformando com a decisão do TAF de Penafiel que julgou improcedente a Acção Administrativa Especial interposta por Maproar – SGPS, Ldª, contra o Ministério das Finanças impugnando o despacho de 30 de Novembro de 2006 da Subdirectora-Geral dos Impostos, que decidiu negar provimento ao recurso hierárquico interposto pela Autora do despacho proferido pelo Chefe de Finanças de Valongo não lhe reconheceu o direito à não sujeição à Contribuição Autárquica veio a Recorrente Maproar – SGPS, Ldª concluir assim as suas alegações:
a) No caso sub judice, era obrigatória, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 60º da LGT, a audição prévia da Autora, pelo que, não tendo sido efectuada, se preteriu uma formalidade essencial do procedimento e, como tal, aquela decisão encontra-se inquinada de tal ilegalidade;
b) O Tribunal “a quo” não pode argumentar com base na improcedência do pedido de não sujeição, pois estaria a beneficiar a preterição de um direito do contribuinte estando subjacente um juízo de prognose póstuma, que levaria a concluir que o conteúdo das decisões seria o mesmo caso tivesse havido lugar a audição prévia da Autora;
c) A decisão final do recurso hierárquico enferma do vício de violação da lei, já que tem subjacente a aplicação do n.° 6 do artigo 10º do Código da CA, o qual é materialmente inconstitucional por violar o Princípio da Proporcionalidade, tal como está estabelecido nos artigos 2°, 18°, n.° 2 e 266° da CRP;
d) Na verdade, a comunicação a que se refere o n.° 5 do artigo 10° do Código da CA, apesar de obrigatória, não tem efeitos constitutivos, configurando-se como uma mera obrigação acessória;
e) A actividade de promoção imobiliária, conforme supra exposto e por demais evidenciado através da doutrina civilista, integra a construção de imóveis;
f) O acto constante do Despacho da Subdirectora-Geral, notificado à aqui Autora através do Ofício n.° 229, de 11 de Janeiro de 2007, padece de um vício de violação da lei por erro nos pressupostos de direito, porquanto o pedido de não sujeição de 24 de Julho de 2002, preenche todos os requisitos legais, qual seja, a alínea f) do n.° 1 do artigo 10° do Código de CA.
Nestes termos e nos mais de direito que Vs. Ex.as doutamente não deixarão de suprir, deve o presente recurso ser julgado procedente e revogada a douta sentença do Meritíssimo Juiz “a quo”, e, consequentemente, a acção administrativa especial apresentada pela Autora deve ser julgada procedente, com todas as suas consequências legais, nomeadamente, a anulação da decisão final do recurso hierárquico aqui em apreço. Pois só assim se fará inteira e sã JUSTIÇA!
Contra-alegou o Recorrido assim concluindo:
1. O princípio da participação previsto no citado n.° 5 do artigo 267.° da Constituição, incide apenas sobre a verificação e identificação dos factos relevantes para a decisão.
2. O direito de audição prévia do contribuinte tem que ser adaptado ao princípio da proporcionalidade e da celeridade, não esquecendo que este direito, a ser sucessiva e indiscriminadamente usado, iria não só fazer com que fossem repetidos (desnecessariamente) os argumentos inicialmente invocados na primeira audição, como duplicariam os direitos de defesa que o contribuinte já dispõe em cada procedimento, transformando esse procedimento administrativo — que deve ser célere — num verdadeiro processo judicial.
3. As questões de direito não cabem no âmbito de aplicação do direito de audição e, por não existirem factos novos carreados pela A., esta não tinha que ser novamente ouvida em audiência prévia.
4. O artigo 10.º, n.° 5 do CCA exige que a comunicação de não sujeição a contribuição autárquica se apresente no prazo de 90 dias e, concretamente, refere qual a consequência quando o prazo é ultrapassado. O n° 6 do citado artigo 10.º refere, ainda, sem equívocos, que a contribuição é devida por todo o tempo já decorrido.
5. O não cumprimento desse prazo de comunicação tem uma sanção, aquela que vem estabelecida no n.° 6, a suspensão da tributação, que só se inicia no ano seguinte ao da comunicação e termina no ano em que terminaria caso a comunicação tivesse sido efectuada em tempo.
6. E não se venha, como faz a A., alegar uma hipotética inconstitucionalidade do n° 6 daquele art° 10.º, que não existe, tanto mais que sobre a matéria já se pronunciou o Supremo Tribunal Administrativo no Acórdão proferido em 05.04.2000, no processo n° 24183, que correu pela Secção do Contencioso Tributário, cuja argumentação aqui se dá por reproduzida.
Nestes termos e nos mais de direito que V. Exa. suprirá, deve ser mantida a douta sentença recorrida, uma vez que fez uma correcta interpretação e aplicação do direito, não merecendo qualquer censura.
O MP teve vista no processo.
Foi a seguinte matéria de facto que o Tribunal «a quo» deu por provado:
1.º - A A. é uma sociedade comercial que se dedica à compra, venda, revenda e promoção de imóveis, enquadrada no Código CAE 70110 (cf. declaração de início de actividade a fls. não numeradas do PA;
2.° - Em 24 de Julho de 2002, a A. apresentou no S. F. de Valongo o seguinte requerimento (por excerto):
«tendo adquirido por escritura de compra e venda, lavrada em 18 de Outubro de 2001... dois prédios, designados por Lote n.° 9... e Lote n.° 10... vem nos ternos do artigo 10.º, n.° 1, alínea f) do Código da Contribuição Autárquica, requerer... se digne... conceder-lhe a não sujeição da contribuição autárquica… em virtude de se tratar de dois prédios para revenda, que passam a figurar no activo de uma empresa que tem por objecto a venda de prédios.» - (cf. fl. não numerada do PA);
3.º - A A. inscreveu na contabilidade de 2001 o prédio de Valongo, Lotes 9 e 10, duas parcelas de terreno destinadas a construção urbana, aos quais foram atribuídos os artigos matriciais n.° s 9.583 e 9.581, urbanos, da freguesia de Ermesinde (cf. fls. não numeradas do PA e informação do S. E. de Valongo de 2005.02.01);
4.ª - Em 28 de Dezembro de 2004, o Chefe do S. E. de Valongo proferiu despacho a considerar não sujeito a CA, por um período de um ano, com início em 2003 e termo em 2003, os prédios supra identificados, nos termos da alínea f), do n.° 1, do art. 10.º, do CCA, apresentando a seguinte justificação: «Só tem direito a um ano em virtude do pedido ter sido formulado em 24.07.2002 (fora de prazo). Teria de ser solicitado no prazo de 90 dias após a data da escritura (18/10/2001) — (n.° s 5 e 6, do n.° 1, do art. 10º do Código da Contribuição Autárquica)» - (cf. despacho, a fl. não numerada do PA);
5.° - Em 25 de Janeiro de 2005, do despacho atrás referido a ora A. interpôs recurso hierárquico para o Ministro das Finanças (cf. fls. não numeradas do PA);
6.° - Com base nos fundamentos expostos na Informação n.° 1199 da Direcção de Serviços da Contribuição Autárquica, de 2005.10.03, a Subdirectora — Geral dos Impostos proferiu em 30 de Novembro de 2006 despacho a negar provimento ao recurso hierárquico interposto pela ora A. (cf. fls. não numeradas do PA).
Quanto aos factos provados, o Tribunal formou a sua convicção com base nos documentos indicados relativamente a cada um dos pontos do probatório, os quais não foram impugnados.
Foi perante esta factualidade que o M.mo Juiz «a quo» se debruçou sobre as questões que invocadas como fundamento da acção sendo que segundo a Autora o acto impugnado enfermaria de preterição de formalidade legal por falta da audição prévia além de que o mesmo despacho enfermaria de erro sobre os pressupostos de facto e de direito ao considerar estar a Autora sujeita a CA durante os anos de 2001 e 2002.
Relativamente a preterição legal consistente na omissão de audição prévia antes do Réu ter proferido o despacho impugnado o M.mo Juiz «a quo» julgou verificada tal preterição pois violando o preceituado no artigo 60.º, n.º 1, da LGT, o Réu decidiu indeferir o requerido sem ter ouvido o Recorrente.
Todavia o M.mo Juiz «a quo» questionou-se sobre a possibilidade de a preterição desta formalidade se ter degradado de essencial em não essencial e considerando que tendo o Recorrente requerido apenas a dispensa de sujeição à CA em 24 de Julho de 2002 violando o prescrito no n.º 5 do artigo 10.º do CCA da intempestividade deste requerimento decorria a obrigação de pagar a CA pelo tempo decorrido até então suspendendo-se essa sujeição apenas em 2003 e cessando tal sujeição em 2003.
Constata-se do exposto que a Autora só pode queixar-se do seu comportamento e atraso pelo que sendo assim se degradou a invocada preterição de formalidade legal.
Por outro lado e pelas mesmas razões sustenta o M.mo Juiz não haver erro algum na liquidação da CA sendo que a sua liquidação sempre seria devida e porque entendeu também que o n.º 6 do artigo 10.º do CCA não é inconstitucional por seguindo a doutrina do STA in acórdão de 2000/04/05 tal preceito nesse artigo conter uma condição e não uma restrição ao direito adquirente não existindo violação do principio da proporcionalidade o M.mo Juiz julgou a acção improcedente.
O Recorrente não se conformou com tal decisão e como se vê do teor das suas alegações considera inquestionável a obrigatoriedade da audição prévia sendo que não há razão legal alguma para a sua dispensa.
As razões de degradação de formalidade essencial em não essencial constantes da sentença não tem razão de ser sendo que o exercício deste direito e o vício procedimental que a sua omissão acarreta não pode ser posto de parte pela procedência ou improcedência do período de não sujeição além de que não é certo que se fosse exercido este direito a decisão do recurso não fosse diferente.
No que concerne à problemática da não sujeição à CA o que é relevante para que haja suspensão deste imposto face às alíneas e) e f) do n.º1, do artigo 10.º do CCA é a empresa exercer a sua actividade de construção para venda ou a sua actividade de compra de imóveis para revenda, pelo que o facto de não ter sido levada a cabo a comunicação a que se refere o n.º 5 do artigo 10.º da CCA dado tratar-se de uma mera obrigação acessória não contende com a sujeição a esse mesmo imposto e é por isso que se diz se assim não se entender a interpretação dada pela sentença ao n.º 6 do artigo 10.º do CCA é violadora do princípio constitucional da proporcionalidade revelando-se uma situação sancionatória mais gravosa do que a aplicação de uma coima por tal razão se deve ter esta interpretação por inconstitucional.
Mas se assim se não entender a Autora para beneficiar da isenção teria que ter no seu objecto a actividade de construção para venda pelo que o pedido apresentado pela Autora apresentado em 23/04/2004 estaria em conformidade com a lei aplicável.
Sendo o objecto social da Autora a compra, venda, revenda e promoção de imóveis e não a construção de edifícios, a Autora pode exercer todas as actividades elencadas.
Cumpre decidir.
Será que a omissão do direito de audição do direito do contribuinte constitui preterição de formalidade legal insanável?
O artigo 60.º da LGT consagra em direito tributário o princípio da participação do sujeito passivo na formação das decisões da administração que lhe digam respeito, reflectindo neste campo a garantia constitucional consagrada no artigo 268.º, n.º 3 da CRP.
Prescreve o artigo 60.º da LGT que o contribuinte deve ser ouvido antes do indeferimento total ou parcial dos pedidos, reclamações, recursos ou petições. A dispensa de audição vem regulada no seu n.º 2 nas alíneas a) e b) referentes a situações que nada têm a ver com os autos e o n.º 3 prevê também a dispensa de audição do contribuinte quando havendo um procedimento designadamente o de reclamação ou de recurso como é o caso destes autos ele tenha sido anteriormente ouvido em qualquer fase desses procedimentos.
Resulta do exposto que a LGT não consagra a situação da degradação da preterição de formalidade de essencial em não essencial por vontade ou interpretação fáctica do julgador, por isso a não audição do Impugnante nesta situação não pode ser valorada como fez o M.mo Juiz por em nosso entender não ter apoio legal.
A não audição do contribuinte viola o princípio do contraditório e viola uma das garantias de defesa e de participação que o lesa.
Por isso esta preterição de formalidade é vício de forma que inquina o acto decisório da administração.
O reconhecimento deste vício é questão prejudicial relativamente às restantes questões suscitadas no recurso.
Face ao exposto acordam os Juízes do TCAN conceder provimento ao recurso e julgar procedente a Acção anulando o acto impugnado por o mesmo enfermar de vício de forma, devendo dar-se cumprimento ao direito de audição prévia do contribuinte, decidindo-se depois em conformidade.
Custas pelo Recorrido.
Registe e notifique.
Porto, 06 de Novembro de 2008
José Maria da Fonseca Carvalho
Moisés Rodrigues
Dulce Neto |
