| Decisão Texto Integral: | O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO vem interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Coimbra que deu provimento à acção administrativa especial de pretensão conexa com actos administrativos intentada por M… e o condenou a :
a) reconhecer que a autora exerceu, durante o ano lectivo de 2003/2004, as funções de docente de ensino especial, pelo que a forma de mobilidade que deveria ter vigorado naquele período deveria ter sido a de destacamento, nos termos do artigo 68º do ECD.
b) reconhecer que, por exercer as funções de docente de ensino especial, a autora apenas estava obrigada a cumprir o horário de 20 horas semanais presenciais, correspondentes à componente lectiva, de acordo com o estabelecido no nº 1 do Despacho Conjunto nº 495/2002 (publicado no DR, II Série, nº 105, de 7 de Maio) e no nº 4 do artigo 77º do ECD.
c) a pagar as quantias devidas pela efectiva prestação, pela autora, de trabalho presencial para além das 20 horas semanais, desde 3 de Novembro de 2003, a título de pagamento de horas extraordinárias, nos termos do preceituado nos nºs 1 e 6 do artigo 83º do ECD, na alínea a) do nº 1 do artigo 19º do DL nº 184/89 de 2 de Junho e artigo 11º do DL nº 353-A/89 de 16 de Outubro, bem como o pagamento de juros de mora, à taxa legal, desde o vencimento até efectivo e integral pagamento.
Para tanto conclui as suas alegações da seguinte forma:
“I - A Autora não é docente da educação e ensino especial, conforme se conclui na sentença proferida nos presentes autos, mas professora do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola Secundária José Falcão - Coimbra, Grupo 8B - Secundário (Francês/Português), tendo vindo a usufruir, anualmente, de um despacho de mobilidade para exercer funções no âmbito da educação especial, no apoio à deficiência visual, situação que, embora constitua matéria de facto, resulta evidente dos documentos constantes do processo administrativo junto pela entidade demandada, aqui recorrente.
II - A sentença ora impugnada fez uma incorrecta aplicação da lei, ao concluir que as funções da Autora no NADV são funções intrinsecamente docentes, pois fundamenta-se no facto de entre as funções da Autora, descritas no relatório de actividades do NADV, do ano lectivo 2003/2004, predominarem as de apoio pedagógico directo aos alunos, professores e pais/famílias, tal como este vem definido no Despacho 5/SERE/91;
III - Com efeito, com a entrada em vigor do Despacho Conjunto n° 105/97, foi revogado o Despacho Conjunto 36/SEAM/SERE/88, e, por consequência, revogado ficou também o Despacho n° 5/SERE/91, de 12 de Março, que veio definir a componente lectiva e não lectiva das Equipas de Educação Especial (EEE) criadas por aquele diploma.
IV - E se no âmbito do Despacho Conjunto n° 36/SEAM/SERE, competia às EEE “contribuir para o despiste, a observação e o encaminhamento, desenvolvendo o atendimento directo, em moldes adequados, de crianças e jovens com necessidades educativas decorrentes de problemas físicos ou psíquicos” — funções de natureza docente - com a entrada em vigor do Despacho Conjunto n° 105/97, foi introduzida uma mudança significativa na situação dos apoios a alunos com NEE: deu-se prioridade à colocação de professores com formação especializada em áreas específicas nas escolas, que desenvolvem actividades de apoio directo e indirecto aos alunos (funções docentes), e simultaneamente, assegurou-se a existência de uma “retaguarda” técnico-científica, a quem cabe a coordenação de intervenções e de articulação de recursos, na perspectiva de uma valorização acrescida dos meios humanos especializados postos ao serviço das escolas e nas escolas para apoio aos alunos - as equipas de coordenação dos apoios educativos (ECAE), às quais foi equiparado o NADV, com funções de natureza técnico- pedagógica.
V - E funcionando o NADV, onde se integra a Autora, à semelhança das ECAE, com funções de natureza técnico-pedagógica, não têm os elementos que o integram componente lectiva e não lectiva, devendo, em consequência, cumprir um horário semanal presencial de 35 horas.
VI - Ainda que assim não se entendesse, não tem sentido a sentença proferida nos autos condenar o Réu a reconhecer que a Autora, por exercer funções de docente de ensino especial, apenas estava obrigada a cumprir o horário de “20 horas semanais presenciais”, correspondentes à componente lectiva, de acordo com o estabelecido no nº 1 do Despacho Conjunto n° 495/2002 e no n° 4 do art. 77° do ECD, e a determinar o pagamento das quantias devidas pela efectiva prestação, pela Autora, de trabalho presencial para além das 20 horas semanais a título de pagamento de horas extraordinárias, porquanto o ECD prevê que o pessoal docente em exercício de funções é obrigado à prestação de 35 horas semanais (art. 76º), e, embora estabeleça o número de horas semanais da componente lectiva dos docentes dos diferentes níveis de ensino e da educação e ensino especial (art. 77º), nada refere quanto ao número de horas semanais presenciais.
VI - E de acordo com o art. 82º do ECD a componente não lectiva do pessoal docente abrange não só a realização de trabalho a nível individual, mas também a prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino, pelo que não se pode concluir que todas as horas prestadas para além da componente lectiva de 20 horas semanais são horas extraordinárias, pois tal implicaria considerar que todas as horas da componente não lectiva são não presenciais, em contradição com o que está disposto na norma supra citada.
