| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I- RELATÓRIO
“Sociedade …, SA”, com sede em …, Póvoa de Varzim, inconformada com a sentença do TAF do Porto, datada de 04.MAI.06, que, em ACÇÃO ADMINISTRATIVA COMUM, absolveu a R. “Câmara Municipal de V. N. de Gaia”, da instância, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
A – Definindo os arts.º 212º e 213º do Dec.-Lei n.º 59/99 quer o prazo em que o Dono da Obra deve efectuar os pagamentos, quer a obrigação de serem abonados juros por atraso no pagamento, constituem a consagração legal da obrigação de pagamento, definindo assim os seus termos, alcance e sanção pelo não cumprimento;
B- A falta de pagamento dentro do prazo das facturas cuja medição foi efectuada pelo Dono da Obra, autorizada a emissão destas, e aceitação, não se traduz em questão que deve ser submetida a tentativa prévia de conciliação, dado que no caso concreto, não se trata do exercício de qualquer poder ou prerrogativa que assista ao Dono da Obra, ou manifestação de vontade sua, mas apenas e só do incumprimento puro e simples da obrigação por parte deste;
C – Não está assim sujeita a prévia tentativa de conciliação tal como prevista no art.º 260º do Dec.-Lei n.º 59/99 a interposição de acção judicial destinada a obter o pagamento coercivo do preço da empreitada, que não foi paga no decurso do prazo legal e bem assim dos juros de mora que são devidos nos termos do art.º 213º do Dec.-Lei n.º 59/99 por não ter sido efectuado o pagamento no prazo previsto no art.º 212º do referido diploma.
A Recorrida, por seu lado, apresentou as suas contra-alegações, pugnando pela improcedência do recurso.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto emitiu pronúncia nesta instância, tendo-se pronunciado no sentido da improcedência do recurso.
Colhidos os vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.
II- QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
A questão que se coloca no presente recurso jurisdicional consiste em saber se a acção judicial destinada a obter o pagamento coercivo do preço da empreitada de obras públicas, que não foi pago no decurso do prazo legal e bem assim dos juros de mora que são devidos nos termos do art.º 213º do DL 59/99 por não ter sido efectuado o pagamento no prazo previsto no art.º 212º do mesmo diploma legal, está ou não sujeita à prévia tentativa de conciliação prevista no art.º 260º, ainda do DL 59/99.
III- FUNDAMENTAÇÃO
III-1. Matéria de facto
A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:
a) A autora realizou os trabalhos elencados supra para a ré – facto admitido por acordo das partes;
b) A autora emitiu todas as facturas juntas aos autos relativas aos trabalhos executados, no montante de €337.801,07 – cfr. documentos n.º 2 a 109 juntos com a petição inicial;
c) A ré não pagou integralmente a verba correspondente a estes trabalhos – cfr. argumentação na contestação quanto à procedência apenas parcial da presente acção; e
d) Não foi realizada tentativa de conciliação extrajudicial – facto admitido por acordo das partes.
III-3. Matéria de direito
Como supra se deixou dito, constitui objecto do presente recurso jurisdicional, determinar se a acção judicial destinada a obter o pagamento coercivo do preço da empreitada de obras públicas, que não foi pago no decurso do prazo legal e bem assim dos juros de mora que são devidos nos termos do art.º 213º do DL 59/99, de 02.MAR, por não ter sido efectuado o pagamento no prazo previsto no art.º 212º do mesmo diploma legal, está ou não sujeita à prévia tentativa de conciliação prevista no art.º 260º, ainda do DL 59/99.
A sentença recorrida foi do entendimento da sujeição da presente acção, instaurada para pagamento do preço da empreitada de obra pública e respectivos juros de mora, à tentativa prévia de conciliação, a realizar nos termos do disposto no artº 260º do DL 59/99, de 02.MAR, sob pena de absolvição da instância do réu em virtude dessa formalidade consubstanciar uma excepção dilatória inominada.
É a seguinte a fundamentação constante da sentença proferida pelo tribunal a quo:
“(...)
As partes nada disseram a respeito da existência de qualquer especificação quanto ao contencioso judicial, designadamente, no que concerne a questões suscitadas sobre interpretação, validade e execução dos contratos; pelo que, a decisão destas matérias compete aos tribunais administrativos (de círculo), mas as questões judiciais deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele para o efeito designar – cfr. artigos 253.º, n.º 1 e n.º 2, 254.º, n.º 1 e n.º 2 e 260.º, n.º 1, todos do Decreto-Lei n.º 55/99, de 2 de Março.
Esta tentativa de conciliação é obrigatória, como ressalta dos termos usados pelo legislador e do preâmbulo do diploma legal que a introduziu – cfr. Decreto-Lei n.º 235/86, de 18 de Agosto “(...) Obrigatoriedade da tentativa de conciliação antes do recurso à via contenciosa para dirimir os conflitos emergentes. (...)”.
A acção condenatória pela qual o empreiteiro pretende obter o pagamento do preço correspondente à execução dos trabalhos que constituem o objecto da empreitada é uma acção relativa à execução do contrato de empreitada de obras públicas e que, como tal, está sujeita à prévia realização de tentativa de conciliação - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 17/02/1998, proferido no âmbito do proc. n.º 042334 (a título exemplar), tal como prevista nas normas legais do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março, nomeadamente, artigos 253.º, 254.º e 260 e seguintes.
Respeita, igualmente, a execução do contrato de empreitada a acção em que o empreiteiro pede a condenação do dono da obra no pagamento de juros moratórios, por não ter pago pontualmente o preço devido pela empreitada de obras públicas Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 19/11/1998, proferido no âmbito do proc. n.º 044220..
Ora, estando aqui em análise o contencioso dos contratos e sendo o litígio referente a contrato de empreitada, deve aplicar-se o disposto no título IX do Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de Março.
A preterição da tentativa de conciliação constitui excepção dilatória inominada, de conhecimento oficioso, que conduz à absolvição da ré da instância – artigo 42.º do CPTA, 493.º, n.º 2 e 494.º do CPC - Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 27/10/2001, Proc. n.º 047795 e de 08/07/2003, Proc. n.º 02057/02.
(...)”.
Contra tal entendimento insurge-se a Recorrente.
Sustenta para tanto, em síntese, que definindo os artsº 212º e 213º do DL 59/99 quer o prazo em que o dono da obra deve efectuar os pagamentos, quer a obrigação de serem abonados juros por atraso no pagamento, constituem a consagração legal da obrigação de pagamento, definindo assim os seus termos, alcance e sanção pelo não cumprimento, a falta de pagamento dentro do prazo das facturas cuja medição foi efectuada pelo dono da obra, autorizada a emissão destas, e aceitação, não se traduz em questão que deve ser submetida a tentativa prévia de conciliação, dado que no caso concreto, não se trata do exercício de qualquer poder ou prerrogativa que assista ao dono da obra, ou manifestação de vontade sua, mas apenas e só do incumprimento puro e simples da obrigação por parte deste, pelo que não está sujeita a prévia tentativa de conciliação, tal como prevista no art.º 260º do DL 59/99, a interposição de acção judicial destinada a obter o pagamento coercivo do preço da empreitada, que não foi paga no decurso do prazo legal e bem assim dos juros de mora que são devidos nos termos do art.º 213º do Dec.-Lei n.º 59/99 por não ter sido efectuado o pagamento no prazo previsto no art.º 212º do referido diploma.
Vejamos se lhe assiste razão.
A propósito da definição de contrato administrativo, de obras públicas e de contrato de empreitada de obras públicas, regem os artº 178º do CPA e 1º e 2º do DL 59/99, de 02.MAR, que:
“Artigo 178.º
(Conceito de contrato administrativo)
1 - Diz-se contrato administrativo o acordo de vontades pelo qual é constituída, modificada ou extinta uma relação jurídica administrativa.
2 - São contratos administrativos, designadamente, os contratos de:
a) Empreitada de obras públicas;
(...)”
“Artigo 1.º
(Obras públicas)
1 - Para os efeitos deste diploma são consideradas obras públicas quaisquer obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração, reparação, conservação, limpeza, restauro, reparação, adaptação, beneficiação e demolição de bens imóveis, destinadas a preencher, por si mesmas, uma função económica ou técnica, executadas por conta de um dono de obra pública.
2 - As obras públicas podem ser executadas por empreitada, por concessão ou por administração directa.
3 - Nos casos em que seja possível o recurso à administração directa, o dono da obra pode celebrar contratos para fornecimento dos materiais e equipamentos necessários à execução da obra, os quais se regerão pelo regime geral dos fornecimentos.”
“Artigo 2.º
(Âmbito de aplicação objectiva)
1 - O presente diploma estabelece o regime do contrato administrativo de empreitada de obras públicas.
2 – (...)
3 - Entende-se por empreitada de obras públicas o contrato administrativo, celebrado mediante o pagamento de um preço, independentemente da sua forma, entre um dono de obra pública e um empreiteiro de obras públicas e que tenha por objecto quer a execução quer conjuntamente a concepção e a execução das obras mencionadas no n.º 1 do artigo 1.º, bem como das obras ou trabalhos que se enquadrem nas subcategorias previstas no diploma que estabelece o regime do acesso e permanência na actividade de empreiteiro de obras públicas, realizados seja por que meio for e que satisfaçam as necessidades indicadas pelo dono da obra.
(...)”.
No caso dos autos, a A. obrigou-se para com a R. a proceder à realização das seguintes obras, mediante o pagamento de determinado preço:
A – Construção de muro de suporte na Estação das Devesas, freguesia de Santa Marinha;
B – Pavimentação e drenagem pluvial subterrânea da Rua Barão do Corvo e Rua Conselheiro Veloso da Cruz – freguesia de Santa Marinha;
C – Sinalização horizontal das Ruas Conselheiro Veloso da Cruz, Barão do Corvo, Visconde das Devesas e José Mariani – freguesia de Santa Marinha;
D – Construção do parque de estacionamento no espaço contíguo à Praceta Sousa Caldas na freguesia de Santa Marinha;
E – Sinalização vertical das Ruas Conselheiro Veloso da Cruz, Barão do Corvo, Visconde das Devesas e José Mariani, na freguesia de Santa Marinha.
Assim, atenta a qualidade das partes, o objecto do contrato e o disposto nos normativos legais atrás citados, parece não haver dúvidas de que estamos perante um contrato de empreitada de obras públicas.
E tratando-se de contrato de empreitada de obras públicas, aplicar-se-lhe-á o regime previsto no DL 59/99, de 02.MAR, diploma em vigor à data da sua celebração.
Por outro lado, em matéria de pagamento do preço da empreitada de obras públicas e respectivos juros de mora, dispõem os artºs 212º e 213º do DL 59/99, de 02.MAR, que:
“Artigo 212.º
(Prazos de pagamento)
1 - Os contratos devem precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento dos trabalhos executados e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados, consoante os casos:
a) Das datas dos autos de medição a que se refere o artigo 202.º;
b) Das datas de apresentação dos mapas das quantidades de trabalhos previstos no artigo 208.º;
c) Das datas em que os acertos sejam decididos.
2 - Os contratos devem ainda precisar os prazos em que o dono da obra fica obrigado a proceder ao pagamento das revisões e eventuais acertos, os quais não poderão exceder 44 dias, contados consoante os casos previstos na legislação especial aplicável.
3 - Nos casos em que os contratos não precisem os prazos a que se referem os números anteriores, entender-se-á que serão de 44 dias.
Artigo 213.º
(Mora no pagamento)
1 - Se o atraso no pagamento exceder o prazo estipulado ou fixado por lei nos termos do artigo anterior, será abonado ao empreiteiro o juro calculado a uma taxa fixada por despacho conjunto do Ministro das Finanças e do ministro responsável pelo sector das obras públicas.
2 - Se o atraso na realização de qualquer pagamento se prolongar por mais de 132 dias, terá o empreiteiro o direito de rescindir o contrato.
3 - Em caso de desacordo sobre o montante indicado numa situação de trabalhos, de revisão de preços ou num mapa das quantidades de trabalhos, o pagamento será efectuado sobre a base provisória das somas aceites pelo dono da obra.
4 - Quando as somas pagas forem inferiores àquelas que, finalmente, sejam devidas ao empreiteiro, este terá direito aos juros de mora calculados sobre a diferença e nos termos do n.º 1 do presente artigo.
5 - O pagamento dos juros previstos neste artigo deverá efectuar-se até 22 dias depois da data em que haja tido lugar o pagamento dos trabalhos, revisões ou acertos que lhes deram origem”.
Finalmente, no âmbito, ainda do regime legal definido pelo DL 59/99, de 02.MAR, no que respeita ao Contencioso dos Contratos, estabelecem os artºs 253º, 254º e 260º, que:
“Artigo 253.º
(Tribunais competentes)
1 - As questões que se suscitem sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas, que não sejam dirimidas por meios graciosos, poderão ser submetidas aos tribunais.
2 - Os tribunais competentes são os administrativos, podendo as partes, todavia, acordar em submeter o litígio a um tribunal arbitral.
Artigo 254.º
(Forma do processo)
1 - Revestirão a forma de acção as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato.
2 - As acções serão propostas no tribunal administrativo do círculo competente.
Artigo 260.º
(Tentativa de conciliação)
1 - As acções a que se refere o artigo 254.º deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele, para o efeito, designar.
2 - Os representantes das partes deverão ter qualificação técnica ou experiência profissional adequada no domínio das questões relativas às empreitadas de obras públicas.”.
No caso sub judice, temos que, no âmbito do contrato de empreitada de obras públicas, em referência nos autos, o dono da obra não efectuou o pagamento do preço bem como dos respectivos juros de mora.
Perante isso o empreiteiro intentou a respectiva acção judicial.
Acontece que, previamente, à instauração da acção judicial não teve lugar a tentativa de conciliação extrajudicial prevista pelo artº 260º do DL 59/99, de 02.MAR.
Ora, nos termos das disposições legais acabadas de reproduzir, as acções que respeitem a questões sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas deverão ser precedidas obrigatoriamente de tentativa de conciliação extrajudicial.
No caso sob apreciação, o pagamento do preço e respectivos juros de mora, objecto da acção, integrando uma das obrigações sinalagmáticas de que se reveste o contrato bilateral ou sinalagmático da empreitada de obras públicas, respeita à sua execução ou cumprimento.
Assim, situando-se o objecto da acção no âmbito da execução do contrato de empreitada de obras públicas deveria a mesma ter sido precedida de tentativa de conciliação.
Não o tendo sido quais são as respectivas consequências processuais?
A este propósito a jurisprudência do STA vem entendendo que estamos perante uma excepção dilatória inominada.
(Cfr. neste sentido, entre muitos outros, os Acs. do STA de 11.ABR.00, 30.OUT.03 e 07.OUT.04, in Recs. nºs 045457, 0722/03 e 0640/04, respectivamente).
Com efeito, refere-se no segundo dos arestos citados, o seguinte:
“(...)
Integrado neste Titulo IX, dispõe o artº 254º que «1 – Revestirão a forma de acção as questões submetidas ao julgamento dos tribunais administrativos sobre interpretação, validade ou execução do contrato».
E estabelece, depois, o Artigo 260º
(Tentativa de conciliação)
1 – As acções a que se refere o artigo 254º deverão ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial perante uma comissão composta por um representante de cada uma das partes e presidida pelo presidente do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes ou pelo membro qualificado do mesmo Conselho que aquele, para o efeito, designar.
2 – Os representantes das partes deverão ter qualificação técnica ou experiência profissional adequada no domínio das questões relativas às empreitadas de obras públicas.
Perante este preceito legal, de conteúdo idêntico, aliás, ao do artº. 231º do anterior DL 405/93, deve concluir-se, como na decisão recorrida, que a tentativa prévia de conciliação, no âmbito do contencioso da empreitadas de obras públicas, constitui um pressuposto processual objectivo, isto é, um daqueles “requisitos de que depende dever o juiz proferir decisão sobre o mérito da causa, concedendo ou negando a providência judiciária requerida pelo demandante” (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra Editora, 1967, 74).
A falta de pressupostos constitui uma excepção dilatória (artº 493º, nº 2 do CPCivil), sendo meramente exemplificativa a enumeração que das excepções dilatórias é feita no artº 494º do mesmo CPCivil. E, nos termos do artº 288º, nº 1, al. e), do mesmo diploma, o juiz deve abster-se de conhecer do pedido e absolver o réu da instância quando julgue procedente alguma outra excepção dilatória para além das referidas nas alíneas precedentes (incompetência absoluta do tribunal, nulidade de todo o processo, falta de personalidade ou capacidade judiciárias ou ilegitimidade de alguma das partes).
Artur Anselmo de Castro (Direito Processual Civil Declaratório, vol. II, Livraria Almedina, Coimbra, 1982, 250/1), ao tratar dos pressupostos processuais inominados, expressamente refere, segundo o acórdão de 8.11.95 (Rº 36503), que “há situações litigiosas, sobretudo questões em que entram em jogo interesses do Estado, em que se impõe como necessário o recurso a outras vias, antes da propositura de qualquer acção, isto é, antes de se proceder à solução jurisdicional do conflito”, consignando que “também aqui o recurso a essas outras vias funcionará como pressuposto especial da acção”.
Conclui-se, pois, que “sendo imposta por lei, numa fase prévia, a tentativa de conciliação constitui, assim, um pressuposto processual objectivo do procedimento judicial, pelo que a sua não realização consubstancia, nos termos do nº 1 do artigo 494º do Código do Processo Civil (hoje, corpo do artº 494º), uma excepção dilatória, de conhecimento oficioso – artigo 495º deste diploma –, cuja existência obsta ao conhecimento do pedido, dando lugar à absolvição da instância – nº 2 do artigo 493º e alínea e) do artigo 288º, ambos do citado Código” (ac. de 12.12.89 – Rº 26816).
(...)”.
Assim, no caso dos autos, configurando-se o objecto da acção como uma questão sobre execução do contrato de empreitada de obras públicas, a instauração da acção sem que tivesse sido precedida de tentativa de conciliação, configura uma excepção dilatória inominada, que, como tal, importa a absolvição da instância – Cfr. artºs 288º-1-e), 493º-2 e 495º do CPC.
Improcedem, deste modo, as conclusões de recurso, não merecendo censura a sentença recorrida.
IV- DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em negar provimento ao recurso jurisdicional e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.
Custas pela Recorrente.
Porto, 22 de Novembro de 2007
Ass. José Luís Paulo Escudeiro
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho |
