Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00272/14.3BEMDL

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/11/2015

Tribunal:	TAF de Mirandela

Relator:	Helena Ribeiro

Descritores:	CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL ARTIGO 49.º, N.º4 DO CCP

Sumário:	I. A entidade adjudicante não é livre de incluir no caderno de encargos as especificações técnicas que lhe aprouver, nem de excluir propostas em relação às quais seja feita a demonstração de que o produto ou serviço em causa satisfazem as exigências funcionais das especificações técnicas incluídas no caderno de encargos. II. Nos termos do n.º4 do artigo 49.º do CCP, não pode ser excluída uma proposta cujo equipamento a fornecer, embora não apresente as prescrições técnicas exigidas nas especificações técnicas de referência previstas no Caderno de Encargos, o concorrente comprove que satisfaz, de modo similar ou equivalente, as exigências definidas por tais especificações.* *Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	Comunidade Internacional dasTerras de TM
Recorrido 1:	V..., SA
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Impugnação Urgente - Contencioso pré-contratual (arts. 100º e segs. CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu parecer.

Decisão Texto Integral:

A RECORRENTE terminou as respetivas alegações com as seguintes CONCLUSÕES de recurso:
“1ª. O douto Acórdão determinou que “ Em conclusão, procedendo a invocação relativa à exclusão da proposta da Autora, deve a mesma ser admitida a concurso, anulando-se o ato de adjudicação e condenando-se a Ré a proferir novo ato, avaliando também a proposta da Autora”, considerando para tal que - fls. 15, douto Acórdão - “ Em suma, os concorrentes podem apresentar equipamentos não certificados, ainda que existam no mercado equipamentos certificados, desde que resulte demonstrado que os equipamentos propostos cumprem as exigências técnicas. Logo, a exclusão da proposta da Autora com fundamento no facto de existirem equipamentos certificados disponíveis é ilegal, procedendo este fundamento.”
2ª. Salvo o devido respeito, a recorrente não se conforma com tal douto entendimento, considerando que o mesmo viola de forma flagrante o disposto no artigo 8º, nº 4, do Programa de Concurso, que estabelece o seguinte (sublinhado e realce nosso):
“A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
…
4. Certificados emitidos pelos organismos ou entidades oficiais competentes, comprovativos do cumprimento das normas técnicas estabelecidas para cada equipamento no anexo ao Caderno de Encargos OU NA AUSÊNCIA DE CERTIFICADO, declaração de conformidade emitida pelo fabricante ANEXA a uma declaração de compromisso de honra DE QUE AQUELE TIPO DE EQUIPAMENTO NÃO SE ENCONTRA “CERTIFICADO”.
3ª. Ou seja, como foi sempre considerado pelo júri do concurso e resulta da interpretação literal daquele preceito contratual, para cada tipo de equipamento a fornecer nos termos anexos ao Caderno de Encargos, as propostas deveriam ser constituídas pelo respetivo CERTIFICADO EMITIDO PELOS ORGANISMOS OU ENTIDADES OFICIAIS COMPETENTES, comprovativo do respetivo cumprimento das normas técnicas estabelecidas para cada um deles.

4ª. E só quando tal tipo de equipamento não se encontrasse certificado naqueles termos, só neste caso é que seria possível admitir uma declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra, atestando de que aquele tipo de equipamento não se encontrava “certificado”.

5ª. Dito de outra forma, se um determinado tipo de equipamento se encontrasse certificado pelos organismos ou entidades oficiais competentes já não admitiria que o respetivo cumprimento das normas técnicas fosse atestado por declaração de conformidade emitida pelo fabricante´, E ISTO PORQUE, naturalmente, já não seria possível que tal declaração de conformidade fosse anexada, acompanhada, com uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontrava “certificado”, EXATAMENTE PORQUE TAL TIPO DE EQUIPAMENTO ESTAVA, DE FATO, CERTIFICADO.

6ª. FOI ASSIM QUE CONSIDEROU O JÚRI DO CONCURSO, quando elaborou um primeiro Relatório Final (também denominado Relatório Preliminar 2), com data de 16-04-2014 – cfr. fls. 9 - e quando elaborou o Relatório Final, com data de 30-04-2014 – cfr. fls 14.

7ª. DESTA FORMA, considera-se que o Júri decidiu de forma condizente com o estabelecido no Programa do Concurso, não podendo decidir de outra forma, em função da opção e redação estabelecida no respetivo artº 8.º, nº 4.

8ª. Só podendo ter aceite que um equipamento (no caso o capacete florestal) fosse atestado por declaração de conformidade emitida pelo fabricante, anexa com uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontrava certificado, se não houvesse no mercado tal tipo de equipamento certificado pelas organismos ou entidades oficiais competentes, opção esta que, claramente, o júri privilegiou no programa do concurso.

9ª. OPÇÃO ESTA, prevista de forma subsidiaria no artigo 8º, nº 4, do PC, que, claramente, ficou prejudicada com a existência no mercado de capacetes florestais certificados pelos organismos e entidades oficiais competentes, conforme resultou da proposta apresentada pela contrainteressada S... – Comércio e Representações, Lda.

10ª. Esta é a única interpretação válida que resulta do artigo 8º, nº 4, do Programa do Concurso, como, aliás, em total conformidade com este entendimento, foi doutamente considerado pelo Senhor Juiz de Direito que votou vencido, cuja motivação se dá por integralmente reproduzida e integrada e da qual se salienta o seguinte – cfr. fls. 18 e 19 do douto Acórdão.

ACRESCE AINDA QUE:

11ª. Em 14-08-2014, pelo Presidente do Conselho Intermunicipal da Ré, ora recorrente, foi proferido despacho a declarar a resolução sancionatória do contrato administrativo celebrado em 13 de junho de 2014 entre a CIM-TTM e a contrainteressada S... – Comércio e Representações, Lda, por incumprimento desta relativamente às suas obrigações contratuais, com o teor que resulta do documento que se junta sob o nº 1, nos termos do artº 651º, CPC.

12ª. Tal despacho foi presente à reunião da respetiva CI... de 10 de setembro de 2014, onde foi deliberada por unanimidade a respetiva ratificação – cfr. doc. 1.

13ª. Salvo sempre melhor opinião, tal declaração de resolução sancionatória do contrato é suscetível de traduzir a ausência de qualquer efeito útil ao presente processo, que perdeu objeto e utilidade jurídica, e de consubstanciar, por isso, inutilidade superveniente da lide.

14ª. A recorrente considera estar em tempo para a invocação desta circunstancia - e para a junção do respetivo documento que numera como nº 1 -, nos termos conjugados do disposto nos artºs 86º, à contrario, CPTA e artºs 611º e 651º, CPC, tendo em conta que, por douto despacho de 15-09-2014, notificado com data de 16-09-2014, foram dispensadas as alegações das partes e a douta sentença em recurso foi proferida em 18-09-2014, com notificação datada de 19-09-2014 e efetivada em 22-09-2014.