VII - Até porque a Autora em momento algum refere quais as actividades que tem de realizar fora das instalações da DREC, dentro da componente não lectiva e no âmbito do trabalho a nível individual, atendendo a que não tem aulas para preparar nem alunos para avaliar, dispondo, por outro lado, de um gabinete no serviço e dos meios adequados ao desenvolvimento do seu trabalho.
VIII - Por último, e quanto à forma de mobilidade que deve vigorar na situação da Autora, até se pode admitir que esta seja em regime de destacamento, no entanto daí não decorre necessariamente que as funções por si desenvolvidos são de natureza intrinsecamente docente, pois é também este o regime em que se encontram os docentes colocados nas Equipas de Coordenação dos Apoios Educativos (ECAE), ao abrigo dos pontos 4.1., 13.1 e 15 do Despacho Conjunto n° 105/97, os quais exercem funções de natureza técnico-pedagógica.
IX - Com efeito, o art. 68º do ECD apenas prevê o destacamento para o exercício de funções docentes, no entanto, em bom rigor, nunca a Autora poderia ser destacada para exercer funções no NADV ao abrigo daquela norma, pois a sua situação não se enquadra em nenhuma das alíneas aí previstas, mas sim ao abrigo da legislação específica supra mencionada. “
A recorrida conclui as suas alegações da seguinte forma:
“1. Verifica-se a preclusão de vários factos não anteriormente alegados pelo Réu no Processo da Acção Administrativa Especial, nos termos do art. 264º, nº 2, do C.P.C., aplicável ex vi art. 1º do C.P.T.A. e que são agora invocados pela primeira vez pelo Réu e ora Recorrente nas presentes Alegações de Recurso Jurisdicional.
2. Razão pela qual estaria inquinado de nulidade, nos termos do art. 668º, nº 1, al. d), também do C.P.C., o Acórdão que eventualmente tomasse conhecimento desses factos.
3. A sentença ora recorrida decidiu correctamente ao considerar que a Autora é uma docente do ensino e educação especial que exerce presentemente, tal como sempre exerceu nos últimos 20 anos, funções que – pese embora a sua especificidade – são de natureza intrinsecamente docente.
4. A sentença recorrida faz uma correcta interpretação e aplicação do art. 68º do Estatuto da Carreira Docente dos Educadores de Infância e dos Professores dos ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo DL nº 139-A/90, de 28 de Abril, com as alterações introduzidas pelo DL nº 105/97, de 29 de Abril, e pelo DL nº 1/98, de 2 de Janeiro.
5. O Tribunal ‘a quo’ decidiu bem quando considerou que o Réu deveria, em obediência ao princípio da boa fé, ter convidado a Autora e ora Recorrida, enquanto subscritora da proposta de mobilidade para o ano lectivo de 2003/2004 a esclarecer qual a natureza das funções a exercer, a fim de, designadamente, corrigir o eventual erro na indicação da forma de mobilidade assinalada.
6. A sentença que o Réu aqui impugnou interpretou e aplicou correctamente o art. 77º, nº 4, do ECD, bem como o nº 7 do Despacho Conjunto nº 495/2002, de 7 de Maio. “
O MP não emite parecer.
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Cumpre decidir, após vistos.
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FACTOS FIXADOS EM 1ª INSTÂNCIA (e com interesse para a causa):
A. A autora é docente da educação e ensino especial há 19 anos, exercendo actualmente e desde 1989 as suas funções no NADV e, nessa qualidade, ao longo desse período, sempre praticou um horário lectivo semanal de 20 horas, a que sempre acresceu uma componente não lectiva com duração de 15 horas.
B. A autora exerceu as suas funções em regime de destacamento desde o ano lectivo de 1984/1985.
C. Para o ano lectivo de 2003/2004, subscreveu a proposta de mobilidade que consta de doc. 12 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, e foi colocada no NADV em regime de requisição.
D. Tendo tido conhecimento da ordem verbal transmitida pelo Director Regional Adjunto da DREC à Coordenadora do NADV em 11/09/03, no sentido de que os docentes do NADV passariam a cumprir horário de 35 horas presenciais semanais, à semelhança da generalidade dos funcionários da DREC, a partir do primeiro dia útil do mês seguinte àquele em que fosse publicado no DR o novo Regulamento de Horário de Trabalho da DREC, apresentou na DREC em 30 de Setembro a reclamação que consta de documentos B-13 a B-15, cujo teor aqui se dá por reproduzido.
E. Através do Despacho n° 18611, publicado no DR — lI Série, n° 225 de 19/09/03, foi publicitado o novo Regulamento de Horário de Trabalho da DREC.
F. Em resposta à reclamação apresentada, a autora foi notificada em 3 de Novembro de 2003 do ofício com data de 22/10/03, com a referência DSRH — Gab. Jur., subscrito pelo Director Regional Adjunto da DREC, junto pela mesma sob documentos B-16 e B-17, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
G. A partir dessa data, (03/11/2003), a autora passou a cumprir um horário semanal de 35 horas presenciais.
H. Em 15 de Dezembro de 2003, a autora interpôs recurso hierárquico do acto praticado pelo Director Regional Adjunto da DREC em 22 de Outubro de 2003 – cfr. documento junto pela autora sob Doc. B a Doc. B-12), cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
I. O Secretário de Estado da Administração Educativa (SEAE) proferiu, em 13 de Fevereiro de 2004, o despacho que se encontra exarado sobre a Informação nº 128/2004-DRSH-GJ (que consta dos autos sob documento A, apresentado com a petição inicial, e aqui se dá por reproduzido), negando provimento ao recurso hierárquico mencionado na alínea anterior.
J. No impresso ou modelo da proposta de mobilidade respeitante à autora para o ano lectivo de 2004/2005, assinado pelo Director Regional Adjunto da DREC, encontra-se assinalada a modalidade de destacamento ao abrigo do artigo 68º do ECD, sendo que no seu ponto 3.1., quanto à caracterização das funções a desempenhar pela mesma, se refere que as mesmas são docentes - cfr. documento nº 4 junto com o articulado superveniente.
K. Por despacho do SEAE de 20 de Maio de 2004, que lhe foi comunicado através do ofício do Director Regional adjunto da DREC datado de 6 de Agosto de 2004, a autora “foi designada(o) para integrar o Núcleo de Apoio à Deficiência Visual (NADV), para o ano lectivo de 2004/2005, decisão homologada pelo então Secretário de Estado da Administração Educativa, por despacho de 20.05.04, ficando destacado(a), para esse efeito de 01.09.04 a 31.08.05, ao abrigo do Despacho Conjunto nº 105/97 na Escola Secundária Infanta Dª Maria onde está sediado o referido Núcleo. Mais se informa que por inexistência de espaço disponível na escola supracitada, esse núcleo irá funcionar, provisoriamente, nesta DRE” - cfr. documento nº 3 junto com o articulado superveniente.
L. As funções desempenhadas pela Autora no ano lectivo de 2002/2003 foram as que constam do relatório de actividades respeitante ao período em referência – cfr. fls. 4 e 13 do referido relatório, junto pela entidade demandada a fls. 168 e seguintes dos autos, e de cujo teor, que aqui se dá por integralmente reproduzido, se destaca o seguinte:
“A Prof. F... L..., para além do trabalho de produção obras em Braille, foi a pessoa responsável pelo Apoio aos Alunos com Subvisão na área da DREC. Acompanhou, no Hospital dos Covões, e no âmbito do Projecto de Subvisão, as consultas de todos os alunos e outros utentes que ali foram atendidos; Fez Avaliação da Visão, com ensaio e treino de Auxiliares Ópticos e de computador, de alunos com Baixa Visão; Atendeu e deu Apoio, no NADV, no hospital e por telefone, a Professores de Apoio, pais e alunos com Baixa Visão; Geriu a utilização do Material para Avaliação Diagnóstica da Visão Subnormal do Programa de Natalie Barraga, executado pelo Núcleo em 90/91; Decidiu sobre o Equipamento a adquirir para os alunos com Subvisão e sobre a sua atribuição; Colaborou nas acções de formação em Braille destinadas a Professores de Apoio” - cfr. fls. 4 – (…)
“PROJECTO DE SUBVISÃO
Apoio Directo a alunos atendidos no Hospital dos Covões
[Protocolo DREC - COVÕES)
Durante este ano lectivo, manteve-se o atendimento e consulta em dois dias semanais. As marcações foram pedidas pelos Professores de Apoio, por médicos dos Centros de Saúde ou por outros Hospitais. As funções da Professora Mª F...L..., enquanto membro da Equipa de Subvisão do Hospital dos Covões (…) foram as seguintes:
-Entrevista para caracterização e avaliação do aluno.
- Informação de carácter pedagógico aos Professores de apoio acompanhantes.
- Informações aos pais acompanhantes
- Orientação escolar e/ou profissional dos jovens atendidos
- Ensaio e treino dos Auxiliares Ópticos prescritos
- Envio de fichas oftalmológicas, e declarações e elaboração de relatórios necessários para o apoio escolar ou social
- Informação e encaminhamento para aquisição de Ajudas Técnicas
- Divulgação, junto dos Professores de Apoio acompanhantes às consultas, de textos de apoio sobre a problemática da Baixa Visão e suas implicações
- Atendimento, no NADV, a Pais, Professores de Apoio e Professores do Ensino Regular que acompanharam Alunos Deficientes Visuais, para avaliação da sua visão funcional
- Ensaios / Treinos de auxiliares ópticos” – cfr. fls. 13 do referido relatório.
M. De acordo com o relatório de actividades respeitante ao ano lectivo de 2003/2004 - junto pela entidade demandada a fls. 168 e seguintes dos autos, e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido -, “Até 2002-03 inclusive funcionou como uma Equipa de Ensino Especial: professores destacados para funções docentes, coordenadora eleita e horário lectivo de 20 horas. Em 2003-04 os professores passaram à situado de requisitados - para funções técnico pedagógicas - sem coordenação e cumprindo um horário de 35 horas. Os objectivos e competências do NADV mantiveram-se, contudo, inalterados” - cfr. fls. 2 do referido relatório - , sendo que as funções da autora constam de fls. 16 do já aludido relatório e foram as seguintes: “SUBVISÃO
Apoio Directo a alunos
[Protocolo DREC - COVÕES)
Durante este ano lectivo, manteve-se o atendimento e consulta em dois dias semanais. As marcações foram pedidas pelos Professores de Apoio, por médicos dos Centros de Saúde ou por outros Hospitais. As funções da Professora Mª F... L..., enquanto membro da Equipa de Subvisão do Hospital dos Covões (…) foram as seguintes:
- Entrevista para caracterização e avaliação do aluno.
- Informação de carácter pedagógico aos Professores de apoio acompanhantes
- Adaptação de materiais escolares adequada às limitações visuais
- Selecção e disponibilização de fichas para treino da eficiência visual
- Informações aos pais acompanhantes sobre limitações e superação da deficiência visual
- Orientação escolar e/ou profissional dos jovens atendidos
- Ensaio e treino dos Auxiliares Ópticos prescritos
- Envio de fichas oftalmológicas, e declarações; elaboração de relatórios necessários para o apoio escolar ou social
- Informação e encaminhamento para aquisição de Ajudas Técnicas
- Divulgação, junto dos Professores de Apoio acompanhantes às consultas, de textos de apoio sobre a problemática da Baixa Visão e suas implicações
- Atendimento, no NADV, a Pais, Professores de Apoio e Professores do Ensino Regular que acompanharam Alunos Deficientes Visuais, para avaliação da sua visão funcional
- Avaliação das dificuldades e sugestões para utilização do computador
- Ensaios / Treinos de auxiliares ópticos …” – cfr. fls. 16 do referido relatório.
QUESTÕES QUE IMPORTA CONHECER
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, tendo presente que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140.º do CPTA.
Mas, sem esquecer o disposto no art. 149º do CPTA nos termos do qual ainda que o tribunal de recurso declare nula a sentença decide sempre do objecto da causa de facto e de direito.
Está aqui em causa o conhecimento dos seguintes vícios:
_ erro sobre a matéria de facto;
_ erro na qualificação das funções da autora como docentes face às alterações introduzidas pelo Despacho Conjunto nº 105/97, de 1 de Julho ;
_ violação dos arts. 76º e 82º do Estatuto da Carreira Docente dos Educadores de Infância e dos Professores dos Ensinos Básico e Secundário, aprovado pelo DL nº 139-A/90, de 28 de Abril na redacção dada pelo DL nº 1/98, de 2/1, por ter considerado como horas extraordinárias as 15 horas presenciais que realizou semanalmente para além das 20 horas lectivas.
Cumpre referir que, ao contrário do pretendido pela recorrida, o tribunal não está impedido de aplicar as normas legais em vigor independentemente da sua alegação pelas partes em qualquer momento processual.
Pelo que, independentemente de o aqui recorrente não ter invocado em 1ª instância que o Despacho Conjunto nº 105/97 ao ter expressamente revogado o D.C. 36/SEAM/SERE/88 também revogou o Despacho nº 5/SERE, a referência ao art. 77 do ECD e de que não resulta da lei que todas as horas não são presenciais, não está este tribunal impedido de ter presente na decisão todo o enquadramento legal aplicável e nomeadamente as referências jurídicas referidas.
O DIREITO
ERRO NA FIXAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
Alega o recorrente que, contrariamente ao que resulta da matéria fixada no nº1 dos factos a autora não é docente da educação e ensino especial, mas antes professora do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola Secundária José Falcão - Coimbra, Grupo 8B - Secundário (Francês/Português), tendo vindo a usufruir, anualmente, de um despacho de mobilidade para exercer funções no âmbito da educação especial, no apoio à deficiência visual, tal como resulta evidente dos documentos constantes do processo administrativo.
Efectivamente resulta do processo administrativo que a autora é professora do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola Secundária José Falcão, Grupo 88 - Secundário (Francês/Português), tendo vindo a exercer funções no âmbito da educação especial, no apoio à deficiência visual, usufruindo, anualmente, de um despacho de mobilidade para esse efeito.
Pelo que, independentemente da relevância no caso concreto deste facto, deve substituir-se o conteúdo do nº1 da matéria de facto pelo seguinte teor:
“A autora é professora do Quadro de Nomeação Definitiva da Escola Secundária José Falcão, Grupo 88 - Secundário (Francês/Português), tendo vindo a exercer funções no âmbito da educação especial, no apoio à deficiência visual, usufruindo, anualmente, de um despacho de mobilidade para esse efeito.”
ERRO NA QUALIFICAÇÃO DAS FUNÇÕES DA AUTORA
Alega o recorrente que a sentença recorrida com base no relatório de actividades do NADV entendeu resultar de forma nítida que entre as funções da Autora predominam as de apoio pedagógico, tal como este vem definido no Despacho n° 5/SERE/91, de 12 de Março (DR — II Série, n° 77, de 03/04/91), por claramente se tratarem de actividades que visam prestar apoio educativo ao professor do ensino regular, ao aluno e à família, sendo também relevante o facto de a actividade desenvolvida no ano lectivo 2003/2004 não deferir da actividade desenvolvida no ano lectivo anterior, em que não foi posta em causa a natureza das suas funções como sendo intrinsecamente docentes, pelo que, nos termos do art. 68º do ECD, o mecanismo apropriado para o exercício dessas funções é o destacamento.
E, a seu ver, independentemente da forma de mobilidade ao abrigo da qual a Autora tem vindo a exercer funções no âmbito do Apoio à Deficiência Visual, o que importa é aferir a natureza das funções por si desempenhadas, bem como de todos os elementos que integram a NADV.
E, a seu ver as actividades levadas a cabo pela recorrida no NADV, descritas no site da DREC, e que a seguir se transcrevem, têm um carácter intrinsecamente técnico- pedagógico:
- Transcrição para braille de manuais escolares, obras de leitura extensiva e outros materiais, requisitados para alunos cegos — do Pré-escolar ao 12° ano — a frequentar estabelecimentos de ensino da área da DREC;
- Reprodução e envio daquelas obras para alunos e professores cegos de todo o país;
- Transcrição de tinta para braille e de braille para tinta de fichas e testes de avaliação de disciplinas como a Matemática e a FQ, cujas grafias braille específicas oferecem especial dificuldade aos Professores de Apoio;
- Divulgação das obras produzidas através do Catálogo Nacional publicado pelo NOEEE e através do site;
- Colaboração na Equipa de Subdivisão do Hospital dos Covões em Coimbra no Atendimento a Alunos com Baixa Visão;
- Atendimento de professores e alunos para treino de auxiliares de visão, estratégias pedagógicas e adaptação de materiais;
- Levantamento anual e identificação dos alunos, de acordo com os seus dados oftalmológicos e funcionamento visual;
- Levantamento anual das suas necessidades em material e equipamentos Específicos de Uso Individual e organização do processo de aquisição;
- Gestão das verbas existentes para aquisição dos Equipamentos, atribuição e acompanhamento da sua utilização;
- Acções de Formação para Professores de Apoio;
- Formação e apoio a Alunos e Professores na utilização do software de leitura de écran Hal/Orfheus em ambiente Windows;
- Criação, manutenção e divulgação do site do NADV na Internet, contendo uma listagem das suas obras em braille, permanentemente actualizada, assim, como informações úteis e textos de apoio sobre a Deficiência Visual.
Acrescenta que o Despacho Conjunto n° 105/97 publicado no DR, II Série, n° 149, de 1 de Julho revogou expressamente o Despacho Conjunto no 36/SEAM/SERE/88, assim como o Despacho n° 5/SERE/91, que veio regular a componente lectiva e não lectiva das EEE criados por aquele, sendo que as actuais ECAE funcionam em moldes diferentes, com funções de natureza técnico-pedagógica.
E o NADV, onde a autora e aqui recorrida tem exercido funções, funciona como um serviço de âmbito regional e integrado na rede dos apoios educativos, com intervenção junto das escolas, à semelhança das ECAE, desenvolvendo as suas actividades, de natureza técnico-pedagógica, sob a supervisão da Direcção de Serviços Pedagógicos da DREC.
Quid juris?
O Despacho 5/SERE/91, de 12 de Março, publicado na II Série do Diário da República nº 77, de 03/04/91 vem definir as actividades que integram as componentes lectivas e não lectivas previstas no art. 76º nº2 do ECD dos docentes colocados em equipas de educação especial.
E, expressamente determina que são consideradas como constituindo a componente lectiva destes docentes a actividade de apoio pedagógico, quer directo quer indirecto.
Na verdade, foi através do Despacho nº 5/SERE/91, de 12 de Março, que o Secretário de Estado da Reforma Educativa veio definir e delimitar a especificidade das funções docentes dos professores do ensino e educação especial, o que fez afirmando ali que a especificidade do trabalho a desenvolver pelos docentes colocados em equipas de educação especial impõe que se considere que a componente lectiva (dos docentes colocados em equipas de educação especial) integra as actividades de apoio pedagógico.
Apoio Pedagógico esse, que conforme refere o Despacho nº 5/SERE/91 pode ser prestado como apoio directo ou apoio indirecto, sendo que o apoio pedagógico directo implica uma estreita articulação entre os programas desenvolvidos pelo professor do ensino regular e pelo professor de apoio, processando-se individualmente ou em pequenos grupos, e o apoio pedagógico indirecto visa proporcionar ao professor do ensino regular um melhor conhecimento da real situação do aluno, apresentando-lhe para o efeito um conjunto de sugestões de trabalho adequadas à situação, bem como sugestões relativas à gestão de recursos da escola, e pode ainda consistir no apoio às famílias sempre que o plano educativo individual o determine.
E, conclui o referido Despacho que a componente não lectiva [dos docentes colocados em equipas de educação especial] integra as acções constantes do art. 82º do ECD, assumindo maior relevância para os docentes das equipas de educação especial as seguintes: participação em reuniões no estabelecimento de educação ou ensino que os alunos frequentam; participação em reuniões das equipas de educação especial a que o docente pertence; elaboração e preparação de materiais específicos destinados às actividades dos alunos.
E não podemos dizer, como pretende a recorrente, que este diploma foi revogado pelo supra citado Despacho Conjunto nº 105/97.
Na verdade o Despacho nº 5/SERE/91 continua em vigor, apesar de já não existirem as EEE – onde à data estavam integrados todos os docentes do ensino e educação especial – e apesar de o Despacho Conjunto nº 36/SEAM/SERE/88 ter sido revogado pelo Despacho Conjunto nº 105/97.
É que, por um lado o Despacho Conjunto nº 105/97, de 1 de Julho, conforme se pode ler no seu ponto 23., apenas revogou o Despacho Conjunto nº 36/SEAM/SERE/88 e não o Despacho Conjunto nº 5/SERE5/91, de 12/03/91.
E, por outro lado, o Despacho Conjunto nº 105/97 não contem quaisquer normativos que regulem – e muito menos que regulem em sentido diverso – a matéria disciplinada no Despacho 5/SERE/91, isto é a definição da componente lectiva e da componente não lectiva dos docentes do ensino e educação especial, pelo que também não se pode falar sequer em revogação tácita do dito Despacho nº 5/SERE/91.
Acresce que, ao contrário do que o recorrente refere o Despacho nº 5/SERE/91 não perdeu a sua validade por ter como destinatários os docentes integrados nas extintas EEE, pois à data da sua publicação todos os docentes da educação e ensino especial estavam integrados nas EEE.
Resulta da matéria de facto e nomeadamente do relatório de actividades do NADV respeitante ao ano lectivo de 2003/2004, junto aos autos pelo aqui recorrente, que este organismo até 2002-03, inclusive, funcionou como uma Equipa de Ensino Especial: professores destacados para funções docentes, coordenadora eleita e horário lectivo de 20 horas.
E que, não obstante, em 2003-04 os professores terem passado à situação de requisitados e apelidaram as suas funções de técnico-pedagógicas, sem coordenação e com um horário de 35 horas, quer os objectivos quer as competências do NADV mantiveram-se inalterados.
Para além de que a autora e aqui recorrida, continuou a exercer as funções que até aí vinha exercendo, e que até aí nunca foram questionadas como sendo funções docentes, desde logo pela atribuição de horário lectivo de 20 horas e pelo exercício de funções de componente de apoio pedagógico directo e indirecto como são as de preparação de materiais específicos destinados às actividades dos alunos, a produção de materiais em Braille, o fornecimento de orientações para a sua produção, as funções de apoio pedagógico directo e indirecto a outros docentes, a médicos dos centros de saúde ou hospitais, as entrevistas para caracterização e avaliação dos alunos, a orientação escolar e/ou profissional de tais alunos, informações aos pais sobre limitações e superações da deficiência visual, atendimento no NADV a Pais, Professores de Apoio e Professores do Ensino Regular que acompanharam alunos deficientes visuais, avaliação das dificuldades e sugestões para utilização do computador, entre outras e tal como resulta do referido Despacho 5/SERE/91 de 3/4.
Por outro lado, o Despacho Conjunto nº 105/97 considera que entre os professores da educação e ensino especial se inclui o docente de apoio a que alude a al. a) do nº 3 daquele diploma, o qual é ali definido como o docente que tem como função prestar apoio educativo à escola no seu conjunto, ao professor, ao aluno e à família, na organização e gestão dos recursos e medidas diferenciadas a introduzir no processo de ensino/aprendizagem.
E, no nº12 desde Diploma referem-se quais as funções dos docentes que prestam apoio educativo nas escolas, nos seguintes termos:
“- Constituem funções dos docentes que prestam apoio educativo nas escolas, designadamente:
a) Colaborar com os órgãos de gestão e de coordenação pedagógica da escola na detecção de necessidades educativas específicas e na organização e incremento dos apoios educativos adequados;
b) Contribuir activamente para a diversificação de estratégias e métodos educativos por forma a promover o desenvolvimento e a aprendizagem das crianças e dos jovens da escola;
c) Colaborar com os órgãos de gestão e de coordenação pedagógica da escola e com os professores na gestão flexível dos currículos e na sua adequação às capacidades e aos interesses dos alunos, bem como às realidades locais;
d) Colaborar no desenvolvimento das medidas previstas no Decreto-Lei n.º 319/91, de 23 de Agosto, relativas a alunos com necessidades educativas especiais;
e) Apoiar os alunos e respectivos professores, no âmbito da sua área de especialidade, nos termos que forem definidos no plano educativo da escola;
f)Participar na melhoria das condições e do ambiente educativo da escola numa perspectiva de fomento da qualidade e da inovação educativa.”
Ora, sendo as funções da A. nas EEE idênticas às prestadas na NADV e sendo aquelas consideradas de apoio pedagógico e consideradas as horas aí prestadas como lectivas não se percebe porque é que não devem as mesmas ser consideradas como funções de docente de apoio para efeitos deste Despacho Conjunto nº 105/97, independentemente de a autora estar ou não afecta a uma concreta escola mas antes prestar apoio às escolas em geral mas sempre de apoio pedagógico directo e indirecto a alunos e professores no âmbito da educação especial.
Sendo assim, tendo em conta as funções legalmente definidas de docente de apoio no Despacho Conjunto nº 105/97, as funções que a Autora exerceu no NADV ano lectivo de 2003/2004, bem como nos anos anteriores, e que foram e continuam a ser essencialmente as mesmas, quer quanto ao seu conteúdo quer quanto à sua natureza, têm natureza de apoio pedagógico directo e indirecto aos alunos, professores e pais (independentemente de não haver afectação a uma escola concreta) e por isso não podem deixar de se considerar de natureza docente e não de natureza técnico-pedagógica, nos termos e para os efeitos do Despacho 5/SERE/91 de 3/4, como muito acertadamente considerou o Tribunal a quo.
Parece-nos, pois, que não resulta inequívoco do Despacho Conjunto 105/97 que não se enquadram nele como funções docentes as exercidas pela autora e aqui recorrida em todos estes anos e nomeadamente no ano de 2003/2004.
Na verdade, como resulta de M da matéria de facto a autora realizou apoio pedagógico directo (entrevista para caracterização e avaliação do aluno) e indirecto precisamente igual ao que fazia no âmbito das EEE, pelo que não deixa de ser um docente de apoio a docente de apoio em escola concreta mas com apoio pedagógico directo e indirecto a alunos concretos assim como aos professores de apoio aos mesmos.
Quanto à entrada em vigor do Regulamento do Horário de Trabalho da DREC (Despacho n° 18 611/2003 — 2ª série, publicado no DR II Série n° 225, de 29-09-2003), sempre cumpre referir que o mesmo é inaplicável à situação dos presentes autos. Não ocorre, pois, o referido vício.
VIOLAÇÃO DOS ARTS 76º e 82º DO ECD
Invoca, também, o recorrente que a sentença, mesmo considerando que as funções da autora eram docentes não poderia condená-lo a reconhecer que a autora, por exercer funções de docente de ensino especial, apenas estava obrigada a cumprir o horário de “20 horas semanais presenciais”, correspondentes à componente lectiva, de acordo com o estabelecido no n° 1 do Despacho Conjunto n° 495/2002 e no n° 4 do art. 77º do ECD, e a determinar pagamento das quantias devidas pela efectiva prestação, pela Autora, de trabalho presencial para além das 20 horas semanais a título de pagamento de horas extraordinárias.
Para tanto alega que, nos termos do disposto no art. 76º do ECD, o pessoal docente em exercício de funções é obrigado à prestação de 35 horas semanais sendo que o art. 77º apenas define qual o número de horas semanais da componente lectiva dos docentes dos diferentes níveis de ensino e da educação e ensino especial, nada referindo quanto ao número de horas semanais presenciais.
E que se todas as horas lectivas devem ser prestadas no estabelecimento de educação ou ensino, não resulta, a contrario sensu, que todas as horas não lectivas são não presenciais.
Conclui que o art. 82º do ECD estabelece que a componente não lectiva do pessoal docente abrange não só a realização de trabalho a nível individual, mas também a prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino.
A este propósito diz a sentença recorrida:
“De todo o modo, atendendo à natureza das funções exercidas, para o efeito de determinação das horas que semanalmente devem ser presencialmente prestadas pela docente, vigora o disposto no nº 1 do Despacho Conjunto nº 495/2002 (publicado no DR, II Série, nº 105, de 7 de Maio), que determina que a componente lectiva dos docentes de educação especial, de acordo com o previsto no nº 4 do artigo 77º do ECD, é apenas de 20 horas semanais.
Assim sendo, as horas suplementares que prestou presencialmente em cada semana para lá das 20 horas presenciais devem ser consideradas extraordinárias, de acordo com o estabelecido no nº 1 do artigo 83º do ECD e na alínea a) do nº 1 do artigo 19º do DL nº 184/89 de 2 de Junho e artigo 11º do DL nº 353-A/89 de 16 de Outubro.
E devem ser remuneradas conforme o preceituado no nº 6 do artigo 83º do ECD.
Nesta conformidade, entendemos que por força do estatuído no Despacho nº 5/SERE/91, a autora prestou no ano lectivo de 2003/2004 funções inerentes à qualificação de docente de ensino especial, pelo que, independentemente da forma de mobilidade subscrita pela mesma, esta tinha direito à prática do horário a que se refere o nº 4 do artigo 77º do ECD.
Termos em que a funcionária em causa tem direito ao abono de horas extraordinárias pelas horas de trabalho prestadas presencialmente para lá das 20 horas semanais, conforme o disposto nos nºs 1 e 6 do artigo 83º do ECD, na alínea a) do nº 1 do artigo 19º do DL nº 184/89 de 2 de Junho e artigo 11º do DL nº 353-A/89 de 16 de Outubro.
Quid juris?
Parece-nos, desde logo, que não podemos confundir o exercício de horas não lectivas em estabelecimento físico com horas extraordinárias.
O horário de trabalho da recorrente é de 35 horas, sendo que a componente lectiva dos docentes de educação é de 20 horas semanais. ( arts 76º nº1 e 77 nº4 do DL 139-A/90 de 28/4 na redacção dada pelo DL 1/98 de 2/1.
Nos termos do art. artigo 83.º do ECD
“Serviço docente extraordinário
1 - Considera-se serviço docente extraordinário aquele que, por determinação do órgão de administração e gestão do estabelecimento de educação ou de ensino, for prestado além do número de horas da componente lectiva a cujo cumprimento o docente está obrigado.
2 - Considera-se ainda serviço docente extraordinário o que for prestado nos termos de alínea e) do n.º 3 do artigo anterior.
3 - O docente não pode recusar-se ao cumprimento do serviço extraordinário que lhe for distribuído resultante de situações ocorridas no decurso do ano lectivo, podendo no entanto solicitar dispensa da respectiva prestação por motivos atendíveis.
4 - O serviço docente extraordinário não pode exceder cinco horas por semana, salvo casos excepcionais devidamente fundamentados e autorizados pelo director regional.
5 - Para efeitos do disposto no número anterior, não é considerado o serviço docente extraordinário previsto no n.º 2.
6 - O cálculo do valor da hora lectiva extraordinária tem por base a duração da componente lectiva do docente, nos termos previstos no artigo 77.º do presente Estatuto.”
É que e conforme resulta do art. 82º do ECD a componente não lectiva do pessoal docente abrange não só a realização de trabalho a nível individual, mas também a prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino.
A este propósito extrai-se do Ac. do STA 426/02 de 3/12/02:
“Parece claro que o conceito de serviço docente extraordinário não opera em sede de trabalho extraordinário para além da duração normal global do trabalho, mas em sede de serviço para além da duração especialmente contemplada de uma das duas componentes em que se subdivide o exercício de funções do pessoal docente.
É considerado serviço docente extraordinário aquele que seja realizado não para além da duração geral do trabalho a que o docente está obrigado, nos termos do artigo 76.º, n.º 1, mas aquele que é realizado para além das horas da componente lectiva a que está obrigado, determinadas essas horas de acordo com as regras precedentemente mencionadas, dos artigos 77.º e 79.º.
E se isto é assim, isto é, se é a duração obrigatória da componente lectiva que permite determinar se o serviço prestado para além dessa duração é serviço docente extraordinário, também parece inquestionável que o serviço a ter em conta há-se de ser serviço da mesma natureza daquele que integra a componente lectiva obrigatória, ou, em termos mais simples, há-se de ser, afinal, a componente lectiva prestada para além da sua duração normal e obrigatória.
E também só assim se compreende que uma das alterações operada na versão originária da lei tenha sido a que passa a contemplar, no n.º 6 do artigo 83.º, o “cálculo do valor da hora lectiva extraordinária” na base da “duração da componente lectiva do docente”. Do mesmo passo, que este n.º 6 é igualmente explícito ao reportar-se, exactamente, à “hora lectiva extraordinária”.
Pensar doutro modo seria o mesmo que entender que todo o serviço prestado na componente não lectiva corresponderia a serviço docente extraordinário, o que, naturalmente, seria a contradição completa com o sistema instituído pela lei.
Evidentemente, também tem de ser considerado serviço lectivo extraordinário aquele que a lei decida especialmente tratar como tal. É o que o artigo 83.º faz ao dispor no número 2: “Considera-se ainda serviço docente extraordinário que for prestado nos termos da alínea e) do n.º 3 do artigo anterior”.
Reporta-se este serviço especialmente equiparado, à exigência que pode ser imposta aos docente de “Assegurar a realização, na educação pré-escolar e no ensino básico, de actividades educativas de acompanhamento de alunos, destinadas a suprir a ausência imprevista e de curta duração do respectivo docente” (alínea m) do n.º 2 do artigo 10.º), considerando-se, para tal efeito, “ausência de curta duração a que não for superior a 5 dias lectivos na educação pré-escolar e no 1.º ciclo do ensino básico ou a 10 dias lectivos nos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico” (n.º 3 do artigo 10.º) (…).
O que interessa é salientar que o conceito de serviço docente extraordinário é integrado ou pelo prestação de serviço da componente lectiva para além do número de horas dessa componente a que está obrigado ou pela realização de actividade especialmente equiparada, conforme o artigo 83.º, n.º 2.
Outra actividade do docente não tem, em princípio, integração naquele conceito.”
Ora, do exposto não podemos concluir que à componente não lectiva corresponde sempre a prestação de horas não presenciais.
Por outro lado, não resulta dos autos que a autora não obstante ter estado presente 35 horas no organismo não tenha aí prestado as 15 horas não lectivas que lhe faltavam cumprir para atingir o seu horário de 35 horas.
Na verdade competia à autora referir quais as actividades que tem de realizar fora das instalações da DREC, dentro da componente não lectiva e a nível do trabalho a nível individual, e que não pôde fazer durante as 35 horas físicas que esteve no organismo.
E, o aqui recorrente pode determinar que a recorrida exerça funções não lectivas no organismo definindo quais os períodos temporais em que esta deverá efectuar prestação de trabalho a nível do estabelecimento de educação ou de ensino, no âmbito desta componente não lectiva.
Competia, pois, à autora provar que realizou horas extraordinárias, o que não fez, já que não resulta dos autos que as 15 horas que praticou para além das 20 horas lectivas tenham correspondido à prática de trabalho lectivo.
Em suma, não resulta dos autos que pelo facto de a recorrente ter permanecido as 35 horas no organismo em causa tenha de facto prestado mais 15 horas semanais de trabalho correspondente ao trabalho lectivo.
Pelo que, procede o recurso nesta parte.
*
Em face de todo o exposto acordam os juízes deste TCAN em conceder parcial provimento ao recurso e em consequência em:
a) revogar a decisão recorrida quanto ao pedido de pagamento de horas extraordinárias, julgando a acção improcedente nesta parte;
b) manter a decisão recorrida na parte em que reconhece o direito da autora ao exercício de 20 horas semanais de componente lectiva do seu horário de trabalho.
Custas pelo recorrente e recorrida na proporção do decaimento.
R. e N.
Porto, 20/9/2007
Ass. Ana Paula Soares L.M. Portela
Ass. Jorge Miguel Barroso Aragão Seia
Ass. José Augusto Araújo Veloso |
