| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes desembargadores da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo:
I.RELATÓRIO
1.1.J..., Lda., com NIF ... e sede na Rua ..., ... ..., movem a presente ação de contencioso pré-contratual contra o Município ..., com NIF ... e sede no Largo ..., ... ..., pedindo a anulação do ato de adjudicação impugnado e que o contrato de prestação de serviços para manutenção dos espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos da cidade ... lhe seja adjudicado.
Indica como contrainteressadas as seguintes sociedades comerciais: (i)C..., Lda, com sede na Rua ..., ... ...;A..., Lda., com sede na Rua ..., ... ...; e (iii) S..., Lda., com sede na Rua ..., ..., ... ....
Como fundamento da sua pretensão, alega, em síntese que, a admissão da proposta da «C..., Lda»,é ilegal, devendo a decisão de adjudicação ser anulada, desde logo, porque o objeto social da mesma não é compatível com o objeto do contrato concursado, porquanto aquela empresa não dispõe de qualquer CAE, seja principal ou secundário, que abranja a atividade de manutenção de espaços verdes e sistema de rega dos espaços públicos, devendo ser excluída nos termos do art.º 70º, n.º 2, alíneas f) e g) do CCP;
Ademais, a «C..., Lda» não dispõe de formação nem de autorização pela Direção Regional de Agricultura e Pescas (DRAP) para aplicação de produtos fitofarmacêuticos, o que a impede de dar cumprimento à cláusula 4ª, n.º 7 do Caderno de Encargos, apenas tendo juntado como documento de habilitação uma cópia de um documento de habilitação de aplicador sem apresentação de qualquer declaração nos termos do n.º 2 do art.º 2º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de dezembro, razão pela qual a sua proposta deveria ter sido excluída;
Mais alega que, do teor do certificado do registo criminal apresentado pela «C..., Lda» resulta que o seu representante legal foi condenado por vários crimes, designadamente de abuso de confiança fiscal e de descaminho de objetos confiados ao poder público, pelo que deveria ser excluída do concurso nos termos do disposto nos art.os 55º, n.º 1, alínea b) e 70º, n.º 2, alínea f) do CCP, bem como do art.º 280º do Código Civil e dos art.os 3º, 4º, 8º e 9º do Código do Procedimento Administrativo (CPA).
Por fim, entende que ocorre um vício de procedimento, consubstanciado na omissão de notificação aos demais concorrentes e de disponibilização na plataforma eletrónica em que tramitou o concurso ora sub specie das comunicações estabelecidas entre o Júri e a «C..., Lda» na fase de audiência prévia e do pedido de esclarecimentos que aquele dirigiu a esta, bem como dos documentos que esta concorrente apresentou como resposta a esse pedido de esclarecimentos.
Com esse comportamento, foram violados “os princípios estabelecidos no artigo 1º-A do CCP”.
Termina, peticionado a procedência da ação.
1.2. Citado, o R. contestou, defendendo-se por impugnação, alegando em síntese, que não assiste razão à Autora, devendo manter-se o ato de adjudicação por não enfermar de qualquer das invalidades que lhe são assacadas.
Conclui, pugnando pela improcedência da presente ação.
1.3. Citadas, nenhuma das contrainteressadas contestaram a ação.
1.4. Dispensou-se a realização de diligências de prova adicionais por se considerar a prova documenta junta aos autos bastante para conhecer do mérito da ação e considerando que a audiência prévia a realizar nos presentes autos apenas teria a finalidade prevista na alínea d) do n.º 1 do art.º 87º-A do CPTA, dispensou-se a sua realização por se revelar desnecessária ao fim do presente processo, à luz do disposto no art.º 87º-B, n.º 1, do mesmo Código, aplicável no domínio do contencioso pré-contratual ex vi art.º 102º, n.º 1 do CPTA. Fixou-se o valor da ação em e EUR 94.890,00 (noventa e quatro mil oitocentos e noventa euros), e proferiu-se despacho saneador tabelar, e não sendo admissíveis alegações nos presentes autos, os autos prosseguiram para imediata prolação de sentença.
1.5.Em 24/09/2022 o TAF de Aveiro, proferiu decisão que julgou improcedente a ação, constando da mesma o seguinte dispositivo:
«Em face de tudo quanto antecede, julgo improcedente a presente ação e, consequentemente, absolvo o R. dos pedidos.
Custas pela A..
Registe e notifique.»
1.6. Inconformada com a decisão assim proferida, a Autora interpôs o presente recurso de apelação, que conclui nos seguintes termos:
«i. A Recorrente entende que, salvo o muito e devido respeito, não se decidiu de acordo com a lei, incorrendo claramente em erro de julgamento, como se procurará mostrar.
ii. A douta sentença a quo julgou improcedentes todos os vícios alegados pela Recorrente, subvertendo totalmente, o espírito da Lei e a vontade do legislador.
iii. No caso em questão, o objeto social da contrainteressada é a construção de edifícios e construções diversas, quando o objeto da prestação de serviços concursada, é a atividade de serviços para manutenção dos Espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos.
iv. Tal questão foi suscitada pela Recorrente em audiência prévia, e só aí, o júri percebeu que a empresa não tinha a qualificação necessária para se apresentar a concurso.
v. A par desta, também não cumpria a exigência prevista na cláusula 4º, ponto 7, no que obrigada o prestador de serviços a dar integral cumprimento à Lei n.º 26/2013, de 11.04..
vi. A pedido do júri, a concorrente «C..., Lda», apresenta pronúncia escrita alegando que alterou o seu objeto social, alteração essa vertida em ata, e juntou uma declaração de frequência em formação de aplicação de produtos fitofarmacêuticos.
vii. O júri, bem assim, a entidade adjudicante, fizeram tábua rasa das regras que impõe a obrigatoriedade de registo do pacto social, e aceitaram como verdadeira, uma ata que a concorrente «C..., Lda» sequer fez prova de ter sido registada, que certamente, não terá sido, uma vez que tal não consta da certidão permanente apresentada no procedimento de concurso.
viii. Devia, pois, a proposta ser excluída, por violação de uma vinculação legal aplicável, a saber, o artigo 70º, n.º 2, alíneas f) e g) do CCP, uma vez que não foi objeto de registo a ata de deliberação da Assembleia Geral, por meio da qual os sócios (alegadamente) terão alterado o objeto social da sociedade, aditando a atividade objeto da prestação de serviços pretendida.
ix. Quanto à certificação exigida para a aplicação de produtos fitofarmacêuticos, e após nova notificação por parte do júri, a concorrente «C..., Lda», já não se escuda com a formação que disse estar a ser feita por si, enquanto sócio-gerente e outro individuo, mas informa que irá subcontratar os serviços.
x. No momento da apresentação dos documentos de habilitação, a referida concorrente envia uma simples cópia de um documento de um cartão de aplicador de produtos fitofarmacêuticos, sem indicação da relação profissional que esta pessoa teria com a empresa.
xi. Pese embora esse facto, atendendo à última informação prestada ao júri, o indivíduo, aplicador certificado, seria um subcontratado da concorrente, pelo que, haveria a obrigação de apresentação da declaração a que se refere o n.º 2, do artigo 2 da Portaria n.º 372/2017, de 2017.
xii. Contrariamente ao que vaticina a douta sentença recorrida, não era à aqui Recorrente a quem competia fazer prova de que o dito aplicador de produtos, era um subcontratado, pois isto seria subverter totalmente os papeis, além de que não é à recorrente a quem compete assegurar o cumprimento da legalidade, e dos princípios da transparência, da concorrência, da seriedade, da tutela da confiança e da boa administração, que são princípios estruturantes e fundamentais da relação jurídica da contratação pública.
xiii. Por outro lado, do registo criminal do representante em exercício de funções, da concorrente «C..., Lda» constam, essencialmente, crime contra o Estado, e colocam em causa a honorabilidade profissional deste (requisito constante da al. b) do n.º 1 do artigo 55º do CCP).
xiv. A douta decisão recorrida entende que o sócio e gerente em funções da concorrente em questão, já se encontra reabilitado por força do decurso do prazo previsto na lei, razão pela qual não está impedido de participar no concurso.
xv. Sucede que, com todo o devido respeito, esta análise não pode ser tão superficial, pois, por maioria de razão, um gerente em exercício de funções, representante de uma concorrente, a quem é adjudicado um contrato público, que haja praticado crimes contra o estado, ainda que haja decorrido o cumprimento das respetivas penas, afeta a sua honorabilidade profissional, o que, por razões éticas na contratação pública e de idoneidade profissional sempre levaria à não adjudicação do contrato.
xvi. Pretende-se que na contratação pública participem apenas concorrentes responsáveis, como forma de proteção da Administração Pública adjudicante.
xvii. Pese embora o Douto Tribunal a quo admita, a douta sentença recorrida, a violação clara do disposto no n.º 5 do artigo 72º do CCP (de acordo com o qual devem todos os concorrentes ser imediatamente notificados dos esclarecimentos disponibilizados na plataforma eletrónica), o facto de ter julgado improcedentes todos os vícios suscitados pela Recorrente, faz com que dê por preenchidos os requisitos constantes das alíneas a) e c) do n.º 5 do artigo 163º do CPA, ou seja, que mesmo sem o vício formal em causa, o ato de adjudicação teria sido praticado com o mesmo conteúdo, uma vez que a concorrente «C..., Lda» apresentou a proposta com o preço mais baixo, único critério de adjudicação adotado pelo Recorrido para o concurso em apreço.
xviii. Sucede que, ao verificar-se a existência dos vícios conforme alegações supra, necessariamente, também terá de se concluir pela existência do vício do procedimento, sendo este invalidante, o que determina a nulidade do ato de adjudicação, com base nas ilegalidades apontadas pela Recorrente.
xix. Em face de todo o supra exposto, os factos aqui alegados, não poderão deixar de ser atendidos em sede do presente recurso, o que determinará a revogação da douta decisão recorrida e a substituição por outra que determinação a nulidade do ato de adjudicação, e a consequente adjudicação do contrato de prestação de serviços para manutenção de espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos da cidade ..., à concorrente “J..., Lda.”.
Termos em que ao recurso deve ser dado provimento, com as legais consequências, com o que V. Ex.cias., Senhores Desembargadores, farão a já acostumada
JUSTIÇA!»
1.7. O Apelado contra-alegou, mas não apresentou conclusões, invocando sumariamente que:
«1. Para estas alegações de recurso, o recorrido Município ..., dispensa de fazer qualquer “contra-alegação”.
2. Toda e qualquer resposta que o recorrido desse ficaria muito aquém da inatacável, sensata e justa sentença proferida pelo Senhor Juiz a quo.
3. Nenhuma das conclusões formuladas pelo recorrente, consegue, nem de perto, atacar, a incólume sentença proferida pelo Senhor Juiz a quo,
Pelo que esse Colendo Tribunal certamente manterá a decisão recorrida,
Assim se fazendo,
JUSTIÇA!».
1.8. O Ministério Público junto deste TCA Norte, notificado para efeitos do disposto no artigo 146.º do CPTA, não se pronunciou sobre o mérito do recurso.
1.9. Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de acórdão aos juízes desembargadores adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
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II- DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO.
2.1.Conforme jurisprudência firmada, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do apelante, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso – cfr. artigos 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º4 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), 608.º, n.º2, 635.º, nºs 4 e 5 e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC ex vi artigos 1.º e 140.º do CPT.
Acresce que por força do artigo 149.º do CPTA, o tribunal ad quem, no âmbito do recurso de apelação, não se queda por cassar a sentença recorrida, conquanto ainda que a declare nula, decide “sempre o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito”.
2.2.Assentes nas mencionadas premissas, as questões que se encontram submetidas à apreciação deste TCAN resumem-se a saber se a sentença recorrida enferma de erro de julgamento sobre a matéria de direito decorrente de:
(i) a decisão recorrida não ter considerado violado o disposto nas alíneas f) e g) do n.º2 do Artigo 70.º do CCP, uma vez que objeto social da CI é a construção de edifícios e construções diversas, quando o objeto da prestação de serviços concursada, é a atividade de serviços para manutenção dos Espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos;
(ii) a decisão recorrida não ter considerado verificado o incumprimento pela CI da exigência prevista na cláusula 4.ª, ponto 7, que obriga o prestador a dar integral cumprimento à Lei 26/2013, de 11/04, ou seja, a apresentar o certificado exigido para aplicação de produtos fitossanitários.
(iii) a decisão recorrida ter considerado que a informação que consta do registo criminal do sócio da CI não determina a sua exclusão, em violação do disposto na alínea b), n.º1 do artigo 53.º do CCP;
(iv) a decisão recorrida ter considerado válido o procedimento apesar de não terem sido publicados na plataforma eletrónica os esclarecimentos prestados pelo júri, aplicando teoria do aproveitamento do atos inválidos.
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III. FUNDAMENTAÇÃO
A.DE FACTO
3.1. A 1.ª Instância julgou provados os seguintes factos:
«1. A A. é uma sociedade comercial por quotas que tem por objecto principal “Serviços de limpezas industriais e domésticas, bem como compra e venda de produtos de limpeza e de higiene. Serviços de manutenção e criação de espaços verdes, compra e venda de flores, sementes, material de rega, máquinas e artigos de decoração de jardim. Serviços de contabilidade, fiscalidade e gestão de empresas. Outras atividades e serviços pessoais diversos” e como actividades secundárias a limpeza geral em edifícios, a plantação e manutenção de jardins, a contabilidade e auditoria, a consultoria fiscal e o comércio a retalho de flores, plantas, sementes e fertilizantes, em estabelecimentos especializados (cf. documento n.º ...1 junto com a p.i.);
2. O R., Município ..., abriu um procedimento concursal destinado à contratação de serviços de “Manutenção dos espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos da cidade ...” (cf. deliberação da Câmara Municipal ... de 20.02.2020 – documento de fls. 1400 do processo administrativo apenso aos presentes autos em suporte digital);
3. Pelo anúncio publicado em Diário da República, II Série, n.º 30, de 11.02.2022, foi dada publicidade ao início do concurso público referido no ponto anterior (cf. documento de fls. 250 do SITAF);
4. O objecto principal do contrato concursado é a manutenção dos espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos da cidade ..., englobando os seguintes serviços: a) fornecimento e coordenação de mão-de-obra, de equipamentos, utensílios e materiais necessários à correcta execução dos trabalhos inerentes às intervenções consideradas, nomeadamente nos espaços já existentes ou a alterar; b) realização de todas as operações necessárias a garantir a manutenção e limpeza dos ajardinados, incluindo rega; c) execução de trabalhos de acordo com os planos previamente acordados; d) realização de todas as operações necessárias para execução das plantações; e) recolha de resíduos sólidos provenientes das áreas ajardinadas, com o seu transporte para locais apropriados; f) os demais que se mostrem necessários à boa execução dos serviços a contratar [cf. cláusula 1ª do Caderno de Encargos (documento de fls. 302 do SITAF)];
5. O prazo de execução do contrato concursado é de 12 meses (cf. documentos de fls. 250 e 302 do SITAF);
6. O preço base do concurso foi fixado em EUR 104.400,00 [cf. Programa do Concurso (documento de fls. 254 do SITAF)];
7. De acordo com o ponto 25.1 do Programa do Concurso, o critério de adjudicação escolhido pela entidade adjudicante foi o da proposta economicamente mais vantajosa determinada pela modalidade da avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar [cf. Programa do Concurso (documento de fls. 254 do SITAF)];
8. De acordo com o ponto 13 do Programa do Concurso, as propostas a apresentar deveriam ser instruídas, além do mais, com os seguintes documentos:
“(...)
13.3 – A proposta é instruída com os seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I;
b) Declaração com indicação do preço contratual, elaborada em conformidade com o Anexo II;
c) Declaração com a Lista de equipamentos a utilizar na prestação de serviços;
d) Declaração com o n.º de funcionários a utilizar na prestação de serviços.
e) Declaração sobre compromisso de honra e para os efeitos constantes do n.º 4, artigo 69.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7 de janeiro, conforme modelo constante do Anexo III.
(...)”
[cf. Programa do Concurso (documento de fls. 254 do SITAF)];
9. Como documentos de habilitação, o ponto 35 do Programa do Concurso estipulou, além do mais, os seguintes:
“(...)
a) Declaração emitida conforme modelo constante do anexo IV;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º do CCP, designadamente:
b.1) certificado de registo criminal ou, na sua falta, documento equivalente emitido pela autoridade judicial ou administrativa competente, do qual resulte que aqueles requisitos se encontram satisfeitos.
b.2) Documento comprovativo da regularização da situação contributiva, para com a Segurança Social Portuguesa emitida pelo Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, ou a indicação do NIF e do NISS a fim de a Câmara Municipal ... poder consultar essa situação na Plataforma da Segurança Social, ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal;
b.3) Declaração, comprovativa da situação tributária regularizada, emitida pela repartição de finanças do domicilio ou sede do contribuinte em Portugal, de acordo com o previsto no artigo 3º. do DL nº.236/95, de 13 de Setembro, ou, a indicação do consentimento para consulta da situação contributiva na plataforma da Administração Fiscal, ou, se for o caso, no Estado de que sejam nacionais ou no qual se situe o seu estabelecimento principal;
c) Para efeito da celebração do contrato escrito, sob pena de a adjudicação caducar, devem ainda ser entregues os seguintes documentos:
c.1) Certidão de teor do pacto social da empresa onde constem os poderes necessários que são conferidos para outorgar o contrato, devidamente actualizada, ou, a indicação do código de acesso para consulta da certidão permanente on-line na plataforma Portal da Empresa;
c.2) Documentos comprovativos da identidade dos outorgantes que têm poderes para obrigar a entidade adjudicatária, nomeadamente: Cartão de identificação de pessoa colectiva ou de empresário em nome individual, o cartão do cidadão ou o bilhete de identidade e o número fiscal de contribuinte;”
[cf. Programa do Concurso (documento de fls. 254 do SITAF)];
10. A cláusula 4ª do Caderno de Encargos define como obrigações principais do prestador de serviço, entre o mais, as seguintes:
“(...)
6 – Compete ao adjudicatário o fornecimento de todas as máquinas, ferramentas, utensílios, fertilizantes e produtos fitofarmacêuticos, necessários à execução dos trabalhos.
7 – A utilização de produtos fitofarmacêuticos, obriga a empresa a dar cumprimento ao estipulado na Lei n.º 26/2013, de 11/04, com as devidas posteriores alterações legais, que Regula as atividades de distribuição, venda e aplicação de produtos fitofarmacêuticos para uso profissional;
(...)”
[cf. Caderno de Encargos (documento de fls. 302 do SITAF)];
11. Ao referido concurso apresentaram proposta as seguintes entidades:[Imagem que aqui se dá por reproduzida] [cf. Relatório Preliminar (documento de fls. 401 do SITAF) e Fluxo da plataforma electrónica (documento de fls. 470 do SITAF)];
12. As propostas apresentadas pelos diversos concorrentes apresentavam os seguintes preços:[Imagem que aqui se dá por reproduzida] [cf. Relatório Preliminar (documento de fls. 401 do SITAF)];
13. A «C..., Lda» tem como objecto social principal “a construção de todos os tipos de edifícios residenciais (edifícios de habitação unifamiliar e multifamiliar) e não residenciais (edifícios cobertos para a produção industrial, hospitais, escolas, edifícios para escritórios, hotéis, armazéns, edifícios comerciais, restaurantes, edifícios dos aeroportos, edifícios para desportos em locais cobertos, piscinas cobertas, garagens, edifícios para fins religiosos e outros), executados por conta própria ou em regime de empreitada ou subempreitada, de parte ou de todo o processo de construção. Inclui também a ampliação, reparação, transformação e restauro de edifícios, assim como a montagem de edifícios pré-fabricados.” [CAE 41200 – Construção de Edifícios (residenciais e não residenciais)];
14. E como atividade secundária “obras especializadas de construção, tais como: fundações (inclui cravação de estacas); montagem de estruturas metálicas; preparação de armações de ferro no local da obra; impermeabilização e desumidificação de edifícios; montagem e desmontagem de andaimes e de plataformas de construção (inclui aluguer associado à montagem); construção de chaminés e fornos industriais; trabalhos de construção realizados em estruturas altas com recurso a técnicas de escalada; montagem de estufas; obras subterrâneas; construção de piscinas ao ar livre; limpeza de fachadas a vapor ou a areia.” [CAE 43992 – Outras Atividades Especializadas de Construção Diversas, N.E.];
15. Em 21.02.2022, o Júri elaborou o Relatório Preliminar, onde, admitindo todas as propostas, propôs a seguinte ordenação:[Imagem que aqui se dá por reproduzida] [cf. Relatório Preliminar (documento de fls. 401 do SITAF)];
16. Notificada do Relatório Preliminar, a A. pronunciou-se em audiência prévia através de requerimento onde invoca que o objecto social da «C..., Lda» não abrange o objecto do contrato concursado e onde coloca em causa o preço da proposta por esta apresentado, pedindo a exclusão dessa proposta ou uma nova ordenação das propostas [cf. requerimento de audiência prévia da A. (documento de fls. 407 do SITAF)];
17. Em resposta, a «C..., Lda» pronunciou-se através de requerimento apresentado em 04.03.2022 com o seguinte teor:
“(...)[Imagem que aqui se dá por reproduzida] (...)”
[cf. requerimento de audiência prévia da «C..., Lda» (documento de fls. 410 do SITAF)];
18. Em 04.03.2022, o Júri dirigiu à «C..., Lda» um pedido de esclarecimentos à proposta com o seguinte teor:
“(...) [Imagem que aqui se dá por reproduzida] (...)”
(cf. documento de fls. 411 do SITAF);
19. Em resposta ao pedido de esclarecimento, a «C..., Lda» apresentou documento, denominado “Declaração de Frequência”, emitido pela empresa «M..., Lda.», com o seguinte teor:
“Para os devidos efeitos declara-se que AA, Data de Nascimento .../.../1980, Nacionalidade Portuguesa, Número de BI:... 7zx9, válido até 21-01-2031 e BB , Data de nascimento .../.../1989 PASSAPORTE: ..., Válido até 25-11-2025 , estão inscritos na Ação de Formação de APF – Aplicação de Produtos Fitofarmacêuticos, com data de início para dia 17 de Março e a realizar na Freguesia ...- ....”
(cf. documento de fls. 412 do SITAF);
20. Apresentou também documento denominado “Acta número um”, com o seguinte teor:[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. documento de fls. 469 do SITAF);
21. Do fluxo da plataforma electrónica em que foi tramitado o procedimento concursal não constam os documentos nem os factos referidos nos três pontos anteriores [cf. Fluxo da plataforma electrónica (documento de fls. 470 do SITAF)];
22. Em 10.03.2022 o Júri elaborou o Relatório Final, que apresenta, além do mais, o seguinte teor:
“(...)
O Júri aos 4 dias do mês de março de 2022, ao abrigo do artigo 72.º do C.C.P, pediu um esclarecimento à proposta da concorrente C..., Lda, no qual solicitaram documentos onde se pudesse aferir com rigor qual o objeto social da empresa C..., Lda O termo para entrega dos documentos tinha como limite as 09h00 do dia 7 de março de 2022. A concorrente, notificada através da Plataforma Vortal, respondeu às 18h21 do dia 7 de março de 2022, na qual anexou a ata onde a firma define o objeto social, tendo o Júri do procedimento considerado o documento pedido para que servisse de apoio ao Parecer Jurídico elaborado sobre a reclamação apresentada pela concorrente J..., Lda.
(...)
1. Quanto à questão da falta de habilitação para o exercício da atividade:
De acordo com o Parecer Jurídico, deliberamos que a concorrente C..., Lda não poderá ser excluída pelo motivo indicado pela concorrente reclamante.
Esta deliberação foi tomada porquanto:
“Ao conferir os documentos constantes da proposta da concorrente C..., Lda, nomeadamente consultado o Alvará de Empreiteiro de Obras Públicas com o nº 98820-PUB, apurámos que existem de facto um Alvará que lhe confere habilitações na área da construção de edifícios, 2º Categoria – Vias de comunicação, obras de urbanização e outras infraestruturas, 9.º – Ajardinamentos com classe 2.
O Alvará de construção é um documento que habilita a concorrente para o exercício da atividade da construção, autorizando-a a executar apenas trabalhos enquadráveis nas habilitações relacionados no mesmo.
No caso em apreço, estamos perante uma aquisição de serviços. A cláusula 1.º do Caderno de Encargos é bastante explícita na definição do objeto do contrato. O objeto consiste na manutenção dos espaços verdes e sistema de rega dos espaços públicos da cidade ..., cuja classificação CPV (Vocabulário Comum para os Contratos Públicos) escolhida foi o n.º ...00-0, relacionado com serviços de agricultura, silvicultura, horticultura, aquicultura e apicultura.
Concretamente, não se pretende que se efetue uma empreitada. Pretende-se antes que se execute um serviço de manutenção dos espaços verdes e sistema de rega.
Com o objetivo de averiguar se o objeto social da empresa contemplava serviços de ajardinamentos e afins, foi solicitado pelo Júri do procedimento, aos 4 dias do mês de março de 2022, ao abrigo do artigo 72.º n.º 1 e n.º 3 do C.C.P., um esclarecimento à proposta, no qual se solicitavam documentos onde se pudesse aferir com rigor qual o objeto social da empresa C..., Lda e documentos que habilitassem a concorrente C..., Lda à aplicação e distribuição de produtos fitofarmacêuticos, nos termos da Lei n.º 26/2013, de 11 de abril.
O termo para entrega dos documentos tinha como limite as 09h00 do dia 7 de março de 2022. A concorrente, notificada através da Plataforma de Contratação Pública, respondeu ao solicitado, anexando a ata onde a empresa define o objeto social e uma declaração de frequência de formação para aplicação de produtos fitofarmacêuticos. Deste modo, vamos considerar o objeto social como elemento basilar para análise.
O objeto social é a atividade ou atividades, via de regra, de natureza económica que os sócios ou o sócio único propõem que a sociedade venha a exercer. Com efeito, a Ata n.º 1 define como objeto social, tendo a sociedade por objeto o seguinte: A construção civil, obra públicas e privadas, remodelações de interiores e exteriores, eletricidade, canalizações, serralharia civil e metalomecânica, demolições e terraplanagens, promoção imobiliária, projetos de arquitetura, engenharia e técnicas afins, aquisição de prédios para revenda; Aluguer de equipamentos de construção e máquinas com e sem operador, Criação e manutenção de espaços verdes, silvicultura e exploração florestal, incluindo operações de condução e manutenção de povoamentos florestais tais com, beneficiação de povoamentos florestais, plantações, arborizações e reflorestação, desbastes, desramações, podas e abate de árvores, limpeza da rede viária, limpeza de espaços florestais galerias ripícolas, apoio técnico na área da floresta e agricultura, Fiscalização de obras, compra e venda de materiais e Importação e Exportação (negrito e sublinhado nosso).
Destarte, a manutenção dos espaços verdes está explicitamente concretizada no objeto social definido pela firma. A entidade adjudicante tem por objeto “manutenção dos espaços verdes e do sistema de rega”, podendo, desta forma, a concorrente C..., Lda executar a prestação de serviços pretendida pelo Município ..., uma vez que a sociedade define este tipo de serviço no seu objeto social.
O objeto social, ou melhor, as palavras e/ou expressões mais adequadas para exprimir o objeto social de uma empresa ou sociedade não coincidem ou podem não coincidir necessariamente, palavra por palavra, com o Código CAE atribuído à atividade.
Refere o disposto no artigo 70.º n.º 2 alínea f): “que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis”. Uma sociedade comercial não pode exercer atividade que não se compreenda no seu objeto social. Basta confrontar o artigo 142.º n.º 1 alínea d) do Código das Sociedades Comerciais, que postula que pode ser requerida a dissolução administrativa da sociedade com fundamento em facto previsto na lei ou no contrato e quando a sociedade exerça de facto uma atividade não compreendida no objeto contratual. E o objeto da sociedade deve constar, obrigatoriamente, do contrato de sociedade, importando a sua falta a nulidade deste contrato – cfr. artigos 9.º n.º 1 d) e 42.º n.º 1 b) do Código das Sociedades Comerciais. Prevendo-se, no artigo 11.º n.º 2 do Código das Sociedades Comerciais, que “como objeto da sociedade devem ser indicadas no contrato as atividades que os sócios propõem que a sociedade venha a exercer”. – In Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, Processo n.º 0357/18.7BEFUN, de 9 de julho de 2020, relator Adriano Cunha.
Isto porque, as sociedades comerciais não podem exercer atividade que não se compreenda no seu objeto social, sob pena de dissolução administrativa, nos termos do art. 142.º n.º 1 alínea d) do Código das Sociedades Comerciais e, consequentemente, uma proposta pode ser excluída com tal fundamento, já que “o contrato a celebrar implicaria a violação de vinculação legal” – artigo 70.º n.º 2 alínea f) do C.C.P. Não obstante, tal só deve suceder perante uma atividade que, de forma manifesta, se não possa considerar abrangida, explícita ou implicitamente, no objeto social da sociedade concorrente, uma vez que há também que acautelar os princípios da concorrência. Não existem dúvidas que através da leitura do objeto social da firma C..., Lda, resulta estar compreendida a atividade definida no objeto do concurso público em análise1.
Com efeito, não podemos apenas cingir-nos aos CAE que a empresa detém. Entendemos, assim, que permite abranger a manutenção de espaços verdes e sistema de rega, porquanto naquele objeto social se inclui a criação e manutenção de espaços verdes, silvicultura e exploração florestal, o que não pode deixar de englobar o dito objeto, definido pela entidade adjudicante, em consonância. Além do mais, os CAE e a sua relevância, não impedem o que consta do objeto da sociedade.
Efetivamente não se verifica causa de exclusão da proposta da concorrente C..., Lda, conforme propõe a concorrente reclamante, não sendo aplicável o disposto no artigo 70.º n.º 2 alínea f) do C.C.P.
A questão não está relacionada com requisitos de habilitação, nos termos do art. 81.º n.º 8 do C.C.P., quanto aos documentos comprovativos de habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar. Está em causa, somente, a verificação, de que a execução destas prestações não exorbite do objeto da sociedade, de forma a que a consequente atividade, então contrária à lei (cfr. citado art. 142.º n.º1 alínea d) do Código das Sociedades Comerciais), a sociedade houvesse que ser administrativamente dissolvida, tal como pugna a concorrente reclamante.
Desde logo, a execução das prestações não pode exorbitar o objeto da sociedade caso contrário a mesma teria de ser administrativamente dissolvida, nos termos do artigo 142.º n.º 1 alínea d) do Código das Sociedades Comerciais. Todavia, tal só deve suceder perante uma atividade que, de forma manifesta, se não possa considerar abrangida, explícita ou implicitamente, no objeto social da sociedade.
Considerando que o objeto social contempla de facto a manutenção de espaços, é nosso entendimento que o argumento da concorrente reclamante não tem procedência, não podendo a C..., Lda ser excluída pelo explicitado.”
2. Quanto à titularidade de formação e autorização dada pela DRAP (Direção Regional de Agricultura e Pescas):
Atenta a Lei n.º 26/2013, de 11 de abril, considerando o Parecer Jurídico:
“Desta forma, o aplicador de produtos fitofarmacêuticos deve ser titular de habilitação comprovada, pelo que a concorrente C..., Lda está obrigada a apresentar a habilitação para atividade de aplicação de produtos fitofarmacêuticos válida.
Para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do C.C.P., no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa, como é o caso da habilitação comprovada para aplicação de produtos fitofarmacêuticos, (conforme estipula o artigo 2.º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro). Constitui obrigação do prestador de serviços, o fornecimento de todas as máquinas, ferramentas, utensílios, fertilizantes e produtos fitofarmacêuticos, necessários à execução dos trabalhos. E ainda a utilização de produtos fitofarmacêuticos, que obriga a empresa a dar cumprimento ao estipulado na Lei n.º 26/2013, de 11/04, com as devidas posteriores alterações legais, que regula as atividades de distribuição, venda e aplicação de produtos fitofarmacêuticos para uso profissional (cláusula 4.ª n.ºs 6 e 7 do Caderno de Encargos).
Por conseguinte, devem ser solicitados os documentos de habilitação que constam do artigo 81.º n.º 1 do C.C.P e ainda a habilitação comprovada para o exercício de distribuição, venda e aplicação de produtos fitofarmacêuticos para uso profissional e de adjuvantes de produtos fitofarmacêuticos, à luz da Lei n.º 26/2013, de 11 de abril.”
E considerando a informação técnica prestada:
“1 – Os documentos exigidos com a proposta, estão enunciados no p. 13 do Programa de Procedimento e são: a)Declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I; b) Declaração com indicação do preço contratual, elaborada em conformidade com o Anexo II; c) Declaração com a Lista de equipamentos a utilizar na prestação de serviços; d) Declaração com o n.º de funcionários a utilizar na prestação de serviços; e) Declaração sobre compromisso de honra e para os efeitos constantes do n.º 4, artigo 69.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo DL n.º 4/2015, de 7 de janeiro, conforme modelo constante do Anexo III.
Refere ainda o p. 25.3 do Programa de Procedimento que, são excluídas as propostas que: a) Que não apresentem algum dos atributos definidos no presente programa de procedimento; b) Que apresentam atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspetos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência, sem prejuízo do disposto nos nº.s 4 a 6 e 8 a 11 do artigo 49º. do CCP; c) A impossibilidade de avaliação das mesmas em virtude da forma de apresentação de algum dos respetivos atributos; d) Que o preço contratual seria superior ao preço base; e) Um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no ponto seguinte; f) Que o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis; g) A existência de fortes indícios de atos, acordos, práticas ou informações suscetíveis de falsear as regras de concorrência.
Relativamente ao Certificado para aplicação dos produtos fitofarmacêuticos, tal exigência, está prevista no p. 7, da clausula 4.ª do Caderno de Encargos, que refere: 7 – A utilização de produtos fitofarmacêuticos, obriga a empresa a dar cumprimento ao estipulado na Lei n.º 26/2013, de 11/04, com as devidas posteriores alterações legais, que Regula as atividades de distribuição, venda e aplicação de produtos fitofarmacêuticos para uso profissional;
Assim, verifica-se que o Certificado para aplicação dos produtos fitofarmacêuticos, não era um documento exigido com a proposta, pelo que, nenhuma dos concorrentes o apresentou.
Consequentemente, não vejo qualquer motivo para exclusão da proposta do concorrente C..., Lda, bem como dos outros concorrentes, nos termos do p.25.3 do Programa de Procedimento.
2 – Concluo ainda que, tal documento não poderia de qualquer forma ser exigido em fase de apresentação das propostas, tendo em conta as recomendações proferidas pelo Tribunal de Contas, ao Município ..., no Processo de Fiscalização Prévia 2069/2021, que refere: «Se abstenha de exigir como documento de proposta o alvará de construção, uma vez que, de acordo com a atual legislação o alvará é um documento de habilitação apenas exigível ao adjudicatário.»
Assim, se o TC entende que, numa obra de construção, a qual só poderá ser executada, por empresa com Alvará de construção, este só poderá ser exigido após a adjudicação, igualmente o Certificado que habilita a empresa a aplicar produtos fitofarmacêuticos, deverá ser apenas exigido após a adjudicação.
O Certificado deverá apenas ser exigido ao adjudicatário, na fase de apresentação dos documentos de habilitação.
2 – Relativamente à habilitação da empresa para aplicação dos produtos fitofarmacêuticos, informo que, a empresa poderá ela própria ter a certificação ou solicitar a subcontratação deste serviço, apresentando uma empresa devidamente habilitada para o efeito.”
Deliberamos não haver fundamento para a exclusão da proposta concorrente C..., Lda
3. Quanto ao baixo preço que pode colocar em causa a boa prestação do contrato:
Levando em consideração o explicado no Parecer Jurídico:
“No que concerne ao valor da proposta da concorrente C..., Lda (€86.400,00+IVA), define o ponto 26 do Programa de Procedimento que o preço anormalmente baixo (de acordo com o artigo 70.º do C.C.P.) não é aplicável ao presente concurso público.
No domínio da contratação pública, e nos termos do C.C.P., o preço anormalmente baixo é o limite mínimo de “aceitabilidade” que os concorrentes podem ter eventualmente de observar na formação do preço que resulte da sua proposta. Caso esse limite mínimo não seja observado, a proposta pode ser alvo de exclusão, nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º do C.C.P. Não obstante, importa ter presente que, no sistema atual da lei portuguesa, nem sempre existe preço anormalmente baixo: ele existirá apenas nos casos em que a entidade adjudicante o assim tenha definido no convite ou no programa do concurso, o que no caso sub judice não aconteceu, tal como resulta da leitura do ponto 26 do Programa de Procedimento, que refere não ser aplicável ao concurso público em epígrafe.
Na falta de definição de preço anormalmente baixo, não existe colhimento para o argumento apresentado pela concorrente reclamante, pelo que por este motivo somos de parecer que não pode a proposta apresentada pela C..., Lda ser excluída.”
Deliberamos não excluir por este motivo a concorrente C..., Lda
II – CONCLUSÃO
Em face ao exposto, o Júri do procedimento, deliberou, por unanimidade, não alterar o teor e as conclusões do Relatório Preliminar.
Assim, nos termos do artigo 148.º do C.C.P., e face ao modelo definido, o ordenamento das propostas mantém-se:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Pelo que propõe a adjudicação à empresa C..., Lda, pelo valor de €86.400,00, acrescido de IVA à taxa legal em vigor.
(...)”
[cf. Relatório Final (documento de fls. 438 do SITAF)];
23. Por deliberação da Câmara Municipal ... de 17.03.2022 foi aprovado o Relatório Final referido no ponto anterior e adjudicado o contrato concursado à «C..., Lda» [cf. deliberação (documento de fls. 447 do SITAF)];
24. Em 23.03.2022, a A. apresentou impugnação administrativa da decisão de adjudicação, pedindo a anulação deste acto administrativo e a adjudicação do contrato à sua proposta (cf. documento n.º ...6 junto com a p.i.);
25. Em resposta à impugnação administrativa referida no ponto anterior, a «C..., Lda» alegou, entre o mais, que “A C..., Lda está em fase de licenciamento para obtenção do certificado para aplicação de produtos fitofarmacêuticos e até obtermos o certificado iremos recorrer à contratação de uma empresa devidamente certificada para executar a aplicação dos produtos fitofarmacêuticos. Após consulta ao programa de concurso, verificámos que nada nos impede de contratarmos uma empresa externa, também identificámos na mesma consulta que este certificado não estava mencionado no n 35 – Documentos de habilitação do programa de concurso, logo não faz sentido estarem-nos a pedir o certificado como documento de habilitação. (...)”;
26. Após a adjudicação, a «C..., Lda» apresentou ao R. os documentos de habilitação, entre os quais consta um com o seguinte teor:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
(cf. documento n.º ...7 junto com a p.i.);
27. Entre os documentos de habilitação, a «C..., Lda» apresentou certificado do registo criminal do seu representante legal, emitido em .../.../2022 (cf. documento n.º ...8 junto com a p.i.);
28. Do certificado do registo criminal do representante legal da «C..., Lda» referido no ponto anterior consta, entre o mais, o seguinte:[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
[Imagem que aqui se dá por reproduzida] (cf. documento n.º ...8 junto com a p.i.);
29. Em 26.04.2022 foi outorgado entre o R. e a «C..., Lda» o contrato concursado (cf. documento de fls. 150 do SITAF);
30. A petição inicial que deu origem à presente acção foi apresentada em juízo, via SITAF, no dia 02.05.2022 (cf. documento de fls. 01 e 64 do SITAF);
31. Por deliberação da Câmara Municipal ... de 05.05.2022, foi indeferida a impugnação administrativa deduzida pela A. contra a decisão de adjudicação (cf. deliberação
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IV.1.2 Factos Não Provados:
Inexistem quaisquer factos relevantes para a decisão a proferir que se tenham considerado não provados.
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III.B.DE DIREITO
3.2.Está em causa a decisão proferida pelo Tribunal a quo que julgou improcedente a ação de contencioso pré-contratual que a Autora moveu contra o Município ..., tendo em vista obter a anulação do ato de adjudicação à CI, praticado no âmbito do concurso público aberto por anúncio publicado em Diário da República, II Série, n.º 30, de 11/02/2022, para a contratação de serviços de “Manutenção dos espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos da cidade ...”, englobando os seguintes serviços: a) fornecimento e coordenação de mão-de-obra, de equipamentos, utensílios e materiais necessários à correta execução dos trabalhos inerentes às intervenções consideradas, nomeadamente nos espaços já existentes ou a alterar; b) realização de todas as operações necessárias a garantir a manutenção e limpeza dos ajardinados, incluindo rega; c) execução de trabalhos de acordo com os planos previamente acordados; d) realização de todas as operações necessárias para execução das plantações; e) recolha de resíduos sólidos provenientes das áreas ajardinadas, com o seu transporte para locais apropriados; f) os demais que se mostrem necessários à boa execução dos serviços a contratar [cf. cláusula 1ª do Caderno de Encargos (documento de fls. 302 do SITAF)];
A Autora, ora Apelante, não se conforma com a decisão proferida pela 1.ª Instância, pretendendo que este Tribunal ad quem a revogue e substitua por outra que julgue a ação procedente e que, nesse seguimento, decida a exclusão da proposta apresentada pela CI, dando-se por verificados os vícios assacados na p.i. à adjudicação e ao procedimento e que, em consonância, a adjudicação do serviço concursado recaia na proposta apresentada pela ora Apelante.
Os argumentos que expende contra a decisão sob escrutínio e em que sustenta os erros de julgamento em matéria de direito que lhe impetra, são os mesmos que aduziu na p.i. contra o ato impugnado e o respetivo procedimento concursal, não tendo sido arguido nenhum argumento novo contra a sentença recorrida que já não tivesse sido igualmente invocado na ação, pretendendo-se apenas que este Tribunal ad quem repondere a decisão recorrida, de modo a concluir de forma diversa, pela procedência da ação.
Vejamos.
B. DOS ERROS DE JULGAMENTO SOBRE O MÉRITO DA DECISÃO.
b.1. da violação do disposto nas alíneas f) e g) do n.º2 do Artigo 70.º do CCP uma vez que o objeto social da CI é a construção de edifícios e construções diversas, quando o objeto da prestação de serviços concursada é a atividade de serviços para manutenção dos Espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos.
3.3. Na ação que moveu, a Apelante defendeu que a admissão da proposta da «C..., Lda», é ilegal, devendo a decisão de adjudicação ser anulada, porque o objeto social da mesma não é compatível com o objeto do contrato concursado, não dispondo aquela empresa de qualquer CAE, seja principal ou secundário, que abranja a atividade de manutenção de espaços verdes e sistema de rega dos espaços públicos, devendo ser excluída nos termos do art.º 70º, n.º 2, alíneas f) e g) do CCP.
O tribunal a quo não lhe concedeu razão, considerando que «de modo algum procede a alegação da A. relativa à incompatibilidade do objecto social da «C..., Lda» com objecto do contrato concursado». E isso porque, existe uma deliberação da CI, exarada em ata, que alterou o objeto da sociedade «C..., Lda»,que passou a incluir os serviços ora concursados, e pese embora essa alteração ao contrato de sociedade não tenha sido registada, a mesma é eficaz, atendendo a que o registo não é constitutivo e foi cumprido o ónus da prova que impedia sobre a CI quanto à amplitude ou abrangência do seu objeto social. Ademais, entendeu o Tribunal a quo que a falta de CAE que cubra essa atividade, não é impedimento a que a CI possa concorrer.
A Apelante não se conforma com a decisão recorrida, e insiste que o objeto social da contrainteressada é a construção de edifícios e construções diversas, por ser esse o objeto que consta do registo dos estatutos da CI, pelo que, sendo o objeto da prestação de serviços concursada, a atividade de serviços para manutenção dos Espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos.6523, defende que a admissão da proposta da CI devia ter sido julgada ilegal e determinada a sua exclusão do procedimento.
Nesse conspecto, recorda que suscitou esta questão em sede de audiência prévia, e observa que só então é que o júri do concurso se apercebeu que a adjudicatária não tinha a qualificação necessária para se apresentar a concurso, razão pela qual tendo-lhe dirigido um pedido de esclarecimentos.
Mais refere que na sequência do pedido de esclarecimentos que o júri lhe remeteu, a concorrente «C..., Lda», apresentou pronúncia escrita alegando que alterou o seu objeto social, alteração essa vertida em ata, tendo o júri, nessa sequência, e bem assim, a entidade adjudicante, feito tábua rasa das regras que impõem a obrigatoriedade de registo do pacto social, aceitando como verdadeira, uma ata que a concorrente «C..., Lda» sequer fez prova de ter sido registada, e que certamente, não terá sido, uma vez que tal não consta da certidão permanente apresentada no procedimento de concurso.
A Apelante considera, diferentemente do que foi decidido pelo Tribunal a quo, que, não tendo sido registada a ata de deliberação da Assembleia Geral, por meio da qual os sócios terão alterado o objeto social da sociedade, aditando a atividade objeto da prestação de serviços pretendida, a proposta da adjudicatária tinha de ser excluída, razão pela qual a decisão recorrida, ao assim não ter julgado, violou o disposto no artigo 70º, n.º 2, alíneas f) e g) do CCP.
Será que lhe assiste razão? Cremos que não.
3.4. O concurso público em apreço tem por objeto a contratação de serviços de manutenção dos espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos da cidade ...- vide pontos 4. e 5. do elenco dos factos provados.
Coligida a fundamentação de facto da sentença recorrida, resulta também que a CI adjudicatária tem como CAE principal o CAE 41200 – Construção de Edifícios (residenciais e não residenciais), dedicando-se à “construção de todos os tipos de edifícios residenciais (edifícios de habitação unifamiliar e multifamiliar) e não residenciais (edifícios cobertos para a produção industrial, hospitais, escolas, edifícios para escritórios, hotéis, armazéns, edifícios comerciais, restaurantes, edifícios dos aeroportos, edifícios para desportos em locais cobertos, piscinas cobertas, garagens, edifícios para fins religiosos e outros), executados por conta própria ou em regime de empreitada ou subempreitada, de parte ou de todo o processo de construção. Inclui também a ampliação, reparação, transformação e restauro de edifícios, assim como a montagem de edifícios pré-fabricados.”. E, bem assim, que tem como CAE secundário o CAE 43992 – Outras Atividades Especializadas de Construção Diversas, N.E., dedicando-se a “obras especializadas de construção, tais como: fundações (inclui cravação de estacas); montagem de estruturas metálicas; preparação de armações de ferro no local da obra; impermeabilização e desumidificação de edifícios; montagem e desmontagem de andaimes e de plataformas de construção (inclui aluguer associado à montagem); construção de chaminés e fornos industriais; trabalhos de construção realizados em estruturas altas com recurso a técnicas de escalada; montagem de estufas; obras subterrâneas; construção de piscinas ao ar livre; limpeza de fachadas a vapor ou a areia” – vide pontos 13. e 14. do elenco dos factos provados.
Perante esta prova, é de concluir que os CAE principal e secundário que a CI adjudicatária, efetivamente, detém, não incluem a atividade cujo serviço é objeto do presente concurso público. Porém, tal não significa que o seu objeto social não abranja a atividade concursada, como melhor veremos e se considerou na sentença recorrida.
Vejamos.
3.5.A facticidade apurada, revela que na sequência da notificação do “Relatório Preliminar” à Apelante, tendo em vista o exercício do seu direito de audiência prévia, aquela reclamou a falta de objeto social da «C..., Lda» para cobrir a atividade objeto do contrato concursado, pedindo a exclusão dessa proposta ou uma nova ordenação das propostas.
Nessa sequência, em 04/03/2022, o Júri dirigiu à «C..., Lda» um pedido de esclarecimentos à sua proposta, solicitando-lhe, entre o mais, «Documento onde conste explicitamente o objeto social da V. empresa, como por exemplo certidão permanente e/ou ata de constituição da empresa».
Em resposta, a «C..., Lda» juntou ao procedimento concursal cópia da “Acta n.º ...”, referente à reunião da sua Assembleia Geral realizada em 24/07/2020, em que foi deliberada a alteração do seu objeto social, da qual resulta que artigo terceiro dos estatutos da «C..., Lda» passou a ter a seguinte redação:
“A sociedade tem por objeto: Construção civil, obras públicas e privadas, remodelações de interiores e exteriores, eletricidade, canalizações, serralharia civil e Metalomecânica, demolições e terraplanagens, Promoção imobiliária, Projetos de arquitetura, engenharia e técnicas afins, Aquisição de prédios para revenda. Aluguer de equipamentos de construção e de máquinas com e sem operador, criação e manutenção de espaços verdes, Silvicultura e exploração florestal incluindo operações de condução e manutenção de povoamentos florestais, tais como, beneficiação de povoamentos florestais, plantações, arborizações e reflorestação, desbastes, desramações, podas e abate de árvores, limpeza da rede viária, limpeza de espaços florestais e galerias ripícolas, apoio técnico na área da floresta e agricultura, Fiscalização de obras, compra e venda de materiais e importação e exportação.” – vide pontos- ver ponto 16, 18 e 20 do elenco dos factos provados.
3.6. De acordo com a disciplina legal do Código das Sociedades Comerciais (CSC), como melhor veremos e está perfeitamente explicitado na sentença recorrida, é insofismável que a CI apenas poderá executar a prestação contratual objeto do concurso público em apreço se dispuser de objeto social que inclua a atividade de serviços para manutenção dos Espaços verdes e do sistema de rega dos espaços públicos para o efeito, ou seja, se o seu objeto social cobrir a prestação de serviços concursada.
O Tribunal a quo entendeu, reafirma-se, que essa condição estava cumprida. A Apelante continua a entender que se verifica a falta de objeto social da CI para cumprir as prestações de serviço objeto do contrato concursado.
3.6.Mas sem razão. É que, no caso, por força da alteração do artigo 3.º dos estatutos da «C..., Lda», que consta da “Acta n.º ...”, referente à reunião da sua Assembleia Geral realizada em 24/07/2020, a atividade de serviços para a manutenção de espaços verdes do sistema de rega dos espaços públicos, que constitui objeto do contrato concursado, passou a estar incluída no objeto social da CI.
O facto de não ter sido registada a “Acta n.º ...” relativa à deliberação da Assembleia Geral de 24/07/2020, por meio da qual os respetivos sócios alteraram o objeto social da sociedade, aditando a atividade objeto da prestação de serviços pretendida, e de, nesse conspecto, o contrato de sociedade registado não revelar essa ampliação do objeto social, não determinava que a proposta da adjudicatária tivesse de ser excluída.
A este talhe, importa começar por precisar que, como refere Paulo Olavo Cunha - in Direito das Sociedades Comerciais, 7.ª Edição, Almedina, pág.135 – a respeito do ato fundador de uma sociedade comercial: “Contrato e estatutos passaram, pois, a ser termos sinónimos, enquanto lei fundamental da sociedade, isto é, conjunto de regras que asseguram a realização dos seus objetivos-nomeadamente da atividade que se propõe prosseguir-, a sua existência, os seus aspetos estruturais e funcionais, em suma, a concretização da ideia que esteve subjacente à sua criação».
Ou seja, significa tal que, constituindo-se uma sociedade comercial através da celebração de um contrato, é possível a sua modificação. Contudo, quer a celebração do contrato de sociedade, quer as suas alterações, não estão sujeitas às mesmas regras dos contratos privados em geral, designadamente, para o que releva, no que tange às obrigações de registo.
Os elementos que devem constar do contrato/estatutos que visam a constituição de uma sociedade comercial encontram-se elencados no artigo 9.º do CSC e entre eles, incluiu-se a obrigação da indicação do respetivo objeto social- alínea d).n.º1 do artigo 9.º).
Há, contudo, que distinguir as menções obrigatórias das facultativas, uma vez que a inobservância das menções obrigatórias pode colocar em causa a subsistência da própria sociedade, ao passo que a não inclusão de uma menção facultativa se afigura inócua ou irrelevante.
Prima facie, importa atentar na definição legal objeto social, que é-nos dada pelo artigo 11.º do CSC, em cujos n.ºs 1 e 2 se dispõe:
«1. A indicação do objeto social da sociedade deve ser corretamente redigida em língua portuguesa.
2. Como objeto da sociedade devem ser indicadas no contrato as atividades que os sócios propõem que a sociedade venha a exercer.
(…)»
Em anotação a este artigo 11.º do CSC, António Menezes Cordeiro - in Código das Sociedades Comerciais, 4.ª Edição, Revista e Atualizada, CIDP/Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Almedina, pág.138- esclarece que a « A expressão objeto é entendida pelo legislador como um quadro amplo das atividades a que a sociedade se pode dedicar, podendo algumas não ser inicialmente exercidas ou deixar de ser exercidas posteriormente».
O objeto social consiste, assim, na atividade económica especifica a exercer pela sociedade, sendo certo que nada impede que uma sociedade possa ter um objeto mais vasto, podendo corresponder-lhe mais do que um CAE ( classificação de atividade económica), embora um dos objetos deva ser considerado como principal, para efeitos tributários- cfr. Paulo Olavo Cunha, in Direito das Sociedades Comerciais, 7.ª Edição, Almedina, pág. 138.
Porém, não pode deixar de se ter presente que, em relação ao objeto social, «não são lícitas menções genéricas e vagas. A indicação pormenorizada das atividades serve os interesses dos sócios, dos administradores e de terceiros. Aos sócios interessa saber em que atividades ou atividades arriscam capital ou trabalho; ao órgão social de administração e de representação compete, como determina o art.6.º, 4, o “ dever de não exceder esse objeto”. Acresce que algumas das causas de dissolução ligam-se ao objeto ( arts.141º, 1, c), d), 142.º, 1, b), c), d). É o objeto comercial que obriga à adoção de um dos tipos societários ( art. 1.º, 3). Determinados objetos obrigam a que a sociedade adote um determinado tipo societário ( v. por exemplo, atividade seguradora).» - cfr. Código das Sociedades Comerciais, Coord. Por Jorge M. Coutinho de Abreu, Volume I, 2.ª Edição, Almedina, pág.183.
A indicação do objeto social é uma menção obrigatória do contrato de sociedade e a sua relevância é bem evidenciada pelo disposto no artigo 6.º, n.º4 do CSC onde se estabelece que: «As cláusulas contratuais e as deliberações sociais que fixem à sociedade determinado objeto ou proíbam a prática de certos atos não limitam a capacidade da sociedade, mas constituem os órgãos da sociedade no dever de não excederem esse objeto ou de não praticarem esses atos».
Resulta do disposto neste preceito que o objeto social é um elemento obrigatório do contrato/estatutos de uma sociedade, e que o mesmo pode ser alterado por deliberação dos respetivos sócios.
Por outro lado, embora o objeto social não limite a capacidade das sociedades comerciais, não deixa de ter importância fulcral, como é revelado por vários outros aspetos do regime, a que se referem, por exemplo, os artigos 11.º, 142.º, 192.º, n.ºs 2 e 3, 260.º, n.º2 e 409.º, n.º 2 do CSC.
Assim é que nos termos do preceituado no artigo 142.º, n.º1, al. d) do CSC, pode ser requerida a dissolução administrativa da sociedade com fundamento em facto previsto na lei ou no contrato quando a sociedade exerça de facto uma atividade não compreendida no objeto contratual.
Deste modo, é seguro concluir-se que o exercício de uma atividade não compreendida no objeto social de uma sociedade comercial não é legalmente admissível, constituindo fundamento para que seja requerida a sua dissolução administrativa.
Nesse sentido tome-se em consideração o que se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 09/07/2020, proferido no processo n.º 0357/18.7BEFUN, também citado na decisão recorrida, onde se lê que: “o nosso ordenamento jurídico – diferentemente do que sucede no mais permissivo sistema anglo-saxónico (sobretudo americano, de cláusula “omnibus”, já que o regime inglês, pelo menos até ao “brexit”, estava condicionado pelo direito europeu, designadamente pelos termos da Diretiva 2017/1132/UE, de 14/6/2017, relativa a determinados aspetos do direito das sociedades) -, uma sociedade comercial não pode exercer atividade que não se compreenda no seu objeto social. Aliás, basta considerar que, nos termos do art. 142º nº 1 d) do Código das Sociedades Comerciais, é causa de dissolução administrativa, entre outras, “o exercício de facto, por uma sociedade, de uma atividade não compreendida no objeto contratual”, estando o regime jurídico do correspondente procedimento administrativo de dissolução atualmente regulado no DL 76-A/2006, de 29/3, e seu Anexo III. E o objeto da sociedade deve constar, obrigatoriamente, do contrato de sociedade, importando a sua falta a nulidade deste contrato – cfr. arts. 9º nº 1 d) e 42º nº 1 b) do CSC. Prevendo-se, no art. 11º nº 2 do CSC, que «como objeto da sociedade devem ser indicadas no contrato as actividades que os sócios propõem que a sociedade venha a exercer»“.
3.7.In casu, já vimos que o objeto social da CI adjudicatária foi alterado e que essa alteração passou a incluir a atividade que a mesma terá de exercer no âmbito do contrato concursado, em momento que antecedeu a publicação do aviso de abertura deste concurso público.
A questão está em saber se essa alteração estatutária, não tendo sido registada, produz efeitos no âmbito do presente concurso público, sendo um modo adequado de comprovar que aquela concorrente detém um objeto social que lhe permite desenvolver a atividade concursada.
Para melhor dilucidação, importa ter em consideração que, como escreve Paulo Olavo da Cunha- in ob. citada, pág. 114 e seguintes-, « o contrato de sociedade tem uma dupla natureza, razão de ser de dois momentos que se distinguem na vida da sociedade:
- o momento constitutivo, em que se cria um centro autónomo de imputação de direitos e vinculações, mediante o acordo das vontades dos participantes na celebração do contrato ( anteriormente outorga da escritura) ( sociedade-contrato); e
-a realidade dinâmica e personalizada que emerge desse acordo ( após o registo definitivo do contrato) com autonomia perante terceiros ( com quem se relaciona) e perante os próprios sócios, realidade essa que tem de se adaptar às constantes mutações do mercado, de que faz parte ( sociedade-instituição)».
Ou seja, as sociedades comerciais, uma vez criadas, como já acima referimos, podem ser alteradas nos seus elementos essenciais, e considerando a natureza plurilateral que esses contratos em regra apresentam, o princípio do pacta sund servanda não tem aqui uma aplicação similar aos demais contratos.
Em bom rigor, o contrato de sociedade pode não ser cumprido nos seus exatos termos, mesmo que esse desvio ou falta de cumprimento não reúna o consentimento de todos os intervenientes, mas da maioria das vontades nele participantes e não, como sucede no comum dos contratos, pela unanimidade de todas as partes celebrantes.
Naturalmente que existem limites à modificabilidade do contrato, havendo matérias cuja alteração não é possível e outras que estão sujeitas ao consentimento de todos os sócios, para serem plenamente eficazes. E alterações, umas substanciais e outras meramente formais, umas sujeitas a registo e outras não, e casos em que o registo tem eficácia constitutiva e outros em que não.
No que tange ao objeto social, a sua alteração traduz uma modificação do contrato de sociedade, de natureza substancial e não meramente formal, que tem relevância externa, na medida em que diz respeito não apenas aos sócios, mas também a terceiros que entrem em contacto com a sociedade.
Quanto à forma através da qual essa alteração se pode processar, ao invés do que sucedia até à reforma de 2006, em que o artigo 86.º, n.º3 , na sua versão originária, apenas previa como forma de alteração dos estatutos a celebração de escritura pública, basta que essa alteração seja reduzida a escrito, sendo suficiente, para o efeito, a ata da respetiva deliberação, salvo quando a lei ou o contrato exigirem outro documento ( cfr. artigo 85.º, n.ºs 3 e 4).
Quanto á publicidade dos atos societários, esta desdobra-se em registo (art.166.º) e em publicações obrigatórias ( art. 167), eventualmente através da informação em sítios ( sites) da Internet- presentemente no sítio do Ministério da Justiça-, o que constitui garantia de eficácia do meio utilizado.
Para além do sítio do Ministério da Justiça, as sociedades também deverão fazer hoje publicidade nos respetivos sítios ( art. 289.º, n.º 4 do CSC).
Para o que revela à economia dos autos, prescreve o n.º 1 do art.º 1º do CRCom que o “registo comercial destina-se a dar publicidade à situação jurídica dos comerciantes individuais, das sociedades comerciais, das sociedades civis sob forma comercial e dos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada, tendo em vista a segurança do comércio jurídico”.
O registo, é, regra geral, condição de oponibilidade a terceiros dos factos relativos aos comerciantes ( art.14.º do Código de Registo Comercial, doravante, CRCom.), devendo, contudo, certos atos ser obrigatoriamente registados ( art.º 3 do CRCom.)
É consabido que as sociedades comerciais apenas adquirem personalidade jurídica com o registo definitivo do ato constituinte. Isso mesmo decorre do disposto no art.5.º. E que, como tal, estão sujeitas a registo obrigatório, conforme resulta da conjugação do disposto no art.º 3º, n.º 1, alínea a) com o n.º1 do art. 15.º, ambos do CRCom, razão pela qual, se pode falar aqui de um efeito/eficácia constitutiva do registo.
Por outro lado, é também verdade que a alteração do contrato de sociedade está sujeita a registo obrigatório, conforme decorre do disposto no art. 3.º, n.º1, al. r) do Código Registo Comercial ( CRC),e do 10.º, al.j) do respetivo Regulamento, que deve ser promovido no prazo de dois meses a contar da data em que o mesmo tiver sido titulado ( art.15.º, n.º2 do CRCom), na Conservatória do Registo Comercial da sede da sociedade ( artgs. 166.º do CSC e 15.º do CRCom) após o que, a alteração do contrato de sociedade será oficiosamente publicada pela conservatória que tenha procedido ao registo ( art.70.º, n.º1, al. a) e 71.º, n.º 1, do CRCom), através da disponibilização em sítio da Internet de acesso ao público ( art.70.º, n.º2 do CRCom).
Como se sabe, os registos são efetuados por transcrição ou por depósito, consistindo aquele “na extractação dos elementos que definem a situação jurídica das entidades sujeitas a registo constantes dos documentos apresentados”, ao passo que este consiste “no mero arquivamento dos documentos que titulam factos sujeitos a registo” (art.º 53º-A, n.os 1, 2 e 3 do CRCom).
3.8.O que acontece é que, em regra, o registo não tem eficácia constitutiva. É precisamente esse o caso das alterações ao objeto social de uma sociedade comercial.
Como bem se expendeu e considerou na decisão sob sindicância:
«O registo comercial tem efeitos constitutivos relativamente à constituição, fusão, cisão, hipoteca, penhor e penhora de quotas e de direitos sobre as sociedades. Os demais actos sujeitos a registo têm efeito meramente declarativo ou publicitário, por se entender que a publicidade do registo confere presunção da verdade, cognoscível por todos, e, portanto, a todos oponível.
O efeito presuntivo, nos termos do art.º 11º do CRCom, apenas é válido para registos por transcrição, sendo, contudo, sempre ilidível. Trata-se precisamente do caso das alterações ao contrato de sociedade.
Assim, a circunstância de constar do registo comercial a versão primitiva do seu objecto social, sem que nele esteja reflectida a alteração ao contrato de sociedade da «C..., Lda», deliberada em Assembleia Geral desta sociedade em 24.07.2020, não significa que aquela sociedade apenas tenha por objecto as actividades que se encontram inscritas no seu registo comercial.
Tratando-se de uma transcrição do seu contrato de sociedade, tal inscrição apenas constitui presunção de que o objecto social é aquele. Acontece que, em sede concursal, a «C..., Lda» ilidiu tal presunção demonstrando que, em data muito anterior à do concurso, havia alterado o seu contrato de sociedade, por forma a incluir no seu objecto social a actividade de “criação e manutenção de espaços verdes, Silvicultura e exploração florestal incluindo operações de condução e manutenção de povoamentos florestais, tais como, beneficiação de povoamentos florestais, plantações, arborizações e reflorestação, desbastes, desramações, podas e abate de árvores, limpeza da rede viária, limpeza de espaços florestais e galerias ripícolas, apoio técnico na área da floresta e agricultura”, a qual se mostra integralmente compatível com o objecto do contrato concursado.
Além disso, a mera circunstância de a «C..., Lda» dispor apenas dos CAE 41200 – Construção de Edifícios (residenciais e não residenciais) e 43992 – Outras Atividades Especializadas de Construção Diversas, N.E., sendo aquele principal e este secundário, não significa, per se, que aquela sociedade não tenha por objecto social as actividades que constam do seu contrato de sociedade e que acima se referiram, a saber “criação e manutenção de espaços verdes, Silvicultura e exploração florestal incluindo operações de condução e manutenção de povoamentos florestais, tais como, beneficiação de povoamentos florestais, plantações, arborizações e reflorestação, desbastes, desramações, podas e abate de árvores, limpeza da rede viária, limpeza de espaços florestais e galerias ripícolas, apoio técnico na área da floresta e agricultura”.
Com efeito, o Decreto-Lei n.º 381/2007, de 14 de Novembro, procedeu “à revisão da Classificação Portuguesa de Actividades Económicas, harmonizada com as classificações de actividades da União Europeia e das Nações Unidas”, estabelecendo o conjunto das actividades económicas que podem ser prosseguidas por agentes económicos.
A atribuição do Código da Classificação Portuguesa de Actividades Económicas (CAE) decorre do objecto social da sociedade, podendo levar à atribuição de CAE principal e CAE secundários, sendo o máximo permitido de três, nos termos previstos no art.º 2º, n.º 1, alínea g) da Portaria n.º 4/2009, de 2 de Janeiro.
Pelo que, decorrendo a atribuição do CAE do objecto social da sociedade, a circunstância de a «C..., Lda» não dispor (ainda) de CAE relativo ao objecto social entretanto alterado por deliberação da sua Assembleia Geral de 24.07.2020, não pode traduzir a inexistência de objecto social para a prestação dos serviços concursados, pois tal como já se referiu, o objecto social consta obrigatoriamente do contrato de sociedade e o registo da sua alteração, sendo por transcrição, apenas tem efeitos presuntivos, e não constitutivos.
Logo, de modo algum procede a alegação da A. relativa à incompatibilidade do objecto social da «C..., Lda» com objecto do contrato concursado.»
3.9.Como se entoa do regime legal aplicável à questão em análise, das considerações que se teve ensejo de expender, e da fundamentação em que se baseou o Tribunal a quo, não vislumbramos razões para criticar a decisão recorrida.
Na verdade, em termos sumários, como vimos, resulta provado nos autos que o objeto social da CI engloba a realização dos serviços que são objeto do contrato concursado, em virtude da alteração do objeto social da sociedade adjudicatária.
Por outro lado, é inquestionável que essa alteração ao contrato de sociedade da CI foi prévia ao procedimento concursal em apreço, e que o seu registo, embora obrigatório, não tem natureza constitutiva, sendo apenas condição de oponibilidade a terceiros.
E sendo assim, ou seja, não sendo o registo da alteração ao objeto social constitutivo mas meramente declarativo, tendo a CI provado que o seu objeto social comporta a realização das prestações que são objeto do contrato concursado, a mesma cumpriu o ónus que sobre si impendia de demonstrar perante os terceiros interessados – entidade adjudicante e demais concorrentes- a real amplitude do seu objeto social.
Como tal, resulta claramente apreensível para todos os interessados no procedimento concursal em apreço, que a CI tem incluída no seu objeto social a atividade a desenvolver no âmbito do contrato concursado.
3.9. No que respeita ao facto de a atividade concursada não estar incluída em nenhuma dos CAE apresentados pela CI- principal e secundário-, essa realidade não retira ao objeto social da empresa nenhuma das atividades que nele estão incluídas.
É consabido, que a « “Classificação Portuguesa das Atividades Económicas” (Lei 381/2007, de 14/11 – Revisão 3) tem uma finalidade própria – classificativa, estatística -, diversa da finalidade da estatuição do objeto social das sociedades comerciais.
Por isso, ainda que possa revelar-se útil, a título meramente indicativo, não pode substituir, para efeitos da ponderação da questão em análise, a interpretação do conteúdo do objeto social.
Aliás, o CAE está limitado a uma classificação principal e três secundárias, o que bem se compreende em face do seu objetivo classificativo/estatístico, enquanto o objeto social não tem semelhante limitação.
Termos em que improcedem os presentes fundamentos de recurso, impondo-se confirmar a sentença recorrida.
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b.2. do incumprimento pela CI da exigência prevista na cláusula 4.ª, ponto 7, que obriga o prestador a apresentar o certificado exigido pela Lei 26/2013, de 11/04, para aplicação de produtos fitossanitários.
4. A Apelante considera ainda que a sentença recorrida errou ao julgar cumprida a certificação exigida pela Lei 26/2013, de 11/04, para a aplicação de produtos fitofarmacêuticos.
Para tanto aduz que após nova notificação por parte do júri, a concorrente «C..., Lda», já não se escuda com a formação que disse estar a ser feita por si, enquanto sócio-gerente e outro individuo, mas informa que irá subcontratar os serviços. Mais alega que no momento da apresentação dos documentos de habilitação, a referida concorrente enviou uma simples cópia de um documento de um cartão de aplicador de produtos fitofarmacêuticos, sem indicação da relação profissional que esta pessoa teria com a empresa. E que pese embora esse facto, atendendo à última informação prestada ao júri, o indivíduo, aplicador certificado, seria um subcontratado da concorrente, pelo que, haveria a obrigação de apresentação da declaração a que se refere o n.º 2, do artigo 2 da Portaria n.º 372/2017, de 2017.
Nesse seguimento, conclui que, contrariamente ao que vaticina a sentença recorrida, não era à aqui Recorrente que competia fazer prova de que o dito aplicador de produtos, era um subcontratado, pois isto seria subverter totalmente os papeis, nem a quem competia assegurar o cumprimento da legalidade, e dos princípios da transparência, da concorrência, da seriedade, da tutela da confiança e da boa administração, que são princípios estruturantes e fundamentais da relação jurídica da contratação pública.
Vejamos.
4.1.A Lei n.º 26/2013, de 11 de abril, regula as atividades de distribuição, venda e aplicação de produtos fitofarmacêuticos para uso profissional e de adjuvantes de produtos fitofarmacêuticos e define os procedimentos de monitorização à utilização dos produtos fitofarmacêuticos, transpondo a Diretiva n.º 2009/128/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de outubro, que estabelece um quadro de ação a nível comunitário para uma utilização sustentável dos pesticidas, tendo revogado a Lei n.º 10/93, de 6 de abril, e o Decreto -Lei n.º 173/2005, de 21 de outubro.
Nos termos prescritos no artigo 2.º, n.º 1 dessa Lei n.º 26/2013, a disciplina relativa à aplicação de produtos fitofarmacêuticos abrange a aplicação terrestre e aérea de produtos fitofarmacêuticos e tem como destinatários os utilizadores profissionais em explorações agrícolas e florestais, zonas urbanas, zonas de lazer e vias de comunicação.
É inquestionável que de acordo com disposto no art.º 18º, n.º 1 da Lei n.º 26/2013, desde 16/11/2015, o acesso à atividade de aplicação de produtos fitofarmacêuticos impõe que o aplicador de produtos fitofarmacêuticos disponha de habilitação para esse fim.
Por seu turno, essa habilitação tem de ser comprovada através de certificado de aproveitamento na avaliação final da ação de formação sobre aplicação de produtos fitofarmacêuticos prevista na alínea b) do n.º 6 do art.º 24º da Lei n.º 26/2013 ou mediante a prova da titularidade de formação superior ou de nível técnico-profissional, na área agrícola ou afins, que demonstre a aquisição de competências sobre as temáticas constantes da ação de formação referida anteriormente.
Note-se que, tendo em conta o disposto no n.º 2 do art.º 18º da Lei n.º 26/2013, a partir de 26/11/2015, serão canceladas as habilitações concedidas ao abrigo da legislação revogada pela alínea b) do n.º 1 do art.º 70º daquele diploma, aos aplicadores que, até àquela data, não comprovem dispor de habilitação nos termos antecedentemente referidos (previstos no n.º 1 do art.º 18º da Lei n.º 26/2013).
De referir ainda que a habilitação reportada na alínea a) do n.º 1 do art.º 18º é requerida à DRAP da área de realização da respetiva ação de formação, mediante pedido formulado pelo interessado, preferencialmente no ato de candidatura à ação formativa; ao passo que a habilitação referida na alínea b) do n.º 1 do art.º 18º é requerida à DRAP da área onde o interessado pretende prioritariamente exercer a sua atividade, pelos meios previstos no n.º 1 do art.º 64º deste diploma (art.º 18º, n.os 3 e 4 da Lei n.º 26/2013).
Deste quadro normativo, resulta, portanto, que o aplicador de produtos fitofarmacêuticos tem de ser titular de habilitação comprovada para exercer essa atividade, de tal modo que, ninguém pode aplicar tais produtos se não detiver a habilitação que a lei exige para o efeito.
4.2.Para o que releva à questão a decidir, importa atentar no que se dispõe, em matéria de contratação pública, quanto aos documentos de habilitação exigíveis ao adjudicatário. Ora, sobre os “documentos de habilitação” no âmbito da contratação pública, rege o artigo 81.º do CCP, que sob essa epígrafe, dispõe o seguinte:
1 – Nos procedimentos de formação de quaisquer contratos, o adjudicatário deve apresentar os seguintes documentos de habilitação:
a) Declaração do anexo ii ao presente Código, do qual faz parte integrante;
b) Documentos comprovativos de que não se encontra nas situações previstas nas alíneas b), d), e) e h) do n.º 1 do artigo 55.º.
2 – A habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas.
3 – (Revogado.)
4 – (Revogado.)
5 – (Revogado.)
6 – (Revogado.)
7 – (Revogado.)
8 – O órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do convite ou do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objeto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito.
9 – Nos casos em que o valor do contrato a celebrar determine a sua sujeição a fiscalização prévia do Tribunal de Contas, o órgão competente para a decisão de contratar deve solicitar ao adjudicatário a apresentação de um plano de prevenção de corrupção e de infrações conexas, salvo se este for uma pessoa singular ou uma micro, pequena ou média empresa, devidamente certificada nos termos da lei.
10 – O adjudicatário não tem de apresentar os documentos previstos na alínea b) do n.º 1 se estiver registado no Portal Nacional de Fornecedores do Estado.”
Por seu turno, importa atentar na Portaria 372/2017, de 14/12 que define as regras e os termos de apresentação dos documentos de habilitação do adjudicatário no âmbito de procedimentos de formação de contratos públicos.
No artigo 2.º dessa Portaria, sob a epígrafe “Documentos de habilitação do adjudicatário em contratos de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços”, prescreve-se que:
«1 – Para além dos documentos de habilitação previstos no n.º 1 do artigo 81.º do CCP, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de locação ou aquisição de bens móveis e de aquisição de serviços, o adjudicatário deve ainda apresentar os documentos de habilitação que o convite ou o programa do procedimento exija, nomeadamente, no caso de se tratar de um contrato de aquisição de serviços, quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa.
2 – Para efeitos de comprovação das habilitações referidas no número anterior, o adjudicatário pode socorrer-se das habilitações de subcontratados, mediante a apresentação de declaração através da qual estes se comprometam, incondicionalmente, a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes.
(...)“
A respeito do que deve considerar-se como documentos de habilitação, veja-se o que escrevem Marco Real Martins e Miguel Assis Raimundo- in MARTINS, Marco Real; RAIMUNDO, Miguel Assis – “Documentos de…”, op. cit., p.17-19- segundo os quais : “ podem distinguir-se dos documentos destinados à qualificação em função de quatro critérios distintos:
(i) o do sujeito;
(ii) o do momento procedimental da apresentação;
(iii) o do fim;
(iv) o da natureza da atividade de análise dos documentos.
De acordo com o critério do sujeito, os documentos de habilitação são apenas apresentados pelo adjudicatário; já os documentos destinados à qualificação são apresentados por todos os candidatos.
Nos termos do critério do momento procedimental da apresentação, os documentos de habilitação são apresentados após a notificação da decisão de adjudicação; os documentos destinados à qualificação são apresentados juntamente com a candidatura, antes da fase de apresentação e análise das propostas.
Considerando o critério do fim, podemos afirmar que os documentos de habilitação destinam-se a certificar quer a permissão para o exercício de determinada atividade quer a inexistência de quaisquer impedimentos à contratação; já os documentos destinados à qualificação destinam-se a aferir a capacidade técnica e/ou financeira dos candidatos.
Finalmente, o critério que para nós marca decisivamente a fronteira entre estes dois tipos de documentos e permite resolver casos de fronteira é o último que enunciámos: o da natureza da atividade de análise dos documentos. Segundo este critério, o limite inultrapassável para se considerar um documento de habilitação será a desnecessidade da existência de um juízo avaliativo (a priori, e não a posteriori) por parte do júri, mas meramente certificativo. Nesse caso já não estaríamos no campo da qualificação proprio sensu. A interpretação de um documento destinado à qualificação pressupõe uma atividade intelectual com um sentido deôntico positivo ou negativo, de modo a confirmar ou a infirmar a capacidade técnica e/ou financeira do candidato, “em termos de equipamento, pessoal, métodos, materiais ou de capacidade de mobilização de meios financeiros para o integral cumprimento do contrato em causa. Ao invés, a atividade intelectual subjacente à consideração de um documento de habilitação será, em princípio, neutra do ponto de vista deôntico, ou seja, a habilitação pressupõe apenas “uma verificação do preenchimento dos requisitos gerais respeitantes ao cumprimento de obrigações fiscais e sociais e dos requisitos (negativos) de falta de idoneidade profissional ou pessoal, bem como dos requisitos concernentes ao exercício de uma determinada profissão ou actividade”, um juízo meramente certificativo” .
4.3.No caso em análise, resulta dos factos assentes que a Apelante, após ter sido notificada do relatório preliminar e no exercício do seu direito de audiência prévia, suscitou a questão da falta de apresentação pela «C..., Lda» de documento comprovativo da habilitação para aplicação de produtos fitofarmacêuticos, e que nessa sequência o júri do concurso, em sede de pedido de esclarecimentos, solicitou àquela concorrente que apresentasse “documento de habilitação comprovada que autorize a aplicação de produtos fitofarmacêuticos, de acordo com a Lei n.º 26/2013, de 11 de Abril”.
Na sua resposta, a concorrente «C..., Lda» apresentou um documento denominado “declaração de frequência”, emitido pela empresa «M..., Lda.» em 17/03/2022, da qual resulta que o sócio-gerente da «C..., Lda» e um outro indivíduo-Amadu Baldé-, se encontram inscritos na ação de formação de aplicação de produtos fitofarmacêuticos, com data de início no dia 17/03/2022, a realizar na Freguesia ..., concelho da- vide pontos 18. e 19. do elenco dos factos provados.
Ademais, provou-se que na resposta à impugnação administrativa apresentada pela A., ora Apelante, em 23/03/2022, a «C..., Lda» alegou, entre o mais, que: “A C..., Lda está em fase de licenciamento para obtenção do certificado para aplicação de produtos fitofarmacêuticos e até obtermos o certificado iremos recorrer à contratação de uma empresa devidamente certificada para executar a aplicação dos produtos fitofarmacêuticos. Após consulta ao programa de concurso, verificámos que nada nos impede de contratarmos uma empresa externa, também identificámos na mesma consulta que este certificado não estava mencionado no n.º 35 – Documentos de habilitação do programa de concurso, logo não faz sentido estarem-nos a pedir o certificado como documento de habilitação. (...)”.- vide pontos 24. e 25. do elenco dos factos provados.
Provou-se ainda – vide ponto 26 do elenco dos factos assentes- que a «C..., Lda» apresentou como documento de habilitação, a cópia de um cartão de “Aplicador de Produtos Fitofarmacêuticos”, emitido pela DRAP- Centro, em nome de CC.
4.4.Decorre do quadro legal que acima se explanou e que foi o que também foi considerado pela 1.ª Instância, que a concorrente «C..., Lda» estava obrigada a apresentar habilitação válida para atividade de aplicação de produtos fitofarmacêuticos, sob pena de não puder executar aquela prestação que se incluía no objeto do contrato concursado.
Porém, esse documento é um documento de habilitação e não de qualificação. Feita esta precisão, vejamos o que a respeito desta questão ponderou e decidiu o Tribunal a quo:
«(…) a «C..., Lda», por ter sido escolhida como adjudicatária, devia apresentar, além dos específicos e concretos documentos de habilitação que o programa do procedimento exigia, documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a prestação dos serviços em causa, como é o caso da habilitação comprovada para aplicação de produtos fitofarmacêuticos, conforme estipula o art.º 2º da Portaria n.º 372/2017, de 14 de Dezembro.
Ora, como resulta do ponto 10. do probatório, constitui obrigação principal do prestador de serviços, constante da cláusula 4ª, n.os 6 e 7 do Caderno de Encargos, “o fornecimento de todas as máquinas, ferramentas, utensílios, fertilizantes e produtos fitofarmacêuticos, necessários à execução dos trabalhos” e ainda “a utilização de produtos fitofarmacêuticos”, a qual “obriga a empresa a dar cumprimento ao estipulado na Lei n.º 26/2013, de 11/04, com as devidas posteriores alterações legais, que regula as atividades de distribuição, venda e aplicação de produtos fitofarmacêuticos para uso profissional”.
Por conseguinte, ao adjudicatário devem ser solicitados, além dos documentos de habilitação que constam do art.º 81º, n.º 1 do CCP, também a habilitação comprovada para o exercício de distribuição, venda e aplicação de produtos fitofarmacêuticos para uso profissional e de adjuvantes de produtos fitofarmacêuticos, nos termos das disposições conjugadas do art.º 2º da Portaria n.º 372/2017 e da Lei n.º 26/2013.
Porém, não se pode confundir habilitações profissionais para o exercício de uma actividade profissional ou de serviços, com o conceito específico de habilitação a que alude o Capítulo VIII do Título II da Parte II do CCP, que visa a habilitação pessoal do adjudicatário e que se destina a apurar se este está habilitado a celebrar o contrato, por não se encontrar impedido de o fazer (por não se verificar em relação a si nenhuma situação de impedimento nos termos do art.º 55º do CCP) – neste sentido, vd. PEDRO COSTA GONÇALVES, in “Direito dos Contratos Públicos”, 4ª edição, Almedina, 2020, pág. 774.
É certo que o art.º 81º do CCP, entre os documentos exigidos para a fase de habilitação, estipula, no seu n.º 2, que “a habilitação, designadamente a titularidade de alvará e certificado de empreiteiro de obras públicas, bem como o modo de apresentação desses documentos, obedece às regras e termos a definir por portaria do membro do Governo responsável pela área das obras públicas”.
E o n.º 8 daquele artigo especifica que “o órgão competente para a decisão de contratar pode sempre solicitar ao adjudicatário, ainda que tal não conste do programa do procedimento, a apresentação de quaisquer documentos comprovativos da titularidade das habilitações legalmente exigidas para a execução das prestações objecto do contrato a celebrar, fixando-lhe prazo para o efeito”.
Sucede que, no caso, o R. não exigiu aos concorrentes que apresentassem com a sua proposta documento comprovativo de que se encontram habilitados profissionalmente para a prestação de serviços que envolvessem a aplicação de produtos fitofarmacêuticos, não exigindo, por isso, uma vinculação dos concorrentes nesse sentido.
E tal é fulcral para a decisão do presente caso.
Conforme tem entendido a jurisprudência, apenas no caso de violação das regras do procedimento [nomeadamente por não apresentação de documento comprovativo da titularidade das habilitações profissionais necessárias para a execução das prestações (uma ou várias) objecto do contrato concursado] poderá ocorrer a exclusão de proposta – neste sentido, cf. Acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte de 15.05.2020 (proc. n.º 00705/19.2BECBR) e de 05.02.2021 (proc. n.º 00233/20.3BECTB) e do Tribunal Central Administrativo Sul de 20.07.2020 (proc. n.º 32/20.2BELLE).
Ora, in casu, o Programa do Concurso não exigia a apresentação daquele documento de habilitação profissional, comprovativo de que os concorrentes eram titulares de habilitação profissional para aplicação de produtos fitofarmacêuticos, pelo que não poderia ser excluída a proposta da «C..., Lda» com tal fundamento.
Acresce que, em sede procedimental ainda, em concreto na resposta que apresentou à impugnação administrativa deduzida pela A. contra o acto de adjudicação, a «C..., Lda» declarou que, até obter certificado iria recorrer à contratação de uma empresa certificada para executar a aplicação de produtos fitofarmacêuticos.
Sucede, no entanto, que a habilitação em causa, prevista na Lei n.º 26/2013, não abrange necessariamente apenas e só a adjudicatária, porquanto ela pode ser concedida a pessoas individuais ou colectivas.
Ora, o que está em causa nos presentes autos é a actividade de aplicação de produtos fitofarmacêuticos e quanto a esta, a autorização para o seu exercício é atribuída ao técnico responsável pela sua realização, encontrando-se definido, na alínea e) do art.º 3º da Lei n.º 26/2013, como “aquele que, nas explorações agrícolas ou florestais, em zonas urbanas, zonas de lazer e vias de comunicação, procede à aplicação dos produtos fitofarmacêuticos”.
Daí que, os regras previstas para a certificação dos aplicadores, constantes do art.º 18º da Lei n.º 26/2013, estejam dirigidas ao aplicador.
Trata-se, portanto, de uma actividade que pode ser exercida quer por pessoas singulares, quer colectivas, não se podendo exigir uma habilitação específica à «C..., Lda», pois que esta pode ser titulada apenas por um seu trabalhador ou colaborador especificamente contratado para o efeito.
No caso dos autos, resulta do probatório que a «C..., Lda» juntou como documento de habilitação título habilitante para o exercício da actividade de aplicação de produtos fitofarmacêuticos de um indivíduo identificado como sendo CC.
Ora, muito embora a «C..., Lda» tenha indicado no procedimento que iria socorrer-se de uma entidade subcontratada para prestar os serviços relacionados com a aplicação de produtos fitofarmacêuticos, certo é que o documento de habilitação que apresentou quanto a esse aspecto respeita a uma pessoa singular.
Nada vem alegado, muito menos provado, pela A. no sentido de que se trate de um subcontratado da «C..., Lda», podendo inclusivamente ser funcionário desta. Quer isto significar que a A., a quem cabia o ónus de demonstrar que a adjudicatária se socorreu de um subcontratado sem cumprir com o disposto no n.º 2 do art.º 2º da Portaria n.º 372/2017, não demonstrou que essa relação (de subcontratação) existe entre a «C..., Lda» e o indivíduo titular da habilitação legal para o exercício da actividade de aplicação de produtos fitofarmacêuticos.
Donde, nada nos autos permite concluir que exista incumprimento da invocada norma.
Pelo que, não havendo lugar à exclusão da proposta da «C..., Lda» nem se mostrando violado o disposto no n.º 2 do art.º 2º da Portaria n.º 372/2017, improcede necessariamente a alegação da A. respeitante a este vício que assaca ao acto de adjudicação.».
No caso, diferentemente do que entende a Apelante, e como de forma clara e sustentada se explicita na sentença recorrida, a concorrente visada comprovou que dispunha de pessoa titular da habilitação legal exigida para o exercício da atividade de aplicação de produtos fitofarmacêuticos, no contexto em que lhe era permitido fazer essa demonstração, e tanto basta para que seja cumprida a referida exigência.
Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.
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b.3. da violação do disposto na alínea b), n.º1 do artigo 53.º do CCP.
5. A Apelante não se conforma com a decisão recorrida também no segmento em que a mesma considerou que o sócio gerente em funções da concorrente em questão, já se encontra reabilitado por força do decurso do prazo previsto na lei, razão pela qual não está impedido de participar no concurso.
Entende a Apelante que, constando do registo criminal do representante em exercício de funções, da concorrente «C..., Lda», essencialmente, crime contra o Estado, essa circunstância coloca em causa a honorabilidade profissional deste, pelo que, sendo um requisito que consta da al. b) do n.º 1 do artigo 55º do CCP, o mesmo não se encontra verificado.
Considera que o Tribunal a quo efetuou uma análise que não pode ser tão superficial, pois, por maioria de razão, um gerente em exercício de funções, representante de uma concorrente, a quem é adjudicado um contrato público, que haja praticado crimes contra o estado, ainda que haja decorrido o cumprimento das respetivas penas, afeta a sua honorabilidade profissional, o que, por razões éticas na contratação pública e de idoneidade profissional sempre levaria à não adjudicação do contrato, quando é certo que se pretende, na contratação pública, que participem apenas concorrentes responsáveis, como forma de proteção da Administração Pública adjudicante.
Uma vez mais, não assiste razão à Apelante, tendo o Tribunal a quo decidido esta questão de forma inatacável.
5.1.Lê-se na sentença recorrida a este respeito, a seguinte fundamentação, que consideramos útil transcrever:
« Aos concorrentes de um concurso público é exigido o cumprimento de diversos requisitos, determinados tendo em conta o tipo de procedimento em causa e o respectivo objecto.
Entre os requisitos que todos os operadores interessados em participar no procedimento têm de preencher encontra-se o da inexistência de qualquer impedimento. É o que decorre do art.º 56º, n.º 1, alínea b) da Directiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, e do art.º 55º do CCP.
Impedimento foi a expressão utilizada pelo legislador português para consagrar no art.º 55º do CCP os motivos de exclusão constantes do art.º 57º da Directiva 2014/24/EU. E os impedimentos estão relacionados com a adequação do operador à execução dos contratos públicos, servindo como instrumento para afastar dos procedimentos pré-contratuais operadores não fiáveis – neste sentido, vd. CATARINA PAULINO ALVES, in “Autonomia das restrições à participação em procedimento de formação de contratos públicos”, Contratos Públicos: presente e futuro. Actas das III Jornadas de Direito dos Contratos Públicos, AAFDL, 2022, pp. 106-107; PEDRO COSTA GONÇALVES, in “Direito dos Contratos Públicos”, 4ª edição, Almedina, pp. 705-707.
Um dos impedimentos previstos no catálogo do art.º 55º do CCP, é o que encontra previsão na alínea b) do seu n.º 1. De acordo com a referida norma, não podem ser candidatos, concorrentes ou integrar qualquer agrupamento, as entidades que “tenham sido condenadas por sentença transitada em julgado por qualquer crime que afete a sua honorabilidade profissional, no caso de pessoas singulares, ou, no caso de pessoas coletivas, quando tenham sido condenados por aqueles crimes a pessoa coletiva ou os titulares dos seus órgãos sociais de administração, direção ou gerência, e estes se encontrem em efetividade de funções, em qualquer dos casos sem que entretanto tenha ocorrido a respetiva reabilitação”.
Este impedimento encontrava-se previsto nas anteriores directivas sobre contratação pública, mas deixou de estar previsto nas actuais directivas, nomeadamente na Directiva 2014/24/EU. Todavia, continua a inserir-se no escopo do motivo de exclusão previsto na alínea c) do n.º 4 do art.º 57º da Directiva 2014/24/EU – neste sentido, vd. PEDRO COSTA GONÇALVES, ob. cit., pp. 715-716.
No entanto, este impedimento, além de estar sujeito ao self-cleaning, nos termos do n.º 2 do art.º 55º-A do CCP e do n.º 6 do art.º 57º da Directiva 2014/24/EU, podendo o operador económico “fornecer provas de que as medidas por si tomadas são suficientes para demonstrar a sua fiabilidade não obstante a existência de uma importante causa de exclusão” – e “se essas provas forem consideradas suficientes, o operador económico em causa não é excluído do procedimento de contratação” –, encontra-se também limitado temporalmente, porquanto o período máximo de exclusão “no caso de o operador económico não ter tomado medidas (...) para demonstrar a sua fiabilidade” será de “três anos a contar da data do facto pertinente”, conforme determina o n.º 7 do art.º 57º da Directiva 2014/24/EU.
Baixando ao caso concreto, resulta do probatório [ponto 28.] que a «C..., Lda» apresentou, com os seus documentos de habilitação, certificados do registo criminal referentes ao seu sócio-gerente, dos quais consta que o mesmo foi condenado pela prática de diversos crimes, a saber:
(i) por decisão transitada em julgado em 23.09.2008, foi condenado na pena de 04 meses de prisão, substituída por 120 dias de multa à taxa diária de EUR 5,00, num total de EUR 600,00, pela prática de um crime de desobediência qualificada, praticado em 17.04.2004;
(ii) por decisão transitada em julgado em 27.05.2013, foi condenado na pena de 03 anos de prisão, suspensa por 03 anos, pela prática de um crime de burla qualificada, praticado em 04.06.2012;
(iii) por decisão transitada em julgado em 09.12.2013, foi condenado na pena de 140 dias de multa, à taxa diária de EUR 10,00, num total de EUR 1.400,00, pela prática de um crime de abuso de falsificação ou contrafacção de documento, praticado em 05.10.2011;
(iv) por decisão transitada em julgado em 26.09.2016, foi condenado na pena de 03 anos de prisão, suspensa por 03 anos, pela prática de um crime de descaminho ou destruição de objectos colocados sob o poder público, praticado em 09.09.2011; e
(v) por decisão transitada em julgado em 28.04.2017, foi condenado na pena de 80 dias de multa, à taxa diária de EUR 5,00, num total de EUR 400,00, pela prática de um crime de abuso de confiança, praticado em 06.03.2015.
In casu, basta atentar que, relativamente a qualquer um dos crimes pelos quais o sócio-gerente da «C..., Lda» foi condenado, se encontra excedido o período máximo de exclusão de três anos a contar da data do facto pertinente – independentemente deste se considerar como sendo o da prática do crime [como considera PEDRO COSTA GONÇALVES, ob. cit., pp. 719-720] ou do trânsito em julgado da decisão condenatória [como considera PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, in “Direito da Contratação Pública”, Volume II, AAFDL, 2020, pp. 40-41] –, conforme determina o n.º 7 do art.º 57º da Directiva 2014/24/EU.
Pelo que, encontrando-se (manifestamente) esgotado aquele prazo, mesmo que a «C..., Lda» não tenha tomado medidas para demonstrar a sua fiabilidade – o que, atenta a ultrapassagem daquele prazo, não lhe era exigido que fizesse nem que o demonstrasse no âmbito do concurso –, a verdade é que inexistia o aludido impedimento para que pudesse concorrer ao concurso sub specie, não se encontrando violada qualquer das normas invocadas pela A..
Improcede, por isso, a alegação da A. quanto a esta questão.»
5.2.Decorre do disposto no n.º4 do artigo 30.º da Constituição da República Portuguesa (CRP) que « Nenhuma pena envolve como efeito automático a perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos».
Significa tal que conjuntamente com a aplicação de uma pena não devem existir efeitos que impliquem, por forma automática, a perda de direitos civis, políticos ou profissionais.
Neste sentido, veja-se o Acórdão deste TCAN, de 28/06/2019, proferido no processo n.º 1657/17.7BEBRG.
Como referem Jorge Miranda e Rui Medeiros – in Constituição Portuguesa Anotado, Tomo I, 2.ª Edição, Coimbra Editora, pág.687- em anotação a este preceito, « Á luz do espírito desta norma constitucional, a perda de um direito deve ser interpretada como “incapacidade/proibição/privação” (jurídica), em regra temporária, do exercício de um qualquer direito civil, politico ou profissional ( como julgamos que tem sido sempre interpretada). O que não se pode é confundir este “efeito jurídico” com a impossibilidade, material ou fática, de exercício de um direito…».
No caso, como bem reportou a sentença recorrida, em relação a qualquer dos crimes pelos quais o sócio gerente da adjudicatária foi condenado, já se encontrava ultrapassado o prazo de três anos a contar do próprio trânsito em julgado da sentença condenatória – n.º 7 do art.º 57º da Diretiva 2014/24/EU- pelo que, nem sequer se colocava a questão de saber se a prática dos referidos crimes era de molde a afetar a honorabilidade do seu autor para efeitos do disposto na al. b), n.º1 do art.55.º do CCP, ou seja, para que se tivesse de aferir se aquelas ocorrências eram ou não relevantes neste âmbito.
Sublinhe-se que, de contrário, ou seja, a não ter decorrido o referido prazo de 3 anos, ainda assim, sempre se imporia averiguar se a prática dos referidos crimes era de molde a afetar a honorabilidade do sócio gerente da CI, para os fins previstos na alínea b), n.º1 do artigo 55.º do CCP. É que, tratando-se como se trata, de um conceito indeterminado, e tendo em conta o disposto no n.º4, do artigo 30.º da CRP, a conclusão a que se chegasse a esse respeito nunca poderia resultar como efeito automático da prática de um qualquer crime, mas do convencimento sustentado, em função de uma de cuidada e ponderada análise das concretas circunstâncias do caso, que efetivamente, no caso, era imperioso concluir que a honorabilidade do seu autor foi afetada pelo cometimento do crime ou crimes que constam averbados na respetiva certidão do registo criminal.
Em face do exposto, e sem necessidade de outras considerações, só podemos concluir pelo acerto e correção da sentença proferida, que de forma clara e consistente deixou exteriorizadas as razões em que o Tribunal a quo se baseou para decidir corretamente, como decidiu.
Termos em que improcede o invocado fundamento de recurso.
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b.4. da desconsideração da ilegalidade resultante da falta de publicação dos esclarecimentos prestados na plataforma eletrónica, por força da teoria do aproveitamento dos atos administrativos.
6.Por fim, como se extrai das conclusões de recurso que constam das alíneas vii e xviii, a Apelante discorda ainda da sentença recorrida no trecho em que o Tribunal a quo desconsiderou a ilegalidade do procedimento resultante da falta de publicação na plataforma eletrónica dos esclarecimentos, por força da aplicação do instituto do aproveitamento dos atos administrativos.
Adianta que pese embora a sentença recorrida admita a violação clara do disposto no n.º 5 do artigo 72º do CCP- de acordo com o qual devem todos os concorrentes ser imediatamente notificados dos esclarecimentos disponibilizados na plataforma eletrónica-, o facto de o Tribunal a quo ter julgado improcedentes todos os vícios suscitados pela Recorrente, fez com que considerasse preenchidos os requisitos constantes das alíneas a) e c) do n.º 5 do artigo 163º do CPA, ou seja, que mesmo sem o vício formal em causa, o ato de adjudicação teria sido praticado com o mesmo conteúdo, uma vez que a concorrente «C..., Lda» apresentou a proposta com o preço mais baixo, único critério de adjudicação adotado pelo Recorrido para o concurso em apreço.
Porém, a seu ver, ao verificar-se a existência dos vícios conforme alegações supra, necessariamente, também terá de se concluir pela existência do vício do procedimento, sendo este invalidante, o que determina a nulidade do ato de adjudicação, com base nas ilegalidades apontadas pela Recorrente.
Como decorre do que decidimos antecedentemente em relação aos vícios imputados à sentença recorrida, de que resulta a improcedência dos fundamentos de recurso aduzidos pela Apelante, e a consequente confirmação da sentença recorrida, e tendo em consideração os fundamentos avançados pela Apelante contra o sentenciado pela 1.ª Instância a respeito dessa questão, a reponderação do decidido em relação a esta matéria não se justifica, tratando-se de um exercício inútil.
Porém, sempre se dirá, que nada há apontar quando ao bem fundamentado da sentença recorrida em ordem à aplicação, no caso, da teoria do aproveitamento dos atos administrativos.
Recorde-se que, a respeito desta questão, o Tribunal a quo considerou resultar provado, atendendo aos factos elencados nos pontos 18. a 21. da fundamentação de facto, que nem o pedido de esclarecimentos dirigido pelo Júri à «C..., Lda», nem a resposta dada por esta àquele pedido, nem os documentos que apresentou no procedimento com essa sua resposta (ou em resposta) constam da plataforma eletrónica onde tramitou o concurso, não tendo sido notificados aos demais concorrentes, o que acresce àquela falta. Nesse seguimento, considerou, e corretamente, que esse «circunstancialismo constitui violação não apenas das peças do procedimento (em concreto do disposto no art.º 5.1 do Programa do Concurso), mas também do disposto no n.º 5 do art.º 72º do CCP. Porém, concluiu, depois de enunciar o regime legal aplicável a esta questão e de proceder a uma análise profunda e bem estruturada desse regime, que no caso em análise «é possível afirmar que se verifica qualquer das situações previstas no n.º 5 do art.º 163º do CPA, geradoras de derrogação do princípio da formalidade, levando à não produção do efeito anulatório do ato de adjudicação ora sub specie.»
Como bem se expende na sentença recorrida:
« (…) constitui finalidade da submissão da resposta ao pedido de esclarecimentos efetuado pelo júri que este fique imediatamente a conhecer que a resposta foi dada pelo concorrente, mas também que os demais concorrentes fiquem a conhecer esse facto, sabendo que foram prestados esclarecimentos por determinado concorrente.
Mostra-se relevante que os demais concorrentes saibam que foram prestados esclarecimentos, assim como o seu teor, de modo a poder exercer os seus direitos em face da análise que sobre eles vier a ser emitida, explicitada na decisão do júri do procedimento.
Esse controlo pode ser exercido, quer ao nível da tempestividade da apresentação do esclarecimento, mas também quanto ao seu teor, atendendo ao parâmetro de legalidade imposto pelo n.º 2 do art.º 72º do CCP, ao exigir que os esclarecimentos prestados não contrariem os elementos constantes dos documentos que constituem a proposta, não alterem ou completem os respectivos atributos e não visem suprir omissões que determinem a exclusão da proposta, nos termos do disposto na alínea a), do n.º 2 do art.º 70º do CCP.
Por isso, considerando a relevância que é conferida aos esclarecimentos, determina o n.º 5 do art.º 72º do CCP que os esclarecimentos sejam “imediatamente notificados” a todos os concorrentes.
Tal regime delineado obedece a várias finalidades, que ultrapassam em muito as finalidades subjacentes à utilização da plataforma eletrónica, como seja, colocar todos os concorrentes em situação de igualdade, conhecendo os esclarecimentos que foram prestados, mas também preocupações de natureza concorrencial e relativas ao princípio da imparcialidade.
Como já referiu o Supremo Tribunal Administrativo no seu Acórdão de 08.03.2012 (proc. n.º 01056/11): “I – O CCP introduziu uma importantíssima alteração na forma de processamento dos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos a qual consistiu na desmaterialização integral dos seus termos o quer dizer que, desde a sua entrada em vigor, as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações relacionados com aqueles procedimentos terão de ser feitas através de Plataformas eletrónicas, isto é, através de um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos que constituem as infraestruturas sobre as quais aqueles se desenrolam. II – Plataformas que tendo de assegurar todas as funcionalidades inerentes a esses procedimentos têm também de assegurar que o seu processamento é feito com observâncias das regras e princípios que os disciplinam.”»
Como bem se cuidou de expender na sentença recorrida:
«O CCP, desde o seu primitivo diploma de aprovação (Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de Janeiro), assumiu a opção pela desmaterialização dos procedimentos pré-contratuais ou, por outra palavras, a opção pela contratação pública electrónica, baseada na utilização de tecnologias, designadamente, pela utilização de plataformas electrónicas por parte de todos intervenientes dos procedimentos.
Para tanto, foi definido o respectivo regime jurídico, isto é, o conjunto de regras, requisitos e condições quanto à utilização e funcionamento das plataformas electrónicas, com relevo, quanto ao modo de apresentação e recepção das propostas, mas também quanto ao desenrolar do procedimento concursal, todo ele tramitado sob a forma electrónica, onde se inclui a apresentação de esclarecimentos.
O Decreto-Lei n.º 143-A/2008, de 25 de Julho, que veio estabelecer os princípios e regras gerais a que devem obedecer as comunicações, trocas e arquivo de dados e informações, previstos no CCP, em particular a disponibilização das peças do procedimento, bem como o envio e recepção dos documentos que constituem as candidaturas, as propostas e as soluções, transpondo ainda o art.º 42º e o anexo X da Directiva n.º 2004/18/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, e do art.º 48º e do anexo XXIV da Directiva n.º 2004/17/CE , do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, nos n.os 1 e 2 do seu art.º 2º estabelecia o seguinte:
“1 – As comunicações, trocas e arquivo de dados e informações previstos no Código dos Contratos Públicos processam-se através de plataformas electrónicas que obedecem aos princípios e regras definidos no presente decreto-lei, bem como às especificações técnicas a regulamentar através da portaria referida nos n.ºs 2 e 3 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29 de janeiro.
2 – As plataformas electrónicas são meios eletrónicos compostos por um conjunto de meios, serviços e aplicações informáticos necessários ao funcionamento dos procedimentos electrónicos prévios à adjudicação de um contrato público, constituindo as infra-estruturas sobre as quais se desenrolam os procedimentos de formação daqueles contratos.”
Como claramente assumido no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 143-A/2008, o legislador nacional foi “mais longe do que o estabelecido a nível comunitário”, por se prever a desmaterialização integral dos procedimentos relativos à formação e celebração dos novos contratos públicos.
Os documentos passaram, assim, a ter um formato electrónico e a ser transmitidos por essa via.
Os n.os 2 e 3 do art.º 4º do Decreto-Lei n.º 18/2008, relativo ao “Portal dos contratos públicos e plataformas electrónicas utilizadas pelas entidades adjudicantes”, referem-se à definição dos requisitos, condições da utilização e regras de funcionamento das plataformas electrónicas pelas entidades adjudicantes, as obrigações a que as mesmas se encontram sujeitas e as condições de interligação com o portal único da internet, concretizados pelas Portarias n.os 701-F/2008 e 701-G/2008, ambas de 29 de Julho.
Tal regime, mantém-se actualmente em vigor pese embora a revogação do Decreto-Lei n.º 18/2008 operada pela Lei n.º 96/2015, de 17 de Agosto.
Com efeito, este novo diploma veio, em substituição daquele, regular a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública previstas no CCP, estabelecendo os requisitos e as condições a que as mesmas devem obedecer e a obrigação de interoperabilidade com o Portal dos Contratos Públicos e com outros sistemas de entidades públicas, transpondo para o direito interno o art.º 29º da Directiva 2014/23/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, o art.º 22º e o anexo IV da Directiva 2014/24/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, bem como o art.º 40º e o anexo V da Directiva 2014/25/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014.
E no que concerne aos requisitos, condições da utilização, regras de funcionamento das plataformas electrónicas pelas entidades adjudicantes e às obrigações a que as mesmas se encontram sujeitas, no que releva para o presente caso, passou a Lei n.º 96/2015 a reger da seguinte forma:
“Artigo 3.º
Utilização de plataformas eletrônicas
As comunicações, as trocas de dados e de informações processadas através de plataformas eletrônicas nos termos estabelecidos no CCP, bem como o respetivo arquivo, devem obedecer às regras, requisitos e especificações técnicas previstos na presente lei.
(...)
Artigo 27.º
Requisitos das plataformas eletrônicas
Os serviços a prestar pelas plataformas eletrônicas devem satisfazer integralmente todas as exigências e condições estabelecidas no CCP no âmbito de cada uma das fases dos procedimentos de formação dos contratos.
(...)
Artigo 30.º
Requisitos funcionais
1 – As plataformas eletrônicas devem garantir, no mínimo, os seguintes requisitos funcionais:
(...)
b) Garantir que todas as mensagens entre interessados, candidatos, concorrentes e adjudicatários, relativas a pedidos de esclarecimentos, lista de erros e omissões, pronúncias, incluindo os documentos anexos às mesmas, ficam automaticamente disponíveis para visualização daqueles que tenham acesso à fase do procedimento em curso;
c) Garantir o envio de mensagens de correio eletrônico para todos os intervenientes na fase do procedimento de formação do contrato público em curso, sempre que, nos termos do CCP, tais comunicações sejam obrigatôrias;
d) Garantir o registo do envio das mensagens de correio eletrônico;
e) Garantir o registo de qualquer ação efetuada pelos diversos utilizadores registados;
(...)
g) Disponibilizar um relatório para verificação e controlo do fluxo do procedimento de acordo com o artigo seguinte;
(...)
j) Permitir o descarregamento agregado de todos os documentos anexos a mensagens submetidas pelos operadores econômicos;
k) Permitir o descarregamento agregado de todos os documentos, incluindo peças do procedimento, pedidos de esclarecimento sobre as peças, esclarecimentos prestados sobre as peças, listas de erros e omissões, pronúncias sobre erros e omissões, propostas dos concorrentes, pedidos de esclarecimentos sobre as propostas, esclarecimentos prestados sobre as propostas, relatórios do júri e dos serviços competentes da entidade adjudicante, pronúncias em sede de audiência prévia e todas as notificações da entidade adjudicante, por procedimento;
(...)
Artigo 31.º
Fluxo do procedimento
1 – As plataformas eletrônicas mantêm em vigor um sistema que documenta as várias fases do procedimento conduzido por meios eletrônicos, permitindo, em cada momento, fornecer informação adequada e fidedigna que se revele necessária.
2 – As plataformas eletrónicas devem disponibilizar as funcionalidades necessárias para o cumprimento desta obrigação de forma a permitir manter os documentos no seu formato original, devidamente conservados, bem como um registo de todas as incidências do procedimento apto a servir de prova, em caso de litígio.
3 – O sistema referido no n.º 1 deve permitir identificar, entre outras informações:
a) A entidade e o utilizador que acedeu às peças do procedimento;
b) A data e hora exatas da submissão dos documentos;
c) O documento enviado, bem como a entidade e o utilizador que o enviou; e
d) A duração da comunicação.
4 – O sistema previsto no presente artigo deve manter-se atualizado, incluindo a informação cronológica nas peças do concurso, até ao ato de adjudicação, sem prejuízo do disposto no artigo 74.º
(...)
Artigo 61.º
Notificações e comunicações
1 – Todas as notificações e comunicações entre a entidade adjudicante ou o júri do procedimento e os interessados, os concorrentes ou o adjudicatário, relativas à fase de formação do contrato e que, nos termos do CCP, devem ser praticadas num determinado prazo são feitas através das plataformas eletrónicas por via de envio automático de mensagens eletrónicas, devendo as mesmas ficar disponíveis para consulta na área exclusiva respetiva.
2 – A data e a hora precisas das notificações e comunicações são registadas, de acordo com o artigo 469.º do CCP, devendo os serviços da plataforma eletrónica ser detentores de mecanismos que permitam obter com exatidão a data e a hora fornecidas por uma entidade certificadora que preste serviços de validação cronológica.
Artigo 62.º
Disponibilização de documentos
1 – No âmbito de cada procedimento de formação de um contrato, a plataforma
eletrónica disponibiliza, em área de acesso livre, e de forma completa e gratuita, as peças do procedimento, a partir da data da publicação do anúncio.
2 – O acesso aos restantes documentos do procedimento, designadamente os relativos aos esclarecimentos e às retificações da autoria da entidade adjudicante, às uas decisões de prorrogação do prazo, às listas dos erros e omissões identificados pelos interessados, à lista dos erros e omissões aceites pela entidade adjudicante e às notificações e comunicações na fase prévia à apresentação das propostas, é reservado aos interessados registados e participantes no mesmo.
3 – Após a abertura das propostas pelo júri, ou pelo responsável pelo procedimento caso não exista júri, as plataformas eletrónicas devem garantir o acesso exclusivo, por parte das entidades incluídas na lista dos concorrentes, a todas as propostas apresentadas, aos esclarecimentos sobre a proposta da autoria dos respetivos concorrentes, aos documentos de habilitação apresentados pelo adjudicatário, bem como a todos os demais atos ou formalidades procedimentais relativos à fase posterior à apresentação das propostas que, nos termos do disposto no CCP, devam ser publicitados na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante.
(...)”
Mostra-se, portanto, prescrito na lei que os esclarecimentos sejam prestados pelos concorrentes na plataforma electrónica utilizada para o efeito e que sejam “os concorrentes imediatamente notificados desse facto”.
As formalidades consistem nos trâmites que a lei determina com vista a garantir a correcta formação da decisão administrativa ou o respeito pelas posições jurídicas subjectivas dos interessados.
O princípio geral que vigora no nosso ordenamento jurídico é o de todas as formalidades prescritas por lei serem essenciais – neste sentido, vd. DIOGO FREITAS DO AMARAL, in “Curso de Direito Administrativo”, Vol. II, Almedina, 2002, pág. 346.
Por isso, a não observância das formalidades prescritas na lei, seja por omissão, seja pela sua preterição, no todo ou em parte, gera a ilegalidade.»
Prosseguindo, considerou a 1.ª Instância, que « situações existem em que as formalidades prescritas na lei não assumem essencialidade.
Assim acontecerá quando (i) a própria lei o disser, declarando que são dispensáveis, (ii) quando se tratarem de formalidades meramente burocráticas ou de carácter interno, sem projecção dos seus efeitos para os particulares e (iii) quando não obstante a essencialidade da formalidade a sua preterição permitir ainda assim alcançar o objectivo pelo qual foi instituída.
No caso presente verifica-se esta última situação.».
Destarte, invocou a teoria da degradação das formalidades essenciais ou da sua irrelevância, atualmente consagrada no n.º 5 do artigo 163.º do CPA, na sequência da revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro (que entrou em vigor no dia 08.04.2015), que assenta no pressuposto de que se as finalidades que presidem à formalidade em causa, não obstante o seu desrespeito, se apresentam satisfeitas, por o fim pela qual a mesma foi instituída se mostrar inteiramente cumprido, então a invalidade do ato é irrelevante.
E concluiu que no caso, tendo presente que « o pedido de esclarecimento feito pelo Júri à concorrente «C..., Lda» e a resposta desta àquele, pese embora não tenham sido notificados aos demais concorrentes nem constem do fluxo do procedimento – que, como se viu antecedentemente, por força do disposto no art.º 31º da Lei n.º 96/2015, o deveria mencionar, dele constando os factos respetivos –, foram considerados no Relatório Final, onde foram referidos e especificados, tendo sobre eles incidido a análise do Júri para efeitos de pronúncia sobre o requerimento apresentado pela A. em sede de audiência prévia», circunstância que «levou a A. a deduzir impugnação administrativa contra o ato de adjudicação, onde se pronunciou sobre os documentos apresentados pela concorrente «C..., Lda» em resposta ao pedido de esclarecimentos, bem como a impugnar contenciosamente aquele mesmo ato com fundamento, entre outros, no teor de tais documentos e no esclarecimento prestado por aquela concorrente ao Júri», não há como não se ter por verificado o requisito previsto na alínea b) do n.º 5 do art.º 163º do CPA. É que « o fim visado pela exigência formal do procedimento foi alcançado por outra via, tendo permitido à A. suscitar ainda durante o procedimento questões em torno dos esclarecimentos solicitados e prestados e sobre os documentos apresentados pela «C..., Lda», além de impugnar contenciosamente o acto final de adjudicação quanto a tais questões».
Recordou ainda o Tribunal a quo que « os vícios suscitados pela A. em torno destas questões relacionadas quer com a falta de habilitação da «C..., Lda» para a execução das prestações do contrato concursado, quer com o impedimento da referida concorrente, quer ainda com o seu objeto social, foram todas julgadas já improcedentes, apurando-se que a decisão do R. foi acertada e não poderia deixar de ser aquela que por ele foi adotada.»
Em face do exposto, é irrepreensível a decisão recorrida ao julgar que « se têm por verificados os requisitos quer da alínea a) quer da alínea c) do n.º 5 do art.º 163º do CPA, porquanto a apreciação do caso concreto apenas permite identificar uma solução como legalmente possível, que é a adjudicação à «C..., Lda», assim como está devidamente comprovado, sem margem para quaisquer dúvidas, que, mesmo sem o vício em causa (formal), o acto de adjudicação teria sido praticado com o mesmo conteúdo, tendo em conta, para ambos os requisitos, quer a não procedência dos vícios invocados, quer a circunstância de a «C..., Lda» ter apresentado a proposta com o mais baixo preço, único critério de adjudicação adoptado pelo R. para o concurso em apreço.»
Aqui chegados, a sentença recorrida afigura- se- nos completa, congruente e bem fundamentada.
Como tal, soçobram todos os fundamentos de recurso invocados pela Apelante, impondo-se julgar o presente recurso improcedente e confirmar a sentença recorrida, que se mantém invicta.
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IV-DECISÃO
Nesta conformidade, acordam os Juízes Desembargadores deste Tribunal Central Administrativo do Norte em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmam a sentença recorrida.
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Custas pela Apelante (art.º 527º, n.ºs 1 e 2 do CPC).
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Notifique.
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Porto, 20 de dezembro de 2022
Helena Ribeiro
Nuno Coutinho
Ricardo de Oliveira e Sousa |