15ª. Inutilidade superveniente que se invoca para os legais efeitos e que deverá reconduzir à extinção da instância, nos termos dos artºs 1º, CPTA e 277º, al. e), CPC.”

Termina requerendo o provimento do recurso e a revogação da decisão recorrida.

A RECORRIDA “V, S.A.”,juntou contra-alegações cuja apresentação foi julgada intempestiva por despacho de fls. 779/790 dos autos [paginação física].

A RECORRIDA “S...-Comércio e Representações, Lda” não contra-alegou.

A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos previstos nos art.ºs 146º e 147º do CPTA, não se pronunciou sobre o mérito do recurso interposto.

Com dispensa de vistos, nos termos do disposto no art.º 36º, nºs 1 e 2 do CPTA, os autos foram submetidos à Conferência para julgamento.

II.DO OBJETO DO RECURSO-QUESTÕES DECIDENDAS
As questões a decidir no âmbito destes autos de recurso jurisdicional resumem-se a saber se (i) ocorre fundamento que determine a extinção da instância referente à ação de contencioso pré-contratual, nos termos dos artigos 1.º do CPTA e 277.º, al.e) do CPC e, a não se entender nesse sentido, saber se (ii) a decisão recorrida, que anulou o ato de adjudicação proferido a favor da contrainteressada no âmbito do concurso relativo “à aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI) para combate a incêndios em espaços naturais destinados aos Corpos de Bombeiros pertencentes aos Quadros Ativos e aos Quadros de Comando de Trás-os-Montes (NUT III), abrangendo um total de 50% dos efetivos”, ordenando a inclusão da proposta apresentada pela autora, ora Recorrida e, nessa sequência, a prolação de novo ato de adjudicação, enferma de erro de julgamento por violar o disposto no artigo 8.º, n.º4 do Programa de Concurso.

III.FUNDAMENTAÇÃO
III.1 MATÉRIA DE FACTO
Da decisão recorrida resultam assentes os seguintes factos:
“1. A Ré procedeu à publicação de anúncio de procedimento n.º 1166/2014, publicado na 2.ª série do Diário da República, cujo objeto era a celebração do contrato de “Aquisição de equipamentos de protecção individual (EPI)” – cfr. doc. 2 junto com a petição inicial;

2. O Programa de concurso prevê, entre o mais, o seguinte – cfr. P.A. que consta do CD junto aos autos:

“Artigo 8.º
A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
1. Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do Código da Contratação Pública;
2. Documento onde deve constar:
a) Documentos que contenham os atributos da proposta, de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar, relativos aos aspectos da execução do contrato submetidos à concorrência pelo caderno de encargos:
i. Preço Proposto;
b) Amostras e características estruturais de acordo com o previsto no Caderno de Encargos;
3. Documentos que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule, que são os seguintes:
a) As quantidades, características, especificações e requisitos técnicos dos bens a fornecer, de acordo com o previsto nas especificações técnicas constantes do caderno de encargos;
b) Local, modo e prazo de entrega dos bens, de acordo com o previsto no caderno de encargos;
4. Certificados emitidos pelos organismos ou entidades oficiais competentes, comprovativos do cumprimento das normas técnicas estabelecidas para cada equipamento no anexo ao Caderno de Encargos ou na ausência de certificado declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra “certificado””;

3. De acordo com o ponto A do Anexo ao Caderno de Encargos, as calças do fato de proteção individual devem possuir “material retro-reflector de alta visibilidade, bicolor, cinza e amarelo lima, de 5 cm de largura, circundando as pernas” e com o ponto E o capacete florestal deve ser conforme à «EN 12 492, no que concerne a resistência, absorção de energia e sistema de retenção; EN 443, no que concerne a resistência às chamas; EN166, no que concerne aos óculos» - cfr. P.A. que consta do CD junto aos autos;

4. A Autora e a Contrainteressada apresentaram, cada qual, proposta ao procedimento referido supra – cfr. docs. 5 e 6 juntos com a petição inicial;

5. Relativamente ao capacete florestal, a Autora apresentou os seguintes documentos: Certificado de acordo com a EN 12 492; Relatório de teste elaborado por laboratório credenciado e independente de acordo com a EN 443 no que concerne às chamas; Certificado de acordo com a EN 166 – cfr. doc. 5 junto com a petição inicial;

6. Quanto às calças, a Contrainteressada apresentou certificado com a seguinte indicação “A calça possui duas faixas de fita retrorrefletora circundando as pernas, e duas faixas verticais na parte de trás das pernas.” – cfr. P.A. que consta do CD junto aos autos;

7. Na proposta da Contrainteressada constam fotografias das calças de incêndio apenas com fita retrorrefletora a circundar as pernas – cfr. P.A. que consta do CD junto aos autos;

8. O júri elaborou relatório preliminar ordenando a proposta da Autora em 1.º lugar e a proposta da Contrainteressada em 2.º lugar – cfr. doc. 6 junto com a petição inicial;

9. A Contrainteressada pronunciou-se em sede de audiência prévia, concluindo pela exclusão da proposta da Autora, extraindo-se por relevante o seguinte – cfr. doc. 7 junto com a petição inicial:
[…]
Desde logo, quanto ao capacete florestal proposto pela concorrente apontada como primeira classificada,

5. Parece não ter sido verificado pelo Exmo. Júri, por lapso, certamente, e nos
termos do adiante vertido, que o capacete proposto pela Concorrente V…, S.A. não se encontra certificado de acordo com as normas EN:443 e EN:397.

Pois que,

6. A Concorrente V…, S.A. junta alguns certificados de conformidade do
modelo R5H com aquelas normas (EN:443 e EN:397), porém, esse não é o modelo que propõe fornecer,

Ao invés,
7. Propõe a Concorrente V..., SA. fornecer o modelo R7HV, que não pode nem deve confundir-se.

Em relação à Norma EN:443

8. A concorrente V..., S.A. apresenta relatórios de testes a que equipamento proposto foi sujeito, que apenas discriminam os seus resultados.

9. Como o Exmo. Júri deverá conhecer, os relatórios apresentados não equivalem
a certificações.

10. Não sendo, portanto, legítimo considerar-se o equipamento certificado ao abrigo da norma EN:443.

11. Não existe declaração de conformidade com a norma em apreço, tal como exigida pelo Anexo ao Caderno de Encargos que sempre deverá pautar este procedimento concursal.

Tanto que,
12. O modelo de capacete proposto (R7HV), não possui qualquer etiqueta, punção ou gravação que comprove a sua certificação pela Norma EN:443.

