A M... Construtora, SA, devidamente identificada nos autos, no âmbito de Ação de Contencioso Pré-Contratual, relativa ao Concurso Público nº 6/2006-B do Município de Penalva do Castelo, Empreitada da “Estrada de Penalva do Castelo – Lisei”, na qual é Autora, veio recorrer jurisdicionalmente do Despacho de 15 de fevereiro de 2017, “que determinou o levantamento do efeito suspensivo automático”.

Concluiu-se no referido Recurso (Cfr. fls. 65 a 68v Procº físico):
“A) O artigo 103º-A do CPTA deve ser interpretado como estatuindo a regra geral da proibição de execução do ato, apenas podendo tal efeito suspensivo automático ser afastado se a entidade que requereu o levantamento demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento.
B) O legislador ao criar a norma do nº 2 do 103º-A do CPTA quis deliberadamente que só depois de se concluir, pela gravidade dos prejuízos invocados ou pela manifesta desproporcionalidade da lesão de outros interesses envolvidos, é que se aplicará o critério do nº 2 do 120º do CPTA.
C) Não está em causa a mera contraposição dos danos resultantes da manutenção do efeito suspensivo com os que podem advir do seu levantamento, pois se assim fosse, o legislador ter-se-ia limitado a remeter a análise do levantamento para o artigo 120, nº 2 do CPTA.
D) Não ficou demonstrado qualquer lesão para o interesse público, caso a obra não se inicie de imediato, o que o Tribunal deu como provado foi o que foi alegado na peça processual do R. Município.
E) O Tribunal deu como provado, o que consta nos documentos, Doc. n.º 1 e Doc. n.º 2, como se tratasse de uma verdadeira resolução fundamentada.
F) Mais, o Tribunal foi para além do que consta dos documentos – Doc. nº 1 e Doc. nº 2, sendo que estes, não foram objeto de infirmação testemunhal.
G) Tendo por base o Doc. n.º 2, emitido pelo Vice-Presidente, o que se diz em relação à perigosidade da estrada é que esta tem cerca de 40 anos, tem dimensões reduzidas, curvas acentuadas, sem sinalização horizontal e railes de proteção e que a sua perigosidade aumentará com o início do Inverno, sem que no mesmo, se fala que a estrada tem autênticas armadilhas, ou que nela ocorrem muitos acidentes.
H) O Tribunal na fundamentação para o levantamento do efeito suspensivo, usa os argumentos constantes da peça processual do ora Recorrido, sem que os mesmos tenham sido objeto de prova;
I) O Tribunal deu como provado o que é alegado na peça processual do pedido de levantamento para fundamentar o prejuízo para o interesse público, sem que o tenha passado pelo crivo das regras impositivas do ónus de alegação e prova a que se referem os artigos 342º, nº do CC, artigo 3, nº 1, 5º, nº1, 293º, nº 1, 410º e 414º todos do CPC e, em especial o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA, não se fez a prova da verificação do que foi alegado.
J) Se a pavimentação está degradada se é necessário abri-la para colocar as condutas da água, estas demorarão quatro meses a serem colocadas, facto provado no ponto 6.º e que se extrai do procedimento concursal;
K) Se a estrada é perigosa como alega o Município, ainda se tornará mais perigosa com o início das obras que, a acontecerem com o tempo de chuva e de neve, ainda que devidamente sinalizadas, poderão ser concorrentes de acidentes.
L) O início das obras, invocada pelo Município como sendo de necessidade imediata, em pleno Inverno, poderá até ser contraproducente para as populações, para os condutores e para os peões que circulam na estrada Lisei - Penalva do Castelo, na medida em que a estrada vai ficar sem qualquer pavimentação e aberta para a colocação das condutas e só depois será pavimentada e as curvas corrigidas.
M) Quem realiza uma obra de empreitada procura o lucro, conclui o Tribunal. O lucro não pode ser visto como uma questão menor e a desprezar pelo Tribunal, pois sem lucro as empresas não sobrevivem, não mantêm os seus postos de trabalho, não pagam impostos, fatores que têm repercussões para além da esfera da própria empresa, podem afetar a economia dos trabalhadores e seus familiares e muitas vezes atenta a dimensão da empresa, a própria economia regional e nacional.
N) Não pode o Tribunal, sem que se tenha feito a prova da grave prejudicialidade para o interesse público, considerar que o dano que a Recorrente terá é apenas o do lucro e como tal é coisa menor, manifestamente economicista e como tal a desconsiderar, seria assim se o Município tivesse feito a prova que lhe competia.
O) A Recorrente considera que o pedido de levantamento do efeito suspensivo, é intempestivo, questão suscitada em sede de resposta ao pedido de levantamento do efeito suspensivo;
P) O Tribunal considerou que o requerimento que entrou em Tribunal 39 dias, depois da citação da ação do contencioso pré-contratual é tempestivo, ainda que sem qualquer alegação ou prova de que a necessidade do levantamento do efeito suspensivo não se manifestou imediatamente;
Q) Fundamentou a sua decisão no que concretamente diz respeito a esta questão, na omissão do legislador quanto ao prazo de caducidade deste incidente.
R) Entendemos que a omissão de prazo, deverá ter balizas e deverá por analogia, ser suscitado dentro do prazo de 15 dias, prazo de apresentação da Resolução Fundamentada, ou até ao limite do prazo dos 20 dias para apresentação da contestação;
S) Se o pedido de levantamento não foi feito de imediato, ter-se-á que argumentar, o que é que mudou para mais tarde, neste caso, já após a contestação, se ter entendido que a demora do decurso do tempo se ia tornar num grave prejuízo ou numa lesão claramente desproporcional.
T) Apoia-se o Tribunal, quanto à não existência de prazo, em Duarte Rodrigues Silva que in “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual, pág. 10, anot., 21, em www.cej.mj.pt., defende que o legislador não previu um prazo para a apresentação deste requerimento e que a omissão é propositada.
U) O autor citado refere que nem sempre a necessidade do levantamento do efeito suspensivo se manifesta imediatamente.
V) Indicando como exemplo, que em virtude da demora do processo surja a necessidade, ou que num determinado momento se configure um prejuízo normal para o interesse público ou uma lesão proporcional para outros interesses e que pelo decurso do tempo se posso tornar um grave prejuízo ou uma lesão claramente desproporcional.
W) Conclui aquele autor, contudo que caberá à jurisprudência aferir se aquelas razões procedem ou se, tendo-se mantido a solução de a resolução fundamentada em processo cautelar ter de ser apresentada em juízo, no prazo de 15 dias, as considerações que possam ter justificado a manutenção dessa solução são aplicáveis ao caso do 103-A do CPTA, concluindo o autor que na falta de prazo legalmente previsto, haveria de aplicar-se o prazo de 5 dias previsto no artigo102º, nº 3, alínea c) do CPTA/2015, cfr in Cadernos Sérvulo, de contencioso administrativo e arbitragem, 01/2016, página 10.
X) Entendemos que sem ter sido alegado qualquer motivo ou fundamento para não se ter pedido de imediato o levantamento do efeito suspensivo e não ter havido qualquer facto superveniente, o requerimento deveria ter sido considerado intempestivo.
Y) A decisão não descrimina os factos dados como não provados e os que dá como provados não são suficientes e bastantes, para suportarem a decisão de direito tomada;
Z) Assim, sofre de nulidade por falta de fundamentação da matéria de facto, devendo tal nulidade ser declarada nos termos do disposto no artigo 615.º n.º 1 b) do CPC., aplicável ex vi artigo 1.º do CPTA.
AA) A sentença padece também do vício de erro de julgamento, quanto aos pressupostos de facto da decisão, na medida em que se baseou em factos que não estão provados, constam tão só da peça processual do Recorrido, tais como a estrada tem armadilhas, ocorreram acidentes, sem qualquer suporte factual.
BB) Tal como o Tribunal interpretou o artigo 103.º A. do CPTA, parece que ao julgador apenas se exige um exercício de ponderação de interesses, e não também um prévio juízo de verificação de excecionalidade da situação invocada como pressuposto próprio e autónomo da ponderação, ou seja, a existência da grave prejudicialidade para o interesse público, ao interpretar assim, a sentença incorre na violação do direito constitucional a uma tutela jurisdicional efetiva, cfr. artigo 268.º n.º 4 da CRP.
CC) Assim, a sentença viola também as normas do artigo 103.A n.º 2 e n.º 4 e 120.º n.º 2 do CPTA. 268.º n.º 4 da CRP., e ainda o artigo 2.º da Diretiva 89/665/CEE, na redação alterada pela Diretiva 2007/66/CEE.
DD) O bem jurídico que se pretende preservar com o efeito suspensivo automático é o de prevenir a adjudicação em violação da lei.
EE) Não se tendo provado a especial gravidade para o interesse público, deveria o pedido de suspensão ter sido indeferido, sem haver lugar a qualquer ponderação de interesses em presença, sem prejuízo de em nosso entendimento, o pedido de incidente ser intempestivo, pelas razões invocadas.
Nestes termos e nos melhores de Direito deve o presente recurso proceder, revogando-se, em consequência a douta decisão recorrida.”

