| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:*
T., L.da veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, de 13.02.2021, que julgou improcedente a execução intentada contra o Município (...) e em que foi indicada como Contra-Interessada a C. L.da.
Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida errou no julgamento da matéria de direito, por violação do artigo 158.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; por violação dos artigos 171.º n.º 4 e 172.º n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo e 179.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; por violação dos artigos 163.º n.º 3 e 175.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Na mesma peça processual deduziu o pedido de dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça devida.
O Município (...) contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.
O Ministério Publico neste Tribunal não emitiu parecer.
Por despacho do Relator não foi admitido, por extemporâneo, o pedido de dispensa do remanescente da taxa de justiça devida.
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Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
a) É mister manter distinto o efeito constitutivo, que se gerou com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, da fundamentação do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que revogou os seus segmentos decisórios, com exceção daquele que anulou o ato de exclusão impugnado.
b) É no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte que se funda o efeito constitutivo e a fundamentação que suportou a anulação; é no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo que se fundam os termos em que se faz a reconstituição da situação atual hipotética ou se executa o correspondente efeito repristinatório. Uns e outros não se confundem. Em razão da desconsideração desta distinção na sentença recorrida, há violação ao caso julgado.
c) A sentença erra no julgamento da matéria de direito, por violação do artigo 158.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando conclui que o Município Réu agiu licitamente ao pedir esclarecimentos aos concorrentes cujas propostas apresentam um preço anormalmente baixo, na medida em que estas não foram consideradas nos fundamentos do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte como causa de invalidade do acto de exclusão da proposta da Recorrente (caso julgado objetivo), nem aqueles concorrentes foram demandados na acção declarativa como contrainteressados, considerando a configuração que foi dada à relação jurídica na petição inicial (caso julgado subjetivo).
d) A sentença erra no julgamento da matéria de direito, por violação dos artigos 171.º n.º 4 e 172.º n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo e 179.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando conclui que «o facto de a Entidade Demandada ter decidido pela não adjudicação de qualquer proposta constitui um facto novo, o qual não está contido na força da sentença dada à execução, razão pelo qual a execução do julgado efectuado pela Entidade Demandada não se apresenta em desconformidade com o acórdão. Os eventuais vícios dessa decisão de não adjudicação constituem vícios novos que o Tribunal não pode conhecer através do presente processo que se destina unicamente a apreciar se a Administração deu ou não cumprimento ao acórdão emitido. Caso não concordasse com aquela decisão cabia à exequente proceder à impugnação dos novos actos praticados […]»;
e) A não adjudicação, num contexto em que o efeito repristinatório exige a exclusão ou adjudicação da proposta do Recorrente, é um acto nulo, por se desviar do caso julgado que se formou com a sentença que exige a prática de um acto com um daqueles conteúdos.
f) A sentença erra no julgamento da matéria de Direito, por violação dos artigos 163.º n.º 3 e 175.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando conclui que não há causa legítima de execução, pois desconsidera que o fundamento de não adjudicação, o artigo 79.º n.º 1 alínea d) do Código de Contratos Públicos, na versão da lex temporis, inviabiliza a produção do efeito repristinatório descrito no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo e que se traduz «[na admissão ou exclusão da] proposta conforme a consideração que [o júri] fizer desses esclarecimentos (cfr. artigo 70, nº 2, al. e), 2ª parte do Código de Contratos Públicos), seguindo-se os ulteriores termos do procedimento, de acordo com as regras do concurso e do Código de Contratos Públicos aplicáveis […]».
Nestes termos e nos mais de Direito que V.ªs Ex.ªs doutamente suprirão, deve o presente recurso ser considerado totalmente procedente, e em consequência requer-se:
a) A revogação da sentença recorrida e a sua substituição por uma outra que reconheça a procedência dos pedidos formulados no requerimento executivo;
b) Alternativamente, a revogação da sentença recorrida e o reconhecimento de causa legitima de inexecução, ordenando a baixa dos autos para a fixação da indemnização pela frustração do direito à execução;
c) Cumulativamente com qualquer dos indicados pedidos, a dispensa do remanescente da taxa de justiça nas instâncias, ao abrigo do art.º 6.º, n.º 7 do RCP, porquanto é manifestamente exagerada a exigência do pagamento do remanescente da taxa de justiça face à clareza dos poucos articulados apresentados pelas partes na tramitação do processo e à sua conduta processual, ao reduzido grau de complexidade do mesmo e à simplicidade das questões jurídicas suscitadas pelas partes.
Fazendo-se, desta forma, a costumada JUSTIÇA.
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II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
a) A Exequente instaurou contra o Município (...), ora Entidade Demandada, acção de contencioso pré-contratual, à qual foi atribuída o n.º 19/17.2BEVIS, para impugnação da deliberação da Câmara Municipal de (...) de 29.12.2016, na parte em que excluiu a proposta por si apresenta no âmbito do concurso público da empreitada de “Reabilitação do Edifício da Câmara Municipal de (...)”, peticionando, a final, que:
“a) Seja declarado anulado o acto que excluiu a sua proposta, documentado na deliberação de 29 de Dezembro de 2016, tomada pela primeira Ré;
b) cumulativamente:
i)seja declarado anulado o acto que adjudicou a proposta da segunda Ré:
ii)seja declarado anulado o contrato de empreitada de obras públicas, se, entretanto, celebrado entre a primeira e a segunda Re;
iii)seja a primeira Ré condenada na adjudicação da proposta da Autora. “.
Cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte junto como documento 1 da petição inicial.
b) Por sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu foi a acção julgada totalmente improcedente - cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte junto como documento 1 da petição inicial.
c) A sentença referida na alínea anterior foi revogada pelo acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 16.02.2018 e, em consequência, foram julgados totalmente procedentes os pedidos formulados pela Exequente, mais se determinando que a execução da decisão anulatória deveria estar concluída em 15 dias – cfr. acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte junto como documento 1 da petição inicial.
d) A Contra-Interessada apresentou recurso daquele acórdão para o Supremo Tribunal Administrativo – cfr. documento 2 da petição inicial.
e) Por acórdão de 13.09.2018, o Supremo Tribunal Administrativo concedeu parcial provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido apenas quanto à exclusão da proposta da Recorrida, aqui exequente, com base na seguinte argumentação (na parte que interessa aos presentes autos):
“(…)
Mas o acórdão recorrido considerou ainda que se verificava a violação do art. 71°, n° 3 do CCP, por parte da entidade adjudicante, ao não terem sido pedidos esclarecimentos à Recorrida que apresentara "Nota justificativa do preço proposto", conforme resulta do facto 12, visto que, "se tivesse dúvidas sobre a seriedade da proposta e destinados à prevenção dos riscos de incumprimento do contrato, tanto mais que apenas concluiu que a proposta da Autora, ora Recorrente, "é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir [...]', deveriam aqueles esclarecimentos ter sido pedidos.
Vejamos.
O art. 71°, n° 3 do CCP prevê que: "Nenhuma proposta pode ser excluída com fundamento no facto de dela constar um preço total anormalmente baixo sem antes ter sido solicitado ao respectivo concorrente, por escrito, que, em prazo adequado, preste esclarecimentos justificativos relativos aos elementos constitutivos da proposta que considere relevantes para esse efeito".
Contemplando a alínea e) do n° 2 do art. 70° do CCP, como causa de exclusão as situações em que a análise das propostas demonstre um preço anormalmente baixo, sem que tenham sido apresentados esclarecimentos justificativos ou não tenham sido considerados nos termos do art. 71° do CCP.
Quer dizer, embora seja causa de exclusão a apresentação de proposta na qual se revela um preço total anormalmente baixo, esta não é automaticamente excluída do concurso, sendo necessário que seja dado ao concorrente a oportunidade de justificar o preço apresentado. Regime, este, que apenas será afastado nas situações em que o concorrente, conhecendo previamente o limiar de tal anomalia, apresenta uma proposta cujo preço é anormalmente baixo, sem que apresente o documento exigido na alínea d) do n° 1 do art. 57° do CCP.
Nestes casos, esta falha conduzirá a uma exclusão automática e sem necessidade ou possibilidade de convite para apresentação de esclarecimentos e subsequente abertura de subprocedimento contraditório destinado a decidir da verificação ou não da anomalia (cfr. neste sentido o Ac, deste STA de 20.10.2016, proc. 01472/14).
