“(i) A quantia de €1.308.663.91, com acréscimo dos juros de mora fixados nos termos da Portaria 597/2005, de 19/07, contados desde o vencimento de cada uma das prestações, nos termos dos acordos de 29/12/2004 e, a partir da citação, sobre a totalidade daquele capital;

(ii) Os valores que mensalmente venham a ser liquidados nos termos da cláusula 2ª, 4 e 5 do Reajuste ao Contrato de Concessão, com a interpretação do Acordo de 29/12/2004, acrescidos dos juros de mora fixados nos termos ma mencionada Portaria e contados desde o vencimento de cada uma das faturas.

Pretende a autora obter o cumprimento do “Contrato de Concessão” que celebrou com o réu em 03/09/1997 e do seu aditamento, designado por “Reajuste ao Contrato de Concessão”, datado de 1/08/2001.”

Formula a aqui Recorrente/Bp... nas suas alegações do Recurso Jurisdicional corrigidas, apresentadas em 9 de Dezembro de 2012, as seguintes conclusões (Cfr. fls. 704 a 750 Procº físico).

“PRIMEIRA - Está em causa nestes autos a interpretação, validade e execução do Contrato de concessão subscrito, em 1997.09.03, entre o antecessor da R HSJ (então estabelecimento/instituto público de saúde e ensino), como concedente, e a A, como concessionária, na sequência de concurso público internacional lançado por aquele, após aprovação tutelar (do Ministério da Saúde), para exploração dos seguintes de serviços de apoio ao Hospital, mas também aos demais estabelecimentos de saúde e de ensino instalados na designada cerca do HSJ:

a) Exploração do serviço de estacionamento automóvel, quer do já existente à superfície, quer de um parque coberto, em edifício construído pela concessionária;
b) Exploração, nesse mesmo edifício, através de subconcessionária, dos serviços comuns e da locação de um conjunto de lojas de fornecimento de bens e de prestação de serviços, definidas pela R em função das necessidades dos serviços públicos apoiados;
c) Exploração, ainda no mesmo edifício, através de subconcessionária, de uma unidade de alojamento para-hospitalar e de apoio aos demais utentes dos serviços públicos principais. (Fatos provados 1 a 11, 13 a 84, 159 a 165 em D supra)

SEGUNDA - Também está em causa a interpretação, validade e execução do acordo de modificação das prestações daquele Contrato, por iniciativa da R, formalizado, sob a designação de "Reajuste", em 2001-08-01, com a configuração dos acordos/"ajustamentos" recomendados pela Inspeção-geral de Saúde que foram subscritos em 2004-12-29 (Acordo de Compensação de Créditos e de Regularização de Dívidas e Acordo de Interpretação da Cl. 2ª do Reajuste) e cuja execução foi autorizada por despacho do Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 2005-02-01. (Fatos provados 85 a 146, 153 a 158, 166 a 192 em D supra)

TERCEIRA - Limitando-se a aderir às considerações (conclusivas) de um Relatório do TdC conhecido após a PI, no sentido da alegada nulidade daqueles Contrato e Reajuste/modificação, a sentença impugnada, sem um juízo próprio de evidenciação dessa nulidade considerada "por parte do Tribunal de Contas", concluiu que dela resultava fundamento para a recusa de visto, logo a ineficácia financeira, e, por isso, julgou improcedente o pedido de condenação da R no pagamento à A do saldo credor das prestações efetuadas em execução dos mesmos (Contrato/Reajuste), com o valor vencido, à data da PI, de 1.308.663,91€. (supra B, fls. 1 e 2 e E.1.2) e 3), fls. 28)

QUARTA - A sentença padece da nulidade do artº 668º. 1-d) do CPC, pois omitiu a pronúncia/apreciação das seguintes questões relevantes deduzidas na Réplica:
(i) o Relatório de auditoria do TdC não constituir recusa de visto, nem decisão jurisdicional;
(ii) não havendo anterior declaração jurisdicional de nulidade, não ser legal recusar a eficácia do Contrato sem apreciação da nulidade dele, na própria sentença, em juízo próprio;
(iii) a recusa de eficácia conflituar com a convalidação recomendada no Relatório do TdC;
(iv) os termos concretos do Reajuste, terem enquadramento e justificação no artº 180º do CPA;
(v) as aludidas nulidades constituírem, no máximo, anulabilidades sanadas por preclusão (art. 41º.2 do CPTA) e por ratificação. (supra E.1-3), fls. 28)

QUINTA - A sentença padece da nulidade do artº 668º. 1-c) do CPC), pois os fundamentos estão em oposição com a decisão, pois considerou resultar do Relatório do TdC que havia fundamento para a recusa de visto, logo, para a ineficácia, mas naquele (Relatório) exarou-se nem sequer havia sujeição a visto e, em vez da ineficácia ou invalidade, recomendava-se que no Contrato e nas adendas se assegurasse o equilíbrio financeiro inicial. (supra C- 2), fls. 2 e E.1-4)-a) e c), fls. 28 e 29)

SEXTA - O Contrato de concessão e o seu Reajuste não são nulos, pois nulos são os atos “a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade” (artº 133º.1) do CPA) ou cujo “objeto é impossível contrário à lei ou à ordem pública” (artº 280º.1 do CCivil, aplicável face ao disposto no artº 185º.1 e 3-b) do CPA, na redação anterior ao DL 18/2008) - e nada disso se verifica no caso dos autos. (supra G-3ª, fls. 38) ALIÁS,

SÉTIMA - O Relatório do TdC só qualificou uma (alegada) irregularidade do Contrato como nulidade: ter a A outorgado desacompanhada da associada que, na candidatura que apresentou, era a titular do alvará de empreiteiro exigido. Mas essa qualificação é errada, pois:

(i) - Não se verifica o fundamento da qualificação invocado Relatório do TdC (ajuste direto, por falta de concurso): foi lançado concurso público e a proposta apresentada pela A foi regularmente adjudicada, sendo a alegada irregularidade posterior ao concurso;
(ii) O procedimento admitia a "associação acessória", distinguindo a “concorrente”- concessionária de quem ela associava (para subconcessionar e construir)
(iii) Atenta a natureza do Contrato (não de empreitada-de-obras-públicas, mas de concessão), quem por ele se vincula é o explorador dos serviços, que não assume a obrigação pessoal de construir, mas apenas de garantir a construção (esse resultado);
(iv) Mesmo no procedimento de empreitada, o STJ qualifica como mera anulabilidade (no caso sanada, 41º.2 do CPTA) a falta de subscrição do Contrato por um membro do consórcio. (Supra C-5), fls. 3, D- 55 a 57, 69, 73, 81, 163 e 164, F.1.1, fls. 29 e 30, e G- 4ª e 5ª )

OITAVA – Quanto ao Reajuste (conclusão SEGUNDA), conforme o PARECER do Sr. Professor PCG, junto aos autos em fase de recurso, foram seguidas as exigências legais, no enquadramento do artº 180º-a), do CPA, então aplicável, designadamente quanto à iniciativa da Administração, ao respeito pelo equilíbrio financeiro e ao objeto do contrato, estando sanadas eventuais anulabilidades (artº 41º.2 do CPTA), que não se divisam. (supra G-9ª, fls. 40) NA VERDADE,

NONA - Os factos provados na sentença demonstram que a modificação/Reajuste foi da iniciativa da Administração, por razões de interesse público e respeitou o equilíbrio financeiro do Contrato - este (i) assegurado pelo cumprimento das diretivas da Direção Geral da Saúde, (ii) depois verificado e aprovado pelo Sr. Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde e, (iii) finalmente, reconhecido pelo Procurador-Geral da República Adjunto no TdC. (Supra D- 59, 71, 85 a 113, 116, 123, 127 a 132, 137 a 145, 165 a 172, 176 a 178, 180 a 191 e 193, F.1.2.7 a F.1.2.10 e G-6ª, 8ª e 9ª) POR OUTRO LADO,

DÉCIMA – Não se verifica a (alegada) nulidade apontada ao Reajuste no Relatório do TdC, de ter havido adjudicação à Recorrente, sem concurso, da execução das obras nos parques de superfície e, assim, ter sido desrespeitado o objeto do Contrato de concessão. NA VERDADE:

(i) O acordo de realização desses trabalhos não constitui empreitada (obra a executar pela A mediante um preço), pois, sem fixação de preço, foram assumidos como encargo da concessão;
(ii) O objeto da concessão incluía, desde o início, o encargo de realização de obras;
(iii) O item 2 do Caderno de Encargos admitia a alteração do objeto do contrato;
(iv) O objeto das obras - parques de superfície - integrava o empreendimento da concessão;
(v) O valor das obras aditadas pelo Reajuste tinha a expressão marginal de tão só 2,33%; e
(vi) Na economia do Reajuste, o encargo das obras foi a menor modificação das prestações. (Supra C-6), fls. 3, D- 3, 49, 66, 98 a 103, 113, 170, 176 e 190, F.1.2.1 a F.1.2.6 e G-7ª) SEM PRESCINDIR,

DÉCIMA PRIMEIRA – Entendendo que o Contrato e o seu Reajuste padecem de nulidade, em vez de se limitar a aludir a ela, de "considerar" que existe e de extrair ilações dessa pressuposta nulidade, devia (o Tribunal a quo) e deve (o Tribunal ad quem), mediante juízo próprio de evidenciação do vício, declarar essa nulidade, com as devidas consequências de restituição das prestações (artºs 185º do CPA e 289º do CCivil) ou de preservação dos seus efeitos (na consideração dos vultuosos investimentos da A dos subconcessionários e dos lojistas, da longa execução continuada e da melhor satisfação do interesse público - como concluído no Relatório do TdC e previsto no artº 134º.3 do CPA), pois a reintegração da ordem jurídica decorre da declaração de nulidade contratual, não de causa extracontratual. (Supra C-7) e 8), fls. 3, D- 190 e 191, E.1-4), fls. 28 e 29, F.2, fls. 32 a 35, e G-10ª)

DÉCIMA SEGUNDA – Se for declarada a nulidade do Contrato e/ou do seu Reajuste, a presente ação continua a constituir o meio processual próprio, e o pedido de pagamento das obrigações pecuniárias assumidas pela R manter-se-á adequado ao exercício do direito em litígio, pois a responsabilidade da R continua a ter por causa de pedir o contrato nulo. (Aliás, o pedido de indemnização por enriquecimento sem causa seria, de todo, inadequado a ressarcir a A das perdas de exploração determinadas pela modificação contratual da iniciativa da R). (Supra, F.2.12, F.2.19, F.3.6 a F.3.8, fls. 34 a 36, e G-12ª)

DÉCIMA TERCEIRA – Sob pena da interpretação e aplicação do normativo do artº 45º. 3, da Lei de Organização e Processo no TdC em violação do princípio do direito à tutela jurisdicional efetiva (artº 20º da Constituição) - deixando os credores à mercê da inação da Administração -, mesmo entendendo que o Reajuste está sujeito a visto, não devia (o TAF) e não deve (o TCA) deixar de reconhecer a existência das prestações da A e de condenar a R (que, desde 2005, retarda a apresentação do Reajuste a visto e, desde 2007, omite as diligências recomendadas pelo TdC), no pagamento do valor respetivo, apenas sendo conforme com a Constituição entender-se que aquele normativo se dirige à Administração, impedindo-a de pagar espontaneamente, mas não aos tribunais, quando chamados a reconhecer a existência de créditos. (Supra, C-3), fls. 2, F.3.1 a F.3.5 e F.3.9 e F.3.10, fls. 35 a 37, e G-11ª)

DÉCIMA QUARTA – Sendo certo que, no Relatório do TdC, depois de proposta a ação, foram lançadas dúvidas sobre a medida do crédito da A, também é certo que a sentença julgou que, por causa do Reajuste, da iniciativa da R, a A suportou e suporta maiores custos, antecipou o encargo desses custos, em 2 anos, e suportou e suporta ainda maior desequilíbrio financeiro pela perda de proveitos do empreendimento tarifado; e mais certo é que o próprio Relatório do TdC reconhece que a Recorrente tem, pelo menos, 561.873,00€ a receber da R, por trabalhos executados. (Relat.TdC, fls. 11, C-7, fls. 3, D-71, 100, 101, 106, 112, 113, 116, 123 a 125, 128, 165, 170 a 174, 176, 181 a 184 e 193, F.3.11 e F.3.12, fls. 37, e G-13ª)

DÉCIMA QUINTA - Tendo em conta a conclusão que antecede e cumprindo o previsto no artº 661º do CPC, o TAF devia e o TCA deverá, sem prejuízo de condenação imediata na parte líquida, condenar a R do que vier a ser fixado em incidente de liquidação, o qual, como regulado (artº 378º.2 do CPC), pode ter lugar, oficiosamente, por perícia judicial e, assim, permite assegurar o restabelecimento do equilíbrio financeiro recomendado no Relatório do TdC (C.8), relativamente ao período da faturação em causa, na defesa do interesse público e do rigor das contas. (F.3.14 e F.3.15, fls. 37, e G-14ª)

DÉCIMA SEXTA – Subsidiariamente, se dever considerar-se que, com o Relatório do TdC, o TAF e o TCA deixaram de poder julgar a existência do crédito da A e condenar a R no pagamento, então, ao abrigo do disposto no artº 287º-e) do CPC, deve ser declarada a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, pois, se entenderá dever seguir-se a ação especial de condenação na prática dos atos devidos, sejas, o procedimento de "alteração do contrato de concessão e respetivas adendas, de forma a ser reposto o equilíbrio financeiro, resultante do contrato de concessão inicial, tendo também por referência o caderno de encargos e o programa do concurso que fixaram as condições do concurso público" (C-8), fls. 3, F.3.16, fls. 37/38, e G-15ª)

NESTES TERMOS e nos melhores de direito, revogando a sentença recorrida e:
A) Condenando a Recorrida a pagar à Recorrente a quantia de 561.873,00€ e, do pedido restante formulado na PI, o que, em incidente posterior, vier a liquidar-se como ajustado ao restabelecimento do equilíbrio financeiro resultante do contrato de concessão inicial, tendo também por referência o caderno de encargos e o programa do concurso, que fixaram as condições do concurso público, e a Proposta, relativamente ao período e à faturação a que respeita o pedido;
B) Ou, assim não sendo entendido, declarando a extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide,

Em função da alteração das alegações de Recurso da Recorrente, o Recorrido Hospital veio a apresentar as suas Contra-alegações de Recurso, em 16 de Outubro de 2010 (Cfr. Fls. 751 a 754 Procº físico), nas quais se conclui:

“1. Muito curta vai ser esta contra-alegação, designadamente por três razões:

• Uma primeira porque o signatário entende não ser fácil acrescentar algo de especialmente relevante à doutíssima fundamentação da decisão recorrida.

• Uma segunda, porque estando em causa um ato de natureza contratual julgado de nulo, em cuja celebração a ora contra-alegante foi parte, não se trata de uma tarefa cómoda tomar posição paralela à de quem proferiu esse julgamento que, em qualquer caso, implica sempre um certo juízo de censura. Mas o que é, é.

• Em terceiro lugar, o que tem a ver com a consideração precedente, porque também o recorrido não vê no contrato e Reajuste as ilegalidades que o TC lhe apontou, pelo que aqui apenas se pronuncia quanto à crítica que é feita à douta sentença recorrida.

2. Segundo é possível extrair das aliás doutas conclusões da alegação da recorrente, a douta decisão recorrida foi posta em causa pela recorrente porque, segundo diz, Limitando-se a aderir às considerações (conclusivas) de um Relatório do TdC...sem um juízo próprio de evidenciação dessa nulidade... concluiu que dela resultava fundamento para a recusa de visto, logo ineficácia financeira, e, por isso, julgou improcedente o pedido de condenação da R no pagamento do saldo credor...de 1.308.663,91 €., o que tornava a decisão nula porque:

• aquele relatório do TdC não constitui recusa de visto nem decisão jurisdicional;

• não é legal recusar a eficácia do contrato sem apreciação da nulidade na própria sentença:

• a recusa de eficácia conflitua com a convalidação "recomendada" no relatório;

• o "reajuste" tem enquadramento legal do art° 180° do CPA;

• as aludidas nulidades constituem, no máximo, anulabilidades sanadas por preclusão.

3. Como decorre do que acima ficou dito, a razão pela qual, em termos práticos, neste momento conflituam a recorrente e a recorrida é que, por ter sido declarado nulo, a aqui alegante está legalmente impedido de dar realização aos encargos decorrentes do contrato e seu Reajuste, por a isso se opor o Tribunal de Contas, que, de resto, vem insistentemente insistindo pela reposição da situação anterior à celebração do contrato e Reajuste.

Sem embargo, relativamente à questão da nulidade, basta ler o relatório do TdC para concluir, sem esforço, que, independentemente de averiguar do acerto (ou falta dele) da censura feita, a questão da não intervenção da associada da recorrente está longe de ser a única irregularidade apontada pelo relatório ao contrato e seu Reajuste.

4. Relativamente às três primeiras razões do inconformismo da recorrente aqui referidas em 2., afigura-se-nos que a recorrente carece de razão. O que é verificável no relatório da douta decisão recorrida:

• Facto 192 - o acordo celebrado entre as partes estipulava que "a sua validade e eficácia ficavam dependentes da aprovação da tutela e do Tribunal de Contas";

• O Tribunal de Contas, por acórdão de 2007.03.28, aprovou o relatório da auditoria feita ao HSJ, EPE, segundo o qual aquele contrato e Reajuste eram nulos.

• A questão da nulidade é expressa e exaustivamente apreciada:

• A questão de a recorrente ter celebrado o contrato desacompanhada da JG, SA, é, como acima se disse, apreciada na douta sentença recorrida onde, aliás, manifestamente, tem uma feição de uma invocação meramente exemplificativas das nulidades de que, segundo o acórdão do TC.

• Invoca, e adere expressamente, à interpretação do TC no sentido de que aquele contrato e Reajuste foram adjudicados por ajuste direto e não, como (segundo esse entendimento) se impunha, por concurso público internacional, sendo preterida uma formalidade essencial e violados os princípios da legalidade, da transparência, da publicidade, da boa-fé e da concorrência.

• Além disso, verifica-se ainda a existência de divergências entre as cláusulas constantes do Caderno de Encargos e as incluídas no contrato.

• É ali referida a falta de licenciamento municipal;

• Também ali se refere a falta de concurso público para as obras no parque de estacionamento de superfície e a respetiva despesa previamente autorizada

• A fundamentação legal está, de modo igualmente exaustivo, exposta na sentença.

Nestes termos e, principalmente, nos que Vossas Excelências doutamente invocarão, deve ser negado provimento ao recurso e confirmar-se a douta decisão recorrida, como é de sã JUSTIÇA.”

O Ministério Público, notificado em 6 de Novembro de 2012, nada veio dizer, requerer ou promover.

Foi o processo aos vistos, acompanhado do projeto de Acórdão, aos juízes Desembargadores Adjuntos, em face do que foi submetido à conferência para julgamento.

II - Questões a apreciar
As questões a apreciar resultam da necessidade de verificar, designadamente, as suscitadas nulidades da sentença recorrida, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA.

III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada, a qual aqui se reproduz por se entender ser a mesma suficiente e adequada:

“1) A A., que antes usou a denominação Bp... – Estacionamentos de B..., SA, é uma sociedade comercial, que, com escopo lucrativo, tem por atividade principal a construção e exploração de parques de estacionamento.

2) A R. HSJ, EPE, um estabelecimento hospitalar do Serviço Nacional de Saúde (adiante SNS) que, nos termos do artigo 2º, n.º1 do DL19/88, de 22/1, era definido como pessoa coletiva de direito público dotada de autonomia administrativa e financeira e que o artigo 2º, n.º1-a) do Regime Jurídico de Gestão Hospitalar aprovado pela Lei 27/2002, de 8/11, manteve como estabelecimento público dotado de personalidade jurídica, com autonomia administrativa e financeira, mas sem autonomia patrimonial, veio a ser criada com a natureza de entidade pública empresarial (EPE) pelo artigo 1º do DL 233/2005, de 29/12, (ou, também no dizer do preâmbulo desse diploma, viu ser-lhe conferida essa natureza de EPE), com sucessão automática, estatuída no artigo 1º, n.º 4 do mesmo diploma, em todos os direitos e obrigações daquele estabelecimento público que lhe deu origem.

3) No desenvolvimento da sua atividade, teve a A. conhecimento da realização de um concurso público internacional – Concurso público nº 22/96 – para a concessão de exploração de um Empreendimento Imobiliário de Apoio ao HSJ, incluindo conceção, construção, equipamento, conservação e exploração de zonas de parque de estacionamento, área de serviços e área de alojamento/hotelaria.

4) A designada concessão de exploração de um Empreendimento Imobiliário de Apoio ao HSJ, incluindo conceção, construção, equipamento, conservação e exploração de zonas de parque de estacionamento, área de serviços e área de alojamento/hotelaria foi adjudicada à A. nos termos da proposta que apresentou ao concurso público internacional 22/96, e o respetivo contrato de constituição da concessão foi celebrado por escrito na sede da R. em 1999.03.03.

5) Em resultado da expropriação de vários terrenos, nos anos de 1938 e 1939, e por compra de um outro, no ano de 1953, o Estado adquiriu para o seu domínio privado e registou em seu nome, como bem da Fazenda Nacional, o conjunto de terrenos que veio a ser conhecido como "cerca do HSJ” ou simplesmente HSJ (ou, pela sigla, também aqui polissémica, HSJ), no sítio da Ap..., freguesia de Ph..., concelho e cidade do P..., circundado a Norte pela Estrada da Circunvalação ou Alameda Professor HM, Nascente Rua Dr. RF, Sul Rua Dr. PC e Poente Rua Dr. ABA, com a área total de 202.752m2, descrito na 1ª CRP do P... sob o nº 04738/Ph....

6) Para cumprimento dos fins então definidos, o Governo deferiu ao Ministério das Obras Públicas (MOP), no exercício da sua competência exclusiva prevista no DL 31.271, de 17/05/1943, a construção no referido imóvel do edifício do HSJ e das novas instalações da Faculdade de Medicina da Universidade do P..., bem como as respetivas infraestruturas urbanísticas, incluindo os arranjos exteriores (terraplanagem e vedação da cerca, acessos e percursos viários, iluminação exterior e zonas verdes, incluídas as florestadas).

7) E, concluída a construção, por auto de 24-06-1959, na presença do Presidente da República, o MOP restitui o imóvel ao Ministério das Finanças, o qual, por sua vez, o cedeu (com a obra edificada), a título precário, nos termos dos artºs 6º e 8º do DL 24.489, de 13-09-1934, ao Ministério da Educação Nacional e ao Ministério da Saúde, declarando-se no respetivo Auto que se destinava a nele serem instalados, na parte atribuída a cada um, os organismos dependentes destes Ministérios.

8) Além da inscrição da aquisição na CRP, o referido imóvel foi oportunamente descrito pela Repartição do Património do Estado, como bem da Fazenda Nacional, sob o nº 67 do respetivo livro privativo m/26, em cumprimento do disposto no artº 5º do referido DL 24.489.

9) Tendo o HSJ o estatuto de Hospital Escolar (artºs 16º e 83º.2 do Estatuto Hospitalar correspondente ao DL 48 357, de 27-04-1968), na respetiva cerca, por decisão dos Ministérios da Saúde e da Educação, na parte atribuída a cada um (9 supra), para além da Faculdade de Medicina, vieram a ser instalados a Escola de Enfermagem e o Centro de Histocompatibilidade do Norte (este criado pelo DL 110/83, de 221/2),

10) pelo que, para a instalação e o desenvolvimento de todos esses serviços de prestação de cuidados/ensino/investigação na área da saúde, vieram a ser construídos no imóvel outros edifícios, além dos constantes da descrição do doc. n.º 4 junto com a petição inicial.

11) Na época imediatamente anterior ao Concurso público nº 22/96, pelo ano de 1995, o HSJ e as escolas de medicina e saúde instaladas no imóvel do mesmo nome eram – como hoje são – os maiores estabelecimentos do seu género existentes no Norte do país, frequentados diariamente por vários milhares de pessoas, incluindo utentes do hospital propriamente ditos (internados e em consultas externas ou tratamentos ambulatórios), visitas e acompanhantes, médicos, enfermeiros, outros técnicos e auxiliares de saúde e dos serviços de apoio, quadros e pessoal da área administrativa do hospital e dos seus laboratórios, alunos, professores, quadros e pessoal da área administrativa e pessoal auxiliar dos estabelecimentos de ensino e investigação de saúde ali instalados, e outros prestadores de serviços instrumentais (manutenção, transporte de doentes, serviços fúnebres e religiosos, visitadores, técnicos de psicologia da saúde, etc) relacionados com aqueles serviços públicos principais.

12) E fronteiro ao HSJ, a Poente, na Rua Dr. ABA, situava-se o hospital do Centro Regional do P... do Instituto Português de Oncologia (abreviadamente, IPO), também diariamente frequentado por milhares de pessoas e igualmente administrado sob a superintendência do Ministério da Saúde (também já existente em 1995 e confirmado no Mapa III do Anexo I ao DL 233/2005, de 29/12).

13) Só no HSJ (a parte mais populosa da coletividade da cerca do HSJ), o número de trabalhadores rondava 5.000 e o de camas de internamento as 1.300.

14) Além disso, diariamente eram aí atendidos cerca de 1.350 doentes em consultas externas e de 950 no serviço de urgência.

15) Em 1959 o parque de estacionamento existente à superfície, na cerca do HSJ, era suficiente para a satisfação das necessidades de aparcamento que já então visou satisfazer, mas, com a “banalização” dos automóveis particulares entretanto verificada, a sua capacidade em 1995 revelava-se manifestamente insuficiente, de modo que os carros estacionavam aí sobre os passeios e sobre as zonas verdes e nas florestadas; mas, mesmo assim, a circulação na cerca do hospital e o acesso à mesma eram difíceis, demorados e caóticos,

16) ao mesmo tempo que essa sobrelotação e o desordenamento associados a essa sobrelotação, bem como a vetustez das infraestruturas, punham em risco o acesso, a segurança de pessoas e veículos e a segurança do próprio hospital, evidenciando, além da falta de espaço para estacionar e aceder aos serviços, a falta de iluminação, de controlo e de vigilância, carências concretizadas, nomeadamente, pela ocorrência de furtos e de assaltos (violações, até) sobre pessoas e viaturas.

17) O próprio acesso ao serviço de urgências era perturbado, sendo complicado o acesso das ambulâncias.

18) E a Administração do HSJ já fora advertida pelos serviços de proteção civil de que, em caso de incêndio nas instalações hospitalares, os carros dos bombeiros não teriam condições para se aproximar e operar.

19) Por isso e pela concorrência de outros estabelecimentos de saúde e de ensino instalados na envolvente (pois que o HSJ se insere no Polo Universitário da Ap...), as dificuldades de trânsito e estacionamento e a insegurança estendiam-se aos arruamentos circundantes da cerca do hospital, transformando a passagem por eles num jogo de paciência e aventura:

- devido aos automóveis em manobras ao longo dos passeios, para, aqui e ali, estacionarem ou saírem de estacionamento;

- devido aos automóveis mal estacionados, sob a “guarda” dos marginais que por ali pululavam;

- e ainda devido à acumulação de vendedores ambulantes, os quais, com postos de venda improvisados, ocupavam os passeis e as bermas dos ditos arruamentos com a exposição dos produtos que eram procurados pelos utentes do Hospital e dos estabelecimentos de ensino ali instalados.

20) Assim, para além das dificuldades de acesso dos médicos, professores e demais trabalhadores e colaboradores, bem como dos utentes e alunos, acompanhantes e visitas, toda a envolvente do Hospital apresentava um aspeto (e não só aspeto) degradado, desordenado e inseguro.

21) Os doentes em tratamento ambulatório, seus acompanhantes e visitas – vindos de toda a região Norte, desde o Alto Minho, raia Transmontana e Alto Douro – não encontravam no HSJ, nem na envolvente, unidades que, em condições de higiene, segurança e comodidade lhes fornecessem bens ou prestassem serviços de 1ª necessidade, tais como alimentação, telecomunicações, serviços oficiais e bancários básicos, pequeno comércio tipo lojas de recordações e de conveniência, florista, cabeleireiro, venda de roupa de primeira necessidade e papelaria.

22) Verificava-se a necessidade de aliviar os corredores dos serviços de consultas e das urgências da pressão dos utentes e seus acompanhantes que, por falta de alternativas, ali permaneciam e vagueavam impacientes e mal instalados, enquanto esperavam as consultas, os resultados dos meios auxiliares de diagnóstico ou a evolução inicial dos doentes que acorriam à urgência.

23) Os doentes em tratamento ambulatório, seus acompanhantes e visitas que não podiam regressar diariamente às suas residências não encontravam onde pernoitar na envolvente do hospital.

24) E o mesmo ocorria com professores, investigadores, estudantes, médicos e técnicos que se deslocavam às escolas de saúde ali instaladas e ao hospital, para participação em cursos de pós-graduação, seminários e concursos ou em prestações e serviço eventuais.

25) Havia doentes com alta que, enquanto os familiares preparavam condições para os receber, continuavam a ocupar as camas do internamento sobrelotado e dispendioso do HSJ, por falta de alternativa.

26) O HSJ já comparticipava ou assegurava o financiamento da hospedagem das mães deslocadas das crianças internadas em pediatria, em pensões dispersas pela cidade, pois não as havia na proximidade do hospital.

27) Por outro lado, na envolvente do imóvel do HSJ não havia iniciativas de mercado – e, tendo em conta a titularidade dos terrenos e a planificação existente, também não se previa que viessem a haver – para satisfação daquelas necessidades (de estacionamento, alojamento e serviços de fornecimento e comércio básicos (de conveniência) para a comunidade fixa e flutuante do imóvel relacionada com o imóvel.

28) O HSJ não dispunha do serviço de apoio/complementar na área do alojamento para-hospitalar que já fora previsto/recomendado no artº 11º do Estatuto Hospitalar de 1968.

29) Pelo referido Estatuto Hospitalar de 1968, as Administrações dos Hospitais tinham limitada autonomia administrativa e financeira e nenhuma autonomia patrimonial, cabendo à Direção Geral dos Hospitais (no Ministério da Saúde) a competência para autorizar a alteração orgânica dos serviços e para a aprovação dos esquemas e lotação dos vários serviços (de assistência ou apoio geral), bem como, com a colaboração da Comissão de Construções Hospitalares (no MOP), para a elaboração dos programas de construção, adaptação e ampliação das unidades hospitalares.

30) No período de 1995 a 2002, que enquadra o procedimento pré-contratual e a subscrição do contrato de concessão aqui em causa e a assinatura do seu aditamento ou reajuste, vigorou o Regime Jurídico da Gestão Hospitalar do DL 19/88, de 21/1, e quanto à regulamentação interna dos respetivos órgãos, o Dec. Reg. 3/88, da mesma data, sendo porém certo que o artº 21º daquele DL manteve, em tudo o que então não foi regulamentado, o já mencionado Estatuto Hospitalar de 1968.

31) Em conformidade com o sobredito Regime Jurídico da Gestão Hospitalar de 1988 o HSJ era administrado “em termos de gestão empresarial” por um Conselho de Administração (CA) nomeado pelo Ministro da Saúde, sob a Presidência do designado Diretor do Hospital, com poderes de representação do Hospital em juízo e for dele, e integrado por um administrador-delegado, um médico diretor clínico e um enfermeiro diretor do serviço de enfermagem.

32) Apesar de o HSJ existir como pessoa coletiva que tinha por substrato a gestão de um serviço público, aquele Estatuto limitava a autonomia administrativa e financeira do HSJ e não lhe reconhecia autonomia patrimonial.

33) Até 07-01-2003 apenas ao Ministério da Saúde cabia, autorizar a criação, extinção ou modificação de serviços do HSJ, bem como, no exercício das suas atribuições patrimoniais (de que o HSJ carecia), autorizar, nos limites da sua competência, a compra ou alienação de imóveis.

34) No respeitante ao património que lhe estava afeto, ao Conselho de Administração (CA) do HSJ apenas competia prover à sua conservação.

35) Esta limitação da gestão do CA do HSJ à conservação do imóvel mais se justificava ainda pelo facto da precariedade da respetiva cedência, na parte atribuída ao Ministério da Saúde.

36) Quanto às obras de construção, beneficiação, ampliação ou remodelação, o CA do HSJ carecia de competência para as promover.

37) O DL 497/85, de 17/12, retirou a construção hospitalar ao MOP / Ministério do Equipamento Social, extinguindo neste a Direção Geral das Construções Hospitalares e criando no Ministério da Saúde a Direção Geral das Instalações e Equipamentos da Saúde (DGIES).

38) Nessa sequência, foram atribuídos à dita DGIES a competência para a realização das obras de construção e reparação de edifícios, mantendo-se apenas no MOP, na Direção Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais (DGEMN), o registo e o cadastro físico dos edifícios, bem como a competência para dar parecer sobre os anteprojetos das obras.

39) Esse regime manteve-se no DL 284/93, de 18/8, relativamente a todas as “obras de construção e alteração” dos imóveis dos edifícios públicos não classificados,

40) na confirmação da competência exclusiva e não delegável da DGIES para a realização das obras de construção no imóvel do HSJ, na parte afeta ao Ministério da Saúde.

41) A Lei 27/2002, de 8/11, que aprovou o regime o Novo Regime de Gestão Hospitalar, além de continuar a remeter para a regulamentação do Dec. Reg. 3/88, manteve a natureza, o enquadramento orgânico e o quadro de competências do HSJ, como estabelecimento do sector público Administrativo (SPA).

42) A natureza estatutária do HSJ só foi alterada com o aludido DL 233/2005, de 29/12, que o (re)criou como Entidade Pública Empresarial (E.P.E.), no regime do DL 558/99, de 17/12, e dos artºs 2º.1-b e 18º daquela Lei 27/2002 (artºs 1º.1 e 5º.1), dotando-o, inovadoramente, de autonomia patrimonial, além da administrativa e financeira.

43) Apesar disso e de expressamente se prever a inovadora competência para contratação de empreitadas, a especial circunstância de o HSJ ocupar o imóvel cedido a título precário pelo Ministério das Finanças continuará a limitar a sua competência para empreender/promover construções, designadamente com a legitimidade exigida pelos artigos 14º.1 e 3, e 15º.1 do DL445/92, de 20/11, e 2º.1-b) da Portaria 1115-B/94, de 13/12, pois lhe falta o direito de propriedade ou a delegação dos inerentes poderes.

44) Até porque, por um lado, a cedência atribuída a cada um dos Ministérios em 1959 não é extensiva a outras entidades (e a R é una outra entidade) e, por outro lado, a sucessão da nova EPE nos direitos e obrigação da anterior pessoa coletiva nada acrescentou à (falta de) legitimidade que naquela já ocorria.

45) Em 1995, com o conhecimento de soluções idênticas em vigor no estrangeiro, o CA do HSJ, em acordo com os estabelecimentos de ensino e investigação instalados na cerca do HSJ, propôs ao Ministro da Saúde a conveniência da criação de um serviço autossustentável de apoio ao HSJ e aos ditos estabelecimentos ali instalados, adequado a responder, com eficiência, àquelas necessidades instrumentais ou acessórias que a evolução das circunstâncias e o desenvolvimento dos serviços principais (de saúde, ensino e investigação) ali prestados e ministrados tornava oportuno e conveniente satisfazer.

46) De modo que o serviço criado, sem acréscimo de encargos para o Estado (e, até, com o imediato aumento do seu património), solucionasse as dificuldades de acessibilidade, segurança e funcionalidade geradas pela grande dimensão dos serviços principais de prestação de cuidados, ensino e investigação na área da saúde, no âmbito do estacionamento, do alojamento e da disponibilização de bens e serviços de conveniência da coletividade dos utentes daqueles serviços principais.

47) Foi objetivo dessa iniciativa criar um centro de serviços instrumentais ou de apoio para satisfação das necessidades acima referidas em 15) a 28), que assegurasse a eficiente prossecução dos serviços e fins essenciais/principias de atendimento dos doentes, de ensino e de investigação, em condições menos onerosas e mais adequadas, visando manter a viabilidade e potenciar a otimização do nível de satisfação daqueles (fins essenciais/principias).

48) Em 08-09-1995, pelo ofício nº 18230, o Diretor do HSJ, com base num estudo, designado por “Carta de Apresentação” ou “Projeto”, submeteu à apreciação do Ministro da Saúde a proposta de decisão sobre a conveniência da criação com administração/exploração, em regime de concessão, de um estabelecimento de apoio à coletividade hospitalar e escolar do imóvel do próprio HSJ, com as valências de:

Estacionamento automóvel (gestão do existente à superfície e ampliação, pela criação de um novo espaço coberto);

Fornecimento de bens e prestação de serviços de conveniência/primeira necessidade (criação e gestão de uma área de lojas de prestação desses serviços pré-selecionados (em função das necessidades cuja satisfação se considerou de interesse público, atentos os fins principais do imóvel);

E Alojamento (criação e exploração de uma unidade hoteleira que compreendesse o alojamento para-hospitalar).

49) O que se pretendia era a instalação e exploração de um Centro de Serviços, que, subordinada ou instrumentalmente, exigia a execução das obras indispensáveis à respetiva instalação, mas sem qualquer subsequente operação imobiliária de alienação de imóveis, porque a construção (a realizar pela concessionária) ocorreria em património do Estado,

50) e em que até o próprio gozo do imóvel era meramente instrumental da prestação dos serviços de apoio pré-determinados e reverteria para o Estado passados escassos 20 anos.

51) Em 11-10-1995, referindo o ofício nº 18.890, da mesma data, do Diretor do HSJ, a Secretária Geral do Ministério submeteu ao Ministro da Saúde a seguinte informação:

“Tendo em conta os mecanismos legais e processuais a cumprir, poderá o projeto apresentado pelo HSJ merecer uma aprovação na generalidade, por parte de V. Exª, sem prejuízo de em momento posterior e em função dos pareceres das várias entidades intervenientes, ser o projeto sujeito a apreciação final pelo Sr. Ministro da Saúde.”

52) Ainda em 11-10-1995, o Ministro da Saúde exarou sobre aquela informação o seu despacho de Concordância,

53) o qual, em 12-10-1995, pelo ofício 5711 GMS/95,no Proc. 4509/95.1 (7.148), foi comunicado ao Diretor do HSJ, com devolução da “Carta de Apresentação” sobre o Empreendimento Imobiliário de Apoio ao HSJ, acompanhada daquela informação da Secretária Geral do Ministério.

54) Em 17-07-1996, pelo ofício 51757, referindo o Proc. 604/96, o Chefe de Gabinete do Secretário de Estado da Saúde comunicou ao Diretor do HSJ, o seguinte despacho do Secretário de Estado sobre o assunto “Empreendimento Imobiliário de Apoio ao HSJ”:

“Ao H. S. J.

Autorizo o programa do concurso, as condições gerais para a elaboração do contrato de concessão e o anúncio público, nos termos propostos.

96.07.16

Conhecimento à ARS.N”

55) Nessa sequência, em 29-11-1996 o HSJ enviou para publicação no DR, no JOCE e no JN o Anúncio que publicitou a abertura do Concurso Público Internacional nº 22/96-E do Ministério da Saúde “Para a concessão de exploração de um Empreendimento Imobiliário de Apoio ao HSJ com conceção e construção (ao abrigo do art. 48º e seguintes do DL 405/93 de 13/12)”, disponibilizando-se aos candidatos o Programa do Concurso (adiante PC) e seus anexos e o clausulado das Condições Gerais para a elaboração do contrato de concessão, tal como aprovados pelo Secretário de Estado da Saúde.

56) Do primeiro parágrafo do Cap. II.1 do PC constava que seriam admitidas como concorrentes as entidades que, por si sós ou associadas a outra(s) fossem titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações da natureza e da classe correspondente ao do valor da proposta.

57) O Cap. II.2.1 a 2.5 regulava a modalidade jurídica de associação de empresas, prevendo-se no ponto 2.1que era condição de admissão que todas as empresas do agrupamento possuíssem condições legais adequadas ao exercício das atividades indicadas no ponto 5.1 (Capítulo III) e sem prejuízo do referido no ponto 4 (Capítulo III).

58) Entre os documentos de habilitação dos concorrentes, o Cap. II.2.1.i, exigia, quando fosse caso disso, uma declaração de intenção de constituição do agrupamento, nos termos do “ponto 5), capítulo II, deste programa…

59) Aquele ponto 5.1 do Cap.III exigia entre os documentos de instrução da proposta um designado Plano Geral com:

a) Plantas e especificações de todas as instalações e serviços referentes às zonas de estacionamento, área de serviços, hotelaria e outras que se pretendam instalar…;

b) Descrição e justificação dos serviços a instalar, nomeadamente:

Parque de estacionamento, que deveria ter um “número aproximado de 1.300 lugares”.

Área de serviços, com indicação das atividades a incluir, embora sujeitas a negociação futura, “nomeadamente, restauração, telecomunicações, serviços oficiais e bancários, pequeno comércio tipo lojas de recordações, florista, cabeleireiro, venda de roupa de primeira necessidade, papelaria e outros que contribuam para a satisfação das necessidades dos utentes do HSJ, como visitas do doentes e utilizadores dos serviços de consultas externas”

Hotelaria, de cujo programa deveria constar um hotel com cerca de 100 quartos, sendo 60 com classificação equivalente a duas estrelas e os restantes a três…

f) …documento contendo de forma detalhada o sistema de gestão do parque de estacionamento existente à superfície …

g)…estudo de replantação de proteção arbórea devidamente calendarizado.

60) Para o caso de o concorrente não exercer atividade de exploração de algum dos serviços integrantes das atividades descritas no “plano geral”, o ponto 4 do Cap.III exigia a junção à proposta de uma declaração de cada uma das entidades fornecedoras de tais serviços, comprometendo-se a garanti-los (declaração também exigida no ponto 5.10 do mesmo Cap.).

61) O Anexo 1 ao PC publicitou os dados transcritos em 13) e 14).

62) O Anexo 2 publicitou uma Planta com a delimitação do raio de ação (toda a cerca do HSJ) e do local onde seria instalado o estabelecimento (o perímetro da implantação do edifício ou dos edifícios necessários).

63) O Anexo 3 aqui dado por reproduzido, publicitou expressamente a definição do empreendimento pela consagração do vínculo de instalação/destinação dos serviços instrumentais ou de apoio a instalar e explorar e do modo vinculado da sua exploração aos serviços públicos essenciais/principais ministrados no hospital e demais estabelecimentos instaladas no imóvel.

64) O referido Anexo 3 procedeu à “Definição do empreendimento”, nos seguintes termos:

“O projeto em causa visa servir funcionários e utentes do HSJ, especialmente no que concerne às seguintes vertentes: capacidade de estacionamento abrigado de veículos automóveis, permitindo uma maior fluidez de tráfego e controle do mesmo; criação de uma área de serviços organizada de apoio aos utentes e que simultaneamente servirá para conter a pressão do comércio ambulante e o tempo de permanência nos corredores anexos às salas de consultas externas; um serviço de hotelaria que corresponda às necessidades decorrentes do serviço ambulatório e às visitas dos doentes praticando-se preços económicos”;

“A gestão do parque descoberto atual ficará sob a jurisdição do concessionário do empreendimento, pelo que a ligação deste com o parque atual deverá ser devidamente prevista”;

“ Para a área de serviços será de prever” ... “restauração, telecomunicações, serviços oficiais e bancários, pequeno comércio tipo lojas de recordações, florista, cabeleireiro, venda de roupa de primeira necessidade, papelaria e outros que contribuam para as necessidades dos utentes do HSJ como visitas de doentes e utilizadores dos serviços de consultas externas.”

“Relativamente ao serviço de hotelaria deverá ser instalado um conjunto de 100 quartos”, .... “admitindo-se uma classificação global de duas estrelas desde que a qualidade do serviço seja a que normalmente existe em hotéis de três estrelas.

O objetivo deste conjunto hoteleiro é o apoio ao doente e acompanhantes e mesmo para pessoal de saúde e estudantes que o venham a requerer. Deverá ficar uma ala de pelo menos 20 quartos para apoio ao doente do Hospital em regime de tratamento e conforme contrato a negociar”.

65) Consta do documento do concurso “Condições Gerais para a elaboração do contrato de concessão”, também aprovado pelo Sr. Secretário de Estado da Saúde, que, de facto, constitui o Caderno de Encargos (CE), ainda no sentido da vinculação/afetação ao serviço público (por via da instrumentalidade relativamente aos serviços públicos principais/essenciais explorados no imóvel do HSJ):

Do item 5 – que, desde que solicitado, têm prioridade na utilização do parque de estacionamento e instalações hoteleiras os portadores de dístico ou credencial do HSJ;

Do item 8.1 – que a concessão inclui a obrigação de gestão e conservação dos parques de estacionamento existentes, isentos de qualquer tarifa;

Dos itens 9, 10 e 11.2 – a competência do HSJ para aprovar as tarifas de estacionamento iniciais do parque subterrâneo, seu regime da sua atualização anual e o quantitativo de acessos isentos de tarifa facultados ao HSJ na utilização desse parque.

66) Para além disso, do item 2 daquele CE constava que a concessão era de obras públicas (ponto 2.1), mas que o seu objeto podia ser alterado por acordo entre a concessionária e o HSJ. (ponto 2.2).

67) Em matéria de contrapartidas económico-financeiras da proposta, em cumprimento do previsto nos itens 5.4 do Cap.III e 1.6) do Cap. VI do PC, a Bp... propôs as seguintes prestações à R:

a) 50.000 contos em equipamento médico-hospitalar, ½ no levantamento da licença e ½ na abertura ao público do parque de estacionamento;

b) renda fixa mensal de 750 contos;

c) 2,5% do RBE (resultado bruto de exploração) do hotel;

d) 8% do RBE do parque de estacionamento, sendo a definição do dito RBE com a expressa remissão para a constante do Estudo Económico (apresentado em cumprimento do ponto 5.3 do Cap.III), nomeadamente, com acréscimo aos custos do equivalente a 5% da receita bruta do parque, a título de despesas de administração e know-how.

68) Ainda em matéria de definição do RBE, sob a alínea e) da proposta, mais se fez constar que as despesas a considerar para a definição do RBE seriam “além das legalmente previstas, a(s de) organização, manutenção e conservação” dos parques de estacionamento existentes à superfície.

69) Em cumprimento dos itens 4 e 5.10 do Cap.III (Da Proposta Propriamente Dita) do PC, a BP... instruiu a sua proposta com declarações das empresa PTS... – Hotéis Portugueses, SA, concessionária dos Hotéis Ibis, que se comprometeu a administrar/explorar a área de alojamento/hotelaria, e ADL... – Administração de Imóveis, Ld.ª, que se comprometeu a administrar/explorar a área de serviços propriamente dita – áreas que escapavam à especialização da A e que, por isso, o PC obrigava a delegar/subconcessionar.

70) Em cumprimento do item 5.1-f) do mesmo Cap.III (Da Proposta Propriamente Dita) do PC a BP... instruiu a sua proposta com um estudo do sistema de gestão do parque de estacionamento existente à superfície, composto por uma peça escrita ou memória descritiva e por uma planta com a marcação dos lugares de estacionamento, vias de circulação e acessos/portarias.

71) Daqueles elementos do estudo do sistema de gestão dos parques de estacionamento existentes à superfície resultava que aí, para além dos estacionamentos exclusivos dos serviços de urgência, do Hospital de Dia/Radioterapia e das ambulâncias das consultas externas, haveria nos parques de superfície 730 lugares de estacionamento (não tarifados), com uma portaria de barreiras a Norte (junto ao acesso à urgência) e outra a Nascente e outra a Sul, dividido por zonas a definir pelo CA da R, de acordo com a categoria e o tipo de serviços, com controlo dos acessos através de uma unidade central informatizada e automatizada, acionamento de barreiras, capaz de, em qualquer momento, proporcionar informação sobre ocupação das zonas e “de cada um dos usuários definidos no aparcamento”, ou seja, com vinculação ao regime de ocupação nominativa de cada um dos lugares de estacionamento.

72) O projeto de definição do número de lugares nos parques de estacionamento existentes à superfície seguiu as normas legais e técnicas aplicáveis, visando o melhor aproveitamento.

73) Nos termos propostos, a adjudicação teve-se por deferida à A. no seguimento de deliberação de 18-06-1997 do CA da R.

74) Seguiram-se negociações pelas quais se aclararam aspetos do PC, do CE e da Proposta, que haviam de ser levados ao contrato.

75) Foi nessa fase que, por solicitação do CA da R., a A., para além do oferecido na sua proposta, aceitou contribuir para a R, inovadoramente, com mais 8% do RBE das rendas mensalmente recebidas pela exploração da área de serviços (Cl. 5ª- f) do Contrato), aí se considerando como custos os mesmos, já constantes da proposta da A, do RBE do parque existente à superfície.

76) Ao mesmo tempo que se reduzia de 50 para 25 o número de lugares gratuitos à disposição do HSJ e da Faculdade de Medicina no parque coberto.

77) Mas esta redução ainda com a (mais vantajosa) contrapartida da concessão do desconto de 20% nas tarifas desse parque a todos o utentes para o efeito listados pelo mesmo HSJ (Cl. 6ª.2 e 4 do Contrato, em modificação do ponto 11.2 do CE).

78) Relativamente às duas subconcessões já previstas no “dossier anexo”, da unidade hoteleira para a Pts... e da área de serviços para a Adl..., na Cl. 10ª do Contrato estipulou-se a desnecessidade de acordo expresso do CA do HSJ.

79) A minuta do contrato refletiu o estádio de evolução em que então se encontrava a questão de saber se as obras previstas estavam ou não sujeitas a licenciamento municipal; assim, enquanto no CE se considerara a aprovação do projeto pelas entidades competentes (item 7.1 do CE) no Contrato vingou o entendimento de que a obra estaria sujeita a licença de construção (Cl. 2ª.1 do Contrato).

80) A possibilidade de modificação do conteúdo das prestações, com respeito pelo equilíbrio económico do contrato foi levada à Cl. 1ª-c) do contrato ainda que de modo imperfeitamente expresso, por manifesto erro de colagem de textos naquela cláusula e na da alínea b).

81) Em 03-09-1997, na presença do Presidente do CA da ARS, em representação do Ministério da Saúde, o Contrato de Concessão foi assinado entre a BP... e o Presidente do Conselho de Administração do HSJ, nos termos sobreditos, dando expressamente por integrado o CE, o ““dossier” do concurso público anexo composto por trinta e uma páginas e a proposta”.

82) O dito contrato submeteu a um regime unitário todas as prestações do “negócio” ou concessão (oferta de alojamento retribuído, prestação de bens e serviços de conveniência retribuídos e oferta de estacionamento coberto retribuído, a instalar em construção nova, e ainda a gestão de estacionamento (não retribuída) nos parques existentes à superfície.

83) Com aplicação uniforme à concessão e a cada uma das suas prestações o Contrato pretendeu regulamentar o termo e a renovação (Cls. 2ª e 3ª), o destino dos bens (C. 4ª), a retribuição a prestar ao Concedente (Cl. 5ª), a caução (Cl. 7ª), os livros de reclamações (Cl. 8ª), a fiscalização (Cl. 9ª), o trespasse e a subconcessão (Cl.10º), as sanções (Cl. 12ª), a rescisão (Cl. 13ª), os seguros (Cl. 14ª) e a regulamentação do empreendimento (Cl. 15ª).

84) Só em matéria da definição das tarifas ou retribuições que a Concessionária podia cobrar do público é que existiam disposições específicas para cada uma das prestações (de serviços de aparcamento público: o retribuído no parque coberto e o não retribuído nos parques de superfície).

85) Quanto aos parques de estacionamento existentes à superfície, previa-se a entrega à Concessionária no estado em que se encontravam, para os integrar na sua gestão, a partir da conclusão do empreendimento de instalação dos demais serviços, passando então a conservá-los e geri-los sem cobrança de tarifas (Cl. 1ª-a) e 6ª.3, reportadas aos pontos 5.1-f) do PC e 7.1, 8.1 e 8.2 do CE).

86) Quando, em 1995/1996 se concebeu e lançou o concurso, contava-se que o parque existente à superfície estaria em condições de entrar em administração/exploração pelo (eventual) concessionário sem necessidade de obras de recuperação/remodelação.

87) E confiava-se que a administração/exploração do estabelecimento/empreendimento, estaria em condições de abrir ao público escassos 18 meses a partir da assinatura do contrato (item 18.2 do CE).

88) Por outro lado, na fase pré-contratual e na celebração do Contrato, o CA da R não previu que, apesar do aumento da capacidade de estacionamento no parque coberto, o controlo e a regulamentação do acesso aos parques não tarifados existentes à superfície (na cerca do hospital) – para mais nos termos do regime de atribuição nominativa dos lugares de estacionamento constante da proposta da Concessionária – haveriam de gerar enormes dificuldades de gestão do excesso de procura do estacionamento gratuito por parte dos funcionários, habituados a nada pagarem pelo aparcamento, ainda que mal iluminado, inseguro, de acesso difícil, demorado e caótico.

89) Logo nos inícios de 1998, a desordenada sobrelotação, a insegurança, a falta de iluminação e a degradação dos próprios pavimentos dos parques de superfície da cerca do HSJ mostravam-se intoleráveis.

90) Avisado pelos serviços de proteção civil nos termos acima referidos em 18), o CA da R. receava poder ser responsabilizado civil, disciplinar e criminalmente, por omissão negligente, se, protelado aquele estado de coisas, viesse, entretanto, a ocorrer um incêndio ou outro sinistro grave nas instalações do hospital e, devido à desordenada sobrelotação do parque de estacionamento, se verificasse inviável a oportuna intervenção dos meios de combate ao incêndio e de socorro.

91) Os pavimentos dos referidos parques de superfície e a rede de iluminação, por falta de conservação, encontravam-se generalizadamente degradados, exigindo uma restauração geral.

92) O CA da R. ponderou a ampliação dos parques de superfície.

93) A progressiva insegurança do parque, com o agravamento do volume dos furtos, dos roubos e até, com a ocorrência de violações e sequestros, tudo devido ao débil controlo de acessos e de vigilância e à falta de iluminação, exigiam que se melhorassem as condições de segurança da proposta que servira à adjudicação e (só) à qual a A se obrigara no Contrato, com reforço de meios de controlo de acesso e vigilância (em especial com meio humanos) – bem mais que o simples controlo dos acessos através de uma unidade central informatizada e automatizada, que a A havia assumido na sua proposta.

94) Em alteração do contrato, a constatada verificação de danos nos veículos consequente das deficientes condições de conservação do parque, lembrou a conveniência de a Concessionária, para mais que as suas obrigações do Contrato, se responsabilizar por esses danos, por si mesma ou pela contratação de um seguro desse tipo de sinistros.

95) O CA da R fez, então, chegar à A. todas aquelas preocupações, no sentido de que também esta ponderasse uma alteração contratual que passasse pelo restauro dos pavimentos, ampliação dos parques de superfície, restauro da iluminação, bem como pelo reforço de meios de controlo e vigilância, pela antecipação do encargo da gestão e pelo acréscimo do seguro.

96) O CA da R. solicitou à A., quanto aos parques de superfície, a execução de trabalhos, o fornecimento de meios e a prestação de serviços.

97) A R. decidiu, então, ser oportuno e conveniente satisfazer aquelas novas necessidades públicas (das condições estruturais e de exploração do estacionamento nos parques à superfície) instrumentais dos serviços principais/essenciais (de saúde e ensino).

98) Teve a R. presente que, nos termos do Contrato de Concessão firmado, a administração/exploração dos parques de estacionamento à superfície já estava concessionada à Bp..., aguardando apenas o termo (incerto) do licenciamento das obras necessárias à instalação do estabelecimento restante e, depois, a execução dessas obras.

99) E considerou a alteração pretendida (por ela R.) como uma modificação do Contrato, só possível (desde logo, quanto à ampliação da capacidade dos parques de superfície) com o acordo da A. e, por isso, sem alteração subjetiva, no respeito pelo objeto (do Contrato), prevista na Cl. 1ª-b) e c) do dito Contrato.

100) A R. decidiu, então, antecipar a administração/gestão desse parque pela concessionária, restaurar e ampliar o dito parque, com execução das obras necessárias, passá-lo para o sistema de ocupação rotativa e exigir um nível de segurança maior que o simples controlo de acessos previsto no Contrato, passando pela reforço de determinados recursos humanos (antes não previstos) em funções de controlo de acessos e vigilância, no cumprimento de horários também agora mais precisamente definidos, em função das necessidades do público hospitalar e escolar, e também com uma maior responsabilização da concessionária por danos.

101) O CA da R. sabia que as alterações pretendidas modificavam o conteúdo das prestações, devido aos trabalhos não previstos, agora solicitados para restauro e ampliação dos parques; por ser mais vasto o parque a administrar/gerir e conservar; por ser mais intensivo o sistema de ocupação (em regime de rotatividade, em vez da ocupação nominativa); pelo solicitado reforço dos meios humanos de controlo de acessos e vigilância; e por causa da antecipação do encargo dessa administração/gestão para um período anterior ao do início da exploração rentável (tarifada e retribuída) do estabelecimento restante – tudo determinando manifestamente custos mais avultados para a Concessionária.

102) A realização pela Concessionária de obras necessárias à desejada ampliação e à alteração da gestão dos parques de superfície respeitavam o objeto do contrato de concessão, que já incluía a realização das construções necessárias,

103) consistindo em mera modificação das prestações o facto de inicialmente apenas se ter previsto e contratualizado a necessidade de obras para a instalação dos demais serviços, e não a assunção dos custos de obras como condição da administração/gestão dos parques existentes à superfície.

104) Perante o anúncio daquele propósito do CA da R., a A. elaborou e apresentou ao mesmo um estudo preliminar do previsível impacto das modificações pretendidas sobre o equilíbrio económico-financeiro do contrato, face ao Estudo de Viabilidade apresentado a concurso, evidenciando os novos custos e a redução dos proveitos da Concessão que naquele Estudo e, consequentemente, no Contrato, se haviam pressuposto como necessários à amortização do investimento e à sua retribuição.

105) Nesse estudo, datado de 27-02-1998, a A. apontou para a necessidade da compensação correspondente a uma avença mensal superior a 3.000$00 por cada cartão de acesso aos parques de superfície,

106) bem como para a conveniência da redução do parque coberto para 600 lugares, em compensação do acréscimo de oferta no parque à superfície,

107) para além da alteração da afetação da prestação de 50.000.000$00 da Cl. 5ª-a) do Contrato, que seria, agora, destinada a custear parcialmente as obras de remodelação e ampliação dos parques de superfície,

108) e da eliminação da renda mensal de 750.000$00 da Cl. 5ª-b) do contrato.

109) Tudo, ainda, sob condição de as taxas de ocupação no parque coberto não caírem para valores inferiores aos já acautelados no mencionado estudo preliminar de 27-02-1998.

110) Por carta datada de 30-03-1998, o Presidente do CA da R. comunicou a aceitação daquela proposta (tal como a entendeu) e, para sua consagração, a consequente alteração das Cls. 1ª-a), 5ª-a) e 6ª.3 e aditamento de uma Cl. 2ª-A.

111) Próximo do final do ano de 2000, ajustados os termos da modificação do contrato, mas ainda não reduzidas a escrito, e com as obras de remodelação e ampliação dos parques de superfície já em curso, os Diretores do HSJ e da Faculdade de Medicina publicaram um AVISO no sentido de sensibilizarem os funcionários interessados na utilização dos parques de superfície para a razoabilidade de passarem a contribuir com uma avença mensal de 3.000$00 para compensação dos custos da melhoria das condições de utilização de que passariam a beneficiar e indagando sobre quais estavam interessados, nessas condições, à aquisição de cartões de acesso às zonas reservadas dos ditos parques de superfície.

112) As obras de remodelação/ampliação dos parques de superfície consistiram em pavimentação das vias de circulação (tendo incluído acessoriamente o acesso da urgência) e das zonas de estacionamento, restauração/remodelação de passeios e lancis, escavação para reperfilamento de passeios (alargamento de algumas vias para criação de novas zonas de estacionamento longitudinal, demolição de construções (canil e ex-pavilhão de medicina dentária) e execução aí, mas não só, de novas áreas de estacionamento, drenagens, marcação dos estacionamentos, iluminação, com fornecimento e implantação de candeeiros, tubagens e cablagens de instalação da rede (esta parcial), remodelação das portarias e construção de um novo acesso, com uma nova portaria.

113) Com as ditas obras, em 01-08-2001, na cerca do HSJ, além das áreas de estacionamento exclusivas dos serviços de urgência, do Hospital de Dia/Radioterapia e das ambulâncias das consultas externas, em vez dos 730 lugares da proposta do concurso em exploração nominativa, ficaram a existir 1102 lugares de estacionamento marcados, em exploração rotativa, distribuídos pelos seguintes parques:

a) Parque reservado A ou parque da Saída 1 (portaria Norte mais próxima do acesso ao serviço de urgências), afeto às chefias, com 225 lugares marcados, sob a gestão da A.;

b) Parque reservado B ou parque da Saída 2 (o novo acesso/portaria criado a Norte) e da Saída 3 (ou do INEM), a Nascente, afeto aos demais funcionários da R e da Faculdade, com 692 lugares marcados, sob a gestão da A.;

c) Parque C ou Parque Livre, ainda afeto aos demais funcionários daqueles e doutros serviços, com 115 lugares marcados, sob gestão da A.; e

d) Parque junto à Faculdade de Medicina, com 70 lugares marcados, beneficiado/ampliado pela A., mas não incluído no sistema de gestão desta.

114) Em 01-08-2001, com as referidas obras concluídas, a Concessionária e o Presidente do CA da R. estabeleceram e subscreveram um aditamento ao Contrato de Concessão.

115) Nesse aditamento, que se convencionou designar por Reajuste, em acréscimo àquilo que propusera no Concurso e que, tendo sido aceite (pela adjudicação) se consagrou na versão original do Contrato, a A. assumiu as seguintes obrigações:

a) Assegurar o controlo personalizado dos acessos, para além do controlo das barreiras pela unidade central informatizada e automatizada, e vigilância, 24 horas por dia (Cl.2ª.1 e 6);

b) Realizar as obras e reconstrução e ampliação dos parques de superfície (Cl. 2ª.2);

c) Suportar o acréscimo de custos decorrente da ampliação dos parques e da adoção do sistema de exploração rotativo, nomeadamente, o acréscimo dos custos de operação, manutenção e desgaste dos equipamentos, de fornecimento de cartões e de conservação dos pavimentos e marcações dos lugares (Cl. 2ª.3 e 4); e

d) Disponibilizar um seguro de responsabilidade civil em favor dos utentes dos parques (Cl. 2ª.7).

116) Os serviços de gestão, manutenção e conservação dos parques de superfície acima referidos em 113) – a), b) e c), começaram a ser prestados pela A. em 01-08-2001, no regime de exploração em rotação, com o equipamento de barreiras de controlo dos acessos ligadas a uma unidade central informatizada e automatizada, cujas eficiência e manutenção são asseguradas por uma empresa especializada, com o fornecimento dos cartões de acesso solicitados pela R., com afetação de uma equipa de 11 trabalhadores a tempo inteiro, devidamente chefiados, que asseguram o controlo personalizado dos acessos e a vigilância, 24 horas por dia, com adequação da das condições de gestão ao fluxo verificado nos serviços essenciais/principais do HSJ e das Escolas ali instaladas.

117) Juntamente com o Aditamento/Reajuste e nele referido como parte integrante, foi também aprovado pela R. e subscrito por ambas as partes o Regulamento ou as Normas de Utilização dos mencionados parques de superfície nos termos do doc. 17 junto com a petição inicial e aqui dado por reproduzido.

118) Na sequência do AVISO acima referido em 111), o artº 10º.3 desse Regulamento dispôs que o acesso aos parques de superfície passava a pressupor, com a aquisição/validação do respetivo cartão, o pagamento pelos utilizadores de uma importância mensal ao HSJ a definir anualmente pelo CA da R e pelo Conselho Diretivo (CD) da Faculdade de Medicina.

119) Em 2001 aquela importância mensal foi fixada em 20€ para o Parque A e em 5€ para o Parque B, constituindo este último valor uma redução (já relativamente compensada pelo estabelecido para o Parque A), em relação às revisões do mencionado AVISO, que se mostrou necessária a apaziguar a oposição dos funcionários habituados a nada pagarem (desvalorizando, agora, as anteriores dificuldades de circulação, de acesso e de estacionamento e a insegurança).

120) Os valores referidos em 119) mantiveram-se desde 01-08-2001, até que, desde 01-01-2005, aqueles valores mensais passaram para 30€ no Parque A e para 7,50€ no B.

121) A Ré manteve, até agora, o Parque C isento de pagamento.

122) No considerando 4 da introdução do Regulamento referido em 117) estipulou-se que após a “abrir a exploração do empreendimento” a entrada de veículos nos parques de estacionamento de superfície ficaria limitada aos lugares marcados.

123) Quando a A. abriu ao público o parque coberto e aí iniciou a prestação de serviço retribuída em conformidade com as tarifas contratuais, em 01-08-2003, o CA da R. opôs-se à aplicação daquele dispositivo da limitação do acesso aos parques A, B e C aos respetivos lugares marcados.

124) Por imposição do CA da R., a A. ficou obrigada a permitir o acesso a 270 veículos em simultâneo no Parque A (mais 45 que os lugares marcados) e a 1000 veículos no Parque B (mais 308 que os lugares marcados).

125) Por outro lado, apesar daquele dispositivo, o CA da R. continuou a autorizar o estacionamento simultâneo, em rotatividade de cerca de 150 a 250 veículos na zona verde arborizada imediatamente a Norte do edifício do parque coberto construído e explorado pela A., inserido na planta de ordenamento do PDM em estrutura ecológica municipal ecológica e identificado sob a letra D, como área a recuperar, no Estudo de Replantação de Proteção Arbórea que foi apresentado pela A na sua proposta a concurso, em cumprimento do previsto no ponto 5.1-g) do Cap. III do PC e em respeito de parecer municipal previamente solicitado pela R.

126) De modo que essa zona verde ainda não foi disponibilizada pela R. à A. para conclusão da execução do plano de rearborização previsto naquele estudo.

127) Como compensação do acréscimo de custos e da perda de rentabilidade nos demais serviços da concessão cuja retribuição se estipulara no Contrato (inicial), com o Reajuste a R. obrigou-se a pagar à A. 0,15€ por hora de cada veículo estacionado nos parques de superfície sob gestão da última, deduzido um desconto a acordar, que no primeiro ano seria de 35% (Cl. 2ª.5); ao mesmo tempo que se fixou em 10€ o valor a pagar à A por cada “2ª via” dos cartões de acesso que lhe viesse a ser requisitada pela R, a título de despesas de emissão (Cl. 2ª.4).

128) Foi no pressuposto de tornar os proveitos de gestão dos parques de estacionamento de superfície suficientes para a compensação dos custos incorridos e da perda de rentabilidade induzida ou, pelo menos, no pressuposto de manter a autossuficiência financeira da Concessão, que no dito “Reajuste” se estipulou que a compensação a pagar à concessionária seria de 0,15€/hora por veículo estacionado nos parques de superfície sob gestão da A., mas com desconto a acordar, que no primeiro ano seria de 35%,

129) por ter sido previsto que, assim, os próprios parques de superfície gerariam receita suficiente para fazer face àquele encargo (ou àquela compensação).

130) Mas, na fase de implementação da cobrança das contribuições dos utentes dos parques de superfície, verificaram-se veementes protestos por parte dos funcionários, em oposição à sujeição da respetiva utilização a um pagamento,

131) o que determinou que a prevista avença mensal genérica de 3.000$00 tivesse sido reduzida pela R. para os valores de “pacificação” de 20€ no Parque A e de 5€ quanto aos demais, com exceção dos funcionários em serviço de 24H00, que, em tal circunstância, a R. isentaria de pagamento.

132) Até meados de 2004 o CA do R. não procedeu a qualquer subida das contribuições dos utentes dos parques de estacionamento de superfície sob gestão da A.

133) Entre 22-01-2003 e 31-05-2004 a presidência do CA da R., identificava-se com o sobredito movimento de oposição ao pagamento de qualquer contribuição pelo estacionamento nos parques de superfície, a qual, por maioria de razão, rejeitava a razoabilidade de qualquer aumento.

134) Quando admitiu algum diálogo (a partir de 22/10/2003), a Presidente do CA declarou que considerava a Concessão inconveniente para a R.

135) e comunicou que a R. já não pretendia a conclusão da ala quartos para apoio ao doente do Hospital em regime de tratamento e, por isso, a A. não deveria contar com qualquer contrato a negociar para ocupação dessa ala.

136) Então já em acabamentos, ultrapassada, pois, a fase de construção de toda a estrutura, com a divisão prevista ala em 40 quartos que, para cumprimento do PC haviam sido (sobre)dimensionados para receberem doentes com mobilidade reduzida, com áreas habitáveis, quartos de banho, acessos e receção especialmente concebidos para esse efeito, por isso, sem os esperados proveitos (do contrato a negociar) e com custos incorridos que, não fora essa previsão do PC, se teriam poupado.

137) Até 31-05-2004, apesar de a A. vir a prestar os serviços contratualmente assumidos (no Contrato Inicial e no Reajuste) ainda nenhuma compensação (do Reajuste) lhe havia sido paga pela R.

138) Após a demissão do CA da R. em 31-05-2004, a Inspeção-geral de Saúde (IGS) procedeu a um inquérito à execução do Contrato de Concessão,

139) Em cujo Relatório, relativamente aos factos na origem da iniciativa da Concessão, considerou demonstrado, além do mais:

a) A emergência das situações de sobrelotação e insegurança dos parques de estacionamento de superfície, da qual resultou a sugestão feita em 1993 pelo Presidente do Conselho Diretivo da Faculdade de Medicina ao Presidente do CA do HSJ no sentido da concessão da respetiva administração/gestão a uma empresa especializada (ponto 4.6);

b) O então verificado afastamento do HSJ de serviços privados capazes de proporcionar aos seus funcionários, doentes e familiares um mínimo de condições básicas em termos de área comercial e de restauração (ponto 4.8);

c) A falta de resposta do HSJ no alojamento de doentes com alta clínica à espera acolhimento familiar ou outro e das mães das crianças internadas provenientes de distâncias consideráveis (pontos 4.9 e 4.10); e

d) O conhecimento, noutros países europeus, das soluções do tipo da que veio a ser adotada (ponto 4.11).

140) E relativamente aos factos que estiveram na origem da sua modificação, pelo Reajuste, considerou demonstrado, também entre outros fatores, que, posteriormente à celebração do Contrato de Concessão, se constatara que:

a) As limitações dos serviços e do regime de gestão dos parques de superfície a que a Concessionária se obrigara não eram convenientes para os respetivos utentes (pontos 4.19 e 4.20);

b) Importava antecipar o início dessa gestão desses parques relativamente à dos demais serviços (ponto 4.21); e

c) Enquanto se desenvolveu o processo do concurso, agravara-se o estado de degradação dos referidos parques, sobrelotados, caóticos, impossíveis de evacuação em caso de catástrofe, palco de assaltos a carros e pessoas (ponto 4.22).

141) No que concerne à negociação e implementação do Reajuste deu por assente que:

a) A iniciativa foi do CA da R (ponto 4.23);

b) Os trabalhos de instalação e o reforço dos serviços de administração/gestão incluíram repavimentação, ampliação, reperfilamento de passeios, marcação dos lugares, rede de iluminação com colocação de candeeiros, construção de novas portarias, isolamento do acesso às urgências, reforço de vigilância, seguro de viaturas estacionadas e introdução do sistema de rotatividade (pontos 4.26, 4.28 e 5.61);

c) A negociação dos termos do Reajuste, sedimentada por troca de correspondência e reuniões das partes, veio a ser formalizada por aditamento ao contrato de 01-08-2001, após a conclusão das obras e a implementação da cobrança nos parques avençados de 5€ no Geral e de 20€ no das Chefias, em substituição da uniforme de 15€ prevista antes das oposições verificadas (pontos 4.30, 4.31 e 5.44);

d) A faturação da compensação devida à Bp..., à razão de 65% de 0,15€/hora/veiculo foi iniciada a partir de 01-08-2001, mas o respetivo pagamento/exigibilidade foi protelado em vista do progressivo ajustamento das contribuições mensais dos utentes e do início da exploração dos serviços com rendas para a R, porque se vinculou a execução do acordado à pressuposta autossuficiência das receitas da concessão para o pagamento/compensação da respetiva gestão (pontos 4.36, 4.47, 5.47, 5.48, 5.49, 5.70 e 6.1.15 a 6.1.18).

142) Na consideração da legalidade, oportunidade e conveniência do Contrato de Concessão inicial e do seu Reajuste, o Relatório da IGS, propôs que o CA da R. definisse uma plataforma negocial com vista à regularização da situação contratual, que poderia passar por eventuais ajustamentos ou pela denúncia do reajuste (pontos 6.1.26 e 7.1.1).

143) Daquele Relatório foram enviadas cópias ao gabinete do Ministro da Saúde e à Procuradoria-geral da República (ponto 7.1.2), em Julho de 2004, que vieram a comunicar a sua concordância.

144) O que foi proposto pelo CA da R. e, com vista a contribuir para assegurar de imediato aquela autossuficiência, contou com a aceitação da Concessionária foi que:

a) De 01-01-2004 até 31-12-2014, o desconto a aplicar sobre a compensação de 0,15€/hora/veículo nos parques de superfície corresponderia ao necessário e suficiente para que o máximo mensal a pagar pelo R pela compensação devida pelo custo das obras e da gestão de todos os parques de superfície e pela induzida redução dos proveitos da Concessionária na exploração dos demais serviços não excedesse 22.500,00€ mensais (270.000,00€ anuais), sujeito à atualização legal aplicável às rendas comerciais, com acréscimo de IVA;

b) A faturação da compensação nos termos deste acordo aplicar-se-ia à mensalidade de Novembro de 2004 e às subsequentes, procedendo-se ao pagamento após a autorização do Ministério da Saúde e o (então considerado necessário) Visto do Tribunal de Contas;

c) O saldo devedor do R em 31-10-2004 ficava fixado em 756.991,96€, por dedução ao total de 1.335.099,13€, sem juros, sendo 19.242,06€ pelos cartões e 1.315.857,07€ pela utilização dos parques (incluindo-se neste último montante as faturas nas quais, devido à posição anti-negocial do anterior CA, a A não havia feito o desconto dependente de acordo, que no restante período, como previsto para o primeiro ano, se mantivera nos 35%):

- de um desconto de 253.435,30€;

- do montante de 249.398,95€ da Cl. 5ª-a) do Contrato de Concessão [BO) – a)]; e

- do quantitativo de 75.272,92€ da retribuição fixa mensal Cl. 5ª-b) devida desde Agosto de 2003 [BO)–b)];

d) O pagamento daquele saldo seria efetuado em prestações, a 1ª no valor de 126.991,96€, até 30dias após a autorização do Ministério da Saúde e o (então considerado necessário) Visto do Tribunal de Contas e as restantes 36, do valor unitário de 17.500,00€, em cada um dos meses subsequentes.

145) Em Julho de 2004 o Ministério da Saúde tomou conhecimento do Relatório da IGS sobre a validade conveniência e oportunidade do Contrato de Concessão e do seu Reajuste e, por despachos do Senhor Secretário de Estado Adjunto do Ministro da Saúde de 01-02-2005, e de 18-02-2005 autorizou a execução daqueles Acordos dos “ajustamentos” ao Reajuste subscritos em 29-12-2004.

146) Depois de ter iniciado a gestão dos parques de estacionamento de superfície em 01-08-2001, a exploração do Parque de Estacionamento Coberto foi iniciada em 01-08-2003.

147) O início das obras de construção do edifício previsto para instalação do empreendimento da Concessão verificou-se entre 07-06-2002, data em que, em nome do Diretor do HSJ, foi dirigida uma comunicação ao Presidente da Câmara Municipal do P... solicitando autorização para colocação de tapumes e ocupação da via pública para o estaleiro, e 29-07-2002, quando face àquela comunicação e à informação dos serviços sobre o início das obras, o Chefe da Divisão Municipal de Fiscalização proferiu, pela segunda vez, um despacho no sentido de que a construção se encontrava dispensada de licenciamento.

148) O parque de estacionamento coberto entrou em exploração com a instalação de equipamentos e serviços de controlo de acessos, vigilância e videovigilância, elevadores, limpeza, controlo da qualidade e renovação de ar, seguro, etc.

149) A Área de Serviços propriamente dita entrou em exploração em 25-03-

2004, sob gestão direta da subconcessionária URBAMINHO.

150) No dia imediato, em 26-03-2004 o Município, divergindo da posição que repetidamente assumira desde 04-12-1998, veio sustentar que a construção do estabelecimento da Concessão estava sujeita a licenciamento municipal e, com esse fundamento, embargou as obras de conclusão da unidade de alojamento.

151) Em 12-05-2004, em reunião conjunta de um representante técnico Municipal e outro da CCDRN, que veio a ser homologado pelo Município e pela CCDRN, foi emitido parecer totalmente desfavorável à localização do empreendimento,

152) sendo posta em causa a viabilidade de implantação ou inserção urbana do edifício do estabelecimento da Concessão, viabilidade que tinha de haver-se por pressuposto da iniciativa, da R e do Ministério da Saúde, do lançamento do concurso público internacional para instalação da Concessão.

153) Pelo Acordo de Regularização da Dívida subscrito em 29-12-2004, a R. reconheceu dever à A., desde 31-10-2004, pelos serviços da concessão prestados até então, a importância de 756.991,96€, correspondente ao saldo líquido apurado após a compensação do valor de 249.398,95€ da Cl. 5ª-a) do Contrato (valor do equipamento médico a fornecer pela A, dispensado no Reajuste) e a compensação do quantitativo de 75.272,92€ da Cl. 5ª-b) do Contrato (retribuição fixa mensal devida desde a abertura do parque coberto, em Agosto de 2003,

154) que se obrigou a pagar em prestações, a 1ª no valor de 126.991,96€, até 30 dias após a autorização do Ministério da Saúde, que ocorreu em 18-02-2005, e as restantes 36, do valor unitário de 17.500,00€, em cada um dos meses subsequentes.

155) Porque já se mostram vencidas e não pagas 24 daquelas prestações, resulta vencido todo aquele montante de 756.991,96€.

156) O valor debitado e não pago pela A. ao R. relacionado com a utilização dos parques de superfície referente aos meses de Novembro de 2004 a Fevereiro de 2007 (inclusive) foi de 744.477,30€, conforme as faturas cujos originais o R. tem em seu poder, porque nas respetivas datas de emissão lhe foram remetidas, sob registo postal, acompanhadas dos mapas informáticos da contagem dos tempos de utilização e do respetivo resumo; e o debitado e não pago pela A ao R pela emissão de 2ªas vias de cartões também no período posterior a Outubro de 2004 é de 2.047,20€.

157) Tudo conforme as faturas cujos originais o R. tem em seu poder.

158) Na lógica do que já vinha a ser feito nas faturas referentes a Outubro de 2004 e anteriores e foi consagrado no acordo de Regularização da Dívida, conforme 153), deverá proceder-se à compensação intra-contratual, por forma a que cada fatura compense as prestações devidas pela A. à R. nos termos do Contrato na versão inicial com o valor devido pela R. à A .(nos termos do Contrato modificado) pelo Reajuste, de modo que apenas o saldo se tenha por devido.

159) Por deliberação do Plenário do Tribunal de Contas, nos termos do disposto no nº1 do Artº 55º da lei nº 98/97, de 29.8, aquele Tribunal procedeu a uma “auditoria ao Hospital de S.J., E.P.E., no âmbito do contrato de concessão celebrado com a Bp...- Estacionamentos de B..., S.A.”.

160) As conclusões deste relatório foram aprovadas pela subsecção da 2ª Secção do Tribunal de Contas por acórdão lavrado em 28 de Março de 2007.

161) A atividade de aparcamento também compreende prestação de serviços.

162) As diversas atividades da concessão visam a satisfação de prestações instrumentais ou auxiliares do serviço hospitalar, pela necessidade de facilitar ou, até, tornar viável o seu funcionamento com elevado grau de eficiência.

163) Dá-se aqui por integralmente reproduzida a proposta apresentada pela A., datada de 27/03/1997 e junta a fls. 120 dos autos.

164) Os mais relevantes documentos de instrução da proposta, designadamente o Estudo De Viabilidade Económico-Financeira identificavam a BP..., exclusivamente, como a empresa concorrente.

165) A vinculação, na proposta, ao regime de ocupação nominativa de cada lugar, nos parques de superfície, teve em conta, por um lado, limitar os custos da gestão e, por outro lado, garantir a viabilidade do parque coberto tarifado, esse, sim, em regime de rotatividade.

166) Logo nos meses imediatos à assinatura do Contrato de Concessão, criou-se a convicção de que, pela necessidade de compatibilizar o projeto das obras previstas para instalação daquela com o projeto da linha do Metro do P..., o processo seria demorado, até que as ditas obras pudessem iniciar-se.

167) Em 1998, os pavimentos dos parques de superfície e a rede de iluminação, por falta de conservação, encontravam-se generalizadamente degradados, exigindo uma restauração geral antes de confiados à gestão/exploração e conservação a que a A. se obrigara.

168) As dificuldades de gerir a limitação de acesso a esses parques a um máximo de cerca de 730 a 900 funcionários do hospital, com interdição aos demais que aí vinham a estacionar – que eram cerca do dobro – obrigava a modificar a proposta de gestão nominativa da Concessionária, no sentido da ocupação rotativa.

169) Em 1998, as referidas degradação dos parques de superfície, necessidade da sua ampliação e de neles se adotar uma gestão nominativa e garantir a segurança de pessoas e bens tornavam urgente que a A. antecipasse a prestação dos seus serviços na gestão/exploração destes parques relativamente à previsão do Contrato.

170) Na economia do Contrato de Concessão, para além do acréscimo dos custos de gestão, a implicação maior das alterações nos parques de superfície então pretendidas pelo HSJ era a prevista perda da rentabilidade da exploração do parque coberto (tarifado) e da acoplada área de serviços (retribuídos), quanto a esta pelo desvio da clientela para a zona dos parques de superfície, uma vez implementado o acréscimo da sua capacidade e da qualidade dos serviços (de acesso, circulação, controlo, vigilância e segurança) aí prestados.

171) Por consideração dessa concorrência dos parques existentes à superfície (decorrente da sua ampliação e da passagem ao regime de rotatividade), A. e o R. acordaram que o Parque Coberto fosse reduzido de um piso.

172) Assegurando a melhor ocupação possível do parque de estacionamento coberto, a A. pretendia também atrair para os demais serviços (prestação de serviços, comércio de base ou conveniência e alojamento) instalados junto a este parque coberto, por via do estacionamento, o maior fluxo possível de potenciais utentes/clientes – por ser menor a utilização potenciada pela alternativa utilização dos parques de superfície, mais afastados daqueloutros serviços retribuídos.

173) Quando a A. abriu ao público o parque coberto e aí iniciou a prestação de serviço retribuída em conformidade com as tarifas contratuais, em 01-08-2003, o CA do HSJ opôs-se à aplicação daquele dispositivo da limitação do acesso aos parques A, B e C aos lugares marcados.

174) À data da PI, o HSJ mantinha mais cerca de 600 lugares de estacionamento que os previstos, quer por sobrelotação dos parques de superfície, quer pela via da ocupação de zonas verdes, com a consequente falta de disponibilização destas para a execução da reflorestação contratada.

175) Tendo em conta a modificação que lhe fora imposta (por ampliação dos parques de superfície e adoção do regime de rotatividade de ocupação), a A. apenas aceitou realizar o essencial (e a parte mais valiosa) das obras e dos trabalhos de instalação da Concessão depois que o R. concluiu a formalização do Aditamento/Reajuste, com previsão do pagamento daquela compensação, para restabelecimento do equilíbrio financeiro do Contrato.

176) Ao tempo, o CA do HSJ tinha consciência de que as prestações solicitadas à Concessionária nos termos do Reajuste (ampliação da oferta e da melhoria das condições de segurança do serviço de estacionamento prestado naqueles parques de superfície), exigiam compensação, em vez da inicial gratuitidade da exploração de serviços dos parques de superfície, pois implicavam antecipação e acréscimo de custos e redução de receitas da Concessionária.

177) Por isso o Reajuste só foi subscrito (em 01-08-2001), quando já se anteviam as condições para o início, a curto prazo, das obras necessárias, à instalação dos serviços que o contrato de concessão já previa remunerados.

178) Depois de o HSJ ter iniciado a cobrança de avenças dos parques de superfície, para cumprimento do pressuposto da autossuficiência da gestão desses parques ou, pelo menos, da Concessão global, a A. e CA do HSJ acordaram prorrogar a exigibilidade da compensação devida àquela, por forma a que, quando efetivada, se contivesse dentro das disponibilidades geradas pelas receitas da própria Concessão.

179) Até 22-10-2003 o CA do R. recusou-se a receber a A. e as subconcessionárias, em prejuízo das necessárias definições das obras em curso e, por consequência da entrada em funcionamento nos prazos previstos.

180) Até final de 2004, apesar das muitas isenções concedidas, o HSJ, recebeu de contribuições de utentes dos parques de superfície sob gestão da A. 680.696€.

181) Entabuladas as negociações propostas pela IGS no seu Relatório de Julho de 2004, começou por ser equacionada a denúncia das modificações do Reajuste, que a Concessionária declarou aceitar, recuperando a gestão absolutamente gratuita dos parques de superfície, nas seguintes condições:

a) Restabelecimento das condições de serviço e da lotação dos parques de superfície aos 730 lugares nominativos (não rotativos) e gratuitos da proposta apresentada a concurso e aceite;

b) Pagamento de justa indemnização pelo custo das obras efetuadas e das que deveriam ser efetuadas para aquele restabelecimento; e

c) Pagamento de justa indemnização pelo custo dos serviços prestados a mais que os previstos na proposta de concurso durante a vigência do reajuste.

182) Essa solução foi afastada pelo CA do R., face à inconveniência dos seus efeitos, apesar de reconhecer a razoabilidade/proporcionalidade dos termos propostos pela A.

183) Em especial, o CA do HSJ ponderou que a redução do estacionamento dos parques existentes à superfície a cerca 730 lugares nominativos, conforme a proposta a concurso da Concessionária, apesar da gestão gratuita, teria um efeito (financeiro) mais desfavorável à coletividade dos funcionários do HSJ e da Faculdade de Medicina do que o pagamento da avença mensal de 15€ proposta em 2000/2001 e faria deflagrar revolta daqueles, maior que a então ocorrida.

184) A alternativa foi a dos “ajustamentos” propostos pela IGS, que, contando também com o acordo da Concessionária, visaram concretizar, no imediato, a autossuficiência da receita dos parques de superfície ou, pelo menos, da Concessão globalmente considerada, para fazer face à compensação devida pelo acréscimo dos custo das obras e equipamentos e dos custos dos serviços de gestão de todos os parques de superfície e pela induzida redução dos proveitos da Concessionária na exploração dos demais serviços.

185) Os ajustamentos ao Reajuste subscritos em 2004-12-29 asseguraram a suficiência das verbas recebidas das contribuições dos utentes dos parques de superfície para pagar a compensação devida pelo custo das obras e da gestão de todos os parques de superfície e pela induzida redução dos proveitos da Concessionária na exploração dos demais serviços.

186) Só a receita das contribuições dos utentes avençados à superfície era e é suficiente para pagar aquela compensação, apesar de as ditas avenças estarem fixadas pelo próprio HSJ muitíssimo abaixo do valor do mercado e apesar dos muitos acessos gratuitos que concede.

187) A presente exploração da concessão ocorre em condições de precariedade ou provisoriedade, apenas com o objetivo de não agravar os prejuízos, porque, por razões alheias à A., não foi ainda possível o licenciamento do edifício construído em execução do contrato de concessão.

188) Os proveitos de exploração realizados nos primeiros quatro anos de exploração, quedaram-se, em média, 50% abaixo dos previstos no estudo de viabilidade económica apresentado ao concurso e que a R. então considerou ponderado/aceitável, sendo que, por efeito daquele desvio dos proveitos para valores irrisórios, os RBE foram negativos nos dois primeiros anos e nos dois últimos ficaram-se por 1/8 do previsto.

189) Há prejuízos reclamados pelas subconcessionárias e esses prejuízos crescem por falta do reconhecimento da legalidade do Estabelecimento/Empreendimento do Campus S. J..

190) O investimento congregado na instalação do estabelecimento da Concessão importou em 22.244.468,12€, dividido pelo Parque Coberto (3.849.157,45 = 17,30%), pela Zona de Serviços propriamente dita (12.864.440,70 = 57,83%), pela Área de Alojamento (4.738.323,66 = 21,30%), pelos arranjos exteriores a imputar proporcionalmente àquelas 3 áreas (274.195,54 = 1,23%) e pela reconstrução e equipamento do Parque de Superfície (518.350,77 = 2,33%).

191) O volume de negócios foi de 721.318,31€ (29,07%), em 2005, no Parque Coberto, de 728.411,12€ (29,36%), em 2006, na Zona de Serviços propriamente dita, e de 1.031.183,06€ (41,56%), em 2006, na Área de Alojamento.

192) O Acordo sobre a Interpretação do Ponto Cinco da Cláusula Segunda do “Reajuste ao Contrato de Concessão – Parque Automóvel de Superfície e o Acordo de Compensação de Créditos e de Regularização de Dívidas, celebrados entre A. e R. em 29/12/2004 estipulavam que a sua validade e eficácia ficavam dependentes da aprovação da tutela e do Tribunal de Contas.

193) Dá-se aqui por integralmente reproduzido o teor do relatório n.º 15/07 do Tribunal de Contas, referente à Auditoria ao HSJ, EPE no âmbito do contrato de concessão celebrado com a Bp..., junto pelo R. com a contestação.

194) Nunca a Autora entregou à Ré o equipamento referido em 67) – a), no valor de € 249.398,95, portanto em dívida.

195) Também nunca pagou à Ré a renda referida em 67) – b).

196) Durante os cinco primeiros anos de exploração, o RBE apresentado pela Autora esteve abaixo do previsto na sua proposta.

197) Os 249.398,95€ referidos em 197) já foram compensados no pedido da petição inicial.

198) E o crédito da A. compensatório da totalidade daquele valor constituiu-se antes de 2001.11.01.

199) Os 205.486,56€ referidos em 195) também já foram compensados no pedido da petição inicial.

200) E os 35.690€ foram, de igual modo, compensados no pedido da petição inicial.”

IV – Do Direito
Enquadrando genericamente a matéria controvertida, refira-se o seguinte:
Dispõe o art. 41º nº 1 CPTA, designadamente que:
“… a ação administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo.”

Da Forma de processo.
A aqui Recorrida instaurou ação administrativa comum sob a forma ordinária.

Nos termos do disposto no art. 35º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, as formas de processo administrativo – processos declarativos e principais, e, portanto, sem prejuízo do regime próprio dos processos cautelares, regulados no Título V, arts 112º e segs, e dos processos executivos, regulados no Título VIII, arts 157º e segs - são:
1 - «Aos casos previstos no título II deste Código – ação administrativa comum – corresponde o processo de declaração regulado no Código de Processo Civil, nas formas ordinária, sumária e sumaríssima.
2 – Os casos previstos nos títulos III – ação administrativa especial - e IV – processos urgentes (contencioso eleitoral, contencioso pré-contratual, intimação para a prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões e intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias) – regem-se pelas disposições aí previstas e pelas disposições gerais, sendo subsidiariamente aplicável o disposto na lei processual civil».

A ação administrativa comum, de acordo com o art. 35º, nº 1 e art. 42º, nº 1, com as especificidades do nº 2 e do nº 3 deste artigo, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, segue os mesmos termos do processo de declaração regulado no Código de Processo Civil, nas suas formas ordinária, sumária e sumaríssima, cumprindo ao art. 43º delimitar o âmbito de aplicação das formas do processo, adotando como ponto de referência o valor da causa.

O Prof. Mário Aroso de Almeida refere, in «O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais», 3ª edição, Almedina, Maio de 2004, pág. 78, que «sem prejuízo da existência de processos urgentes, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, estrutura (...) os processos não urgentes em torno de um modelo dualista, assente na contraposição entre duas formas de processo, a que dá o nome de ação administrativa comum e de ação administrativa especial».

Na presente Ação, independentemente da abundante argumentação esgrimida pela aqui Recorrente, está predominantemente em causa a interpretação, validade e execução do Contrato de concessão subscrito, em 1997.09.03, entre o HSJ, como concedente, e a Bp..., como concessionária, no seguimento de concurso público internacional lançado por aquele, após aprovação tutelar do Ministério da Saúde, tendente à exploração dos seguintes de serviços de apoio ao Hospital, e demais estabelecimentos de saúde e de ensino integrados no referido Hospital/HSJ:
a) Exploração do serviço de estacionamento automóvel, quer do já existente à superfície, quer de um parque coberto, em edifício construído pela concessionária;
b) Exploração, nesse mesmo edifício, através de subconcessionária, dos serviços comuns e da locação de um conjunto de lojas de fornecimento de bens e de prestação de serviços, definidas pela R em função das necessidades dos serviços públicos apoiados;
c) Exploração, ainda no mesmo edifício, através de subconcessionária, de uma unidade de alojamento para-hospitalar e de apoio aos demais utentes dos serviços públicos principais.

O sentido da decisão face ao presente processo está, naturalmente, condicionado por aquilo que pôde ser dado como provado.

A Recorrente Bp... põe em causa a decisão do tribunal a quo predominantemente porque, se terá limitado a aderir às considerações do Relatório do Tribunal de Contas, sem um juízo próprio de evidenciação da imputada nulidade, concluindo que dela resultava fundamento para a mera recusa de visto, logo ineficácia financeira, tendo a referida Sentença julgado improcedente o pedido de condenação do Hospital no pagamento dos peticionados 1.308.663,91€.

Invoca-se ainda que a decisão do tribunal a quo seria nula porque:
a) O relatório do Tribunal de Contas não constitui recusa de visto nem decisão jurisdicional;
b) Não é legal recusar a eficácia do contrato sem apreciação da nulidade na própria sentença:
c) A recusa de eficácia conflitua com a convalidação "recomendada" no relatório;
d) O "reajuste" tem enquadramento legal do art° 180° do CPA;
e) As aludidas nulidades constituem, no máximo, anulabilidades sanadas por preclusão.

As partes na Ação litigam pois por, decorrente do facto de ter sido entendido como nulo o controvertido contrato, o Hospital estar impedido de cumprir os encargos decorrentes do contrato e seu Reajuste, por a isso se opor o Tribunal de Contas.

Como se mostra explicitado nos elementos documentais disponíveis relativamente à questão da nulidade, resulta do relatório do Tribunal de Contas que a questão da não intervenção da associada da recorrente não foi a única irregularidade que determinou a apontada nulidade no relatório ao contrato e seu Reajuste.

Diga-se desde já que, mesmo a entender-se que a decisão do tribunal a quo terá aderido expressamente, como é criticamente invocado, à interpretação do Tribunal de Contas, tal não pode considerar-se liminarmente com sendo uma irregularidade ou um vicio da decisão recorrida, sendo até legitimo, no pressuposto da referida interpretação se entender como adequada, pois que independentemente das diferentes competências do Tribunal de Contas e dos Tribunais Administrativos, o que é facto é que o objeto da decisão assentará na mesma factualidade, sendo legitimo, se for caso disso, acompanhar precedente interpretação entendida como justa, equilibrada e adequada.

Para que não subsistam quaisquer dúvidas, reapreciemos todas as questões suscitadas face aos contratos controvertidos, por forma a verificar da adequação da decisão proferida pelo tribunal a quo.

Com efeito, a presente Ação foi apresentada pela Bp..., tendente, designadamente, a obter o cumprimento do “Contrato de Concessão” que celebrou com o Hospital em 03/09/1997 e do seu aditamento, designado por “Reajuste ao Contrato de Concessão”, de 1/08/2001, contrapondo o Hospital o facto que os referidos contratos seriam nulos, como foi entendido pelo Tribunal de Contas no seu acórdão de 28/03/2007.

Na realidade, não se mostra possível escamotear ou contornar a circunstância do Tribunal de Contas no âmbito de “Auditoria ao HSJ, EPE, relativamente ao contrato de concessão celebrado com a Bp... – Estacionamentos de B..., SA”, ter concluído, por Acórdão de 28/03/2007, pela existência de ilegalidades nos “Contrato de Concessão” e “Reajuste ao Contrato de Concessão”, determinantes da sua nulidade.

Efetivamente, e como sublinhado também na Sentença Recorrida, verifica-se que não obstante a Bp... ter concorrido agrupada com a empresa JG – Sociedade de Construções do C..., SA, e ter sido feita a adjudicação da concessão ao referido agrupamento, o contrato veio apenas a ser celebrado pelo HSJ e a Bp..., o que desde logo comprometeu irremediavelmente a relação contratual estabelecida.

Nos termos do ponto 1) do Capítulo II do Programa de Concurso, eram admitidos como concorrentes as entidades que, por si sós ou associadas a outra(s), fossem titulares de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações da natureza e da classe correspondente ao valor da proposta apresentada, sendo que era a sociedade JG quem satisfazia tal requisito, pelo que nunca poderia ser afastada ou ignorada na relação contratual estabelecida, tanto mais que sem ela o “agrupamento” perdia a legitimidade, sequer para ter concorrido.

É pois manifesto que o entendimento preconizado pelo Tribunal de Contas e “ratificado” pela 1ª Instância segundo o qual se teria verificado, em bom rigor, um ajuste direto, pois que foi celebrado um contrato sem que subjacente ao mesmo estivesse um concurso público internacional válido, por ter preterida uma formalidade essencial e violados os princípios da legalidade, da transparência, da publicidade, da boa-fé e da concorrência, se mostra adequado.

A não ser assim, estaria o Tribunal de Contas tal como os Tribunais Administrativos a viabilizar uma situação de impunidade permissiva, com base na qual se viabilizariam situações de manifesta ilegalidade, contornando “obstáculos” legais, através dos quais e designadamente se subverteria, como se disse já e designadamente, a sã concorrência empresarial.

Como poderia um qualquer tribunal viabilizar a validade de um contrato de concessão em benefício do infrator, quando, em bom rigor, a parte subscritora do referido contrato, como tal, não concorreu sequer ao subjacente concurso público internacional.

Com efeito, tendo sido condição de admissão ao concurso, a titularidade de alvará de empreiteiro de obras públicas contendo as autorizações da natureza e da classe correspondente ao valor da proposta apresentada, e considerando que quem reunia tal requisito era a empresa JG, com quem a autora concorreu em agrupamento, não resta alternativa a qualquer tribunal que seja concluir que o contrato foi irregular e indevidamente subscrito apenas pela Bp....

Mostra-se pois patente não merecer censura a decisão proferida pelo tribunal a quo ao considerar que se verificou, com a assinatura do contrato apenas pela Bp..., como suposto concorrente, um total desvirtuamento do concurso e do respetivo contrato, o que se consubstanciou num ajuste direto, pela desconsideração de uma das sociedades integrantes do agrupamento concorrente, exatamente aquela que reunia um dos requisitos de admissão ao concurso.

Mais se reitera que em resultado das irregularidades verificadas, o contrato que veio a ser celebrado com a Bq... não pois foi precedido de concurso internacional, pois que, como reiteradamente se afirmou já, a mesma apenas associada com a JG reunia o necessário requisito de admissão a concurso, ao que acresce que a candidatura foi apresentada em nome do agrupamento, a quem foi consequentemente feita a adjudicação.

Alude-se ainda na decisão Recorrida a outras irregularidades, resultantes de divergências entre as cláusulas constantes do Caderno de Encargos e as incluídas no contrato, o que aqui se reitera e confirma.
Com efeito:
- O ponto 5.4 do Programa de Concurso determinava que “no respeitante às rendas variáveis acima referidas quando de expressão percentual, e desde que a base de incidência seja sujeita a eventuais alterações, deverá para essa base ser indicado um valor mínimo e respetiva forma de atualização”. O contrato não respeitou esta determinação, designadamente no que concerne à fixação de retribuições com base nos RBE, pois que o mesmo é omisso quanto a um valor mínimo para a respetiva base de incidência, o que resulta em consequências negativas no que concerne à arrecadação de receitas por parte do HSJ;
- O ponto 8 do Caderno de Encargos estabelecia que os parques existentes seriam entregues à concessionária “no estado em que se encontrar, passando a respetiva conservação e exploração desde essa data a constituir encargo exclusivo da concessionária”. Não foi, porém, isso que foi vertido no contrato, pois que aí se estabeleceu que as despesas assim suportadas pela Bp... seriam deduzidas no RBE do parque de estacionamento do empreendimento. Deste modo, a prestação de serviços em causa que, nos termos do Caderno de Encargos, constituía um encargo exclusivo da concessionária, passou a ser suportada indiretamente pelo HSJ;
- O ponto 22 do Caderno de Encargos previa que “no caso de não cumprimento pela concessionária de qualquer das obrigações emergentes do contrato de concessão ou das determinações legítimas da fiscalização, poderá o HSJ aplicar multas contratuais cujo valor variará, por cada dia de atraso na falta de cumprimento do que haja sido determinado ou por cada falta verificada entre um mínimo de 500 contos e um máximo de 2.500 contos, conforme a gravidade da falta”.
Não foi isso, porém, que foi vertido no contrato, nos termos do qual “no caso de não cumprimento por parte do concessionário de qualquer das obrigações emergentes do contrato de concessão e das determinações da fiscalização emergentes do contrato, poderá o HSJ aplicar multas contratuais cujo montante será de 1/1000 (um por mil) do investimento realizado na respetiva atividade, por cada dia de atraso na falta do cumprimento do que haja sido determinado ou por cada falta verificada”.

Verifica-se, por outro lado, que o empreendimento foi construído sem a emissão da licença municipal de construção por parte do Município, sendo que, na reunião realizada em 12/05/2004, entre um representante técnico Municipal e outro da CCDRN, foi emitido parecer totalmente desfavorável à localização do empreendimento, sendo posta em causa a viabilidade de implantação ou inserção urbana do edifício do estabelecimento da Concessão.

Também no que respeita ao “Reajuste ao contrato de concessão” se verifica a existência de ilegalidades, designadamente em virtude de as obras realizadas no parque de estacionamento de superfície e que foram objeto de tal contrato não terem sido precedidas de concurso público e não ter sido autorizada a respetiva despesa.
Entendeu, por outro lado, o tribunal a quo, que a consideração da nulidade do contrato de concessão e do seu reajuste por parte do Tribunal de Contas será equivalente a falta de visto, na medida em que, caso houvesse lugar a visto do Tribunal de Contas, tal constituía fundamento para a sua recusa (cfr. artigo 44º da Lei n.º 98/97, de 26/08).

Efetivamente, a falta de visto tornou o contrato ineficaz, não produzindo efeitos entre as partes, designadamente e no que aqui releva, quanto aos encargos a assumir pela entidade pública.

Com efeito, dispõe o artigo 4º, n.º 1 do Decreto-lei n.º 146-C/80, de 22/05 que “nenhum contrato poderá começar a produzir os seus efeitos em data anterior à do visto do Tribunal de Contas, sendo responsáveis, solidariamente, todas as autoridades ou funcionários que lhes derem execução”.

Já o n.º 2 do mesmo preceito exclui do disposto no n.º 1 “os contratos de arrendamento e empreitada de obras públicas, só podendo os respetivos efeitos financeiros produzir-se depois do visto do Tribunal de Contas”.

De igual modo o n.º 1 do artigo 45º da Lei n.º 98/97, de 26/08 dispõe que “nenhum ato, contrato ou instrumento jurídico sujeito à fiscalização prévia do Tribunal de Contas pode ser executado ou originar qualquer pagamento antes do visto ou da declaração de conformidade, salvo quando lhe sejam atribuídos efeitos retroativos nos termos da lei e do disposto nos números seguintes”.

A redação da referida norma veio a ser alterada pela lei n.º 87-B/98, de 31/12, nos seguintes termos:
“Os atos, contratos e demais instrumentos sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas podem produzir todos os seus efeitos antes do visto ou da declaração de conformidade, exceto quanto aos pagamentos a que derem causa e sem prejuízo do disposto nos números seguintes”.

Em face de tudo quanto se expendeu, importa reconhecer que não obstante o esforço argumentativo aduzido abundantemente pela Bp..., o que é facto é que, considerando os vícios procedimentais verificados, nunca os tribunais Administrativos poderiam adotar decisão diferente daquela que foi tomada pelo tribunal a quo e que aqui se confirmará, pois que os vícios e ilícitos detetados são de molde a inviabilizar qualquer possibilidade de manter como válido o “Contrato de Concessão”, ou viabilizar quaisquer pagamentos face o mesmo.

Peticiona-se ainda em sede de Recurso, que “entendendo que o contrato e o seu reajuste padecem de nulidade… deve (o tribunal ad quem)… declarar essa nulidade, com as devidas consequências de restituição das prestações … ou de preservação dos seus efeito…”

Mais se requer em sede de Recurso, a declaração da extinção da instância por impossibilidade superveniente da lide, “pois, se entenderá dever seguir-se a ação especial de condenação na prática de atos devidos…”.

Não se vislumbrando razões para que pudesse ser extinta a instância, atenta a suposta inutilidade superveniente da lide, sempre se dirá, em qualquer caso, relativamente aos “novos pedidos” o seguinte:
Desde logo, sublinha-se que as referidas questões foram suscitadas pela primeira vez junto desta instância, em face do que, naturalmente, não puderam ser apreciadas pelo tribunal a quo.

Consequentemente, tal determina que tenham sido submetidas a este tribunal de Recurso questões “novas” sem que preteritamente tenham sido abordadas, e, consequentemente, decididas no âmbito da decisão de 1ª instância recorrida.

Sendo certo que o recurso jurisdicional deve incidir, apenas e tão-só sobre os vícios e erros de julgamento que alegadamente afetam a decisão recorrida e não já sobre outras quaisquer questões, mostra-se patente que o alegado nas conclusões de recurso 11ª e seguintes, se mostra injustificado e descabido, por, como se disse, incidirem sobre questões “novas”, não antes suscitadas perante o tribunal a quo, não sendo, por outro lado, questões a conhecer oficiosamente pelo tribunal.

Efetivamente, é manifesto que nas situações configuradas, a Recorrente pretende apenas a emissão de pronúncia sobre essas “questões novas”.

Na realidade, no âmbito dos recursos jurisdicionais, está vedada ao tribunal ad quem a apreciação de quaisquer questões que sejam suscitadas pela primeira vez, ou seja, que não tenham já sido colocadas à apreciação e decisão do tribunal a quo, salvo, como se disse, os casos do seu conhecimento oficioso.

Importa pois, em conformidade com o referido, concluir que as questões novas suscitadas nas conclusões de Recurso 11ª e seguintes, extravasam o objeto do recurso, em face do que não poderão sequer ser apreciadas por este Tribunal.

No direito português, os recursos ordinários visam a reapreciação da decisão proferida dentro dos mesmos condicionalismos em que se encontrava o tribunal recorrido no momento do seu proferimento; o que significa que o tribunal de recurso não pode ser chamado a pronunciar-se sobre questões novas, ou seja, sobre matéria que não foi alegada pelas partes na instância recorrida e sobre pedidos que nela não foram formulados.