Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01928/17.4BEPRT-A

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	04/06/2018

Tribunal:	TAF do Porto

Relator:	Luís Migueis Garcia

Descritores:	SUSPENSÃO DE EFICÁCIA. ESTRANGEIRO. AFASTAMENTO.

Sumário:	I – O art. 120º, nº 1, do CPTA, prevê actualmente que a providência cautelar, uma vez reunidos restantes requisitos, seja adoptada se for possível formular um juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal, o que não é o caso. * *Sumário elaborado pelo relator


Recorrente:	HB
Recorrido 1:	Ministério da Administração Interna – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Negar provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso

Decisão Texto Integral:

Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

HB (marroquino; residente na Rua S…, Vila Nova de Gaia), interpõe recurso jurisdicional de decisão do TAF do Porto que, em processo cautelar de suspensão de eficácia instaurado contra Ministério da Administração Interna – Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, indeferiu suspensão de eficácia de acto administrativo que decidiu o seu afastamento do território nacional e interdição de entrada por 5 anos, datado de 15 de Outubro de 2008, da autoria do Diretor do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, e que lhe foi notificado a 18 de Abril de 2017.

Conclui:
I.A. – Nulidade da sentença por oposição dos fundamentos com a decisão – artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC – Ou divergência entre vontade real e vontade declarada na sentença (artigo 247.º do Código Civil)
1) Em subsunção jurídica (“Do Direito”), a sentença alude a elementos factuais absolutamente estranhos aos factos dados como provados (fls. 3 a 6 da sentença) e que deviam (apenas e só estes) servir de base à correspondente fundamentação e decisão de Direito.
2) As referidas passagens que pouco ou nada têm a ver com o concreto caso em apreço ficaram mencionadas no texto - para onde, com a vénia devida, se remete - estão em oposição com os factos dados como provados pela própria sentença, nos quais consta que o Recorrente:
- entrou em Portugal por via terrestre em 2002, mediante a obtenção de um visto de entrada no Espaço Europeu, via Alemanha, em 2002 – n.º 5 dos Factos Provados;
- tem trabalhado sempre, exercendo várias profissões, quer como trabalhador dependente, quer como trabalhador independente – n.º 13, 14, 15 dos Factos Provados;
- está regularmente inscrito na Autoridade Tributária – n.º 9 dos Factos Provados;
- está regularmente inscrito na Segurança Social – n.º 10 dos Factos Provados;
- encontra-se a trabalhar por conta de outrem, ao abrigo de contrato de trabalho – n.º 15 dos Factos Provados;
- vive há mais de dois anos com uma companheira, de nacionalidade portuguesa, perfeitamente identificada – n.º 18 dos Factos Provados;
- apresentou manifestação de interesse junto do SEF, com a data de 28 de Setembro de 2016, pedido que não obteve ainda resposta – n.º 5 dos Factos Provados;
- visando actualizar a sua situação administrativa enquanto estrangeiro, apresentou nova manifestação de interesse, a qual também ainda não obteve resposta – n.º 17 dos Factos Provados.
3) Nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea c), do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, a sentença é nula quando os seus fundamentos estiverem em oposição com a decisão, o que inclui os casos em que “a fundamentação aduzida, quer fáctica, quer jurídica, nada tenha a ver com o processo que está a ser decidido mostrando-se em oposição e contradição com a própria decisão emanada do julgador” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 7 de Março de 2013, o qual sumariou que: “Tendo o MMº Juiz “a quo”, na sentença que exarou, procedido a “copy paste”, porquanto reproduziu factos e fundamentos de uma decisão que, na parte transcrita, não encontra suporte fáctico e jurídico nos presentes autos, incorreu em vício que vai para além do mero erro ou lapso de escrita, e determina a nulidade da própria sentença”).
4) A sentença a quo ancorou-se em dados factuais que não correspondem à situação concreta do Autor, não constam nem podiam constar e estão até em oposição com os factos provados que resultariam numa conclusão contrária à decisão de improcedência da providência cautelar requerida, incorrendo na nulidade prevista no artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA.
5) A situação, no limite, corresponde a uma divergência entre a “vontade real” - aquela que, por virtude da prova e, em livre convicção do julgador, deveria ficar vertida na fundamentação fáctica da decisão – e a “vontade declarada” – aquela que se utilizou como se tivesse sido a apurada em sede de produção de prova, verificando-se aqui uma situação que gera vício de “anulabilidade” – artigos 247.º e 236.º do Código Civil, pois é evidente a essencialidade do que se apurou em termos de vontade real, para a justa decisão.
I.B. – Omissão de pronúncia quanto à questão da discutida inutilidade superveniente (ou originária) da lide
6) O MAI-SEF apresentou Resposta /Oposição na qual invoca que a decisão de afastamento coercivo de que o demandante foi alvo foi executada em 2012, concluindo pelo pedido de “extinção da instância” por “impossibilidade da presente lide”.
7) O aqui Recorrente respondeu, em suma, que ainda se encontra em Portugal e que a resposta da entidade demandada torna incompreensível e sem sentido a notificação efectuada a 18 de Abril de 2017, no sentido de abandono do território nacional, constituindo até a demonstração de que se verifica o vício autónomo invocado pelo Recorrente no sentido de que o procedimento administrativo n.º 07/08, da DR Norte do SEF, já deveria ter sido declarado extinto ou arquivado, por inutilidade superveniente, nos termos do artigo 95.º do CPA.
8) Sobre esta concreta controvérsia jurídica debatida entre as partes e que até integrava o único pedido do SEF, enquanto entidade demandada, nada consta na sentença, omitindo pronúncia sobre questão que lhe competia pronunciar-se, não sendo questão prejudicada pela resposta dada a outras questões, pois a aferição da (in)utilidade da lide constitui questão prévia ao conhecimento do mérito da ação cautelar e relaciona-se com o princípio da proibição da prática de actos inúteis.
9) Verifica-se, pois, nulidade da sentença por omissão de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d) do CPC, ex vi artigo 1.º do CPTA, podendo o Tribunal ad quem, no âmbito dos seus poderes de tribunal de apelação (artigo 149.º do CPTA), conhecer da aludida questão da inutilidade superveniente da lide, invocada pela Ré e efectivamente debatida pelas partes, o que tem relevância designadamente na aferição do requisito do fumus boni iuris, atinente à concessão da providência cautelar requerida.
I.C. – Omissão de pronúncia (ainda que de forma perfunctória) sobre as causas de invalidade (fumus boni iuris) do ato administrativo notificado ao Requerente a 18 de Abril de 2017
10) O Requerente invocou os seguintes vícios (ou causas de invalidade e ineficácia), expostos no capítulo do requerimento inicial do presente procedimento cautelar intitulado “Do fumus boni iuris” (cfr. ainda a parte “Do Direito” da petição inicial da Acção Administrativa e resumidos no pedido da mesma petição):
A – Ineficácia do ato administrativo (I) - notificação-formulário somente traduzida oralmente por intérprete e não traduzida por escrito – ausência de notificação – presunção do art.º 624.º, n.º 1, do Código de Processo Civil
B – Ineficácia do ato administrativo (II) – inexistência de notificação da decisão e relatório final – arguição de falsidade parcial de documento (art.º 372.º, n.º 1, do Código Civil) – Nulidade/anulabilidade, por inexistência de fundamentação
C – Ineficácia do ato administrativo (III) - Caducidade / preclusão do direito de executar a decisão de afastamento proferida em 2008 - interdição de entrar em Portugal por cinco anos vigoraria até 2013 ou quando muito caducou em Novembro de 2016 (fls. 238)
D – Ineficácia do ato administrativo (IV) - (não) extinção do procedimento administrativo por inutilidade superveniente (art.º 95.º do CPA) - Nulidade/Violação de lei (art.º 161.º, n.º 2, al. c) e art.º 162, n.º 1 e 2, do CPA)
E - Violação de lei, por erro nos pressupostos de facto – não atualidade dos pressupostos de facto que fundamentaram o ato administrativo de 15 de outubro de 2008 – violação dos princípios da Legalidade, Justiça, Proporcionalidade, Razoabilidade e Boa Fé
F – Vício formal de falta de fundamentação quanto à medida de interdição de entrada por cinco anos – violação do princípio da proporcionalidade
11) Sobre esta matéria, a sentença do Tribunal a quo limita-se a dizer que ”a totalidade dos vícios dizem respeito a irregularidades na notificação do acto em crise o que poderá determinar, quando muito, isso mesmo: uma irregularidade, desde logo suprível com notificação do Requerido para tal (além do mais não é verosímel [sic] que alguém que, alegadamente, mais ou menos intermitentemente, vive em Portugal desde 2008, residindo com uma cidadã Portuguesa há dois anos, aqui trabalhando, não compreenda a língua portuguesa ao ponto de pretender exigir ter de ser notificado do acto na sua língua nativa)” - cf. fls 12 e 13 da sentença.
12) A sentença a quo omitiu a apreciação perfunctória das causas de invalidade e ineficácia imputadas ao acto administrativo, incorrendo em omissão de pronúncia de questão (ou questões) a que lhe cumpria conhecer, por integrar controvérsia que lhe foi submetida à pronúncia e que não resultaram prejudicadas por qualquer decisão adoptada sobre outra questão prévia.
Sem prescindir,
II – Erros de Julgamento
II.A. – Impugnação da matéria de facto / Violação do disposto no artigo 84.º, n.º 6, do CPTA 13) O Recorrente impugna a decisão tomada pelo Tribunal a quo no que concerne à matéria de facto provada (fls. 3 a 7 da sentença recorrida), com vista a acrescentar à referida matéria concretos pontos de facto que se considera incorrectamente julgados e, consequentemente, deveriam ter sido dados como provados.
14) Não obstante a Sentença aludir nos n.ºs 3, 4, 6, 9 e 10 dos factos provados ao Processo Administrativo (PA) “apenso”, o PA não foi junto a estes autos, o que deveria (rectius, deve) ter como consequência o disposto no artigo 84.º, n.º 6, do CPTA, norma que a sentença viola ao omitir em absoluto os factos que constavam no requerimento inicial com os números 2, 3, 4, 5, 6, 10, 12, 15, 16, 23, 24, 26, 28, 31, 32, 36 e 37.
15) Acresce que os factos alegados pelo Requerente, aqui Recorrente, não foram impugnados em sede de Oposição, dispondo o artigo 118.º, n.º 2, do CPTA, que “na falta de oposição, presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente”.
16) Pelo que deve ser proferida decisão de alteração da matéria de facto provada, passando a constar como provados os seguintes factos, que constavam no requerimento inicial e também estão plasmados no texto supra, para o qual se remete com a devida vénia.
17) Os factos em apreço devem ser aditados, por terem relevância para a boa decisão da causa, designadamente para a aferição do critério do fumus boni iuris, uma vez que:
- têm a ver com o conteúdo da notificação, que não continha “cópia integral da referida decisão de afastamento coercivo e do relatório que a fundamenta, que se anexam à presente, constituindo parte integrante da mesma e que aqui se dá por reproduzida”, ocorrendo, por isso, falsidade, que foi invocada, e traduz ineficácia da notificação e relevo para aferição do critério do fumus boni iuris;
- têm a ver com a forma da notificação, que apenas foi traduzida verbalmente, e não por escrito, o que constitui condição de perfeição e eficácia da notificação, e traduz relevo para aferição do critério do fumus boni iuris;
- têm a ver com a fundamentação do acto administrativo, enquanto pressuposto e condição do exercício do direito de impugnar, traduzindo ainda relevo para aferição da ineficácia do acto administrativo e do critério do fumus boni iuris;
- têm a ver com o prazo de permanência e as condições de vida, do ponto de vista familiar, social e profissional, do Requerente em Portugal, o que traduz relevo para a aferição dos critérios do periculum in mora e da ponderação dos interesses públicos e privados do Requerente.
18) Os factos devem ser aditados ainda em função dos meios de prova que constituem os documentos juntos com o requerimento inicial, o que se requer, com as repercussões legais (artigo 149.º do CPTA).
II.B – Erro de julgamento quanto ao periculum in mora – a execução do afastamento coercivo constitui, por si só, criação de situação de facto consumado
19) A decisão recorrida enferma de clamoroso erro de julgamento quanto ao periculum in mora, na medida em que a execução de uma ordem de afastamento equivale, por si só, à criação de um facto consumado, pois não se consegue reconstituir a situação anterior de quem foi obrigado a sair do território nacional se, posteriormente, o Tribunal vier a declarar que a ordem de abandono não cumpria todos os requisitos legais.
20) É que, se o Requerente e aqui Recorrente for afastado coercivamente do território nacional, perderá de imediato o seu emprego – cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 1/06/2011, relativo ao Processo n.º 07608/11, relator: RP, e Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 02/19/2016, relator: JBOS.
21) Sem prescindir, também se verificam prejuízos de difícil reparação, visto que i) está pendente no SEF requerimento de manifestação de interesse ao abrigo do artigo 88.º, n.º 2, da Lei 23/2007 e o Recorrente veria postergado o seu direito a aguardar por uma decisão, sendo certo que tem a forte expectativa de ver deferido o seu pedido, na medida em que possui um contrato de trabalho e a Lei n.º 23/2007 foi alterada, com efeitos a partir do final de Setembro de 2017, passando a deixar de ser exigido como requisito a posse de visto de residência válido; ii) o Recorrente perderia o seu emprego, ao abrigo por contrato de trabalho por conta de outrem, que tanto lhe custou conquistar e lhe garante a sua única fonte de subsistência; e iii) o Recorrente sofreria um duro revés na relação afetiva com a mulher com quem vive em comunhão de habitação, mesa e leito desde Abril de 2015 – encontrando-se completado o período a partir do qual a lei portuguesa reconhece efeitos jurídicos à união de facto (e tal duro revés, salvo melhor opinião, constitui uma conclusão a retirar dos factos provados e não um facto em si que teria de ser alegado).
22) A decisão recorrida incorreu em erro de julgamento porquanto é incontornável que a execução da ordem de afastamento é criar uma situação de facto consumado e que, em todo o caso, os prejuízos são de difícil reparação, por serem insusceptíveis de avaliação pecuniária, devendo, por isso, ser revogada e substituída por outra que julgue verificado, in casu, o requisito do periculum in mora, ao abrigo dos artigos 120.º, n.º 1, e 149.º, do CPTA.
II.C. – Erro de julgamento quanto ao fumus boni iuris – probabilidade de os vícios assacados ao acto administrativo serem julgados procedentes (que não se limitam a “irregularidades” na notificação)
23) Subsidiariamente e sem prescindir da invocada nulidade por omissão de pronúncia em I.B, conclui-se que sentença recorrida efectuou erro de julgamento ao afirmar que “a totalidade dos vícios dizem respeito a irregularidades na notificação do acto em crise o que poderá determinar, quando muito, isso mesmo: uma irregularidade, desde logo suprível com notificação do Requerido para tal [...]” (cf. fls. 12 da sentença).
24) Tal não corresponde à realidade dos autos, conforme já se assinalou, pois, conforme consta no pedido da petição inicial da ação administrativa:
“TERMOS EM QUE, e nos mais de Direito que V. Exa. mui doutamente suprirá, deve a presente ação administrativa ser julgada procedente, por provada, e por via disso:
A) declarada a ineficácia/inoponibilidade em relação ao A. e Nulidade do ato administrativo notificado a 17 de abril de 2017 e identificado no frontispício desta petição inicial por:
i) notificação-formulário ter sido somente traduzido oralmente por intérprete e não traduzida por escrito - inexistência de notificação – presunção do art.º 624.º, n.º 1, do Código de Processo Civil;
ii) inexistência de notificação da decisão e relatório final - falsidade parcial de documento (art.º 372.º, n.º 1, do Código Civil) - nulidade/anulabilidade, por inexistência de fundamentação;
iii) caducidade / preclusão do direito de executar a decisão de afastamento proferida em 2008;
iv) não extinção do procedimento administrativo por inutilidade superveniente – art.º 95.º do CPA, geradora de nulidade (art.º 161.º, n.º 2, al. c) e art.º 162, n.º 1 e 2, do CPA);
B) decretada a anulabilidade do ato administrativo por:
v) violação de lei, por erro nos pressupostos de facto (não atualidade dos pressupostos de facto que fundamentaram o ato administrativo de 15 de outubro de 2008 e violação de princípios gerais da atividade administrativa);
vi) vício formal de falta de fundamentação quanto à medida de interdição de entrada por cinco anos (violação do princípio da proporcionalidade), cumulativamente,
C) deve a Ré ser condenada a praticar ato, legalmente devido, traduzido na emissão de ato administrativo que declare a preclusão/caducidade dos efeitos da decisão administrativa ou, sem prescindir, de extinção do procedimento administrativo, por inutilidade superveniente”.
25) Os vícios invocados não dizem respeito, apenas e só, à ineficácia / inoponibilidade do acto administrativo, questão que não se degrada em mera irregularidade, na medida em que a notificação é condição de exercício de direitos.
26) Os vícios invocados dizem também respeito à não actualidade dos pressupostos de facto tidos em consideração em 2008 para uma decisão que, mediante a notificação, seria executada no ano de 2017, volvidos quase 10 anos quando a realidade de facto, atinente ao cidadão-administrado, é naturalmente distinta.
27) A decisão de afastamento coercivo, aquando da sua notificação em Abril de 2017, não teve em conta, designadamente e além do mais, que o Requerente tem trabalho, uma vida familiar e apresentara, em Setembro de 2016, uma manifestação de interesse ao abrigo do artigo 88.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007.
28) Mesmo que fosse correcta a asserção de que, apenas e só, estaria em causa uma irregularidade suprível com uma nova notificação, a sentença não extrai a devida consequência: essa nova notificação, para ser eficaz enquanto condição do exercício de direitos, teria de ser efectuada pela entidade administrativa e nunca poderia ser efectuada pelo Tribunal.
29) Ainda no que toca à apreciação do critério do fumus boni iuris haveria que apreciar a questão da inutilidade do procedimento administrativo e da omissão de decisão de extinção / arquivamento, bem como o pedido de condenação à prática de acto legalmente devido, em virtude de o próprio SEF ter afirmado que a medida cautelar de não admissão do Requerente no território nacional caducara em novembro de 2016 – cfr. n.º 6 dos Factos Provados.
30) Com efeito, na perspectiva do Requerente e Recorrente, em face da posição do SEF manifestada nos autos, a única questão que ainda importa analisar, nos autos principais, é se o procedimento administrativo já devia ter sido declarado extinto ou arquivado pelo SEF e, em consequência, concluir pela ilegalidade da mais recente notificação ao aqui recorrente ainda no âmbito desse processo administrativo, a 18 de abril de 2017.
31) A sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar não verificado o requisito do fumus boni iuris para a concessão da providência cautelar de suspensão de eficácia, na medida em que se verifica probabilidade de procedência da acção administrativa – ainda em que em sede de recurso.
II.D. – Erro de julgamento quanto à ponderação entre interesses públicos e privados
– Violação do artigo 120.º, n.º 5, do CPTA
32) A sentença recorrida efectuou ainda errado julgamento na ponderação entre interesses públicos e privados, revelando-se objectivamente incompreensível a desvalorização da relação afectiva com a companheira que dura há mais de dois anos e inaceitável o facto de a sentença dar como adquirido estar apenas (!)) em causa uma ausência temporária (!) para o Reino vizinho (!) de Marrocos, uma vez que o desfecho da ação principal será conhecido em “parcos meses” (!).
33) O Recorrente encontra-se a trabalhar, ao abrigo de contrato de trabalho que cessaria de imediato com a execução da ordem de afastamento.
34) O Recorrente mantém uma relação afectiva com uma companheira há mais de dois anos – prazo a partir do qual a lei portuguesa atribui efeitos jurídicos a uma união de facto –, pelo que a imediata execução da ordem de afastamento importaria indubitáveis e porventura irremediáveis danos até na esfera jurídica da sua companheira, o que, reafirma-se, constitui uma conclusão a retirar da factualidade dada como provada.
35) A entidade demandada não invocou qualquer prejuízo ou perigo de lesão para o interesse público, pelo que a sentença a quo também errou ao assumir, sponte sua, a existência de prejuízos para o interesse público, na concessão da providência cautelar.
36) Nos termos do artigo 120.º, n.º 5, do CPTA, deve ser dada como assente a inexistência de lesão do interesse público, estando preenchido o terceiro critério para a concessão da providência cautelar requerida, o que pode e deve ser declarado por esse Ilustre Tribunal ao abrigo do artigo 149.º do CPTA.
Termos em que, e nos mais de Direito cujo suprimento se impetra a V. Exas., vem pedir-se que, admitido o presente recurso, se:
A) declare verificadas as nulidades da sentença recorrida por i) oposição dos fundamentos com a decisão (ou anulabilidade da decisão por divergência entre a vontade real e a vontade declarada - art.º 247.º do Cod. Civil), ii) omissão de pronúncia quanto à questão da discutida inutilidade superveniente (ou originária) da lide, e iii) omissão de pronúncia (ainda que de forma perfunctória) sobre as causas de invalidade (fumus boni iuris) do acto administrativo, sem prescindir, se
B) revogue a sentença recorrida por erros de julgamento, i) alterando-se a matéria de facto nos termos expostos, designadamente em virtude da omissão de junção do PA aos autos (art.º 84.º, n.º 6, e 118.º, n.º 2, do CPTA), e julgue verificados os requisitos ii) do periculum in mora, iii) do fumus boni iuris e iv) da ponderação dos interesses públicos com os interesses privados de que depende a concessão da providência cautelar requerida de suspensão de eficácia do acto administrativo praticado a 15-10-2008 e notificado ao Requerente a 18 de abril de 2017, e/ou de intimação à abstenção de uma conduta, e que deve(m) ser decretada(s) ao abrigo do artigo 149.º do CPTA, assim se fazendo Justiça e Direito.

O Exmº Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal emitiu parecer, no sentido do não provimento do recurso; a que o recorrente deu resposta.

Dispensando vistos, vêm os autos a conferência, cumprindo decidir.

Os factos, assim fixados na decisão recorrida:
1. No dia 18 de Abril de 2017, na 3ª Esquadra da PSP, Bonfim, sita na Rua H…, no Porto, foi ao Requerente, de nacionalidade marroquina, entregue notificação/formulário relativo ao processo PEA n.º 07/08, da Direção Regional Norte do SEF, na qual consta que “por decisão da Direção Nacional do SEF, exarada em 15 de Outubro de 2008, foi determinado nos termos dos artigos 146.º e seguintes da Lei n.º 23/2007 de 04 de Julho, na redação em vigor à data, o seu AFASTAMENTO COERCIVO de Território Nacional, pelo facto de se encontrar irregularmente em Portugal, ao abrigo do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 134.º do citado diploma legal” – cfr. doc. n.º 1, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
2. Tendo por base a decisão proferida pelo Diretor Nacional do SEF, de 15 de Outubro de 2008, correu termos no Juízo de Pequena Instância Criminal do Porto o processo com o NUIPC 1…/13.4…, por ilícito de violação de medida de interdição de entrada em território nacional.
3. O processo terminou com sentença absolutória do Requerente com fundamento no facto de a decisão administrativa lhe ter sido notificada unicamente na língua portuguesa, não existindo demonstração do elemento subjectivo (dolo) do tipo de ilícito do qual vinha acusado – cfr. fls. 241 e seguintes do PA apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
4. A decisão de afastamento coercivo do território nacional, tomada em sede administrativa, fora alvo de recurso hierárquico que veio a ser indeferido por decisão de 3 de Janeiro de 2009 e comunicada a 15 de Janeiro de 2009 – cfr. fls. 191 e seguintes do PA apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
5. A 28 de Setembro de 2016, deu entrada no SEF um requerimento apresentado pelo Requerente de Manifestação de Interesse nos termos do disposto no art.º 88º, n.º 2, da Lei 23/2007, de 04 de Julho, no qual informou ter entrado no espaço da União Europeia com Visto via Alemanha, a 20 de dezembro de 2002 – cfr. docs. n.º 2 e 3, juntos aos autos com o r.i. e que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
6. O SEF emitiu uma informação segundo a qual a medida cautelar de não admissão no território nacional do aqui Requerente caduca (rectius, caducou) a 12 de Novembro de 2016 – cfr. fls. 238 e seguintes do PA apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
7. O Requerente não possui quaisquer antecedentes criminais, nem nunca esteve preso – cf. Certificado de Registo Criminal com o código de autenticação e acesso n.º 66a1-3da7-6b35-e8755 – cfr. doc. n.º 5, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
8. O Requerente encontra-se a residir, desde há mais de dois anos, na Rua S…, 4400-301 Vila Nova de Gaia – cfr. doc. n.º 6, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
9. O A. está inscrito na Autoridade Tributária, Serviço de Finanças de Vila Nova de Gaia, tendo-lhe sido atribuído o NIF 2…81 – cfr. fls. 167 e seguintes do PA apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
10. O A. está inscrito na Segurança Social, tendo-lhe sido atribuído o n.º de identificação 1…52 – cfr. fls. 167 e seguintes do PA apenso e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
11. Por força de cessação de contrato de trabalho com o empregador MH, foi intentado no Tribunal Judicial de Comarca do Porto, 5.ª Secção de Trabalho, a ação declarativa comum com o n.º 3160/17.8T8VNG – cfr. doc. n.º 7, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
12. No âmbito da referida ação, decorreu no dia 14 de junho de 2017 uma audiência de tentativa de conciliação na qual não foi possível chegar a acordo com a ex-entidade empregadora e ali Ré, pelo que ficou marcada audiência de discussão e julgamento para o próximo dia 4 de Outubro de 2017 – cfr. doc. n.º 7, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
13. Desde que está em território português, o A. tem efectuado descontos quer por conta de outrem, quer enquanto trabalhador independente – cfr. doc. n.º 8, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
14. Em Março de 2017, o Requerente exerceu atividade profissional por conta da sociedade VFFPH Unipessoal Lda., com o NIPC 5…07 e sede social na Av. S…, 4450-145 Matosinhos – cfr. doc. n.º 8, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
15. No passado dia 28 de Agosto de 2017, o Requerente iniciou relação laboral ao abrigo de contrato de trabalho a termo celebrado com a sociedade FC Lda. (com o NIPC 5…10 e sede social na Rua P…, 4740-681 Barcelos), exercendo atividade em estabelecimento sito no Mercado Abastecedor do Porto – cfr. doc. n.º 9, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
16. Ao abrigo do referido contrato de trabalho, mediante remuneração mensal ilíquida no montante de 600 euros, o Requerente exerce funções inerentes à categoria profissional de servente de armazém – cfr. doc. n.º 9, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
17. Com base no referido contrato de trabalho, e visando atualizar a sua situação perante o SEF, o Requerente apresentou nova Manifestação de Interesse ao abrigo do artigo 88.º, n.º 2, da Lei 23/2007, de 04 de Julho – cfr. doc. n.º 10, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
18. Desde Abril de 2015, o Requerente vive com a cidadã portuguesa DGA– cfr. doc. n.º 11, junto aos autos com o r.i. e que aqui se dá por integralmente reproduzido.
19. O Autor não reúne, por ora, os requisitos para poder requerer o reconhecimento legal da situação de União de Facto, nos termos e para os efeitos da Lei n.º 37/2006, em virtude de ainda ser legalmente casado com a sua mulher, desde sempre residente em Marrocos.
20. O A. pretende conseguir obter o divórcio da sua mulher em Marrocos, a fim de poder obter o reconhecimento de união de facto ou casar com a D….
21. O A. e aqui Requerente está inserido socialmente Portugal, aqui tendo o seu círculo de amigos.

Do mérito da apelação:
→ Nulidade da sentença por omissão de pronúncia [ questão da inutilidade da lide]
Nos termos do art.º 608º, n.º 2, do CPC, “O juiz deve resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.”. (sublinhado nosso).
A questão da extinção da instância por inutilidade da lide, suscitada pelo réu em contestação, encontrava-se pendente.
O próprio tribunal “a quo” encontrava-se alerta, pois, no devir do que foram vários passos das partes e do tribunal, veio a ser dado despacho (de 13/11/2017) pelo Mmº juiz, onde lavrou “Oportunamente nos pronunciaremos”.
Mas, acabou por não ser dada expressa pronúncia.
A sentença sofre, efectivamente, dessa omissão; sequer vemos que a mera antinomia de ter vertido pronúncia de mérito possa ter-se como implícita pronúncia, pois só se pode concluir existir uma decisão implícita quando ela se puder deduzir de factos que, com toda a probabilidade a revelam, o que, além do mais que se poderia dizer, é contrariado pela existência do pretérito despacho que faz prever contrária concludência.
Todavia, a omissão não repercute.
O recorrente não é interessado na arguição; tomou posição em sentido de não ser acolhido o triunfo da excepção suscitada pelo réu, em contraponto de favor ao conhecimento de mérito; a decisão recorrida preserva essa sua posição; não lhe tem utilidade a arguição, sobre questão que, tendo-a como improcedente, levaria ao já obtido estádio seguinte; não sai vencido.
→ Nulidade da sentença por oposição dos fundamentos com a decisão – artigo 615.º, n.º 1, alínea c), do CPC – Ou divergência entre vontade real e vontade declarada na sentença (artigo 247.º do Código Civil)
Ao longo da subsunção jurídica (“Do Direito”), a sentença alude a elementos factuais estranhos à causa.
Assim, como assinala o recorrente:
“a) Em sede de oposição, o Requerido MAI-SEF não se pronunciou “no sentido da improcedência da providência interposta, considerando inverificados os pressupostos de que dependeria o decretamento da providência” (cf. fls. 3 da sentença); na realidade, o MAI-SEF invocou, apenas e só, a inutilidade ou impossibilidade da lide, pedindo a “extinção da instância” (cf. Oposição);
b) A decisão de afastamento coercivo do território nacional em causa nos autos não é da autoria do Director Nacional Adjunto do SEF, não foi proferida a 9.08.2017 (cfr. fls. 8 da sentença), nem isso consta dos factos provados; foi, na verdade, proferida pelo Director Nacional do SEF a 15.10.2008 e notificada a 18 de Abril de 2017 (quase 10 anos depois);
c) A decisão não refere um período de interdição de entrada em território nacional por três anos (cfr. fls. 8 da sentença), nem isso consta dos factos provados; a interdição refere-se, na verdade, a um período de cinco anos;
d) O Requerente não foi notificado para comparecer no SEF a 12.10.2017 (cfr. fls. 8 da sentença), nem isso consta dos factos provados;
e) O Requerente não alegou ser pai de dois menores a quem presta assistência (cfr. fls. 8 da sentença), nem isso consta dos factos provados;
f) O Requerente nunca alegou como fundamento de prejuízos dificilmente reparáveis os inconvenientes pecuniários ou a onerosidade de uma viagem a Marrocos (cfr. fls. 12 da sentença), nem isso consta dos factos provados (ou sequer do requerimento inicial);
g) Não há nem houve “intermitência” na residência do Requerente em Portugal (cfr. fls. 12 da sentença), nem isso consta ou podia constar nos factos provados;
h) Não há diversas “tentativas de regularização da situação do Requerente [G] perfeitamente infrutíferas” (cfr. fls. 13 da sentença) nem qualquer situação de entrada ilegal em território nacional decorre dos factos provados; o que foi alegado e está dado como provado (no n.º 5, in fine e documentos 2 e 3 juntos com o requerimento inicial) foi que o Requerente entrou em Espaço Europeu em 2002 com visto de autorização de entrada na Alemanha e requereu a regularização da sua situação em Portugal, ao abrigo do artigo 88.º, n.º 2, da Lei 23/2007 (cfr. factos provados n.º 5 e 17), em dois requerimentos de manifestação de interesse sem resposta por parte do SEF.”.
O recorrente tem clara razão de queixa.
A sentença faz tais referências que não pertencem ao mundo dos presentes autos.
Mas não ocorre a imputada nulidade; muito menos procede o apelo à disciplina civilística do “erro na declaração” (art.º 247º do CC), quando “resulta claramente a inaplicabilidade aos actos processuais da disciplina dos negócios jurídicos em geral, ou pelo menos da grande maioria das suas normas” (Artur Anselmo de Castro, Lições de Processo Civil, III, Almedina, 1966, págs. 27 e30), mormente no que toca à sentença, o que aqui, sem desvios, se entende ser o caso; como assinala Alberto dos Reis (Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), págs. 130 e 141), convirá notar que a contradição entre os fundamentos e a decisão nada tem a ver, seja com o erro material – contradição aparente, resultante de uma divergência entre a vontade declarada e a vontade real: escreveu-se uma coisa, quando se queria escrever outra –, seja com o erro de julgamento – decisão errada, mas voluntária, quanto ao enquadramento legal ou quanto à interpretação da lei; o erro material e o erro de julgamento não geram a nulidade da sentença, como sucede com a oposição entre os fundamentos e a decisão, mas, tão-só, e apenas, a sua rectificação ou a eventual revogação em via de recurso.
Não obstante, a sentença ficou claramente sujeita à crítica.
Ainda que, sem total deformação do corpus, não a vejamos irremediavelmente afectada na produção de efeitos.
Notar-se-á que no fixado elenco probatório o tribunal se limitou aos factos da causa; e, aparte alguma imprecisão de relatório, foi aquando da ponderação de direito que, juntamente com os que antes havia fixado atendeu também a factos não alegados.
Um claro erro tentado “corrigir” por despacho de 12/02/2018, onde, sob o diáfano manto da rectificação (art.º 614º do CPC), se determinou a eliminação do seguinte segmento da sentença: ““[o] requerente pretende ver suspensa a eficácia da decisão de afastamento coercivo de território nacional, consubstanciada no despacho de 9.8.2017 do Diretor Nacional Adjunto do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, que lhe determinou que abandone o território nacional no prazo de 20 dias, sob pena de ser detido e conduzido ao posto de fronteira para afastamento do território nacional, e interditando o Requerente de entrar em território nacional por 3 anos. Alegou, para tanto, inclusive, existir fundado receio de que a ordem de expulsão seja concretizada a qualquer momento, dado que se encontra notificado para comparecer nas instalações do SEF em 12.10.2017 para darem cumprimento à decisão, sendo o Requerente pai de dois menores a quem presta assistência (…)”.
Porém, subsistindo muito do que acima se viu ser alheio.
Apesar de assim suceder, não se verifica nulidade da sentença por oposição entre os fundamentos e a decisão; esta só se verifica quando os fundamentos invocados devessem, logicamente, conduzir a uma decisão diferente da expressa na sentença; entre as premissas e a conclusão deve existir um nexo lógico que permita, no limite, a formulação de um juízo de conformidade ou de desconformidade, o que não se verifica quando as premissas e a conclusão se mostrem formalmente incompatíveis, numa relação de recíproca exclusão lógica em que não é viável formular um juízo de mérito ou de demérito; já não assim quando se trate de uma relação de mera inconcludência, sobre a qual é possível formular um juízo de demérito; o vício, radicando em erro de procedimento ou de atividade (error in procedendo), reveste natureza formal ou processual, pelo que só afecta a existência, a perfectibilidade material ou a validade do ato decisório, na medida em que obste à compreensão e reapreciação do seu mérito; o que não acontece se é possível alcançar o racional da decisão, mesmo que por matéria não alegada, quando se possa reconhecer que, como no caso, e mesmo que por indevida serventia factual, se presta fiel lógica de contributo ao sentido tirado; para existir contradição os factos “extravagantes” teriam de sustentar premissa que logicamente apontasse numa conclusão diferente, e isso não sucede.
O que ocorre é a existência de erro de um julgamento.
O princípio do dispositivo, com a expressão constante nas vinculações do artigo 5.º do CPC condiciona o julgador, que não pode substituir o facto produtor de efeitos jurídicos efectivamente invocado por outro alheio ao litígio.
Ao incluírem-se indevidamente os supra referidos factos, não podem os mesmos ser considerados.
O julgamento faz-se extirpado desse acréscimo.
→ Nulidade da sentença por omissão de pronúncia (ainda que de forma perfunctória) sobre as causas de invalidade (fumus boni iuris) do ato administrativo.
Não ocorre.
«No âmbito do artigo 120º n.º 1 do CPTA a atribuição das providências cautelares depende de um juízo perfunctório sobre a probabilidade de a acção principal poder vir a ser procedente. Esta avaliação não deve ultrapassar os limites próprios da tutela cautelar sob pena de passarmos a antecipar a decisão de fundo sobre o mérito da questão que apenas caberá tomar quando da análise do processo principal» - Acs. deste TCAN, de 15.09-2017, proc nº 00220/17.9BEPRT; de 20-10-2017, proc. nº 01527/16.8BEPNF; “o carácter provisório e sumário da tutela cautelar não se coaduna com uma apreciação exaustiva de todos os vícios assacados ao acto suspendendo” - Ac. do TCAS, de 05-05-2016, proc. nº 12730/15; «Na realidade, a relevância da juridicidade material, sobretudo nos casos de incerteza à primeira vista, não pode ser pretexto para alongar e desvirtuar o processo cautelar - que, visando uma decisão provisória ou interina, se caracteriza justamente por uma cognição sumária sobrecarregando-o com uma argumentação e uma instrução aprofundadas sobre o mérito da causa, como se fosse um processo principal. A referência ao “fumus”, ou seja, à "aparência” do direito visa justamente exprimir que a convicção prima facie do fundamento substancial da pretensão é bastante e é adequada à decisão cautelar, ao contrário do que se exige na decisão dos processos principais» (Vieira de Almeida, in A Justiça Administrativa (Lições), 15.ª ed.ª, 2016, pág. 320 ss.).
Se, no que se refere às providências conservatórias, e comparando com o regime de pretérito – deixando a cognição de ser apenas um juízo de não manifesta improcedência, para ser um juízo de probabilidade de procedência –, o requisito do fumus boni iuris na formulação positiva, obriga a um juízo positivo de probabilidade através da "intensificação da cognição cautelar", ou seja, duma "apreciação mais profunda e intensa da causa" (Cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, Dos novos processo urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura), págs. 66 a 68), não é contraditório e continua actual, como afirmação geral, no plano do que agora se questiona, quanto à existência de vício da sentença, que “a decisão cautelar não está obrigada a proceder à análise pormenorizada de cada um dos vícios imputados ao acto suspendendo, pelo que a falta desse exercício não a faz incorrer em nulidade, por omissão de pronúncia.” – Ac. do STA, Pleno, de 12-11-2015, proc. nº 0469/15.
Como se escreve em recente Ac. do TCAS, de 15-03-2018, proc. nº 2520/17. 9 BELRS, “na providência cautelar de suspensão de eficácia, a invocação de determinados vícios ou ilegalidades como determinantes da invalidade do acto suspendendo apenas importa na medida em que concorra para o preenchimento do pressuposto fumus boni iuri, ou para o juízo relativo à probabilidade do êxito da acção principal”.
É essa a “questão” a resolver (Ac. do TCAS, de 21-04-2016, proc. n.º 12983/16).
É a “falta de pronúncia sobre esta questão que poderá acarretar a nulidade da sentença cautelar, não a falta de uma pronúncia especificada sobre cada uma das razões ou fundamentos” (Ac. deste TCAN, de 15-07-2011, proc. nº 00102/11.8BEPRT-A; tb, a respeito do periculum, Ac. deste TCAN, de 108-12-2013, proc. nº 00229/12.9BEVIS-A).
«A apreciação da existência de vícios determinantes da invalidade do(s) ato(s), cuja suspensão de eficácia é pretendida, que possa ser feita em sede cautelar será sempre uma apreciação sumária, destinada tão só e apenas a determinar da viabilidade ou inviabilidade da ação principal cujo efeito útil se pretende acautelar através de providência cautelar.
Desta forma não se impõe que o juiz cautelar tome expressa posição sobre todas e cada uma das causas de invalidade que sejam diretamente assacadas ao(s) ato(s) suspendendo(s), nem de outras que seja possível detetar, ex officio, em face dos elementos patenteados dos autos.» - Ac. do TCAS, de 29-10-2015, proc. nº 12392/15 [negrito nosso].
«Assumindo o conhecimento na presente instância natureza sumária e perfunctória e não sendo finalidade própria da instância cautelar concluir pela verificação ou não dos vícios alegados, assim julgando a legalidade do ato suspendendo, já que essa apenas caberá ao processo principal, não é de exigir do tribunal a quo uma tomada de posição expressa e inequívoca sobre cada uma das diferentes causas de pedir alegadas como fundamento da ilegalidade do ato suspendendo, mas tão só que aprecie da probabilidade do êxito da ação principal, mediante um juízo de ponderação sobre a procedência da pretensão requerida.» - Ac. do TCAS, de 04-10-2017, proc. nº 30/17.3BEPDL.
→ Modificação da matéria de facto (aditamento)
O recorrente entende que devem ser aditados à matéria de facto factos constantes sob os números 2, 3, 4, 5, 6, 10, 12, 15, 16, 23, 24, 26, 28, 31, 32, 36 e 37, do req. inicial.
[São os seguintes:
2. Na mesma notificação consta que:
- o afastamento será efetuado para Marrocos, o seu país de origem (ponto 2);
- deverá abandonar o território nacional no prazo de 20 dias corridos (ponto 4);
- ficará interdito de entrar em Portugal por um período de cinco anos (ponto 5, sempre do doc. n.º 1, verso).
3. O Requerente foi notificado de tal decisão em virtude de ter-se deslocado àquela esquadra a fim de apresentar à autoridade policial competente uma participação criminal por furto de um telemóvel – doc. n.º 1, frente.
4. Naquela ocasião, e mediante informação prestada à PSP pelo SEF de que existiria uma decisão de processo de afastamento do território nacional, foi convocado o intérprete AM, do idioma árabe, que veio a informar, de forma oral, o aqui A. e Requerente do teor do doc. n.º 1.
5. Na referida data e local, nada mais foi entregue ao Requerente além da notificação-formulário constituída por duas páginas, uma delas referente à participação da PSP, unicamente em língua portuguesa, já junta como doc. n.º 1.
6. Nada mais foi entregue ao A. e Requerente, designadamente “cópia integral da referida decisão de afastamento coercivo e do relatório que a fundamenta, que se anexam à presente, constituindo parte integrante da mesma e que aqui se dá por reproduzida”, mencionada no ponto 7 da notificação que consta como doc. n.º 1 - conforme se verifica ainda a fls. 247 e 248 do Processo Administrativo (PA) cuja junção se irá requerer a final.
10. Tanto o ato administrativo corporizado na decisão do Diretor do SEF, de 15 de Outubro de 2008, como a decisão do recurso hierárquico de 3 de Janeiro de 2009 foram produzidos em língua portuguesa, nunca tendo sido notificada ao Requerente e A. qualquer versão de texto traduzido em árabe - fls. 191 e seguintes do PA.
12. No qual, além do mais, informou ter entrado no espaço da União Europeia com Visto via Alemanha, a 20 de dezembro de 2002 – doc. n.º 3.
15. O nome do A. não consta do Sistema de Informação de Schengen, de acordo com informação de 20 de Abril de 2015 – cfr. doc n.º 3.
16. O A. não tem conhecimento nem foi informado/notificado de qualquer novo processo administrativo de afastamento do território nacional sobre a sua pessoa.
23. Desde que está em território português, o A. tem pautado a sua vida pela dedicação ao trabalho, seja por conta de outrem, na zona do Grande Porto, - cf. registo de remunerações da Segurança Social, que se junta como doc. n.º 8.
24. seja enquanto trabalhador independente – cf. doc. n.º 8.
26. Desde então o A. e Requerente tem efetuado trabalhos ocasionais para diversas pessoas e entidades, assim conseguindo assegurar a sua subsistência.
28. Entidade para a qual já tinha trabalhado em 2012 – cfr. doc. n.º 8.
31. Desde Abril de 2015, o A. e Requerente vive em comunhão de habitação, mesa e leito com a cidadã portuguesa Dorinda Granja Almeida – doc. n.º 11.
32. O A. e Requerente habita, recebe, convive com amigos, faz, toma refeições e dorme na mesma cama que a aludida companheira, mantendo com ela trato sexual, na Rua S…., Vila Nova de Gaia – doc. n.º 11.
36. O A. e aqui Requerente é trabalhador e é bem visto socialmente, não tendo envolvimento em quaisquer atividades ilícitas – cf. doc. n.º 5, já junto.
37. O A. e aqui Requerente tem em Portugal desde há vários anos o seu círculo de amigos, estando inserido socialmente e sendo estimado no seu círculo social.]
Por duas razões:
i) - o processo administrativo não foi junto, e prescreve o artigo 84.º, n.º 6, do CPTA, que “a falta do envio do processo administrativo não obsta ao prosseguimento da causa e determina que os factos alegados pelo autor se considerem provados, se aquela falta tiver tornado a prova impossível ou de considerável dificuldade”;
ii) - dispõe o artigo 118.º, n.º 2, do CPTA, que “na falta de oposição, presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente”.
A primeira não tem bom sustento; a lei não impõe a junção do processo administrativo ao processo cautelar; basta atentar na inserção sistemática do art.º 84º do CPTA; “não se configura que incumba às entidades requeridas remeter aos autos o processo administrativo respeitante à matéria do processo, nos processos cautelares” (Ac. deste TCAN, de 01-02-2007, proc. nº 00127/05.2BECBR).
A segunda (não se tratando de uma situação de revelia, situação de confissão) traz à liça a afirmação de um ónus de impugnação especificada em domínio do processo cautelar; se bem que tenhamos por muito discutível, é solução que vem sendo empreendida na doutrina e na jurisprudência, pelo que, com amparo de uma desejável estabilidade das soluções, admite-se que possa caber a admissão por acordo.
Todavia, e independentemente de mais específicos aspectos que façam subtrair (nomeadamente pelo que só possa ser provado por documento) não se vê utilidade em verter o aditamento.
Melhor se perceberá, ao adiante.
Por outro lado, ainda a propósito da matéria de facto e do sentido de utilidade que orienta o devir processual, merece ainda breve pronúncia a referência que o recorrente faz quanto à fixação factual que, nalguns pontos, remete para o processo administrativo… que, afinal, como observa, junto não foi! Um dos pontos em que, concordamos, a sentença falha. Explica o recorrente que as remissões feitas certamente aparecem porque o próprio as fez aquando da sua alegação de causa, e já que terá antes feito consulta do processo administrativo anotando qual a numeração das várias peças. O julgador ter-se-á limitado a um automatismo de reprodução. Mas sem que daí, no caso, (se) retire consequência. Não obstante o sucedido, o recorrente não impugna a matéria de facto, não denuncia que do ocorrido advenha um erro de julgamento; compreensível; coincidente com a sua alegação.
→ De fundo
A sentença não acolheu a pretensão do recorrente, julgando não obter fumus boni iuris, não existir periculum in mora, e tendo por prevalecente o interesse público no afastamento do território nacional.
Recorde-se que “por decisão da Direção Nacional do SEF, exarada em 15 de Outubro de 2008, foi determinado nos termos dos artigos 146.º e seguintes da Lei n.º 23/2007 de 04 de Julho, na redação em vigor à data, o seu AFASTAMENTO COERCIVO de Território Nacional, pelo facto de se encontrar irregularmente em Portugal, ao abrigo do disposto na alínea a), do n.º 1, do artigo 134.º do citado diploma legal”.
No processo cautelar, que se caracteriza pela provisoriedade, o tribunal não procede a juízos definitivos, que apenas cumpre realizar no processo principal, limitando-se a efectuar um juízo sumário, perfunctório, versando o juízo de probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular na acção principal.
«(…) a nova redacção do art. 120º, nº 1 do CPTA, faz depender o deferimento das providências cautelares da existência cumulativa dos dois requisitos positivos enunciados neste nº 1, que correspondem aos designados “periculum in mora” e “fumus boni iuris”. Pressupondo, ainda, a verificação do requisito negativo do nº 2 do mesmo preceito, que corresponde a uma ponderação subsequente (verificados os requisitos cumulativos do nº 1), “dos interesses públicos e privados em presença”.
Há, assim, que verificar em primeiro lugar se se verificam os requisitos cumulativos do nº 1, sendo, desde já, de aferir da verificação do fumus boni iuris (sendo indiferente qual daqueles requisitos se aborda em primeiro lugar).» - Ac. do STA, de 04-05-2017, proc. nº 0163/17.
Para que se considere verificado este requisito, é necessário que, com base na análise da matéria de facto provada e dos preceitos jurídicos aplicáveis, o juiz possa afirmar a probabilidade ou verosimilhança de procedência da acção de que a providência cautelar é instrumental.
O recorrente resume razões de bondade quanto ao fumus iuris, da seguinte forma:
A – Ineficácia do ato administrativo (I) - notificação-formulário somente traduzida oralmente por intérprete e não traduzida por escrito – ausência de notificação – presunção do art.º 624.º, n.º 1, do Código de Processo Civil
B – Ineficácia do ato administrativo (II) – inexistência de notificação da decisão e relatório final – arguição de falsidade parcial de documento (art.º 372.º, n.º 1, do Código Civil) – Nulidade/anulabilidade, por inexistência de fundamentação
C – Ineficácia do ato administrativo (III) - Caducidade / preclusão do direito de executar a decisão de afastamento proferida em 2008 - interdição de entrar em Portugal por cinco anos vigoraria até 2013 ou quando muito caducou em Novembro de 2016 (fls. 238)
D – Ineficácia do ato administrativo (IV) - (não) extinção do procedimento administrativo por inutilidade superveniente (art.º 95.º do CPA) - Nulidade/Violação de lei (art.º 161.º, n.º 2, al. c) e art.º 162, n.º 1 e 2, do CPA)
E - Violação de lei, por erro nos pressupostos de facto – não atualidade dos pressupostos de facto que fundamentaram o ato administrativo de 15 de outubro de 2008 – violação dos princípios da Legalidade, Justiça, Proporcionalidade, Razoabilidade e Boa Fé
F – Vício formal de falta de fundamentação quanto à medida de interdição de entrada por cinco anos – violação do princípio da proporcionalidade
Cuja leitura ganha mais luz se tivermos presente o que foi justificação dada para o proposto aditamento de factos supra visto:
- têm a ver com o conteúdo da notificação, que não continha “cópia integral da referida
decisão de afastamento coercivo e do relatório que a fundamenta, que se anexam à presente, constituindo parte integrante da mesma e que aqui se dá por reproduzida”, ocorrendo, por isso, falsidade, que foi invocada, e traduz ineficácia da notificação e relevo para aferição do critério do fumus boni iuris;
- têm a ver com a forma da notificação, que apenas foi traduzida verbalmente, e não por escrito, o que constitui condição de perfeição e eficácia da notificação, e traduz relevo para aferição do critério do fumus boni iuris;
- têm a ver com a fundamentação do acto administrativo, enquanto pressuposto e condição do exercício do direito de impugnar, traduzindo ainda relevo para aferição da ineficácia do acto administrativo e do critério do fumus boni iuris;
- têm a ver com o prazo de permanência e as condições de vida, do ponto de vista familiar, social e profissional, do Requerente em Portugal, o que traduz relevo para a aferição dos critérios do periculum in mora e da ponderação dos interesses públicos e privados do Requerente.
Na sentença recorrida julgou-se que “a totalidade dos vícios dizem respeito a irregularidades na notificação do acto em crise o que poderá determinar, quando muito, isso mesmo: uma irregularidade, desde logo suprível com notificação do Requerido para tal”.
Mas, vejamos melhor, mesmo que sumariamente.
• A respeito da primeira causa (A – Ineficácia do ato administrativo (I) - notificação-formulário somente traduzida oralmente por intérprete e não traduzida por escrito – ausência de notificação – presunção do art.º 624.º, n.º 1, do Código de Processo Civil).
Não é provável a procedência; a lei não impõe tradução escrita; sem embargo, “a pedido do interessado podem ser prestados serviços de tradução e interpretação para efeitos da impugnação judicial” (actual art.º 150º, nº 4, da cit. Lei); o que nem terá sido necessário, pois não se vê que tenha vertido qualquer dificuldade, quer para o que terá sido recurso administrativo, quer para o actual contencioso; depois, como o próprio recorrente admite, na ocasião em que foi notificado compareceu um intérprete que, na sua língua, lhe deu explicação oral, sem que, apesar das dificuldades que aponta ter para com o português escrito, alguma vez aponte razões de queixa ao que lhe foi explicado pelo intérprete, recurso que, precisamente, pretende ultrapassar as dificuldades da língua.
• A respeito da segunda causa (B – Ineficácia do ato administrativo (II) – inexistência de notificação da decisão e relatório final – arguição de falsidade parcial de documento (art.º 372.º, n.º 1, do Código Civil) – Nulidade/anulabilidade, por inexistência de fundamentação).
O recorrente sustenta que não lhe foi entregue a “decisão e relatório final”, ao contrário do constante da notificação.
Mas se assim é, e ainda que seja, é ponto carecido de prova e que não se projecta da forma como o recorrente quer extrapolar, de invalidação do acto, antes da perfeição da notificação.
Assim, também por aqui não se prefigura uma provável procedência.
• A respeito da terceira causa (C – Ineficácia do ato administrativo (III) - Caducidade / preclusão do direito de executar a decisão de afastamento proferida em 2008 - interdição de entrar em Portugal por cinco anos vigoraria até 2013 ou quando muito caducou em Novembro de 2016).
É evidente a sem razão, quando o próprio recorrente nega ter ocorrido o termo inicial de contagem, implicando a saída do território português.
De todo o modo, a arvorada caducidade só afectaria esse comando, a interdição de entrada em território nacional, não o afastamento por ilegal permanência (não constituindo essa suposta caducidade um vício de conteúdo nesta parte do acto), que, acrescente-se, também não ficaria desprovida de utilidade.
• A respeito da quarta causa (D – Ineficácia do ato administrativo (IV) - (não) extinção do procedimento administrativo por inutilidade superveniente (art.º 95.º do CPA) - Nulidade/Violação de lei (art.º 161.º, n.º 2, al. c) e art.º 162, n.º 1 e 2, do CPA)).
Absolutamente incoerente.
O recorrente arvora inutilidade do procedimento, que diz dever ser considerado extinto, na mesma base factual com que o requerido sustentou a inutilidade da lide – a que o recorrente se opôs -, por entretanto, até ao tempo de vir a ser notificado (em 18/04/2017), o acto ter deixado, segundo vem alegado, de produzir efeitos (em 16/11/2016), face a um afastamento de permeio do território nacional.
No entanto nega também veemente que esse afastamento tenha ocorrido!
A alegação, de base antagónica, não pode alimentar um triunfo de favorável probabilidade.
• A respeito da quinta causa (E - Violação de lei, por erro nos pressupostos de facto – não atualidade dos pressupostos de facto que fundamentaram o ato administrativo de 15 de outubro de 2008 – violação dos princípios da Legalidade, Justiça, Proporcionalidade, Razoabilidade e Boa Fé).
Também aqui não se perspectiva razão ao recorrente, que entende o acto fundamentar-se “em factos que pecam por estarem desactualizados” (art.º 131º da p. i.), perante a existência de “manifestações de interesse nos termos do disposto no art.º 88º, n.º 2, da Lei 23/2007, de 04 de Julho”.
Mas essa não é nenhuma “desactualização” de que desabone à validade do acto; tempus regit actum; «O «erro sobre os pressupostos de facto», traduz-se na divergência entre os factos que a entidade administrativa teve em conta para decidir como decidiu, e a sua real ocorrência» (Ac. do STA, de 16-03-2017, proc. nº 0343/15); acto que não poderá errar por não incorporar pressupostos posteriores seu tempo; acto que, vinculado, não ofende ditos princípios.
E como se sumaria no Ac. deste TCAN, de 10-02-2017, proc. nº 02119/10.0BEBRG:
I) – A permanência ilegal de estrangeiro, e não só a sua entrada ilegal, é pressuposto bastante à decisão emitida em procedimento administrativo de expulsão.
II) – O procedimento de autorização extraordinária de residência (art.º 88º, nº 2, da LE) não lhe é causa prejudicial que justifique suspensão.
• A respeito da sexta causa (F – Vício formal de falta de fundamentação quanto à medida de interdição de entrada por cinco anos – violação do princípio da proporcionalidade).
Também a este respeito se entende que o recorrente não tem razão.
Só com a Lei nº 29/2012, de 9/8, foi dada nova redacção ao artigo 144º, que passou a dispor: "Ao cidadão estrangeiro sujeito a decisão de afastamento é vedada a entrada em território nacional por período até cinco anos, podendo tal período ser superior quando se verifique existir ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional".
A actual redacção pode dar motivo de indagação sobre se no conteúdo da prescrição normativa se abriga margem de discricionariedade, que permita até baixar de um limite de cinco anos (sendo certo que, como o recorrente sustenta, não se depara hipótese que possa suscitar elevação).
Mas certamente sem equívocos se entende que o acto não terá ultrapassado qualquer proporcionalidade, quando na anterior redacção do art.º 144 da Lei nº 23/2007, de 4/07 se cominava que “Ao cidadão estrangeiro expulso é vedada a entrada em território nacional por período não inferior a cinco anos", tempo que se tem de considerar o mínimo admissível.
Esta última regra, na sua original redacção, a base normativa do acto.
Que fixou a interdição no seu mínimo, portanto sem justificadamente poder motivar afectação de proporcionalidade na actuação administrativa.
Conclusão: a providência carece de fumus boni iuris.
Nada no proposto aditamento factual dá inflexão.
E «Faltando o fumus boni iuris, por não ser provável a verificação das ilegalidades imputadas ao acto suspendendo, a providência cautelar soçobra de imediato.» - Ac. do STA, de 05-04-2017, proc. nº 01467/16.
Em consequência, e ficando prejudicada maior indagação, é de manter a decisão recorrida ao não ter acolhido a peticionada suspensão de eficácia, única providência de que o tribunal “a quo” tratou, pese o recorrente ter também peticionado, alternativamente, intimar-se o requerido a abster-se de executar o acto administrativo de afastamento ou outra providência nominada ou inominada acauteladora (omissão que, pudesse aqui ter-se como ultrapassada, também não acarretaria diferente desfecho).

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Acordam, pelo exposto, em conferência, os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso.
Custas: pelo recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário.
Porto, 6 de Abril de 2018.
Luís Migueis Garcia
Alexandra Alendouro
João Beato Sousa