No presente caso resulta dos factos provados que o júri do concurso, no Relatório Final, propôs a exclusão da proposta apresentada pela "T. II", com fundamento no art. 70°, nº 2, a. e) do CCP, porque tal proposta, "não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo, sem nota justificativa de preço tal como alude a alínea d) do n.º 1 do art. 57. ° do CCP, bem como a alínea f) do artigo 19. do PP - Programa de Procedimento". Vindo este Relatório Final a ser homologado pela deliberação da Câmara Municipal de (...) de 29.12.2016 (cfr. pontos 19 a 23 dos FP).
É certo que, como já dissemos, o preço apresentado pela Recorrida estava abaixo do limiar do preço anormalmente baixo. Não obstante, resulta igualmente dos factos provados (cfr. ponto 12), que a proposta da Recorrida foi instruída, para além dos demais documentos exigidos, com uma "nota justificativa do preço proposto", nos termos constantes de fls. 253.
Este documento, que não era exigido pelo PP em termos genéricos, tal como se vê do ponto 5 dos factos provados, apenas pode ser entendido como justificativo do preço concretamente apresentado que, caso, era anormalmente baixo, ainda que por uma diferença mínima em relação às outras propostas admitidas e graduadas nos 5 primeiros lugares de €0,02.
Ora, tendo sido apresentada, como se comprovou, "nota justificativa do preço proposto", inexistia por parte da concorrente, violação do art. 57°, n°1, al. d) do CCP e do art. 19°, al. f) do PP, não podendo validamente fundar-se a exclusão da proposta da concorrente naquelas normas, conjugadas com o disposto no art. 70°, n° 2, al. e) do CCP.
Com efeito, tendo sido apresentado aquele documento justificativo do preço (anormalmente baixo) proposto, deveria este ter sido analisado e devidamente ponderado, até pela insignificância das diferenças apresentadas face a outras propostas admitidas (as graduadas nos 5 primeiros lugares).
Tinha, assim, o Réu Município que pedir esclarecimentos justificativos relativos a elementos constitutivos da proposta que considerasse relevantes, nos termos do art. 71º, nº 3 do CCP, e, nomeadamente, algum dos enumerados no n° 4 do referido preceito.
Até porque o Relatório Final do júri, apesar de concluir que a proposta "não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo, sem nota justificativa de preço tal como alude a alínea d) do n.º 1 do art. 57.° do CCP, bem como a alinea f) do artigo 19.° do PP - Programa de Procedimento", afirma também que a proposta, "é, à partida e em abstracto, uma proposta suspeita que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir (..)". Ou seja, fica sem se perceber bem se o júri desconsiderou a "nota justificativa do preço proposto" apresentada por não ter a menção de que se destinava a justificar o preço anormalmente baixo, ou se, tendo-a tido em conta não a considerou suficientemente concretizada (cfr. ponto 20 do probatório. parte final)
Como quer que seja, a proposta foi invalidamente excluída com fundamento nos arts. 57°, n° 1, al. d) do CCP e 19°, n° 1, al. f) do PP, visto ter sido apresentada a "nota justificativa do preço proposto", pelo que, ao não ter o júri pedido esclarecimentos à concorrente, antes de excluir a proposta, nos termos do disposto no art. 71°, n° 3 do CCP, incorreu em violação de lei, conforme entendeu o acórdão recorrido.
Tem, pois, o acto de exclusão da proposta que ser anulado (o que acarreta obviamente a anulação da adjudicação e do contrato de empreitada se já celebrado -pedidos i) e ii), alínea b) - art. 145º da petição inicial) para que o júri dê cumprimento ao citado art. 71°, n° 3 do CCP, pedindo os esclarecimentos que considere relevantes face à "nota justificativa do preço excluindo a proposta conforme consideração que fizer desses esclarecimentos (cfr. art. 70, n° 2, al. e), 2a parte do CCP), seguindo-se os ulteriores termos do procedimento, de acordo com as regras do concurso e do CCP aplicáveis.
O que significa que, contrariamente ao que decidiu o acórdão recorrido, não é possível julgar procedentes os pedidos formulados pela autora na petição inicial, pelos fundamentos indicados, apenas sendo de anular o acto de exclusão da proposta, pelos fundamentos e com os efeitos sobreditos. Termos em que, é de concede parcial provimento ao recurso, mantendo se apenas o segmento decisório que anulou o acto de exclusão impugnado.
Pelo exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, mantendo-se o acórdão recorrido apenas quanto à exclusão da proposta da recorrida. “.
- Cfr. acórdão do Supremo Tribunal Administrativo junto como documento 2 da petição inicial.
f) A 04.01.2019, o Júri do concurso público elaborou relatório preliminar, com o objectivo de dar cumprimento ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo referido na alínea anterior, do qual se retira que:
“(…)
4.2. Proposta n.º 2 – T.:
4.2.1. Admissão ou exclusão da Proposta:
(…)
Face ao exposto, o júri com fundamento no disposto na alínea e) do n° 2 do artigo 70°. do CCP Código dos Contratos Públicos, propõe, novamente, excluir a proposta deste concorrente, já não pelo facto deste não ter apresentado uma nota justificativa do preço anormalmente baixo, mas sim pelo facto de, após saturada análise dos esclarecimentos constantes dessa mesma nota justificativa do preço anormalmente baixo, entender o Júri do Procedimento que os mesmos não são minimamente satisfatórios, que as justificações aduzidas pelo concorrente na sua nota justificativa não são minimamente suficientes para fundamentarem o preço anormalmente baixo, não sendo, assim, considerados procedentes os esclarecimentos apresentados, nos termos do disposto no n.4 do artigo 71. CCP, o que implica o fim da sua participação neste procedimento pré-contratual.”
(…)
Mais se propor que o presente relatório preliminar seja submetido a audiência prévia escrita dos concorrentes, no prazo não inferior ao prazo legal de 5 dias, nos termos do artigo 147º em conjugação com o n.º 1 do artigo 123º do Código dos Contratos Públicos, antes de ser tomada a decisão definitiva. “.
- Cfr. documento 3 junto com a petição inicial.
g) A exequente pronunciou-se no sentido que o relatório preliminar que lhe foi comunicado não dá execução ao acórdão do Supremo Tribunal Administrativo – documento 4 junto com a petição inicial.
h) A 23.01.2019, a Entidade Demandada remeteu à Exequente, comunicação com o seguinte teor:
“Considerando o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de Setembro de 2018, bem como a pronúncia apresentada em sede de audiência prévia, vem o júri solicitar esclarecimentos adicionais para o preço anormalmente baixo apresentado pela concorrente T.-Lda.
O júri decide, ainda, na salvaguarda do principio da equidade, isto é, reconhecendo igualmente o direito de cada um, que a presente solicitação seja feita de igual forma aos concorrentes que se encontram em iguais circunstâncias, nomeadamente, aos concorrentes V.-Lda e E.-Lda., cujas propostas contêm, também, notas justificativas de preço anormalmente baixo.”
- Cfr. documento 5 junto com a petição inicial.
i) A 29.01.2019, a Exequente prestou esclarecimentos adicionais para o preço anormalmente baixo apresentado – cfr. documento 6 junto com a petição inicial.
j) A 11.09.2019, o Júri do procedimento elaborou relatório final de análise de propostas, tendo em vista a análise e ponderação dos esclarecimentos adicionais do preço anormalmente baixo, e do qual, entre o mais, consta que:
“(…)
2.1. Observações apresentadas por E., SA:
(…)
A proposta da E., SA, não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo cujos esclarecimentos justificativos (…) não são considerados (..) como satisfatórios. Face ao exposto com fundamento no disposto na alínea e) do n. 2 do artigo 70.º do CCP - Código dos Contratos Públicos e ulteriores alterações, propõe manter a sua decisão de exclusão da proposta deste concorrente, implicando o fim da sua participação neste procedimento pré-contratual.
2.2. Observações apresentadas por T., Lda.:
O Concorrente T.. Lda, apresenta um documento onde procura esclarecer o Preço da sua Proposta, alegando que, na base da formação do preço final esteve a conjugação de vários factores, e dentre destes, as boas condições comerciais de que beneficia no preço dos materiais que compõem os preços unitário.
No desenvolvimento das justificações faz alusão à especialidade de "electrotecnia estabelecendo, neste capítulo, um comparativo com os preços unitários apresentados pelo concorrente "C.", afirmando que dos 132 preços só 6 são superiores aos do concorrente citado. O mesmo foi aplicado, segundo refere o concorrente, às restantes especialidades, tais como "Ascensores" e "Electromecânica", referindo que é "visível" que os preços são inferiores aos do concorrente mencionado.