13. Acresce o facto de os testes nem sequer serem relativos ao modelo R7HV, que a Concorrente V..., S.A. se propõe fornecer, mas sim ao modelo R5H.
[…]
Assim,
17. Não fica provada a certificação do equipamento que a Concorrente V..., S.A. se propõe fornecer, de conformidade com as normas indicadas no Caderno de Encargos.

18. Ficando assim, por cumprir o n°4 do art.8° do Programa do presente Concurso Público e o prescrito em E) do Caderno de Encargos

Sem prescindir,
19. Ainda que não se entenda que o supra descrito, por si só, não é motivo suficiente para excluir a proposta referida, o que por mera hipótese académica se considera, sempre deverá ter-se presente que a Concorrente V..., S.A. não logrou demonstrar, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas no sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas pelas especificações técnicas de referência - cfr. n.° 4 do artigo 49.º do Código dos Contratos Públicos.

Isto porque,
20. Os relatórios de testes por si submetidos não são relativos ao modelo que se propõe fornecer.

Face ao exposto,

21. A proposta da Concorrente V..., S.A., relativa ao equipamento já mencionado, deve se excluída,

22. Quer porque a proposta não cumpre os requisitos de certificações/declarações de conformidade estabelecidos no Caderno de Encargos e/ou no Programa do Concurso,

23. Quer porque a Concorrente não se logrou demonstrar, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas pelas especificações técnicas de referência.

10. Em 16.04.2014 o júri elaborou relatório propondo a exclusão da proposta da Autora e a adjudicação do contrato à Contrainteressada, do qual consta, entre o mais, o seguinte – cfr. doc. 7 junto com a petição inicial:
“3. ANÁLISE DAS PRONÚNCIAS EFECTUADAS PELOS CONCORRENTES AO ABRIGO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
O júri reanalisou o processo pronunciando-se do seguinte modo:
- Em resposta aos pontos 6 e 7 informa-se que a empresa concorrente, V..., SA apresentou na sua proposta uma declaração de mudança de nome do capacete R5H para R7HV assinada pela empresa fabricante do capacete "PacificHelmets", que atesta a renomeação do produto, na qual é referido que "...não há alterações de construção, ou outras alterações materiais feitas a estes capacetes para além da mudança de nome...";
- Em resposta ao ponto 8, o concorrente V…, S.A. apresenta na sua proposta relatórios de testes que confirmam o cumprimento do requisito "resistência às chamas" solicitado na norma EN:443;
- Em resposta aos pontos 9 e 10 o júri informa que, tal como descrito na alínea E) Capacete Florestal do anexo do Caderno de Encargos, é solicitado o certificado do equipamento, ou na sua ausência declaração de conformidade com a norma EN:443, no que concerne a resistência às chamas, o que foi atestado pelo relatório de testes apresentado pela empresa V…, S.A.;
- Em resposta ao ponto 11, informa que o concorrente apresentou relatório de testes que confirmam a conformidade com o requisito da norma EN:443;
- Em resposta ao ponto 12, informa-se que, nas condições expressas no n°4 do artigo 8° do programa de concurso, na ausência de certificação as características técnicas exigíveis ao equipamento podem ser demonstradas por declaração de conformidade, justificando-se assim a existência ou não da etiquetagem do equipamento;
- Em resposta ao ponto 13, tal como já foi referido, informa-se que a empresa concorrente, V..., SA apresentou uma declaração de mudança de nome do capacete R5H para R7HV assinada pela empresa fabricante do capacete "PacificHelmets", que atesta a renomeação do produto, sendo que os testes realizados mantêm os requisitos para o modelo R7HV;
- Em resposta aos pontos 14, 15 e 16 não foi solicitado no procedimento concursal qualquer certificado ou declaração de conformidade no que concerne à Norma EN:397;
- Em resposta ao ponto 17, foi efectivamente solicitado a certificação do capacete, ou na ausência de certificado de declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra "certificado";
Contudo, face ao exposto, e tendo em conta o nº 4 do artigo 8° do Programa do presente Concurso, a empresa V..., S.A., muito embora parecer cumprir os requisitos, o capacete proposto não se encontra certificado. Ora havendo no mercado capacetes certificados, fica sem objectividade a alternativa que se colocava aos concorrentes de apresentação da declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra certificado,
Pelo exposto o concorrente V..., S.A. não apresenta e não poderia apresentar a referida declaração de compromisso de honra.
Neste enquadramento o júri reconhece, que, por lapso, não verificou que o capacete proposto pela V..., S.A. não está certificado, pelo que se atende à pretensão do concorrente S... - Comércio e Representações, Lda., excluindo a proposta do concorrente V..., S.A.”;
11. A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, tendo sido elaborado, em 30.04.2014, novo relatório pelo júri, do qual consta, entre o mais, o seguinte – cfr. P.A. que consta de CD junto aos autos:
“ANÁLISE DAS PRONÚNCIAS EFECTUADAS PELOS CONCORRENTES AO ABRIGO DO DIREITO DE AUDIÊNCIA PRÉVIA
O júri reanalisou o processo pronunciando-se do seguinte modo:
- Em resposta aos artigos do ponto A da reclamação apresentada informa que a proposta apresentada pelo concorrente V..., S.A. foi excluída por não apresentar um documento essencial definido pelo Júri do procedimento no Programa de Concurso, nomeadamente o disposto no n° 4 do artigo 8º.
Os Programas de Concurso, quanto à sua natureza jurídica são regulamentos “ad hoc” destinados a colmatar as eventuais insuficiências ou imprevisões decorrentes da Lei Base.
Como tal, tais programas podem explicitar e até ampliar os motivos de não admissão de propostas.
A exigência regulamentar prevista no Programa de Concurso de impor «...na ausência de certificado declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra “certificado”.» não é ilegal, nem viola o Código dos Contratos Públicos ou os princípios da proporcionalidade e igualdade da concorrência.
As normas regulamentares dos programas de concurso são imperativas, vinculando as deliberações do júri do concurso.
- Relativamente ao ponto B, as observações feitas pelo concorrente V..., S.A. foram analisadas pelo júri, no entanto mediante declaração apresentada juntamente com a proposta o concorrente S...- Comércio e Representações, Lda., compromete-se a «...fornecer o casaco, a calça e a cógula rigorosamente nos Pantones e descrição, no caso do fato florestal, exigidos no caderno de encargos ...».
Mais se refere que o Caderno de Encargos prevê a realização de testes após o fornecimento dos bens do contrato, conforme descrito na cláusula 8ª do referido Caderno, pelo que está sempre garantido o fornecimento conforme os requisitos exigidos no procedimento concursal.
Face ao exposto o júri considera imprudente a reclamação do concorrente V..,. S.A. e mantém o ordenamento das propostas, pelo que se propõem que a intenção de adjudicação do presente procedimento seja à proposta do concorrente, S... - Comércio e Representações, Lda. no valor de 153.286,39 €, acrescido do IVA à taxa legal em vigor.”;
12. Em 12.05.2014, a Autora foi notificada do relatório final e do ato de adjudicação – cfr. docs. 1 e 2 juntos com a oposição da providência cautelar;
13. Em 16.05.2014, a Autora apresentou impugnação administrativa – cfr. P.A. que consta de CD junto aos autos;
14. Em 21.05.2014, foi notificada a Contrainteressada para exercer direito de audição quanto à reclamação administrativa referida no ponto anterior, no prazo de cinco dias – cfr. P.A. que consta de CD junto aos autos;
15. Em 26.05.2014, a Contrainteressada exerceu direito de audição – cfr. P.A. que consta de CD junto aos autos;
16. Em 02.06.2014, foi negado provimento à reclamação referida no ponto 13 e devidamente notificada – cfr. P.A. que consta de CD junto aos autos;
17. A petição inicial que motiva os presentes autos deu entrada, neste Tribunal, em 12.06.2014 – cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.

III.2- DO DIREITO
As questões suscitadas pela Recorrente no âmbito do recurso jurisdicional interposto serão apreciadas no respeito pelos parâmetros estabelecidos, para tal efeito, pelos artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redação conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi no art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

DA EXTINÇÃO DA AÇÃO POR INUTILIDADE SUPERVENIENTE DA LIDE
Nas conclusões de recurso enunciadas sobre os n.ºs 11.º a 15.º , a Recorrente requer que seja declarada a inutilidade superveniente da lide, ao abrigo do artigo 277.º, alínea e) do Código de Processo Civil aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.

Tendo em conta que da eventual procedência da invocada inutilidade superveniente da ação, também resultará a extinção desta instância recursiva, impõe-se conhecer, prima facie, desta questão.

Em ordem a fundamentar a requerida extinção da instância por inutilidade superveniente da lide, a Recorrente alega que, em 14/08/2014, o Presidente do Conselho Intermunicipal da ora Recorrente, proferiu despacho (cfr. doc. de fls.574/575) a declarar a resolução sancionatória do contrato administrativo celebrado em 13 de junho de 2014, entre a CIM-TTM e a contrainteressada S... – Comércio e Representações, Lda., por incumprimento desta relativamente às suas obrigações contratuais, o qual foi ratificado por deliberação unânime da CI..., tomada em reunião de 10 de setembro de 2014. Entende a Recorrente que a referida declaração de resolução sancionatória do contrato é suscetível de traduzir a ausência de qualquer efeito útil ao presente processo, que perdeu objeto e utilidade jurídica, e de consubstanciar, por isso, inutilidade superveniente da lide, entendendo estar em tempo, nos termos conjugados do disposto nos artºs 86º, à contrario, CPTA e artºs 611º e 651º, CPC, tendo em conta que, por douto despacho de 15-09-2014, notificado com data de 16-09-2014, foram dispensadas as alegações das partes e a douta sentença em recurso foi proferida em 18-09-2014, com notificação datada de 19-09-2014 e efetivada em 22-09-2014.
Vejamos.

A inutilidade superveniente da lide constitui causa de extinção da instância conforme consignado na alínea e) do artigo 277.º do CPC, e esse instituto é também aplicável aos processos que correm termos na jurisdição administrativa por força da remissão feita pelo art.º 1.º do CPTA.
Isto dito, para que possa concluir-se pela extinção da instância por inutilidade superveniente da lide é necessário que a pretensão que o autor visava alcançar com a ação que instaurou já se encontre integralmente satisfeita, de tal modo que o mesmo nada mais possa aspirar obter através da respetiva ação, que já não tenha, entretanto, conseguido alcançar.

A respeito deste instituto [extinção da instância por inutilidade superveniente da lide], escreveu-se no Acórdão deste TCAN de 14.06.2007, prolatado no processo n.º 0064/05.1BEVI, que “desde há algum tempo a esta parte, sobre o assunto, a jurisprudência do S.T.A. tem sido praticamente uniforme no sentido de que o princípio da tutela judicial efectiva obriga a analisar a utilidade do recurso ou acção pelo grau de satisfação do interesse primário subjacente à pretensão anulatória, mais se sustentando que se do seu provimento e da eliminação da ordem jurídica do acto advier alguma posição de vantagem para o recorrente, então faz sentido que ele prossiga até final, por ser essa, afinal a garantia que os arts. 20° nºs 1 e 5 e 268º nº 4 da C.R.P. reconhecem em favor dos cidadãos”.

No caso, é claro não poder afirmar-se que da referida declaração de resolução sancionatória do contrato celebrado entre a Recorrente e a contrainteressada, a autora, ora Recorrida, perdeu o seu interesse na ação de contencioso pré-contratual que intentou no TAF de Mirandela, uma vez que, como está bom de ver, em resultado desse facto a mesma não viu ainda satisfeita a sua pretensão, máxime, a admissão da proposta por si apresentada ao concurso em análise, considerada ilegalmente excluída pelo TAF de Mirandela, e a prolação de novo ato de adjudicação.

Na verdade, resolvido que foi o contrato celebrado com a contrainteressada na sequência do ato de adjudicação do fornecimento objeto do procedimento em causa nestes autos, mantêm-se perenes as razões invocadas pela autora na ação recorrida, as quais, caso se venha a concluir que o recurso interposto pela Recorrente não merece provimento poderão levar à admissão da sua proposta e ao seu posicionamento em primeiro lugar, com a consequente prolação de decisão adjudicatória do fornecimento em seu favor.

Termos em que, sem necessidade de outras considerações, julgamos improcedente o pedido de extinção da instância por inutilidade superveniente da lide (ação) apresentado pela Recorrente.

DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 8.º, N.º4 DO PROGRAMA DE CONCURSO
A autora V, S.A., aqui Recorrida, na ação de contencioso pré-contratual que intentou contra a CI... das Terras de Trás-os-Montes, e a contrainteressada S... – Comércio e Representações, Ldª, pretendia obter do TAF de Mirandela decisão judicial que ordenasse a admissão da sua proposta ao concurso em causa, por a mesma ter sido ilegalmente excluída [violação ao disposto no artigo 8.º, n.º 4 do Programa de Concurso], e que, em consequência, fosse anulado o ato de adjudicação proferido em prol da contrainteressada, com fundamento em manifesta violação dos princípios subjacentes à contratação pública e da lei, mormente o disposto no artigo 49º, n.º4, do Código dos Contratos Públicos, condenando-se, consequentemente, nesse caso, a ré, ora Recorrente, a adjudicar a execução do contrato à proposta que consequentemente será ordenada em primeiro lugar, ou à autora e subsidiariamente que fosse ordenada a exclusão da proposta da contrainteressada por violação do disposto na alínea m), do n. 2, do artigo 146º do Código dos Contratos Públicos.

Para o efeito, alegou, brevitatis causa, que a Ré, ora Recorrente, procedeu à abertura de um procedimento com vista à celebração de um contrato relativo à “aquisição de equipamentos de protecção individual (EPI) para combate a incêndios em espaços naturais destinados aos Corpos de Bombeiros pertencentes aos Quadros Activos e aos Quadros de Comando de Trás-os-Montes (NUT III), abrangendo um total de 50% dos efetivos”, no qual foi opositora, assim como a Contrainteressada, tendo o júri do concurso, no relatório preliminar, proposto a sua graduação em 1.º lugar e a graduação da proposta da Contrainteressada em 2.º lugar, vindo porém a sua proposta, na sequência da audiência prévia realizada, a ser excluída, com fundamento na violação do disposto no n.º4 do artigo 8º do programa de concurso, por, em suma, ter apresentado um produto, no caso capacete florestal, não certificado quando no mercado existiam capacetes florestais certificados pelos organismos e entidades oficiais competentes.

O TAF de Mirandela, para o que releva ao objeto da presente instância recursiva considerou procedente a invocação da autora, ora Recorrida, atinente à ilegalidade da exclusão da sua proposta, sentenciando que a mesma deve ser admitida a concurso, anulando-se o ato de adjudicação e condenando-se a ré, ora Recorrente a proferir novo ato, avaliando também a proposta da autora.

Nas conclusões de recurso enunciadas nos pontos 1.º a 10.º, a Recorrente assaca ao aresto in crisis erro de julgamento de direito, considerando que o TAF de Mirandela perfilhou um entendimento que viola de forma flagrante o disposto no artigo 8º, nº 4, do Programa de Concurso, e que a única interpretação válida que resulta do citado artigo 8º, nº 4, é, tal como sempre foi considerado pelo júri do concurso, e que resulta da interpretação literal desse preceito, a de que para cada tipo de equipamento a fornecer nos termos anexos ao Caderno de Encargos, as propostas deveriam ser constituídas pelo respetivo certificado emitido pelos organismos ou entidades oficiais competentes, comprovativo do respetivo cumprimento das normas técnicas estabelecidas para cada um deles e só quando tal tipo de equipamento não se encontrasse certificado naqueles termos, é que seria possível admitir uma declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra, atestando de que aquele tipo de equipamento não se encontrava certificado.
Vejamos.

Na decisão recorrida, consignou-se, com relevo para a questão a decidir, que «… os concorrentes podem apresentar equipamentos não certificados, ainda que existam no mercado equipamentos certificados, desde que resulte demonstrado que os equipamentos propostos cumprem as exigências técnicas. Logo, a exclusão da proposta da Autora com fundamento no facto de existirem equipamentos certificados disponíveis é ilegal, procedendo este fundamento.».

Ao invés, no voto de vencido exarado no aresto recorrido, escreveu-se o seguinte: «(…) Da norma transcrita resulta que os concorrentes são obrigados a apresentar equipamentos certificados. A apresentação de equipamentos com as especificações técnicas que são exigidas no caderno de encargos só constitui uma faculdade quando inexista a certificação dos equipamentos postos a concurso. Caso contrário, ou seja, casos os concorrentes pudessem optar entre a apresentação de equipamentos certificados ou apresentar equipamentos com as específicas condições técnicas que são exigidas no caderno de encargos, resultaria incompreensível a última parte do preceito. Ou seja, não se perceberia a razão pela qual o concorrente fosse obrigado a apresentar declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra certificado. Portanto, a expressão “ ou na ausência de certificado” diz respeito à inexistência de certificação do equipamento “tout court”, e não à ausência de certificado na proposta do concorrente.
Com esta leitura privilegiar-se-ão os certificados emitidos pelos organismos oficiais como a norma impõe, que serão partes equidistantes ao concurso, relativamente à declaração de conformidade emitida pelo fabricante do equipamento, que, pelo menos, terá algum interesse que o concorrente que apresente as declarações, a que o art.º 8.º, n.º 4 alude, ganhe.
É verdade que, conforme o Acórdão expõe, lido o relatório elaborado pelo júri a 16/4/2014 verifica-se que este considera que o capacete florestal proposto pela Autora cumpre as condições exigidas. E que em tal relatório é referido expressamente que a Autora juntou «relatório de testes que confirmam a conformidade com o requisito da norma EN: 443» e em resposta ao ponto 12 do direito de audiência prévia da Contrainteressada diz que «nas condições expressas no n°4 do artigo 8° do programa de concurso, na ausência de certificação as características técnicas exigíveis ao equipamento podem ser demonstradas por declaração de conformidade, justificando-se assim a existência ou não da etiquetagem do equipamento»
Mas também é verdade que, como a resposta àquele ponto 12 antevê, o relatório acrescenta, tal como o Acórdão transcreve, que “Contudo, face ao exposto, e tendo em conta o nº 4 do artigo 8° do Programa do presente Concurso, a empresa V..., S.A., muito embora parecer cumprir os requisitos, o capacete proposto não se encontra certificado. Ora havendo no mercado capacetes certificados, fica sem objectividade a alternativa que se colocava aos concorrentes de apresentação da declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra certificado,
Pelo exposto o concorrente V..., S.A. não apresenta e não poderia apresentar a referida declaração de compromisso de honra.
Portanto, ou se considerava que os certificados que constam do doc. n.º 5 da PI foram emitidos por organismos ou entidades oficiais competentes, e, portanto, respeitavam o disposto no art.º 8.º, n.º4; ou, em caso contrário – como é aquele que o Acórdão aponta, uma vez que nele se expõe que “Em suma, os concorrentes podem apresentar equipamentos não certificados, ainda que existam no mercado equipamentos certificados, desde que resulte demonstrado que os equipamentos propostos cumprem as exigências técnicas” – a proposta da A. deveria ser excluída.
Nesta sequência o júri acabou por excluir, e bem, a proposta da A, que encontra fundamento na norma concursal em apreciação – pelo que a acção deveria ter sido julgada improcedente».

No artigo 8º do respetivo Programa do Concurso, estabelece-se que “A proposta é constituída pelos seguintes documentos:
1.Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I do Código da Contratação Pública;
(…)
4. Certificados emitidos pelos organismos ou entidades oficiais competentes, comprovativos do cumprimento das normas técnicas estabelecidas para cada equipamento no anexo ao Caderno de Encargos ou na ausência de certificado declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra “certificado”.(realce nosso).

Por seu turno, no que concerne às especificações técnicas, reza assim o artigo 49.º do Código da Contratação Pública (doravante CCP), que importa ter em consideração em ordem à boa decisão da causa:
"1 - As especificações técnicas, como tal definidas no anexo VI da Diretiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março, e no anexo XXI da Diretiva n.º 2004/17/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março, devem constar do caderno de encargos e são fixadas por forma a permitir a participação dos concorrentes em condições de igualdade e a promoção da concorrência.
2 - Sem prejuízo das regras técnicas nacionais obrigatórias, desde que sejam compatíveis com o direito comunitário, as especificações técnicas devem ser fixadas no caderno de encargos:
a) Por referência, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais ou a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, acompanhadas da menção «ou equivalente»;
b) Na falta de qualquer dos referenciais técnicos referidos na alínea anterior, por referência a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, de cálculo e de realização de obras e de utilização de materiais, acompanhadas da menção «ou equivalente»;
c) Em termos de desempenho ou de exigências funcionais, incluindo práticas e critérios ambientais, desde que sejam suficientemente precisas para permitir a determinação do objeto do contrato pelos interessados e a escolha da proposta pela entidade adjudicante;
d) Nos termos referidos na alínea anterior, baseando a presunção da conformidade com aquele desempenho ou com aquelas exigências funcionais na remissão para as especificações a que se referem as alíneas a) e b).
3 - As especificações técnicas podem ainda ser fixadas, simultaneamente, por referência aos elementos referidos nas alíneas a) e b) do número anterior para certas características e em termos de desempenho ou de exigências funcionais para outras características.
4 - Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respetivos bens ou serviços com as especificações técnicas de referência, fixadas de acordo com o disposto nas alíneas a) ou b) do n.º 2, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações.
5- Quando as especificações técnicas de referência tenham sido fixadas nos termos do disposto na alínea c) do n.º 2, não podem ser excluídas propostas relativas a obras, a bens ou a serviços, desde que estejam em conformidade com normas nacionais que transponham normas europeias, com homologações técnicas europeias, com especificações técnicas comuns, com normas internacionais ou com qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização, se estas especificações corresponderem ao desempenho ou cumprirem as exigências funcionais fixadas no caderno de encargos.
6 - No caso referido no número anterior, cabe ao concorrente demonstrar, de forma adequada e suficiente, que a obra, o bem ou o serviço conforme com a norma corresponde ao desempenho ou cumpre as exigências funcionais fixadas pela entidade adjudicante.
7 - Quando as especificações técnicas sejam fixadas em termos de desempenho ou de exigências funcionais que digam respeito a práticas e critérios ambientais, o caderno de encargos pode prever especificações pormenorizadas ou, em caso de necessidade, parte destas, tal como definidas pelo rótulo ecológico europeu ou por qualquer outro rótulo ecológico, desde que:
a) Essas especificações sejam adequadas à definição das características dos bens ou serviços objeto do contrato a celebrar;
b) Os requisitos do rótulo sejam elaborados com base numa informação científica;
c) Os rótulos ecológicos sejam desenvolvidos por um procedimento em que possam participar todas as partes interessadas, tais como os organismos governamentais, os consumidores, os fabricantes, os distribuidores e as organizações ambientais; e
d) Sejam acessíveis a todas as partes interessadas.
8-Para os efeitos do disposto no número anterior, o caderno de encargos pode indicar que se presume que os bens ou serviços munidos de rótulo ecológico satisfazem as especificações técnicas nele definidas, sem prejuízo de a entidade adjudicante dever aceitar qualquer meio adequado de prova para o efeito apresentado pelo concorrente.
9 - Para efeito do disposto nos n.os 4, 6 e 8, o concorrente pode apresentar um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo reconhecido.
10 - Entende-se por organismo reconhecido os laboratórios de ensaio ou de calibração e os organismos de inspeção e de certificação que cumprem as normas europeias aplicáveis.
11 - As entidades adjudicantes devem aceitar certificados de organismos reconhecidos estabelecidos noutros Estados membros.
12 - É proibida a fixação de especificações técnicas que façam referência a um fabricante ou uma proveniência determinados, a um processo específico de fabrico, a marcas, patentes ou modelos e a uma dada origem ou produção, que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinadas entidades ou determinados bens.
13 - É permitida, a título excecional, a fixação de especificações técnicas por referência, acompanhada da menção «ou equivalente», aos elementos referidos no número anterior quando haja impossibilidade de descrever, de forma suficientemente precisa e inteligível, nos termos do disposto nos n.os 2 a 4, as prestações objeto do contrato a celebrar.
14 - Sempre que possível, as especificações técnicas devem ser fixadas por forma a contemplar características dos bens a adquirir ou das obras a executar que permitam a sua utilização por pessoas com deficiências ou por qualquer utilizador." ( sublinhado nosso).

No dizer de MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in “Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública”, Almedina, 2011, pág. 363, «A seleção das especificações técnicas a incluir no caderno de encargos não é uma tarefa do livre alvedrio do órgão adjudicante (a quem cabe a aprovação das peças do procedimento), estando juridicamente sujeita a determinados requisitos legais.
Pode, por um lado, estar sujeita à observância de uma escala hierárquica de normalização técnica - ou, como diz a lei, das especificações técnicas de referência - desenhadas nas alíneas a e b) do artº 49.2 do CCP com a seguinte ordenação decrescente:
- a regras técnicas nacionais que sejam obrigatórias, desde que compatíveis com o direito comunitário;
- a normas nacionais que transponham normas europeias;
- a homologações técnicas europeias;
- a especificações técnicas comuns;
- a normas internacionais;
- a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização;
- a normas nacionais;
- a homologações técnicas nacionais;
- a especificações técnicas nacionais;
Assinala-se todavia que a própria lei, nas alíneas a) e b) do artº 49.2., dispõe - em defesa do princípio geral da concorrência - que as prescrições técnicas formuladas por remissão para essas regras, normas, homologações, especificações e referenciais devem ser sempre acompanhadas da menção "ou equivalente", alternativa que deve ler-se como respeitando às características ou exigências funcionais da especificação em causa (não a esta mesma).
É o que resulta claramente do facto de o nº 4 desse artº 49 permitir que o concorrente que não tenha oferecido obras, produtos ou serviços com as prescrições técnicas exigidas nas tais especificações de referência venha demonstrar que "as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações".
As especificações técnicas do caderno de encargos podem também ser descritas - como se prevê na alínea c) do artº 49.2 do Código - por referência não a produtos ou serviços normalizados, mas ao seu desempenho ou exigências funcionais, quando tais características sejam suficientemente precisas para determinação do objeto do contrato e escolha da proposta adjudicatária.
Aqui, como contrapartida do que se passa no caso anterior com a permissão de apresentação "equivalente", permite-se aos concorrentes que ofereçam nas suas respetivas obras, bens ou serviços conformes com mas especificações de referência, desde que estas respondam às exigências funcionais das prescrições técnicas do caderno de encargos, cabendo-lhe porém fazer prova adequada e suficiente dessa correspondência.
As duas referidas modalidades de seleção e descrição das especificações técnicas devem considerar-se alternativas, sem precedência de qualquer uma delas, como o inculcam a alínea d) do nº 2 do artº 49 e o respetivo nº 3.
Neste último, o legislador previu que pudesse usar-se simultaneamente os dois processos, definindo-se no caderno de encargos algumas características do produto ou serviço a contratar por referência a especificações normalizadas, outras através das exigências relativas ao seu desempenho funcional e ambiental."

Do que se acabou de expor, pode concluir-se que a entidade adjudicante não é livre de incluir no caderno de encargos as especificações técnicas que lhe aprouver, nem de excluir propostas em relação às quais seja feita a demonstração de que o produto ou serviço em causa satisfazem as exigências funcionais das especificações técnicas incluídas no caderno de encargos.

Perante isto, podemos desde já adiantar que, mesmo que se venha a concluir que a interpretação do artigo 8.º, n.º4 do Programa de Concurso do CCP é aquela que a Recorrente sustenta, o que como veremos não sucede, ainda assim a proposta apresentada pela autora, ora recorrida, não poderia ter sido excluída com o fundamento apontado pelo júri do concurso.

O Recorrente, recorde-se, sustenta que a norma do n.º4 do artigo 8.º do “Programa de Concurso” é inequívoca no sentido que apenas quando o tipo de equipamento em causa não se encontrasse certificado nos termos nele previstos, é que os concorrentes poderiam juntar uma declaração de conformidade, emitida pelo fabricante, anexa a uma declaração de compromisso de honra, atestando que aquele tipo de equipamento não se encontrava “certificado”.

Em seu entender, o que resulta do n.º4 do artigo 8.º do Programa de Concurso é que caso o equipamento a fornecer tenha no mercado certificação conferida pelas organismos ou entidades oficiais competentes para o efeito, então já não se admite que o respetivo cumprimento das normas técnicas seja atestado por declaração de conformidade emitida pelo fabricante.
De contrário, afirma, estar-se-ia a violar o disposto nesse preceito, uma vez que, nele se consigna expressamente que, na ausência de certificado, deve juntar-se uma declaração de conformidade emitida pelo fabricante, anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra certificado.
Acrescenta que, havendo certificação do equipamento, já não seria possível que tal declaração de conformidade fosse anexada, acompanhada, com uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontrava “certificado”, exactamente porque tal tipo de equipamento estava, de facto, certificado.

Note-se que foi também este o sentido com que o júri do concurso em causa compreendeu o n.º4 do artigo 8.º do Programa de Concurso, tendo o mesmo consignado no primeiro Relatório Final datado16-04-2014 que «face ao exposto, e tendo em conta o nº 4 do artigo 8º do Programa do presente Concurso, a empresa V... S.A., muito embora parecer cumprir os requisitos, o capacete proposto não se encontra certificado. Ora havendo no mercado capacetes certificados, fica sem objetividade a alternativa que se colocava aos concorrentes de apresentação da declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra certificado.
Pelo exposto o concorrente V... S.A. não apresenta e não poderia apresentar a referida declaração de compromisso de honra.
Neste enquadramento o júri reconhece, que, por lapso, não verificou que o capacete proposto pela V..., S.A. não está certificado, pelo que se atende à pretensão do concorrente S... – Comércio e Representações, Lda., excluindo a proposta do concorrente V..., S.A..”

E no âmbito do Relatório Final, datado de 30-04-2014, o júri reiterou «que a proposta apresentada pelo concorrente V..., S.A. foi excluída por não apresentar um documento essencial definido pelo Júri do procedimento no Programa de Concurso, nomeadamente, o disposto no nº 4 do artigo 8º».

Pese embora a interpretação que a Recorrente faz do disposto no artigo 8.º, n.º4 do programa de concurso, e que consta também do voto de vencido exarado no aresto recorrido, tenha algum arrimo na literalidade da referida norma, tal como se percebe dos argumentos apresentados pela Recorrente , o certo é que a interpretação seguida pelo tribunal a quo também não é afastada pelo teor literal do n.º4 do artigo 8.º do programa de concurso, para além de ser a única que se harmoniza com o disposto no artigo 49.º do CCP.
Vejamos.

No n.º4 do artigo 8.º do programa de concurso a entidade adjudicante estabeleceu que a proposta a apresentar pelos concorrentes devia ser instruída com “ os certificados emitidos pelos organismos ou entidades oficiais competentes, comprovativos do cumprimento das normas técnicas estabelecidas para cada equipamento no anexo ao Caderno de Encargos ou na ausência de certificado declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento não se encontra certificado”.

A primeira questão que essa disposição nos coloca é a de saber se perante a redação da referida norma do programa de concurso os concorrentes estavam obrigados a apresentar produtos certificados, e só perante a ausência no mercado de produtos certificados é que poderiam apresentar produtos não certificados. Caso se conclua afirmativamente, então coloca-se a questão de saber da sua conformidade ou não com o disposto no artigo 49.º do CCP.

No que concerne ao sentido interpretativo a extrair do artigo 8.º, n.º4 do Programa de Concurso não corroboramos o entendimento sustentado pela Recorrente.

É claro que o modo como o artigo 8.º, n.º4 do programa de concurso se encontra redigido, não permite apreender, de forma imediata, se a menção que nele se faz à «ausência de certificado» se reporta ao concreto produto que o concorrente se propõe fornecer, no caso, os concretos capacetes florestais que a Recorrida se propunha fornecer, ou se está a referir-se a uma situação de inexistência no mercado de capacetes certificados que cumpram as exigências fixadas no caderno de encargos.

Porém, uma análise mais profunda ao disposto nessa norma, como se exige em sede interpretativa (cfr. art.º 9.º do C. Civil), leva-nos a concluir que a referência que nela é feita à «ausência de certificado» não pode deixar de referir-se ao concreto produto que o concorrente pretende fornecer. Nesse sentido aponta a própria expressão «ausência de certificado», que indicia estar em causa o certificado referente ao concreto produto a fornecer pelo concorrente e não uma situação de «ausência de certificação» no mercado de capacetes florestais.

Por outro lado, só assim se compreende que se exija ao concorrente a apresentação de uma declaração de conformidade emitida pelo fabricante anexa a uma declaração de compromisso de honra de que aquele tipo de equipamento, ou seja, no caso, o capacete florestal em causa, não se encontra certificado.

Esta declaração sob compromisso de honra em como o produto em causa não se encontra certificado só tem sentido se reportada ao concreto produto que o concorrente se propõe fornecer.
De contrário, a entender-se, como sustenta a Recorrente, que essa declaração sob compromisso de honra se destina a atestar a inexistência de produtos certificados no mercado, ou seja, no caso, de capacetes florestais certificados, teria de aceitar-se que o declarante estava em condições de atestar essa realidade de forma fidedigna, o que, como resulta das regras da experiência de vida, não é verosímil que suceda. Aliás, afigura-se-nos inaceitável exigir-se a alguém que ateste sobre compromisso de honra sobre uma realidade que não está sob o seu poder de controlo, e que, por isso, não conhece totalmente. A não existir uma entidade que centralmente proceda ao registo dos produtos certificados, a cuja informação possa aceder-se, não se compreende como é que pode exigir-se a um concorrente que apresente uma declaração na qual se ateste a inexistência de produtos certificados no mercado.
Quanto muito, aquilo que o declarante pode atestar sobre compromisso de honra é o que resulta do seu conhecimento da realidade, que pode ser, sem culpa sua, diferente da realidade existente.
Uma declaração no sentido apontado pela Recorrente, traduzir-se-ia sempre na aceitação de uma declaração sob a reserva de poderem existir produtos, no caso, capacetes certificados mas que não fossem do conhecimento do declarante subscritor.
Assim, a exigência de uma tal declaração [a atestar a ausência de produtos certificados no mercado] apenas teria a virtualidade de atestar, quando muito, a realidade conhecida ou alegadamente conhecida do declarante, podendo o mesmo desconhecer, sem culpa, a existência de outra realidade, ou seja a existência de capacetes certificados no mercado.

Esta constatação, imposta pela realidade da vida, aponta também no sentido da declaração de compromisso de honra prevista no n.º 4 do artigo 8.º do programa de concurso, em como «aquele tipo de equipamento não se encontra certificado», se reportar apenas ao concreto produto produzido pelo fabricante em causa, circunstância essa que não pode ser desconhecida, e, portanto, em relação à qual faz todo o sentido que se ateste sob compromisso de honra que o produto em causa não se encontra certificado.

Ademais, não pode ignorar-se, que de acordo com o regime legal que consta dos n.ºs 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49.º do CCP, qualquer que seja a modalidade de fixação das especificações técnicas que constam do programa do concurso, admite-se «sempre que os concorrentes cumpram as respectivas exigências do Caderno de Encargos oferecendo um produto ou serviço “equivalente” que se demonstre – o ónus da prova cabe a eles mesmos- satisfazer as correspondentes exigências funcionais»- cfr. ob. cit. pág. 366., o que também aponta no sentido da errada interpretação que a Recorrente faz do artigo 8.º, n.º4 do Programa de Concurso.

De acordo com o disposto no n.º4 do artigo 49.º do CCP, relembre-se, «Não podem ser excluídas propostas com fundamento em desconformidade dos respetivos bens ou serviços com as especificações técnicas de referência, fixadas de acordo com o disposto nas alíneas a) ou b) do n.º 2, desde que o concorrente demonstre, de forma adequada e suficiente, que as soluções apresentadas na sua proposta satisfazem, de modo equivalente, as exigências definidas por aquelas especificações». E, para efeitos do disposto no n.º4 do artigo 49.º do CCP, estipula o n.º 9 dessa mesma disposição legal que «… o concorrente pode apresentar um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo reconhecido», devendo entender-se por «…organismo reconhecido os laboratórios de ensaio ou de calibração e os organismos de inspeção e de certificação que cumprem as normas europeias aplicáveis» (cfr. n.º10 do art.º 49.º).

Resulta da consideração das referidas disposições legais que a entidade adjudicante não pode excluir propostas com fundamento em especificações técnicas que tenham sido estipuladas em termos de desempenho ou exigências funcionais se:
(i) o conteúdo das propostas estiver em conformidade com normas nacionais que transponham normas europeias, com homologações técnicas europeias, com especificações técnicas comuns, com normas internacionais, ou com qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização;
(ii) estas especificações correspondam ao desempenho ou cumpram as exigências funcionais estabelecidas no caderno de encargos (cfr. n.º5 do artigo 49.º).

Na situação presente, a Recorrida, relativamente ao capacete florestal apresentou (i) certificado de acordo com a EN 12 492, (ii) relatório de teste elaborado por laboratório credenciado e independente de acordo com a EN 443 no que respeita às chamas e (iii) certificado de acordo com a EN 166, encontrando-se demonstrado nos autos que o capacete florestal proposto pela ora Recorrida observa as especificações técnicas fixadas pelo caderno de encargos, facto que, aliás, não é posto em causa pela Recorrente.

Deste modo, também por referência ao disposto no artigo 49.º do CCP, nunca a proposta da autora, ora Recorrida, poderia ter sido excluída nos termos que o foi.

Não vemos assim, razões para divergir da decisão recorrida onde se consignou que «Das normas concursais não resulta que os concorrentes sejam obrigados a apresentar equipamentos certificados; devem é apresentar equipamentos com as específicas condições técnicas que são exigidas no caderno de encargos. No que releva para o caso em apreço, os concorrentes não são obrigados a propor capacete florestal certificado, mas tão-só capacete florestal que cumpra os requisitos do ponto E do anexo ao Caderno de Encargos, isto é, capacete que seja conforme às seguintes normas: EN 12 492, no que concerne à resistência, absorção de energia e sistema de retenção; EN 443, no que concerne às chamas e EN 166, no que concerne aos óculos.
E ao abrigo do artigo 8.º, n.º 4 do Programa de Concurso o concorrente ou propõe um capacete florestal certificado e, nessa medida, junta o respetivo certificado, ou então, propõe capacete não certificado e junta a respetiva declaração de conformidade e declaração sob compromisso de honra em como o capacete não está certificado».

Isto dito, afigura-se-nos insofismável que perante o disposto no citado n.º4 do artigo 8.º do Programa de Concurso, o Recorrente podia admitir que um equipamento [no caso o capacete florestal] fosse atestado por declaração de conformidade emitida pelo fabricante, situação em que ao concorrente se impunha juntar uma declaração anexa àquela em como aquele tipo de equipamento não se encontrava certificado.

No caso, como comprovadamente resulta atestado pela matéria de facto apurada, o júri excluiu a proposta da autora, ora Recorrida, não porque o capacete por si apresentado não cumprisse as especificações técnicas fixadas no caderno de encargos, mas porque existiam no mercado capacetes certificados e o capacete por si apresentado não se encontrava certificado, pelo que bem andou a decisão recorrida ao decidir como decidiu.

Em face do exposto, improcede o apontado erro de julgamento.

III. DECISÃO.
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente, em ambas as instâncias.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 131º nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º do CPTA).

Porto, 11 de Fevereiro de 2015
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins