1. A UNIDADE LOCAL DE SAÚDE ..., Entidade Demandada nos presentes autos à margem referenciados de AÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL em que é Autora a sociedade comercial [SCom01...], LD.ª, vem interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença promanada nos autos, que julgou a presente ação totalmente procedente e, em consequência, “(…) anul[ou] a deliberação a que se reporta o Item K) do probatório, assim como, o contrato a que se reporta o Item M) do probatório; e (…) [condenou] a Entidade Demandada a praticar novo acto de adjudicação, mediante o qual adjudique a proposta da Autora (…)”.

2. Nas suas alegações recursivas, a Recorrente formulou, a final, as seguintes conclusões [já restringidas nos termos das alegações recursivas que fazem fls. 835 e seguintes do SITAF]: “(…)

1.° A recorrida instaurou os presentes autos de ação de contencioso pré-contratual ao abrigo dos artigos 100.° e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, solicitando a anulação da decisão de adjudicação, a anulação do contrato público respetivo, a reavaliação da sua proposta e reposicionamento em primeiro lugar e ainda a prática do ato de adjudicação da proposta da sua proposta.

2.° O tribunal recorrido julgou procedente o pedido de anulação da deliberação de adjudicação e condenou a recorrente a praticar novo ato de adjudicação, mediante o qual adjudique a proposta da ora recorrida.

3.° O presente recurso tem como objeto a sentença proferida no Tribunal recorrido que anulou a deliberação de adjudicação e condenou a recorrente a praticar novo ato de adjudicação, mediante o qual adjudique a proposta da ora recorrida.

4.° Em sede de contestação, a ora recorrente defendeu-se por exceção, pugnando pela exclusão da proposta da autora, com os seguintes fundamentos:

i) violação da Cláusula 20.°, n.° 1 e 2 do Caderno de Encargos, no que concerne à assistência prestada no horário normal de funcionamento da Autora;

ii) apresentação de proposta variante, vedada pelo Artigo 11.° do Programa do Procedimento, no que concerne à assistência prestada pela Autora;

iii) Violação do prazo de pagamento, por força do previsto no Artigo 11.°, n.° 1 do Caderno de Encargos.

(…)

8. ° O tribunal entendeu que não podia conhecer tais questões por as mesmas não terem sido invocadas em sede procedimental, do lado do júri ou da contrainteressada.

9. ° A lógica interna da decisão concursal impõe que conhecida uma causa de exclusão, fique prejudicada a possibilidade de se conhecerem mais causas de exclusão em relação ao mesmo concorrente, sob pena de violação do princípio da boa administração, na sua componente da eficiência, previsto no artigo 5.º do Código de Procedimento Administrativo.

10.° em coerência com o decidido (exclusão por uma violação de caderno de encargos), a entidade administrativa não tinha de se pronunciar sobre outras causas de exclusão do mesmo concorrente.

11.° Por outro lado, ainda que o objeto imediato seja a deliberação da ora recorrente, o objeto mediato é a situação jurídica concursal - é o conflito entre os sujeitos.

12.° Isto é: o contencioso pleno previsto no Código de Processo nos Tribunais Administrativo impõe que o tribunal se debruce sobre a situação jurídica em causa - a pretensão da autora em ficar graduada em primeiro lugar - e não sobre a mera existência de invalidades do ato impugnado. Só assim se explica a amplitude imposta no artigo 95.°, número 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ao se dever considerar o alegado pelas partes no processo judicial e outros fundamentos de forma oficiosa.

13.° Em suma, o tribunal recorrido deveria ter conhecido todos os factos impeditivos invocados pela recorrente em sede de contestação, ainda que não tenham sido colocados procedimentalmente em sede de relatório preliminar ou relatório final.

14.° Ao não conhecer por entender que não os podia conhecer, praticou um erro de julgamento de Direito, por violação do artigo 95.°, número 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - o que se invoca.

15.° A prossecução do interesse público levou a entidade adjudicante a reafirmar que pretendia um equipamento fixo em estrutura móvel com rodados que possibilitasse a sua deslocação.

16.° A intenção da entidade adjudicante era contratar um equipamento que fosse fixo já de origem, sem qualquer adaptação posterior à fabricação.

17.° Salvo melhor opinião, o tribunal recorrido não teve em conta a competência em sede de separação de poderes e de prossecução do interesse público, da entidade adjudicante.

18.° Neste sentido, o tribunal recorrido violou a reserva de função administrativa, ao não ter em conta a intenção da entidade adjudicante firmada no Caderno de Encargos e interpretada em sede de relatório preliminar - o que se invoca.

19.° Por outro lado, a aceitação do equipamento aparafusado implica a alteração das suas características técnicas devidamente certificadas pelo fabricante.

20.° A utilização de um dispositivo médico em condições distintas da sua certificação é manifestamente ilegal uma vez que os dispositivos médicos, com exceção dos feitos por medida e dos destinados à investigação clínica, só poderão ser colocados no mercado europeu se apresentarem aposta a marcação CE como prova da sua conformidade com os requisitos essenciais que lhe são aplicáveis.

21.° Quando a recorrida apresenta um dispositivo médico aparafusado por si, sem que tenha sido certificado com tal possibilidade, está claramente a violar o artigo 16.° daquele Regulamento, uma vez que introduz no mercado um dispositivo médico com características que não estão certificadas.

22.° Em suma, a recorrida não juntou um único documento técnico que preveja a possibilidade ou a preparação técnica do equipamento em ser objeto de aparafusamento a uma base, pelo que a decisão em causa colide com o disposto no artigo 16.° do Regulamento UE 2017/745.

23.° Finalmente, o tribunal atribuiu efeitos anulatórios sem qualquer limitação, entendendo que «a anulação do contrato não revela desproporcionada, nem contrária à boa-fé.»

24. ° O tribunal recorrido não teve em conta que se está perante um contrato cuja parte principal (fornecimento do bem) está totalmente executada, que o equipamento custou ao erário público 99 300,00€ sem IVA e que a ser devolvido, lesará desproporcionalmente o interesse particular da contrainteressada, que verá um equipamento de valor elevado inutilizado; e também não teve em conta o interesse público, que poderá ser privado da tecnologia em causa ao ter de devolver o aparelho e esperar por novo fornecimento - sem contar com a vertente indemnizatória eventualmente em causa.

25.° Isto posto, fazendo uso da discricionariedade jurisdicional na valoração e hierarquização dos interesses em disputa e por se revelar desproporcionada a anulação do contrato, conclui-se dever operar o seu afastamento, nos termos do disposto no artigo 283.°, número 4 do Código dos Contratos Públicos - o que se invoca.

26.° De resto, tal ponderação jurisdicional a ter sido feita, como terá sido, encontra-se com fundamentação limitada - o tribunal recorrido não explicou fundamentadamente que interesses públicos e privados ponderou que levaram ao afastamento do efeito anulatório. (…)”.

7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, conforme o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

8. Neste enquadramento, o cerne da questão sub judice prende-se com a análise da eventual existência de erro[s] de direito na sentença recorrida, designadamente quanto à (i) potencial violação do disposto no artigo 95.º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos; (ii) à eventual infração do princípio constitucional da separação de poderes; (iii) ao alegado incumprimento do estatuído no artigo 16.º do Regulamento (UE) 2017/745; (iv) bem como à possível inobservância do n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos.

9. É na resolução de tais questões que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

10. O quadro fáctico apurado na decisão judicial recorrida, aqui sem reparos, foi o seguinte: “(…)

A) Mediante deliberação do Conselho de Administração da Entidade Demandada de 1 de junho de 2023, determinou-se abertura de um concurso público para a aquisição de equipamento de laser para o serviço de urologia do Hospital de ..., E.P.E. - cfr. fls. 2 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

B) Foi aprovado o programa de procedimento, resultando do mesmo o seguinte:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cfr. fls. 7 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

C) Foi aprovado o Caderno de Encargos, do qual se extrai o seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)”

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cfr. fls. 31 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

D) Mediante anúncio de procedimento com o n.° 10663/2023, publicado na II Série do Diário da República de 27 de junho de 2023, foi dada publicidade ao concurso público para a aquisição de equipamento de laser para o serviço de urologia do Hospital de ..., E.P.E. - cfr. fls. 44 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

E) A Autora apresentou proposta no referido concurso, tendo proposto o equipamento designado por “Laser Quanta System Fiber Dust Thulium Laser”, com as seguintes especificações técnicas:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cfr. fls. 284 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

F) O júri do procedimento elaborou a 15 de dezembro de 2023 o primeiro relatório preliminar, propondo a seguinte graduação das propostas apresentadas:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cfr. fls. 401 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

G) A Contrainteressada emitiu pronúncia em sede de audiência dos interessados, na qual peticionou a exclusão da proposta da Autora, por incumprimento do disposto na Cláusula 18.⁠ª, n.° 1 do Caderno de Encargos - cfr. fls. 407 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

H) O 11 de Janeiro de 2024, o júri do procedimento elaborou o segundo relatório preliminar, do qual se extrai o seguinte: “(…)

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]


- cfr. fls. 419 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

I) A Autora emitiu pronúncia em sede de audiência dos interessados, tendo requerido a readmissão da sua proposta, tendo junto a seguinte declaração emitida pelo fabricante:

[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

- cfr. fls. 443 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

J) A 8 de fevereiro de 2024, o júri do procedimento elaborou o relatório final, do qual se extrai o seguinte:
“(…)
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

(…)

- cfr. fls. 451 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

K) Mediante deliberação do Conselho de Administração de 15 de fevereiro de 2024, foi adjudicada a proposta da Contrainteressada - cfr. fls. 477 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

L) Foi aprovada a minuta do contrato e entregues os documentos de habilitação - cfr. fls. 477 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;

M) No seguimento do que, a 22 de fevereiro de 2024 foi celebrado, entre a Entidade Demandada e a Contrainteressada, o contrato objeto do procedimento concursal a que se reporta o Item A) do probatório - cfr. fls. 507 e seguintes do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.

11. Face à materialidade fáctica cristalizada nos autos pelo Tribunal Recorrido, impõe-se principiar a análise jurídico-substantiva dos fundamentos invocados no presente recurso jurisdicional, em estrita observância dos termos vertidos pela Recorrente, maxime no que respeita às conclusões explanadas no articulado recursório, as quais delimitam o thema decidendum da presente lide.

12. Pela decisão apelada, como sabemos, foi a presente ação julgada procedente e, em consequência, foi anulado o ato de adjudicação impugnado nos autos e condenada a Entidade Demandada a praticar novo ato de adjudicação, mediante o qual adjudique a proposta da Autora.

13. Examinando a fundamentação de direito vertida na sentença recorrida, assoma evidente que o juízo de procedência da presente ação mostra-se estribado no entendimento nuclear de que “(…) o laser proposto pela Autora está fixo a uma estrutura móvel com rodados, que permite a sua deslocação; pelo que, cumpre o disposto na Cláusula 18.º, n.º 1, ponto 1 do Caderno de Encargos. O que significa que, ao ter excluído a proposta da Autora, a Entidade Demandada violou o disposto na referida Cláusula, assim como, o disposto nos Artigos 57.º n.º 1 alínea c), 72.º e 146.º n.º 1 alínea o) do CCP (…) o que dita a anulação da deliberação impugnada, nos termos do disposto no Artigo 163.º, n.º 1 do CPA e, por conseguinte, a anulação do contrato celebrado – cfr. Artigo 283.º, n.º 2 do CCP – não sendo aqui de aplicar o disposto no Artigo 283.º, n.º 4 do CCP, porquanto da referida anulação resulta uma alteração subjectiva ao contrato celebrado, sendo certo que, a anulação do contrato não revela desproporcionada, nem contrária à boa-fé (…)”.

14. Em sede recursória, a Recorrente manifesta a sua inconformidade com a decisão judicial assim proferida, deduzindo o presente recurso jurisdicional com fundamento em erro de julgamento, sustentando, para tanto, uma quádrupla fundamentação, a saber:

15. Prima facie, alega que o tribunal a quo incorreu em erro de julgamento ao não conhecer das causas de exclusão suscitadas em sede de contestação, por considerar que as mesmas não haviam sido invocadas em sede procedimental.

16. Sustenta que, ao abrigo do disposto no artigo 95.º, n.º 1 do CPTA, incumbia ao tribunal conhecer de todos os factos impeditivos invocados, independentemente de terem sido ou não suscitados em sede de relatório preliminar ou final.

17. Secundariamente, sustenta que o tribunal a quo, ao não respeitar a aclaração da cláusula 18.ª, número 1 do Caderno de Encargos operada pela entidade adjudicante no âmbito do relatório preliminar, ofendeu a reserva da função administrativa, dessa forma violando o princípio da separação de poderes.

18. Tertio, aduz que a solução de aparafusamento proposta pela Recorrida consubstancia uma violação do preceituado no artigo 16.º do Regulamento [EU] 2017/745, porquanto introduz no mercado um dispositivo médico com características não certificadas, sem que tenha sido apresentado qualquer documento técnico que preveja a possibilidade ou a preparação técnica do equipamento para ser objeto de aparafusamento a uma base.

19. Quarto, advoga que o tribunal a quo, ao determinar a anulação do contrato sem quaisquer limitações, não procedeu a uma adequada ponderação dos interesses em presença, maxime o facto de o contrato se encontrar já executado na sua parte principal, o valor significativo do equipamento [99.300,00 €, acrescido de IVA] e o interesse público na manutenção do equipamento em funcionamento.

20. Pugna, assim, que, nos termos do preceituado no artigo 283.º, n.º 4 do CCP, deveria ter sido afastado o efeito anulatório por manifesta desproporcionalidade.

21. Vejamos estas questões especificamente.

22. Assim, e com reporte ao primeiro feixe argumentativo, impera que se comece por sublinhar que a Autora intentou a presente ação de contencioso pré-contratual, peticionando o provimento do presente meio processual por forma a ser anulado o ato de adjudicação proferido no âmbito do procedimento concursal com vista «aquisição de equipamento de Laser para o Serviço de Urologia do Hospital de ..., E.P.E (HB), conforme especificações técnicas indicadas no caderno de encargos e respetivos anexos», e igualmente o contrato, caso já tenha sido celebrado o contrato.

23. A par desta pretensão impugnatória, a Autora peticionou também a condenação da Entidade Demandada a proceder à reavaliação da proposta da autora, a graduá-la em primeiro lugar, e adjudicar-lhe o concurso.

24. Substanciou tais pretensões na alegação de que a sua proposta foi ilegitimamente excluída do procedimento de contratação pública para aquisição de equipamento laser para o serviço de Urologia do Hospital de ..., EPE, porquanto, não obstante ter sido inicialmente ordenada em primeiro lugar por constituir a proposta economicamente mais vantajosa, após pronúncia em sede de audiência prévia da Contrainteressada [SCom02...], o júri do procedimento alterou a sua interpretação quanto ao cumprimento das especificações técnicas [equipamento fixo em estrutura móvel com rodados], determinando a exclusão da sua proposta sem adequada fundamentação.

25. Para tanto, sustentou que tal decisão padeceu de violação do disposto no n.º 10 do artigo 49.º do Código dos Contratos Públicos e do princípio da concorrência, na medida em que o equipamento proposto cumpria efetivamente os requisitos técnicos exigidos [conforme demonstrado pelo Certificado CE e declaração do fabricante], não exigindo o caderno de encargos uma estrutura única e indivisível.

26. Mais invocou que a interpretação restritiva adotada pelo júri desvirtua a vontade inicial da entidade adjudicante manifestada nas peças do procedimento, sem que se verifique qualquer justificação objetiva assente no interesse público para tal restrição à concorrência.

27. Regularmente citada, a Entidade Demandada apresentou contestação a fls. 271 e seguintes dos autos [SITAF], pugnando pela improcedência da ação com fundamento na legalidade da exclusão da proposta da Autora do concurso público para aquisição de equipamento laser, por não cumprir com as especificações técnicas exigidas no Caderno de Encargos, designadamente por não constituir um equipamento fixo em estrutura móvel, mas antes um equipamento independente meramente pousado num trolley, passível de adaptação posterior por meio de aparafusamento não certificado.

28. Invocou ainda a Ré que a proposta da Autora padecia de vícios adicionais que determinariam igualmente a sua exclusão, nomeadamente (i) por prever que a assistência técnica seria prestada apenas em horário normal de trabalho, em violação da exigência de assistência 24 horas por dia, 7 dias por semana; (ii) por apresentar uma proposta variante quanto à assistência técnica [com e sem peças], quando tal não era permitido pelo procedimento concursal; e ainda (iii) por estipular um prazo de pagamento de 30 dias, quando o Caderno de Encargos estabelecia um prazo de 60 dias, constituindo fundamentos autónomos para a sua exclusão nos termos da alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º do Código dos Contratos Públicos.

29. O Tribunal recorrido, todavia, não acolheu o conhecimento dos vícios adicionais suscitados pela Entidade Demandada, sustentando que, tendo o júri do procedimento fundamentado a exclusão da proposta da Autora exclusivamente na violação da Cláusula 18.ª, n.º 1 do Caderno de Encargos, não seria admissível, em sede contenciosa, a invocação superveniente de novos fundamentos de exclusão que não hajam constituído suporte da decisão administrativa impugnada.

30. Com efeito, entendeu o Tribunal que tais causas de exclusão deveriam ter sido apreciadas pelo júri do procedimento na fase própria de avaliação das propostas, precludindo a possibilidade da sua invocação posterior.

31. A Recorrente manifesta a sua discordância com o assim decidido, invocando violação do disposto no artigo 95.º, n.º 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [CPTA].

32. Tal argumentação, porém, não merece acolhimento.

33. Com efeito, compulsando o segmento decisório em crise, resulta inequívoco que o Tribunal a quo procedeu ao adequado enquadramento da questão atinente aos vícios adicionais suscitados, tendo decidido no sentido da inadmissibilidade do seu conhecimento em sede jurisdicional.

34. Esta decisão encontra-se em plena conformidade com o preceituado no artigo 95.º, n.º 1 do CPTA, o qual determina que a sentença deve decidir todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e não pode ocupar-se senão das questões suscitadas, salvo quando a lei lhe permita ou imponha o conhecimento oficioso de outras.

35. Naturalmente, pode-se questionar-se a bondade do juízo decisório operado pelo Tribunal Recorrido no particular conspecto em análise.

36. Porém, é nosso entendimento que a decisão em questão se mostra certeiramente justificada, sendo isenta de reparo.

37. Na verdade, não obstante o artigo 95.º, n.º 1 do CPTA conferir ao tribunal competência para conhecer das questões suscitadas pelas partes e fundamentar a decisão em razões de legalidade administrativa não invocadas, desde que pertinentes ao objeto do litígio, tal disposição não pode ser interpretada de modo a permitir que a entidade administrativa invoque extemporaneamente, em sede judicial, fundamentos de exclusão não apreciados no procedimento administrativo, sob pena de atravessamento dos valores da boa-fé e da segurança jurídica.

38. Esta posição encontra respaldo na jurisprudência, conforme evidenciado no acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 02.12.2021, proferido no processo n.º 75/2021, onde se sumariou o seguinte: “A legalidade do ato, mais a mais estando em causa um ato expresso, deve ser sindicada à luz do seu conteúdo concreto, e não de fundamentos que nele não foram aventados como razão de decidir no sentido da exclusão de uma proposta. Invocar em sede de recurso fundamentos novos, que não justificaram a proposta do júri de exclusão do concorrente do procedimento, nem a decisão da própria entidade adjudicante, designadamente, para fazer valer o princípio do aproveitamento dos atos administrativos, do art.º 163.º, n.º 5 do CPA, põe em causa a confiança na atuação administrativa, na segurança jurídica, no exercício da defesa dos direitos das recorridas (…)”.

39. Sendo assim, não se descortina, quanto ao aspeto ora tratado, quaisquer razões legais sustentáveis para sustentar o erro de julgamento da decisão recorrida.

40. O que nos transporta para o segundo vetor argumentativo, e que se prende com a alegada violação da reserva da função administrativa.

41. Realmente, a Recorrente apregoa que o Tribunal recorrido violou a reserva de função administrativa, ao não ter em conta a aclaração da entidade adjudicante da interpretação da cláusula 18.ª, número 1 do Caderno de Encargos firmada no relatório preliminar, dessa forma violando o princípio da separação de poderes.

42. Também neste patamar a argumentação não convence.

43. De facto, no domínio da contratação pública, a interpretação de cláusulas contratuais realizada pela Administração assume diferentes graus de vinculatividade consoante o momento procedimental em que ocorre.

44. Os esclarecimentos prestados na fase pré-contratual integram as peças do procedimento e vinculam todos os intervenientes, uma vez que os concorrentes podem ainda conformar as suas propostas em função da interpretação fornecida.

45. Diversamente, quando a entidade adjudicante procede à interpretação de uma cláusula do caderno de encargos em fase posterior à apresentação das propostas, como sucedeu no caso em apreço através do relatório preliminar, tal atuação não beneficia da mesma força vinculativa.

46. Esta diferenciação justifica-se pela necessidade de salvaguardar o princípio da intangibilidade das propostas e evitar alterações substanciais das condições do procedimento que possam comprometer os princípios da concorrência, igualdade e transparência.

47. No caso concreto, não estamos perante nenhum esclarecimento prestado pela entidade adjudicante na fase pré-contratual, mas antes perante uma interpretação de uma cláusula do caderno de encargos realizado no âmbito da análise de propostas no relatório final, o que afasta a força impositiva da mesma.

48. Neste contexto, ao proceder à interpretação da cláusula 18.ª, número 1 do Caderno de Encargos, o Tribunal a quo exerceu legitimamente a sua função de controlo da legalidade da atuação administrativa, não se verificando qualquer violação da separação de poderes.

49. Com efeito, a interpretação judicial visou assegurar o respeito pelos princípios fundamentais da contratação pública, não constituindo uma ingerência indevida na esfera própria da Administração.

50. Naufraga, portanto, a tese da Recorrente no plano da convocada violação da reserva administrativa.

51. Idêntica asserção é atingível, desta feita, no que tange à questão nuclear de aferir se a sentença recorrida padece [ou não] de erro de julgamento, por violação do disposto no artigo 16.º do Regulamento (UE) 2017/745, do Parlamento Europeu e do Conselho.

52. Realmente, é o seguinte o teor da cláusula 18.º do Caderno de Encargos: “

1- Os equipamentos a adquirir deverão ter obrigatoriamente as seguintes características/especificações técnicas: Equipamento de Laser para o Serviço de Urologia

1. Equipamento fixo em estrutura móvel com rodados, possibilitando a sua deslocação”.

53. Perlustrando a fundamentação de direito vertida na decisão judicial recorrida, assoma evidente que o Tribunal recorrido interpretou esta cláusula à luz do seu elemento literal, concluindo que a mesma não exigia que o equipamento e a estrutura fossem uma unidade indissociável de fabrico, antes exigindo que “(…) que o equipamento esteja fixo a uma estrutura móvel com rodados, que permita a sua deslocação, inexistindo qualquer outra exigência relativamente à estrutura em que o equipamento deve estar fixo, nem quanto ao modo como o equipamento deve estar fixo (…)”.

54. Neste enquadramento, considerou que a solução técnica apresentada pela Recorrida - consubstanciada na fixação do equipamento "Laser Quanta System Fiber Dust Thulium Laser" a um trolley rodado designado "Delicated Cart" - dava cabal cumprimento às especificações técnicas estabelecidas no caderno de encargos.

55. Vem a Recorrente arguir que a fixação do equipamento médico ao "Delicated Cart" consubstancia uma modificação não certificada pelo fabricante, em alegada violação do preceituado no artigo 16.º do Regulamento (UE) 2017/745 do Parlamento Europeu e do Conselho.

56. O citado normativo em apreço disciplina, com efeito, as situações em que as obrigações impostas aos fabricantes se estendem a outros operadores económicos, estatuindo na sua alínea c) do n.º 1 que tais obrigações abrangem as hipóteses de modificação de dispositivos já colocados no mercado ou em serviço, quando tal modificação seja suscetível de afetar a conformidade com os requisitos aplicáveis.

57. Reveste-se de particular relevância a derrogação estabelecida no último parágrafo do n.º 1 do citado artigo, nos termos da qual o regime supra não se aplica a quem, não sendo qualificado como fabricante nos termos do artigo 2.º, ponto 30, proceda à montagem ou adaptação de um dispositivo já existente no mercado, desde que não altere a respetiva finalidade prevista.

58. In casu, a fixação do equipamento laser ao denominado "Delicated Cart" configura uma mera operação de montagem ou adaptação que não modifica a finalidade prevista do dispositivo, sendo realizada por meio de um sistema expressamente concebido e validado pelo próprio fabricante, conforme atesta a declaração carreada para os autos.

59. O trolley em causa constitui, com efeito, um acessório de suporte especificamente desenvolvido para o equipamento, não alterando as suas características técnicas essenciais, nem comprometendo a sua conformidade com os requisitos regulamentares aplicáveis.

60. Acresce que, da ratio do n.º 2 do artigo 16.º, que enumera as situações não qualificáveis como alterações suscetíveis de afetar a conformidade do dispositivo, resulta inequivocamente a intenção do legislador da União de excluir do âmbito da proibição as intervenções que não afetam materialmente as características essenciais do dispositivo médico.

61. Face ao expendido, forçoso é concluir que a montagem do equipamento laser no trolley disponibilizado pelo fabricante não consubstancia uma "modificação" para efeitos do disposto no artigo 16.º, n.º 1, alínea c), encontrando-se, ademais, abrangida pela derrogação prevista no último parágrafo do n.º 1, não afetando, por conseguinte, a conformidade do dispositivo com os requisitos regulamentares aplicáveis.

62. Resta-nos, pois, examinar se a ponderação realizada pela primeira instância quanto à não aplicação do regime derrogatório dos efeitos anulatórios se revela [ou não] adequadamente fundamentada e proporcional face à complexa teia de interesses públicos e privados em presença.

63. A resposta a esta indagação, antecipe-se, é favorável aos interesses da Recorrente.

64. De facto, revisitando a situação dos autos, importará ter presente que, no decurso do pleito, a Recorrente invocou que, perante a inexistência de efeitos suspensivos da impugnação e face à premente necessidade de assegurar a prestação de cuidados de saúde no âmbito do Serviço Nacional de Saúde, viu-se compelida a proceder à aquisição do dispositivo médico junto da Contrainteressada, fundamentado a essencialidade da aquisição na manifesta insuficiência do serviço assistencial então prestado, elencando um conjunto de riscos e constrangimentos clínicos, designadamente a fragmentação incompleta de cálculos, retropulsão de cálculos renais, tempos de intervenção prolongados, crescente incidência de hematomas renais, maior risco de sépsis pós-operatória e necessidade de procedimentos múltiplos no mesmo doente por ineficácia do equipamento então disponível, mais sublinhando que o equipamento em causa se encontra presentemente instalado e em pleno funcionamento operacional.

65. Por sua vez, e no que tange à Autora, aqui Recorrida, deve considerar-se que estamos perante um interesse particular de natureza essencialmente económica, e que se alicerça numa perspetiva de graduação no procedimento concursal em 1.º lugar, e, consequentemente, de ser-lhes adjudicada a prestação de serviços visados nos autos.

66. O Tribunal, no âmbito das suas competências, goza de ampla margem de apreciação na ponderação e hierarquização dos interesses em confronto.

67. Perante os interesses em jogo que vimos de referir e do quadro fáctico apurado, afigura-se existir fundamento bastante para proceder a uma majoração acrescida do interesse público relativamente aos interesses da Autora.

68. Com efeito, o interesse da Autora reveste natureza meramente patrimonial, traduzindo-se numa expectativa de graduação preferencial no procedimento concursal e subsequente adjudicação, ao passo que, no caso da Recorrente, está em causa a continuidade de um serviço de urologia, valência médica de particular complexidade e sensibilidade, indispensável ao diagnóstico e tratamento de patologias urológicas que, ex vi legis, exigem intervenção tempestiva e ininterrupta, apresentando-se a continuidade destes cuidados de saúde diferenciados como um imperativo de saúde pública, intrinsecamente conexo com os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, maxime o direito à saúde e à proteção da integridade física.

69. A plena execução material do contrato, consubstanciada na instalação e operacionalização do equipamento, consolidou uma infraestrutura técnica integrada no funcionamento regular da unidade hospitalar, cuja remoção implicaria, per se, uma perturbação sistémica dos procedimentos médicos instituídos, com reflexos potencialmente lesivos na gestão das listas de espera e no planeamento terapêutico dos utentes.

70. Numa perspetiva de gestão hospitalar e eficiência administrativa, a remoção do equipamento exigiria uma reorganização logística do serviço e readaptação das equipas técnicas, com os consequentes encargos administrativos e operacionais daí advenientes, prejuízos estes manifestamente superiores aos eventuais danos patrimoniais da Autora, os quais, verificados os pressupostos legais, poderão ser objeto de adequada compensação pecuniária ao abrigo do disposto no artigo 45º, ex vi artigo 45º-A, nº.1, alínea b), ambos do CPTA, cuja efetivação infra se determinará.

71. Assim, a manifesta desproporcionalidade entre os prejuízos para o interesse público decorrentes da declaração de nulidade e os benefícios dela resultantes impõe, de forma inequívoca, a limitação dos efeitos anulatórios do contrato, salvaguardando-se desta forma os superiores interesses da saúde pública e da continuidade dos cuidados médicos especializados.

72. Nesta conformidade, ponderados os interesses públicos e privados em confronto, e considerando manifestamente desproporcionada a declaração de ineficácia do contrato face às circunstâncias precedentemente expendidas, impõe-se determinar o afastamento dos efeitos anulatórios, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 283.º do Código dos Contratos Públicos, com a consequente remessa dos autos ao Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em conformidade com o regime previsto nos artigos 45.º e 45.º-A, n.º 1, alínea b) do C.P.T.A, para que seja dirigido convite às partes no sentido de, no prazo de 20 dias, acordarem o quantum indemnizatório devido.

73. Aqui chegados, é tempo de concluir pela parcial procedência do recurso jurisdicional interposto, devendo-se (i) revogar a sentença recorrida na parte em que afastou a aplicação do regime derrogatório dos efeitos anulatórios e (ii) julgar parcialmente procedente a presente ação administrativa, consequentemente, (ii.1) anulando-se o ato administrativo de adjudicação praticado em 15.02.2024, (ii.2) afastando-se, por desproporcionalidade, a anulabilidade consequencial do contrato celebrado nos autos, e (ii.3) ordenando-se a remessa dos mesmos à primeira instância para que aí prossigam os seus ulteriores termos processuais, maxime para que seja dirigido às partes o competente convite para, no prazo de 20 dias, acordarem o quantum indemnizatório devido, em estrita observância do regime previsto nos artigos 45.º e 45.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

74. Ao que se proverá no dispositivo.

75. Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativa deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da CRP, em CONCEDER PARCIAL PROVIMENTO ao recurso jurisdicional sub judice, (i) revogar a sentença recorrida na parte em que afastou a aplicação do regime derrogatório dos efeitos anulatórios, (ii) julgar parcialmente procedente a presente ação administrativa, e, em, consequência, (ii.1) anular o ato de adjudicação praticado em 15.02.2024, (ii.2) afastar, por desproporcionalidade, a anulabilidade consequencial do contrato celebrado nos autos, e (ii.3) ordenar a remessa dos autos à primeira instância para prosseguimento dos seus ulteriores termos, designadamente para que seja dirigido às partes o competente convite para, no prazo de 20 dias, acordarem o quantum indemnizatório devido.

Custas do Recurso pelo Recorrente e pela Recorrida, na proporção do respectivo decaimento e vencimento.

Custas na presente ação pelas partes, na proporção de 1/3 pela Autora e 2/3 pela Ré.

Registe e Notifique-se.