Assim, ao analisar os documentos complementares à exposição das 2 folhas iniciais, constata se que a concorrente junta 4 folhas retiradas do portal www.base.gov.pt/, sendo neste listadas as últimas empreitadas adjudicadas ao concorrente C., Lda, até 23-082018. Da respectiva apreciação o Júri nada retirou que contribuísse para o esclarecimento solicitado em audiência prévia.
Da análise às restantes folhas. subsequentes à listagem mencionada, infere-se que concorrente anexou as propostas das empresas consultadas para a formação dos preços unitários das especialidades de "electrotecnia", "Ascensores" e "Electromecânica". Da análise destas listagens, além de deduzir eventuais margens percentuais de 12.1%, 16.8% e 6.5%. para as especialidades em causa, o Júri não encontrou contributos substanciais, claros e concretos que possam ter proporcionado condições excepcionalmente favoráveis na formação do preço proposto, bem como não são descritos os processos construtivos que possam ter contribuído para uma economia do processo de construção, para a originalidade da obra apresentado e para a especificidade das condições de trabalho de que possa ter beneficiado, resultando numa formação de preços unitários que colocam o concorrente numa posição favorável sob o ponto de vista concorrencial.
Assim, da nova observação e ponderação efectuada aos factores expostos neste novo documento, conclui-se que os elementos entregues não reforçam a justificação necessária para o preço anormalmente baixo apresentado pelo concorrente T. Lda.
Do enquadramento feito em sede de relatório preliminar, o concorrente apresenta uma proposta no montante de 1.271.763,57 euros.
O Programa de Procedimento fixou, na alínea e) do n. 1 do artigo 19 o intervalo no qual preços propostos são considerados anormalmente baixos. Ou seja, quando sejam 20% ou mais inferior ao preço base de 1.593.454 47 euros, a saber: (1.274.763,58 euros ou inferior). Assim, o preço apresentado pelo concorrente é considerado um preço anormalmente baixo para este procedimento.
Face ao exposto, o júri com fundamento no disposto na alínea e) do n. 2 do artigo 70.º do CCP - Código dos Contratos Públicos e ulteriores alterações, propõe manter a sua decisão de exclusão da proposta deste concorrente, implicando o fim da sua participação neste procedimento pré-contratual.
2.3. Observações apresentadas por V., Lda.:
O concorrente em causa não apresentou qualquer documento no sentido de prestar os esclarecimentos adicionais solicitados.
Face ao exposto, com fundamento no disposto na alínea e) do n. 2 do artigo 70° do Código dos Contratos Públicos, propõe-se manter a sua decisão exclusão da proposta deste concorrente, implicando o fim da sua participação neste procedimento pré-contratual.
(...)
3 - Assim, tendo em consideração as conclusões deste relatório final, e tudo o que atrás toi dito, propõe-se ao órgão competente - Câmara Municipal o seguinte:
> Que aprove as propostas contidas no relatório final elaborado pelo júri, nomeadamente no que se refere à exclusão, admissão e ordenação das propostas:
> Que adjudique a empreitada acima referida, à sociedade C., Lda., pelo valor de 1.274.763,59 €, acrescido de IVA à taxa legal em vigor:
> Que proceda à notificação da decisão de adjudicação ao adjudicatário e a todos os outros concorrentes, nos termos do n° 1 do artigo 77° do CCP - Código dos Contratos Públicos, juntando-se para o efeito o respectivo relatório final:
> Que notifique o adjudicatário para que proceda, no prazo de 10 dias, à prestação da caução no valor de 5% da adjudicação - montante de 63.738,18 € (artigo 90°, n° 1 do CCP - Código dos Contratos Públicos):
>Que notifique o adjudicatário para apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos da lei. “.
- Cfr. documento 1 junto com a oposição da Entidade Demandada.
k) Foi presente à reunião da Câmara de 30.10.2019, uma proposta denominada “Invocação de causa de não adjudicação – empreitada de requalificação do edifício da Câmara Municipal de (...). Relatório Final do Procedimento”, da qual consta que:
“Presentes uma Informação do Técnico Superior, V., com o assunto: "Concurso Público n.° 21/2016 - Empreitada: Reabilitação do Edifício da Câmara Municipal de (...). Procedimento de concurso público nos termos da alínea b) do art. 19º do C.C.P., aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro e ulteriores alterações”, o relatório final de análise de propostas e o relatório preliminar de análise de propostas.
Presente a proposta de Invocação de Causa de não adjudicação - Empreitada de Requalificação do Edifício da Camara Municipal de (...). Relatório final do júri do procedimento, a qual se transcreve:
(…)
Porém, após recurso da C. para o STA, este julgou o mesmo parcialmente procedente, tendo condenado o Município a anular o acto de exclusão da proposta (da T., Lda.) o que acarretaria, segundo o aresto: "...a anulação da adjudicação e do contrato de empreitada...para que o júri de cumprimento ao citado art. 71.9. n. 3 do CCP, pedindo os esclarecimentos que considere relevantes face à nota justificativa do preço proposto apresentada, avaliando a proposta face aos mesmos, admitindo ou excluindo a proposta conforme a consideração que fizer desses esclarecimentos...seguindo-se os ulteriores termos do procedimento, de acordo com as regras do concurso e do CCP aplicáveis..."
No cumprimento de tal decisão, o júri elaborou o relatório preliminar de análise das propostas e em sede de audiência prévia, foram apresentadas novas reclamações e efectuados pedidos de esclarecimentos a três concorrentes cujas propostas apresentavam notas justificativas de preços anormalmente baixos, dando origem ao relatório final.
Saliente-se que esta nova análise só deve desfecho no dia 13 do passado mês Setembro, com a apresentação da sua proposta, ínsita no Relatório Final de Análise de Propostas.
Malogradamente, o decurso do tempo tem sido inimigo da execução da empreitada e as circunstâncias, necessidades e contenções que hoje, orientam e conformam a estratégia municipal alteraram-se substancialmente.
(…)
Ora, quer com soluções nível da concretização do próprio projecto, com sobredimensionadas, com alguns materiais de elevado valor e outros na eminência de ficarem descontinuados no mercado, quer ao nível da adaptação física a uma nova estrutura orgânica do município, cada vez mais abrangente e complexa acrescido dos constrangimentos financeiros, afigura-se-nos, irremediável um cenário de reformulação do projecto e por conseguinte, a não adjudicação.
Trata-se, pois, da tutela do interesse público, através de uma correcta racionalização dos dinheiros públicos, face aos princípios subjacentes que orientam nesta matéria, as entidades públicas, nomeadamente o principio da economia e o da boa gestão da coisa pública.
(…)
Assim, em virtude de ponderosos motivos de interesse público supra-referidos, proponho ao órgão competente (Câmara Municipal) que lance mão da prerrogativa prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 79º do CCP, proferindo decisão uma decisão de não adjudicação.”.
- Cfr. documento 2 junto com a oposição da Entidade Demandada.
l) A Câmara Municipal de (...), com base na proposta e dos documentos que referidos na alínea anterior, deliberou não adjudicar a empreitada de requalificação do Edifício da Câmara Municipal e (...)”, – cfr. documento 2 junto com a oposição da Entidade Demandada.
m) A 14.11.2019, a Exequente e todos os concorrentes que apresentaram proposta foram notificados da deliberação referida na alínea anterior, acompanhada pelo relatórios preliminar e final, bem como pela decisão de não adjudicação – cfr. processo administrativo D:\Concurso Ed.Câmara\Comunicacoes\comunicacao_81662 .
n) A presente execução foi instaurada a 3.09.2019 – cfr. folhas dos autos.
* III - Enquadramento jurídico.
1. A violação do disposto o artigo 158.º, n.º 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Entende, a Recorrente que, ao contrário do decidido, o Município Réu agiu ilicitamente ao pedir esclarecimentos aos concorrentes cujas propostas apresentam um preço anormalmente baixo, na medida em que estas não foram consideradas nos fundamentos do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte como causa de invalidade do acto de exclusão da proposta da Recorrente (caso julgado objetivo), nem aqueles concorrentes foram demandados na acção declarativa como contrainteressados, considerando a configuração que foi dada à relação jurídica na petição inicial (caso julgado subjetivo).
Mas logo aqui sem razão, de forma clara.
Determina o artigo 621.º do Código de Processo Civil, aplicável ex vi do artigo 1.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“A sentença constitui caso julgado nos precisos limites e termos em que julga.”
Sendo entendimento pacífico o de que o caso julgado abrange, para além do dispositivo decisório, os pressupostos imediatos, de facto e de direito, da decisão (neste sentido ver o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 07-12-2011, no processo n.º 0419/11; do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.07.2012, processo 00437/11.6 AVR).
No caso, as circunstâncias de nem as demais propostas terem sido consideradas em nenhum dos acórdãos proferidos nos autos principais nem os demais concorrentes terem sido demandados na acção, levam precisamente à conclusão oposta à pretendida pela Recorrente.
Não há caso julgado que se imponha à Entidade Demandada relativamente às demais propostas dos demais concorrentes, no sentido de as excluir ou não, ou exigir ou não esclarecimentos, pela simples e evidente razão de que não houve decisão judicial sobre o assunto.
Nem poderia haver porque os demais concorrentes não intervieram na acção.
Termos em que se conclui improceder logo nesta parte o recurso.
2. A violação do disposto nos artigos 171.º n.º 4 e 172.º n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo, e 179.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Defende aqui a Recorrente que a não adjudicação, num contexto em que o efeito repristinatório exige a exclusão ou adjudicação da proposta do Recorrente, é um acto nulo, por se desviar do caso julgado que se formou com a sentença que exige a prática de um acto com um daqueles conteúdos.
Mais uma vez sem razão.
Determina o artigo 173º, nº 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“Sem prejuízo do eventual poder de praticar novo acto administrativo, no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, a anulação de um acto administrativo constitui a Administração no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento no acto entretanto anulado, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado.”
Já no domínio do anterior recurso contencioso de anulação, se entendia que o caso julgado é constituído pela decisão de anulação do acto recorrido e pelo vício que fundamenta a decisão pelo que a eficácia do caso julgado se circunscreve ao vício que determinou a sentença, estando a Administração Pública impedida de, em sede de execução, renovar o acto anulado com reiteração dos vícios que motivaram a decisão de anulação.
Consistindo a execução da decisão judicial anulatória na reconstituição da situação hipotética em que se encontraria o exequente não fora a prática do acto anulado, ou seja, na prática de novo acto, de sentido idêntico ou de sentido contrário, mas isento do vício que o inquinava.
Neste sentido vejam-se os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 12.12.2001, recurso 43741-A (Pleno), de 02.10.2001, recurso 34044-A e de 14.02.2002, recurso 48079.
No domínio da acção administrativa especial, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o Supremo Tribunal Administrativo em acórdão de 30.01.2007, no processo 040201-A, decidiu (sumário):
“I - A sentença anulatória de um acto administrativo tem um efeito constitutivo, que, em regra, consiste na invalidação do acto impugnado, fazendo-o desaparecer do mundo jurídico desde o seu nascimento. Tem, também, um outro efeito, próprio de toda e qualquer sentença de um tribunal, seja qual for a natureza deste, que advém da força do caso julgado, apelidado de efeito conformativo (também designado de preclusivo ou inibitório), que exclui, no mínimo, a possibilidade de a Administração reproduzir o acto com os mesmos vícios individualizados e condenados pelo juiz administrativo. Ainda, um outro efeito, existe que é o da reconstituição da situação hipotética actual (também chamado efeito repristinatório, efeito reconstitutivo ou reconstrutivo da sentença). Segundo este princípio, a Administração tem o dever de reconstituir a situação que existiria se não tivesse sido praticado o acto ilegal ou se o acto tivesse sido praticado sem a ilegalidade. Finalmente, por a Administração não querer, não saber ou não poder, proceder à reconstituição da situação que era definida pelo julgado anulatório, nada mais restando ao administrado, ao abrigo do quadro normativo definido (art°173° n°1 do CPTA), do que ir novamente ao tribunal solicitar a execução do julgado. São os designados efeitos ultraconstitutivos da sentença de anulação, que se manifestam hoje no processo de execução de julgados, pelo qual os interessados podem obter a especificação do conteúdo dos actos e operações a adoptar pela Administração e o prazo para a sua prática (art°179° n°1 do CPTA), a declaração de nulidade dos actos desconformes com a sentença e a anulação dos que mantenham, sem fundamento válido, a situação ilegal.
(…)
X - A obrigatoriedade reconhecida ao caso julgado material reside essencialmente na necessidade de assegurar estabilidade às relações jurídicas, não permitindo que litígios, com o mesmo objecto e entre as mesmas partes, se repitam indefinidamente, em prejuízo da paz jurídica imposta pelo interesse público.”
A este propósito ensina Freitas do Amaral, em “A execução das sentenças dos tribunais administrativos”, 2ª edição, Almedina, 1997, páginas 91 a 93:
“(…)
Uma vez que o acto ilegal foi anulado, parece que num ponto todos estarão de acordo quanto à definição do que deve ser o conteúdo da execução de sentença que o anulou: a Administração não pode ficar inactiva, sem nada fazer, deixando subsistir a situação produzida pelo acto ilegal.
(…)
Este acto é, decerto, um acto renovável e isso quer dizer que a autoridade que o praticou pode legalmente praticá-lo de novo, definindo a sua situação jurídica ou a do particular interessado nos mesmos termos em que ela foi definida no acto anterior, desde que não repita o vício que determinou a anulação.”
Voltando ao caso concreto, a única decisão judicial que permaneceu na ordem jurídica por não ter sido objecto de impugnação foi a decisão do Supremo Tribunal de Justiça, de 13.09.2018 que manteve o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 16.02.2018 apenas na parte em que anulou o acto de exclusão da proposta da Autora.
E retira-se da fundamentação imediatamente anterior ao dispositivo decisório do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo o seguinte:
“Tem, pois, o acto de exclusão da proposta que ser anulado (o que acarreta obviamente a anulação da adjudicação e do contrato de empreitada se já celebrado – pedidos i) e ii), alínea b) – art. 145º da petição inicial) para que o júri dê cumprimento ao citado art. 71º, n.º3, do CCP, pedindo os esclarecimentos que considere relevantes face à “nota justificativa do preço proposto” apresentada, avaliando a proposta face aos mesmos, admitindo ou excluindo a proposta conforme a consideração que fizer desses esclarecimentos (cfr. art. 70º, n.º2, al. e), 2ª parte do CCP), seguindo-se os ulteriores termos do procedimento, de acordo com as regras do concurso e do CCP aplicáveis.”
Ou seja, no que diz respeito à proposta da Autora, ora Recorrente, única que fez parte do objecto da acção principal e, portanto, está abrangida pelo caso julgado anulatório dado aqui à execução, a Entidade ora executada não só não se afastou do decidido como cumpriu literalmente o decidido.
Optando por uma das soluções dadas em alternativa no citado acórdão: a de excluir (em vez de admitir) a proposta da Autora face aos esclarecimentos prestados.
Improcede também por aqui o recurso.
3. A violação do disposto nos artigos 163.º n.º 3 e 175.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Finalmente sustenta a Recorrente que, também ao contrário do decidido, há causa legítima de execução, pois o fundamento de não adjudicação, o artigo 79.º n.º 1 alínea d) do Código de Contratos Públicos, na versão da lex temporis, inviabiliza a produção do efeito repristinatório descrito no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo e que se traduz «[na admissão ou exclusão da] proposta conforme a consideração que [o júri] fizer desses esclarecimentos (cfr. artigo 70, nº 2, al. e), 2ª parte do Código de Contratos Públicos), seguindo-se os ulteriores termos do procedimento, de acordo com as regras do concurso e do Código de Contratos Públicos aplicáveis […]».
Sem razão, também aqui.
Exactamente face ao trecho que cita do acórdão do Supremo Tribunal Administrativo aqui em execução.
Como este acórdão decidiu que deviam ser pedidos esclarecimentos face ao preço anormalmente baixo apresentado na proposta da Autora e perante estes esclarecimentos deu a alternativa de admitir ou excluir a proposta, este julgado foi cumprido.
Só se coloca a questão de haver ou não causa legítima de inexecução, como é óbvio, quando não é possível executar o caso julgado anulatório.
No caso não só era possível cumprir o julgado como ele foi cumprido.
Termos em que também por este fundamento final improcede o recurso.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.* Custas pelo Recorrente.*
Porto, 10.09.2021
Rogério Martins
Fernanda Brandão
Hélder Vieira |