O Recorrido Município de Penalva do Castelo veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, nas quais concluiu (Cfr. fls. 74 a 76v Procº físico):
“A) A decisão recorrida assentou na prova documental junta aos autos com o requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático, assim como no processo administrativo junto aos autos, a qual não mereceu, nem podia merecer, contestação por parte da Recorrente.
B) Resultou provado que: A empreitada em causa envolve a execução de trabalhos referentes à infraestrutura viária, abastecimento de água e adutora e ampliação das redes de esgotos e de águas pluviais; A estrada municipal n.º 604, entre Penalva do Castelo e Lisei, além de apresentar um pavimento em elevado estado de degradação, possui também um conjunto de curvas que não permitem uma circulação rodoviária em segurança; Com a intervenção proposta são introduzidas melhorias significativas às condições de circulação, comodidade e segurança do tráfego, mediante a correção das curvas e reperfilamento do traçado; Existência de reclamações diárias da Junta de Freguesia e dos seus fregueses que estão privados da rede de água e esgoto; Perigosidade de uma estrada com um piso ainda de semipenetração com cerca de 40 anos; Com dimensões reduzidas, curvas acentuadas, sem sinalização horizontal e railes de proteção; Tudo condições que agravam a perigosidade na circulação de peões e veículos, que certamente vão ser aumentadas com o início do Inverno.
C) A Recorrente entende as referências que a douta decisão recorrida faz à alegação do Recorrido como se estivesse a dar tais factos como assentes, o que não sucedeu.
D) O presente recurso não pode merecer provimento pois a douta decisão recorrida nenhuma censura merece, por ter feito uma correta valoração da prova produzida e uma irrepreensível subsunção dos factos aos normativos legais aplicáveis, não se verificando qualquer erro de julgamento no plano dos factos ou do direito.
E) O critério subjacente à decisão de levantamento do efeito suspensivo automático que decorre da impugnação do ato de adjudicação é o previsto no art. 103º-A do CPTA, tendo o Recorrido dado integral cumprimento ao nº 2 de tal norma.
F) O Recorrido não só alegou como também demonstrou que o diferimento da execução do ato de adjudicação impugnado seria gravemente prejudicial para o interesse público e gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, designadamente os da Recorrida e na ponderação de tais interesses o Tribunal recorrido procedeu à aplicação do critério previsto no nº 2 do art. 120º do CPTA, como se impunha.
G) Foram devidamente ponderados pelo tribunal “a quo” os prejuízos decorrentes para o interesse público da não realização da empreitada designada “Estrada de Penalva do Castelo a Lizei” com a máxima brevidade possível, gerando consequências lesivas e desproporcionadas em relação aos interesses da Recorrente, que se reduzem à sua satisfação mediante o pagamento de uma quantia a título de ressarcimento pelos danos eventualmente causados.
H) O critério não é a de inexistência de eventuais danos para a empresa Recorrente, mas sim o da ponderação dos danos decorrentes da manutenção do efeito suspensivo e os eventualmente decorrentes do seu levantamento.
I) A douta decisão recorrida encontra-se devidamente fundamentada de facto e de direito e foi tomada de acordo com o disposto no nº 4 do art. 103º-A do CPTA, tendo procedido ao levantamento do efeito suspensivo por resultar da ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados que os que resultariam da não execução imediata da empreitada em causa se mostram superiores ao que podem resultar do levantamento do efeito suspensivo.
J) Estamos perante a ponderação do interesse público na melhoria de infraestruturas com vista à salvaguarda da vida e segurança das populações em relação ao interesse de uma empresa um quantia pecuniária a título de lucro, quantia essa que, sendo devida, lhe será paga, ainda que a título de indemnização por já não ser possível a execução da obra.
K) Existe manifesto interesse público em que o trânsito nas vias públicas se faça nas melhores condições de segurança para quem nelas circula, por forma a evitar acidentes e a salvaguardar a sua vida e a integridade física.
L) A salvaguarda da vida e integridade física de quem circula nas vias públicas constituem valores jurídicos importantíssimos e encerram um interesse público de relevo, o mesmo sucedendo com a disponibilização de uma rede de água e esgotos que satisfaça as necessidades da população, com o respetivo e adequado tratamento, a qual também se encontra contemplada na empreitada em causa e que constitui uma exigência de saúde pública.
M) A Recorrente não alega concretos danos para os seus interesses privados na execução da empreitada em questão decorrentes desse levantamento, sendo por isso necessariamente aqueles danos infligidos ao interesse público superiores a estes.
N) A Recorrente não alegou ou concretizou nenhum dano em concreto que lhe adviria do levantamento do efeito suspensivo determinado pela douta decisão recorrida, fazendo alusões genéricas à necessidade das empresas de construção auferirem lucros, lucros esses que, assistindo-lhe razão, não deixarão de ser compensados.
O) Ainda que existisse dúvida em relação à prevalência do interesse público na execução imediata da empreitada sobre os interesses da Recorrente, o que não sucede nos termos supra alegados, sempre tal dúvida teria que funcionar no sentido do deferimento do levantamento da suspensão decretado (cfr. Douto Acórdão de 06/01/2010, proferido no proc. nº 1217/09, in www.dgsi.pt).
P) Quanto à alegada intempestividade do requerimento apresentado pelo Recorrido ao abrigo do disposto no art. 103º-A do CPTA, a mesma carece de fundamento legal e assenta em meras lucubrações jurídicas que não encontram nem na letra nem no espírito da lei qualquer correspondência, nenhuma censura merecendo também nesta parte a douta decisão recorrida.
Q) Resulta da simples leitura do art. 103º-A, nº 2, do CPTA que este não previu um prazo para a apresentação do requerimento, sendo esta omissão propositada.
R) A necessidade do levantamento do efeito suspensivo nem sempre se manifesta imediatamente, sendo concebível e entendível uma circunstância em que é em virtude da demora, do tempo da tramitação do processo que essa necessidade surge ou se vai agudizando.
S) Aquilo que num determinado momento pode ser um prejuízo normal para o interesse público ou constituir uma lesão proporcional para outros interesses pode, por mero decurso do tempo, tornar-se um grave prejuízo ou uma lesão claramente desproporcional.
T) Pela mesma ordem de razões uma providência cautelar pode ser requerida em qualquer momento do processo (cfr. o art. 113º nº 1, do CPTA) e a decisão que sobre ela recaia pode ser revisitada perante a alteração das circunstâncias sobre que incidiu o juízo (cfr. o art. 124º do CPTA), impõe-se que a omissão de qualquer prazo seja entendida no sentido de que o requerimento de levantamento do efeito suspensivo possa ser apresentado a todo o tempo.
U) Está em causa o período decorrente entre o diferimento do início da execução da empreitada e a data da prolação de uma decisão judicial transitada em julgado, em data incerta, seguramente para daqui a vários meses, ainda que isso, registe-se, não envolva, que não envolve, qualquer atraso anormal na prolação dessa decisão.
V) A execução desta empreitada teve origem no facto da dita estrada apresentar um pavimento que se encontra altamente degradado e bem assim um traçado composto por curvas que não permitem a circulação em condições de segurança, visando precisamente os trabalhos previstos não só a repavimentação da via mas também a correção de curvas e reperfilamento do traçado.
W) Quanto mais tempo a circulação de trânsito se fizesse nas condições sobreditas, maior seria naturalmente o risco para a integridade física e vida dos transeuntes, sendo agravado com a dilação do início das obras tanto o prejuízo para o interesse público, como as consequências lesivas do risco iminente de acidentes, que são claramente desproporcionadas em face do interesse que assiste à Recorrente na execução da empreitada que é manifestamente comercial e economicista.
X) A douta decisão recorrida não padece de qualquer ilegalidade, designadamente das que lhe são imputadas no presente recurso, e não violou nenhuma das disposições legais invocadas, designadamente os arts. 103º-A, nº 2 e nº 4 e 120º, nº 2 do CPTA, 268º, nº 4 da CRP e 2º da Diretiva 89/665/CEE, nem incorre em qualquer nulidade que deva ser declarada nos termos do disposto no art. 615º, nº 1, al. b) do CPC, aplicável ex vi art. 1º do CPTA.
Nestes termos e nos melhores de direito, que Vossas Excelências doutamente suprirão, deve o presente recurso ser julgado totalmente improcedente por não provado, mantendo-se a Douta Decisão recorrida, por não merecer censura.
Assim decidindo, farão Vossas Excelências, como sempre, JUSTIÇA.”
Em 3 de abril de 2017 foi proferido Despacho de admissão de Recurso, no qual se sustenta ainda a decisão proferida, entendendo-se, designadamente, que “não se verifica cometida qualquer nulidade” (Cfr. fls. 77 Procº físico).

Já neste Tribunal, tendo o Ministério Público sido notificado em 19 de abril de 2017 (Cfr. Fls. 90 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou Promover.

II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se suscita, designadamente, que não estarão reunidos os pressupostos constantes do Artº 103º-A do CPTA, tendentes ao levantamento do controvertido efeito suspensivo.

III – Dos Factos
Foi no Despacho Recorrido fixada a seguinte factualidade:
“Para o que interessa decidir nesta sede, resulta provada a seguinte matéria de facto:
1) A empreitada “Estrada de Penalva do Castelo a Lizei”, envolve a execução de trabalhos referentes à infraestrutura viária, abastecimento de água e adutora e ampliação das redes de esgotos e de águas pluviais.
2) Mediante deliberação da Câmara Municipal de Penalva do Castelo de 09/09/2016, com base no relatório final, foi deliberado adjudicar a empreitada à Contrainteressada Irmãos AC, Lda.
3) Foi prestada informação pelos serviços camarários, com o seguinte teor:

- cfr. doc. 1 junto com o requerimento do incidente.

4) Foi proferido despacho pelos Sr. Vice-Presidente da Câmara Municipal de Penalva do castelo, com o seguinte teor:

- cfr .doc. junto com o requerimento do incidente.
5) A primeira fase da obra terá que ser necessariamente, perfurar, esburacar, abrir valas, na atual pavimentação, para a colocação das referidas condutas, conforme se pode verificar pelas legendas do projeto do traçado da via - cfr. ponto 6 da memória descritiva e justificativa do PA e doc. nº 1 que a autora junta.
6) Prevê-se que o trabalho de colocação das condutas, demore até quatro meses.
7) O requerimento do pedido de levantamento do efeito suspensivo, deu entrada, no Tribunal, no dia 7 de Dezembro de 2016.
8) O Contrainteressado apresentou a sua contestação, no dia 21 de Novembro de 2016 e o Município apresentou a sua contestação, no dia 23 de Novembro de 2016.

IV - Do Direito
Por forma a permitir uma mais eficaz visualização daquilo que aqui se mostra controvertido, infra se transcreverá, no que aqui releva, o essencial do expendido no despacho Recorrido:
“Em relação ao enquadramento jurídico, de acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 103.°- A, do CPTA, a impugnação de atos de adjudicação e respetivos contratos praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos abrangidos pelo artigo 100.º do Código, o que é o caso, faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
Sendo que, o n.º 2, deste artigo 103.°-A, estabelece que no caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no nº 2, do artigo 120º.
O n.º 4, do mesmo artigo 103.º - A, dispõe que o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Por sua vez, o n° 2, do artigo 120.º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, estipula que a adoção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.
Ora, dos normativos indicados resulta que a decisão sobre o pedido de levantamento suspensivo se alicerça nos concretos interesses que as partes aleguem e demonstrem que possam ser lesados, por forma a possibilitarem uma avaliação acerca da sua relevância através da ponderação do jurisdicional dos interesses.
(…)
Em primeiro lugar importa apreciar a questão suscitada da intempestividade do pedido de levantamento do efeito suspensivo por ter sido apresentado para além do prazo da contestação.
Ora, não assiste razão à autora porquanto o pedido do levantamento de efeito suspensivo pode ser requerido em qualquer momento do processo.
Como refere Duarte Rodrigues Silva, in “O levantamento do efeito suspensivo automático no contencioso pré-contratual, pág. 10, anot. 21, em www.cej.mj.pt: “O art. 103-A, n.º 2 do CPTA2015 não previu um prazo para a apresentação deste requerimento. Admite-se que esta omissão é propositada. Com efeito, nem sempre a necessidade do levantamento do efeito suspensivo se manifesta imediatamente. É perfeitamente concebível uma circunstância em que é em virtude da demora do processo que essa necessidade surge. O que hoje se afigura «comportável» pode bem amanhã tornar-se «urgente». O que num determinado momento configura apenas um prejuízo normal para o interesse público ou uma lesão proporcional para outros interesses pode, por mero decurso do tempo, tornar-se um grave prejuízo ou uma lesão claramente desproporcional. Do mesmo passo que, em geral, uma providência cautelar pode ser requerida em qualquer momento do processo (cfr. art. 113.º, n.º 1 do CPTA2015) e a decisão que sobre ela recaia pode ser revisitada perante a alteração de circunstâncias sobre que incidiu o juízo (cfr. art. 124.º do CPTA2015).
No caso vertente, veio o R. aos autos requerer o levantamento do efeito suspensivo da presente ação invocando que a execução desta empreitada teve origem no facto da dita estrada apresentar um pavimento que se encontra altamente degradado e bem assim um traçado composto por curvas que não permitem a circulação em condições de segurança.
Por isso, os trabalhos previstos visam precisamente não só a repavimentação da via mas também a correção de curvas e reperfilamento do traçado.
Enquanto estes trabalhos não forem executados, o trânsito que se processa por esta via faz-se em condições de segurança diminutas suscetíveis de causar acidentes, alguns dos quais já têm ocorrido, como se comprovou.
Constituindo o estado muito degradado da via e bem assim o traçado existente das curvas, autênticas armadilhas para quem nela circula, impossíveis de prever.
O que é agravado na circulação noturna de veículos e peões, abundante no período do outono e inverno, onde a precipitação de chuva e neve e a formação de geadas é uma constante.
Em que é impossível descortinar e evitar as enormes irregularidades e buracos da via, os quais originam constantes e bruscas mudanças de direção de quem por ali circula, sempre com o perigo iminente de choques entre veículos e peões.
Tendo até ocorrido já diversos acidentes de viação na estrada que será objeto da empreitada em causa nos presentes autos.
O diferimento do início da execução desta empreitada para o termo do presente processo judicial implicará que entretanto, durante todo o inverno, a circulação do trânsito seja efetuada nas condições sobreditas.
E quanto mais tempo isso suceder maior é naturalmente o risco para a integridade física e vida dos transeuntes, sendo agravado com a dilação do início das obras tanto o prejuízo para o interesse público, como as consequências lesivas do estado atual de coisas em face do risco iminente de acidentes que são claramente desproporcionadas em face do interesse que assistirá à A na execução da empreitada que é manifestamente comercial e economicista.
Ora, considerando que a autora apenas indica que instaurou a ação de contencioso pré-contratual, por em seu entendimento, a sua pretensão ter acolhimento jurídico e por, como qualquer outra empresa da área da construção civil, precisar para se manter ativa e com saúde financeira, de executar obras, para ter trabalho aos seus trabalhadores e garantir os postos de trabalho e o pagamento atempado e integral dos salários e outros créditos salariais.
Assim, prosseguindo o ato de adjudicação, celebrado o contrato, mesmo que a A. venha a ter ganho de causa, na ação de contencioso pré-contratual, já não poderá realizar a obra, auferir o respetivo lucro, restando-lhe apenas acionar judicialmente o Município, pelo mecanismo da responsabilidade extracontratual. Para além de ter de avançar judicialmente, com outra ação, com os custos que tal acarreta, a ganhar em sede de responsabilidade extracontratual, o valor indemnizatório será inferior ao lucro e recebê-lo-á daqui a anos.
De facto, socorrendo-nos do critério previsto no art. 120.º nº 2 do CPTA, não pode deixar de concluir-se que ante os hipotéticos danos que resultarão para a A na recusa do levantamento do efeito suspensivo pretendido pelo R nenhuns danos resultarão desse levantamento para o interesse público ou privado de quem quer que seja, já que se manterá sempre intacta a possibilidade da A reconstituir a situação hipotética que existiria se a empreitada em questão lhe tivesse sido adjudicada, dando-se neste particular por inteiramente reproduzido e integrado o alegado nos arts. 21.º a 26.º do Requerimento para levantamento do efeito suspensivo do ato adjudicatório.
Assim sendo, terá de concluir-se que as consequências negativas para o interesse público, inerentes aos atrasos, se fosse suspenso o procedimento e a execução, prevalecem no caso vertente sobre o interesse da autora, que se traduz apenas na realização da obra e no consequente lucro.
Pelo exposto, sem necessidade de outros considerandos, temos que, estando reunidos os requisitos necessários, determina-se o levantamento do efeito suspensivo automático decorrente do disposto no n.º 2 do artigo 103.º - A do CPTA.”

Atento o precedentemente transcrito, cumpre ponderar e decidir o suscitado:
Inconformado com a decisão proferida pelo tribunal a quo, veio o Autor interpor recurso jurisdicional da decisão proferida em 15/02/2017, no Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, que julgou procedente o requerimento apresentado pelo Município de Penalva do Castelo, em que suscitou o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático do ato de adjudicação impugnado e, em consequência, levantou o referido efeito, de harmonia com o disposto no artigo 103.º-A, do CPTA.

Impõe-se antes de mais, enquadrar normativamente a controvertida questão.
Com efeito, dispõe o artigo 103º-A do CPTA, sob o título “Efeito suspensivo automático”, que “(…) A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.(…)” [cfr. nº.1].

Em qualquer caso, “(…) a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º (…)” [cfr. nº.2], sendo que “(…) o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”

Não está tanto em causa ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos, que numa prognose relativa às circunstâncias do caso concreto, possam emergir ou não, do levantamento do efeito suspensivo dos efeitos do ato impugnado.

Importa pois aferir e ponderar, designadamente, o interesse público entendido como “(...) manifestação direta ou instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política e cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo, a entidades públicas.”, [cfr. José Carlos Vieira de Andrade, Dicionário Jurídico da Administração Pública, Vol V, Lisboa/1993, págs. 275/282], fazendo-se um juízo de prognose no tocante às consequências para o interesse público das alternativas em presença.

Diga-se que o novel 103º-A do CPTA, resulta da transposição da Diretiva nº 2007/66/CE, de 11 de dezembro, que veio introduzir alterações à “Diretiva Recursos” (Diretiva nº 89/665/CEE, de 21 de dezembro), visando “(…) melhorar a eficácia do recurso em matéria de adjudicação de contratos públicos, atento às deficiências que estas apresentavam, onde «figura, em especial, a inexistência de um prazo que permita interpor um recurso eficaz entre o momento da decisão de adjudicação e o de celebração do contrato em causa», o que «conduz a que as entidades adjudicantes, que pretendam tornar irreversíveis as consequências da decisão de adjudicação contestada, procedam rapidamente à assinatura do contrato” (cfr. considerando nº 4 da aludida Diretiva).

A intenção dessa Diretiva foi, assim, e designadamente, a de evitar a constituição de situações de facto consumado na pendência dos processos judiciais resultante de uma «corrida à assinatura» dos contratos” (Acórdão do TCA Sul de 28/10/2010, proc. 06616/10).

Neste sentido, refere António Cadilha que a “Diretiva 2007/66/CE teve por principal finalidade corrigir ou atenuar a situação (…) de défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, em particular no que respeita à possibilidade de impugnação, em momento útil, do ato decisivo deste tipo de procedimentos (o ato de adjudicação).
Tal défice resultava de algumas deficiências que atingiam, em termos de configuração e eficácia, os sistemas de contencioso em matéria de contratação pública que vigoravam nos vários Estados-membros no início do processo de revisão da Diretiva “Recursos”. (…) A prática demonstrava que a «anulação de contratos públicos na sequência da anulação de atos pré-contratuais da entidade adjudicante era uma situação claramente excecional». A celebração e início de execução do contrato tendia a tornar material ou juridicamente irreversíveis as infrações ao direito da contratação pública - pelo menos no plano da reparação natural, por via da reconstituição da situação jurídico-procedimental existente antes de tais infrações” (Contencioso pré-contratual, in “Julgar”, 2014, pág. 208).

A regra consagrada no CPTA, após a revisão de 2015, é pois a de que a impugnação de ato de adjudicação faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, reservando ao tribunal a faculdade de verificar o preenchimento dos pressupostos para a manutenção dessa suspensão.

Com efeito, assim não será se “o diferimento da execução do ato for gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (…)” (artigo 103º-A, nº 2, do CPTA).

À luz do mencionado artigo 103º-A do CPTA, a regra geral é a da proibição de execução do ato, podendo tal efeito suspensivo automático ser afastado se se demonstrar que tal é gravemente prejudicial para o interesse público ou que os danos que resultariam da sua suspensão seriam claramente superiores àqueles que resultariam do seu levantamento.

Feito o enquadramento normativo da controvertida questão, analisemos então a mesma em concreto, em função do Recurso Jurisdicional apresentado.

Sem prejuízo, naturalmente, da matéria dada como provada, esquematicamente, é a seguinte a factualidade que aqui mais releva:
a) A empreitada em causa envolve a execução de trabalhos referentes à infraestrutura viária, abastecimento de água e adutora e ampliação das redes de esgotos e de águas pluviais;
b) A estrada municipal n.º 604, entre Penalva do Castelo e Lisei, apresenta um pavimento em elevado estado de degradação, possuindo ainda um conjunto de curvas que não permitem uma circulação rodoviária em segurança;
c) A empreitada visa introduzir melhorias nas condições de circulação e segurança do tráfego, mediante a correção das curvas e reperfilamento do traçado;
d) Existem de reclamações diárias da Junta de Freguesia e das populações em resultado da privação da rede de água e esgoto;

Foram, designadamente, as referidas circunstâncias que determinaram a decisão aqui Recorrida.

Em bom rigor, a Recorrente vem nesta instância retomar a argumentação que havia já esgrimido junto do tribunal a quo.

Desde logo, não se vislumbra em que medida, até por falta de densificação do afirmado, possa o tribunal de 1ª instância ter incorrido em qualquer erro de interpretação relativamente aos arts. 103º-A, nº 2 e nº 4 e 120º, nº 2 do CPTA, 268º, nº 4 da CRP e 2º da Diretiva 89/665/CEE, como invocado, não se reconhecendo ainda que possa ter incorrido em nulidade, em decorrência do art. 615º, nº 1, al. b) do CPC, tanto mais que a decisão proferida se mostra adequada e exaustivamente fundamentada

Como já reiteradamente ficou sublinhado, a decisão de levantamento do efeito suspensivo automático que decorre da impugnação do ato de adjudicação, está expressamente previsto no art. 103º-A do CPTA.

Nos termos do normativo referido, o tribunal “a quo” como lhe competia em função da factualidade dada como provada, limitou-se a concluir que os prejuízos para o interesse público resultantes da não realização da empreitada em questão, gerariam acrescidas consequências lesivas e desproporcionadas quer para o Município quer e principalmente, para as populações abrangidas, relativamente aos interesses da Recorrente, que se reconduziriam predominantemente a interesses económicos, sempre ressarcíeis a final, se for caso disso.
Estando em causa uma empreitada relativa à execução de trabalhos referentes a uma infraestrutura viária, com implicações diretas no abastecimento de água e ampliação das redes de esgotos e de águas pluviais, é patente o interesse público na concretização da empreitada, sendo que a sua suspensão sempre determinaria prejuízos acrescidos resultantes da inoperacionalidade, ainda que parcial, de tais infraestruturas.

Com clareza lapidar, afirma Vieira de Andrade que “Não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou da recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados.
Na realidade, o que está em causa não é ponderar os valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível da duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (in “A Justiça Administrativa (Lições), 2011, 11.ª Edição, pág. 312).

Também este TCAN tem reiterado este entendimento, designadamente no Acórdão de 25/01/2013, no Processo n.º 02253/10.7BEBRG-A, no qual se afirmou que “[…] para a recusa da concessão duma providência à luz do juízo de ponderação previsto no n.º 2 do art. 120.º não é suficiente ou idónea uma qualquer lesão do interesse público porquanto o interesse público, por natureza, está ínsito ou subjacente a qualquer atuação desenvolvida por parte da Administração, tanto mais como impressivamente é afirmado por Cármen Chinchilla Marín “… o interesse público há de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos atos administrativos …” (in: “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163). No contraste entre os prejuízos que a execução causará ao requerente e os danos que a concessão da providência provoca ao interesse prosseguido pelo ente requerido deve dar-se prevalência aos de mais elevada consideração ou de maior intensidade, sendo que nesta ponderação, que nem sempre é fácil de fazer, sobressai uma ideia de proporcionalidade”.

Também no Acórdão deste TCAN, de 11/02/2011, no Processo n.º 00290/09.3BEPNF-A, sintomaticamente se afirmou que “A apreciação do requisito negativo enunciado no n.º 2 do art. 120.º não se traduz num juízo de ponderação entre o interesse público e o interesse privado, visto que o que releva são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos sejam eles públicos ou privados.
“Os índices dos interesses públicos que impõem a eficácia ou execução imediata do ato e danos daí derivados decorrentes da concessão da providência suspendenda têm que se encontrar no circunstancialismo que rodeou a sua prática, especialmente nos fundamentos e nas razões invocadas.
“Só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação, mercê dos prejuízos e danos que gera, deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do ato, indeferindo-se, por esse facto, o pedido cautelar de suspensão”.

Como também se sumariou no recente acórdão deste TCAN de 18-11-2016, no Procº nº 1237/16BEPRT-A “(…) o efeito suspensivo será levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.
Não está em causa ponderar valores ou interesses em si, mas danos ou prejuízos, que numa prognose relativa às circunstâncias do caso concreto, possam emergir ou não, do levantamento do efeito suspensivo dos efeitos do ato impugnado.
A ponderação a efetuar deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença, sendo que a lei não consagra qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que não se trata de ponderar o interesse público com o interesse privado, visto o que está em conflito são as consequências que podem resultar da concessão ou da sua recusa para todos os interesses envolvidos, independentemente da sua natureza.”

Atento tudo quanto precedentemente se referiu e equacionou é manifesto que o tribunal de 1ª instância ao decidir como decidiu, foi consequente com o regime legal vigente e a factualidade dada como provada.
Assim, efetuada a necessária ponderação de interesses, tendo subjacente o juízo de prognose relativo ao tempo previsível da duração da ação de contencioso pré-contratual e, considerando as circunstâncias do caso concreto, mostra-se manifesto que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo seriam manifestamente superiores aos que poderão decorrer do seu levantamento, atento o facto de estarem em causa bem essenciais à vida em sociedade.

A Recorrente não alegou ou concretizou nenhum dano objetivo que lhe adviria do levantamento do efeito suspensivo determinado pela decisão proferida pelo tribunal de 1ª instância, sendo que, em qualquer caso, e como se disse já, caso venha a obter ganho de causa na Ação principal, sempre os prejuízos que possa vir a sofrer, facilmente serão ressarcíveis.

No que concerne já à invocada intempestividade do requerimento apresentado pelo Município nos termos do art. 103º-A do CPTA, mal se compreende o sentido do pretendido, tanto mais que em nenhum normativo aplicável se estabeleceu um qualquer prazo para a apresentação do referido requerimento, omissão claramente intencional.

Com efeito, a necessidade do levantamento do efeito suspensivo nem sempre se manifestará necessariamente de imediato, admitindo-se que o decurso do tempo possa potenciar a necessidade de recurso a tal instrumento.

Poder-se-á aliás fazer o paralelismo relativamente às Providencias Cautelares que poderão ser apresentadas em qualquer momento do processo (cfr. art. 113º nº 1, do CPTA) enquanto a ação principal não tenha decisão transitada em julgado.

Assim, é claro que a aludida omissão de prazo foi intencional, devendo ser entendida no sentido de que a apresentação do requerimento de levantamento do efeito suspensivo possa ser efetuado a todo o tempo, enquanto perdurar o Processo correspondente.

Não merece, igualmente neste aspeto, qualquer censura a decisão proferida pelo tribunal a quo.

Aqui chegados, importa reconhecer que a decisão recorrida não padece de qualquer dos vícios que lhe vinham imputados, não se mostrando violadora, designadamente dos arts. 103º-A, nº 2 e nº 4 e 120º, nº 2 do CPTA, 268º, nº 4 da CRP e 2º da Diretiva 89/665/CEE, nem incorre ainda em qualquer nulidade decorrente da aplicação do art. 615º, nº 1, al. b) do CPC.

Decisão
Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao recurso, confirmando-se a decisão proferida em 1ª instância.

Custas pela Recorrente

Porto, 11 de maio de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia