| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - RELATÓRIO
UNIVERSIDADE ... [UT...] [devidamente identificada nos autos], Requerida nos autos de Processo cautelar que contra si foi intentado por AA [devidamente identificado nos autos], e onde foram identificados como Contra interessados BB, CC, DD, EE e FF [também devidamente identificados nos autos], inconformada, veio apresentar recurso de Apelação da Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 12 de maio de 2022, pela qual julgou procedente a providência cautelar requerida e determinou a suspensão da eficácia da decisão de homologação da deliberação final do Júri do concurso interno de promoção para provimento de um lugar de Professor Associado para a área disciplinar/científica de Engenharia Mecânica, aberto pelo Aviso n.º ...20, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 05/03/2020, proferida e exarada pelo Reitor da UNIVERSIDADE ..., por despacho de 08/03/2021, notificado ao Requerente em 10/03/2021.
*
No âmbito das Alegações por si apresentadas, a Recorrente elencou a final as conclusões que ora se reproduzem:
“III. CONCLUSÕES
a) O objecto do recurso consubstancia-se na decisão proferida pelo Tribunal a quo que decretou a suspensão de eficácia da decisão de homologação da deliberação final do Júri do concurso interno de promoção para provimento de um lugar de Professor Associado para a área disciplinar/científica de Engenharia Mecânica, aberto pelo Avisto n.º 3882/2020, tendo para o efeito julgado dar como verificado, para o que aqui releva, o periculum in mora e o fumus boni iuris.
Contudo e salvo o devido respeito, não pode a aqui Recorrente conformar-se com tal decisão. Senão vejamos:
b) Para dar como verificado o periculum in mora, entendeu o Tribunal a quo que, relativamente aos efeitos da execução do acto suspendendo sobre o contrainteressado CC e sobre terceiros, se produzirá uma situação de facto consumado, visto que não será possível reverter ou recuperar o que vier a acontecer (…) atendendo ao disposto no artigo 162.º, n.º 3 do CPA, as situações decorrentes da nomeação do contrainteressado CC como Professor Associado e respectivo exercício de funções, mormente no que respeita a terceiros (alunos da licenciatura, mestrado e doutoramento), poderão vir a ser salvaguardadas (…) na hipótese de procedência da acção principal, reforçando-se o efeito de situação de facto consumado (…).
Porém:
b.1) a possibilidade de reverter a situação é in casu tão possível [e juridicamente exequível] que até é manifestamente subsumível nos artigos 162.º e 163.º do CPA, uma vez que estes permitem juridica e legalmente a anulação do acto impugnado, pelo que, na possibilidade de a acção principal ser considerada procedente – o que não se consente –, é por demais possível a reposição da legalidade [e jamais a produção de um facto consumado, como se defende no sentença em crise], nomeadamente anulando-se o acto impugnado, e bem assim a anulação de todos os actos consequentes, com a repetição do concurso sem os putativos vícios [tal sem prejuízo / sem prejudicar a atribuição de efeitos jurídicos a situações de facto daquele decorrentes, sendo certo que estes dizem respeito, por um lado, a terceiros envolvidos de boa-fé, e não ao Requerente ou preterido no concurso, e, por outro, a favor destes terceiros e não contra estes, pelo que não há aqui qualquer prejuízo ou hipotético direito violado].
b.2) Neste sentido, entende igualmente a jurisprudência e doutrina maioritária, entre outros:
(i) acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 19/Junho/2020, providência cautelar cujo objecto é um procedimento concursal para provimento de um Professor [processo n.º 265/19.4BEMDL], ao entender que “… tendo presente a definição do conceito – situação de facto consumado – resulta patente que o indeferimento cautelar formulada é insuscetível de gerar tal situação, dado que, se a ação administrativa de impugnação de ato que a Requerente refere que irá intentar, for julgada procedente sempre será possível proceder à reintegração no plano dos factos, da situação conforme à legalidade, isto é sempre deverá ser praticado novo ato, com fim igual ao do visado na referida ação administrativa, necessariamente expurgado do vício ou vícios que venha(m) a ser julgado(s) procedente(s) (…) Na verdade, na hipótese da procedência da referida ação será sempre possível repor a legalidade hipoteticamente violada pelo ato suspendendo, anulando-se o ato impugnado, com a consequente anulação de todos os atos consequentes, pelo que o indeferimento da pretensão cautelar é insuscetível de gerar a produção de uma situação de facto consumado”; e ainda
(ii) acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 31/Out/2007 [processo n.º 0471/07] “… acepção lata, todo o facto acontecido consuma-se «qua tale», dada a irreversibilidade do tempo; mas não é obviamente esse o sentido da expressão da lei. Na economia do preceito, o «facto» será havido como «consumado» por referência ao fim a que se inclina a lide principal, de que o meio cautelar depende; e isto significa que só ocorre uma «situação de facto consumado» quando, a não se deferir a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar ganhará entretanto a irreversível estabilidade inerente ao que já está terminado ou acabado - ficando tal acção inutilizada «ex ante» …”, entendimento este reiterado e reafirmado também no acórdão de 02/Dez/2009 [processo n.º 0438/09]
Pelo que, face ao exposto e tendo feito a sentença em crise, com o devido respeito, uma errada interpretação da lei, nomeadamente aos artigos 120.º do CPTA e 162.º do CPA, requer-se a sua revogação e a improcedência da presente providência por não verificação do periculum in mora.
c) No que ao fumus boni iuris concerne, para o que aqui interessa, considerou o Tribunal a quo que “… os interessados em apresentar a candidatura não podiam antecipar com certeza, em face deste aviso, quais as áreas afins que seriam integradas neste conceito indeterminado (…) a concretização do referido conceito indeterminado aconteceu somente com a pronúncia do júri sobre as candidaturas apresentadas (…) Assim sendo, no quadro de uma apreciação sumária, o despacho de abertura do concurso incluindo no mesmo o edital e aviso que o publicitaram, incorre muito provavelmente no vício de violação de lei, por ofensa aos preceitos constitucional e legais que consagram os princípios orientadores da atividade administrativa (bloco de juridicidade), arrastando consigo a invalidade do ato suspendendo”.
Também neste âmbito e salvo o devido respeito, não pode a aqui Recorrente conformar-se. Senão vejamos:
c.1) Em primeiro lugar, o facto de o Tribunal a quo ter considerado dar como assente a seguinte matéria de facto: “Através do Aviso n.º ...20, publicado em Diário da República, II Série (…), a Entidade Requerida abriu Concurso Interno de promoção para provimento de um lugar de Professor Associado para a área disciplinar/científica de Engenharia Mecânica, nas subáreas disciplinares/científicas de Mecânica Aplicada, Fluídos de Calor, Gestão Industrial, Tecnologia Mecânica e Materiais (…)” é, só de per si é suficiente para contrariar o sentido da decisão aqui em crise, pois que deste se retira inequivocamente que, afinal, a entidade Requerida identificou no procedimento concurso, ab initio, qual a área disciplinar / científica e respectivas subáreas, assim possibilitando que todos os possíveis interessados, antes das suas candidaturas, conhecessem a referida área e subáreas, objecto do concurso.
c.2) em segundo lugar, tal facto [identificação da área disciplinar e subáreas] se retira inequivocamente do edital e documentos carreados para o processo [e publicitados] – cfr. fls. 3 do PA –, nomeadamente do aviso no BEP [Bolsa de Emprego Público], onde em «Texto Publicado em Jornal Oficial», expressamente se lê que “… está aberto concurso documental interno de promoção para provimento de um lugar de Professor Associado para a área disciplinar/científica de Engenharia Mecânica, nas subáreas disciplinares/científicas de Mecânica Aplicada, Fluídos de Calor, Gestão Industrial, Tecnologia Mecânica e Materiais, na UT... (…) ”, pelo que, também por esta razão, se possibilita que todos os possíveis interessados conhecessem previamente a área e subáreas objecto do concurso em causa.
c.3) Em terceiro lugar, o sobredito facto assente e teor do edital / aviso estarem em perfeita sintonia e harmonia com as disposições normativas e aplicáveis, nomeadamente com o estatuído nos n.ºs 1 e 2 do artigo 37.º do ECDU, porquanto, por um lado, especificam qual a área disciplinar [Engenharia Mecânica] e, por outro, ao indicar diversas subáreas [Mecânica Aplicada, Fluídos de Calor, Gestão Industrial, Tecnologia Mecânica e Materiais], não a restringem de forma inadequada e ilegal, potenciando-se, deste modo, o universo dos candidatos de forma a permitir a candidatura de todos aqueles que integrem ou tenham formação em alguma dessas disciplinas ou especialidade afins ou científica e academicamente interrelacionadas.
c.4) Por fim, em quarto lugar, seja qual o ponto de vista [seja do contrainteressado graduado em primeiro lugar, seja do Requerente], por um lado, (i) a definição prévia das áreas afins à área disciplinar para que foi aberto o concurso ou, por outro lado, (ii) a defendida não referência de áreas afins no concurso em causa, não alteraria, em nada, a classificação e graduação objecto do despacho homologatório / acto suspendendo, pelo que, ao abrigo do princípio do aproveitamento dos actos administrativos e hipoteticamente se considerando procedentes os vícios invocados, o que não se consente, jamais o Requerente ficaria graduado em 1.º lugar no procedimento concursal em apreço, o que, de resto, este não logrou demonstrar.
É que, em quaisquer dos casos [com ou sem a referência «afim»], tanto o Requerente como o contrainteressado seriam sempre admitidos e graduados tal e qual consta da classificação e acto suspendendo. De facto, o Júri do concurso deliberou por unanimidade que o candidato CC, classificado em 1.º lugar, insere-se na área posta a concurso, uma vez que tem doutoramento na subárea Fluídos e Calor, da área de Engenharia Mecânica [cfr. respectivos pareceres a fls. 144 a 148 do PA, de onde resulta de forma clara e inequívoca que a atividade científica e a atividade letiva deste têm sido desenvolvidos, quase integralmente, no domínio da Mecânica dos Fluídos, por excelência um dos domínios da área científica de Engenharia Mecânica na quase totalidade das universidade portuguesas, europeias e mundiais | conteúdo das teses e trabalho desenvolvido enquadram no domínio da engenharia mecânica], pelo que, tratando-se de um verdadeiro poder-dever ou poder vinculado [e não uma mera faculdade] dever-se-á, em sede de acção principal e quanto muito, sanar-se o invocado vício e aproveitar-se aquele acto.
d) Invocou ainda o Requerente outros vícios / irregularidades, nomeadamente a falta de resposta às pronúncias, ausência de fundamentação unitária do Júri na avaliação do Mérito Relativo, da falta de fundamentação e ainda a violação das regras procedimentais quanto à ordenação dos candidatos, pelo que, atento o disposto no n.º 2 do artigo 149.º do CPTA, pode este TCAN conhecer e apreciar as referidas questões, dado que o Tribunal a quo as considerou prejudicadas.
Em todo o caso, a entidade Requerida, aqui Recorrente, considera que, também relativamente a estes, assiste qualquer razão ao Requerente, consubstanciando-se aqueles, aliás e com o devido respeito, mais propriamente em razões pelas quais não concorda com a classificação que obteve do que vícios legais e que falecem mediante o confronto com:
d.1) o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, uma vez que, ainda que se pudesse considerar procedentes os vícios invocados, o que não se consente, jamais o Requerente ficaria graduado em 1.º lugar no procedimento concursal em apreço, pelo que a acção principal estará sempre condenada ao “insucesso”.
d.2) o suporte documental já junto com o PA e ainda o facto de avaliação / apreciação ou juízo valorativo de Júri em procedimento concursal gozar de uma margem de discricionariedade insindicável jurisdicionalmente – é, aliás, o caso académico de aplicação desta regra universal e basilar de um Estado Democrático.
É que, por um lado, da leitura dos documentos juntos com o PA, constata-se, de forma indelével, que os membros do júri emitiram os respectivos pareceres, justificando circunstanciadamente o modo como, por um lado, admitiram os concorrentes e, por outro, avaliaram os seus currículos, tendo explicitado a metodologia utilizada [em respeito pelo Regulamento e ECDU], os critérios de avaliação e de valoração de cada um dos factores. E “(…) é suficiente a fundamentação externada pelo Júri do concurso, quando o mesmo, para além de enunciar os fatores, subfactores, fixar os critérios e elaborar a grelha classificativa na base da qual procedeu à avaliação e graduação dos candidatos, verteu em ata a ponderação intelectual que realizou, explicitando os juízos inerentes ao modo como valorou e chegou a determinado resultado” – entre outros, acórdão do TCAS de 13/Março/2020, processo n.º 02639/09.0BEPRT.
Por outro, aquilo que o Requerente também coloca em crise não é a fundamentação do acto ou qualquer vício de fundamentação – isto é, a explanação das razões que conduzem a uma determinada razão – mas o mérito ou a bondade dessas razões, ou seja, a discricionariedade técnica da avaliação dos curriculae. Neste aspecto, importa salientar que esta apreciação / juízo dos curricula e dos aludidos parâmetros de avaliação, para além de se encontrar inserida nos pareceres e actas já juntas com o PA, consubstancia-se em matéria onde o Júri detém uma margem de liberdade / discricionariedade, que não é sindicável pelos Tribunais, isto é, que se encontra subtraída pelo legislador das competências daqueles, sendo unanimemente entendido pela jurisprudência e doutrina que, na esteira do princípio da separação dos poderes, os Tribunais não podem substituir-se à Administração neste juízo ou avaliação valorativa.
e) Pelo que, face ao exposto e tendo feito a sentença em crise, com o devido respeito, uma errada interpretação da lei, a acção de que depende a presente providência está condenada à improcedência, assim se requerendo a sua revogação e a improcedência da presente providência por não verificação do fumus boni iuris.
Com efeito e concluindo:
e) face ao tudo in supra exposto, individualmente ou em conjunto, não se dando por verificado o requisito do periculum in mora e/ou fumus boni iuris, deve a decisão em crise ser revogada e substituída por uma que improceda a presente providência
Pelo que, revogando-se a decisão em crise, pelos argumentos aqui deduzidos, substituindo-o por outra que considere impprocedente a presente providência, far-se-á toda e a habitual J U S T I Ç A !”
**
O Recorrido AA apresentou Contra alegações, aqui se enunciando as respectivas conclusões, como segue:
“CONCLUSÕES
I. A douta sentença recorrida não incorre em qualquer erro de facto ou de direito na apreciação critica dos requisitos da providência cautelar que indeferiu fundadamente.
II. Efetivamente, elementos probatórios carreados para os autos demonstram a verificação cumulativa dos requisitos do periculum in mora, do fumus boni iuris e de um juízo positivo relativamente à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, conforme previsto no artigo 120.º do CPTA
III. Deste modo, nada obsta à adoção da providência de suspensão da eficácia do ato administrativo que foi deduzida pelo Requerente, uma vez que estão reunidos todos os requisitos legais para o efeito.
Termos em que e nos demais de direito que V. Exª mui doutamente suprirá,
deve ser negado provimento ao presente recurso, confirmando-se na íntegra a douta sentença recorrida.
Assim se fazendo justiça.”
**
O Tribunal a quo proferiu despacho visando a admissão do recurso, fixando os seus efeitos.
*
O Ministério Público junto deste Tribunal Superior não emitiu parecer sobre o mérito do presente recurso jurisdicional.
***
Com dispensa dos vistos legais [mas com envio prévio do projecto de Acórdão], cumpre apreciar e decidir.
***
II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, cujo objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das respectivas Alegações - Cfr. artigos 144.º, n.º 1 do CPTA, e artigos 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º, ambos do Código de Processo Civil (CPC), ex vi artigos 1.º e 140.º, n.º 3 do CPTA [sem prejuízo das questões que o Tribunal ad quem deva conhecer oficiosamente], sendo que, de todo o modo, em caso de procedência da pretensão recursiva, o Tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida pois que, ainda que a declare nula, sempre tem de decidir “… o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito.” [Cfr. artigo 149.º, n.º 1 do CPTA], reunidos que estejam os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
Assim, as questões que vêm suscitadas pela Recorrente e patenteadas nas conclusões das suas Alegações resumem-se, essencialmente, a final e em suma, em apreciar e decidir sobre se a Sentença recorrida incorre em erro de julgamento em matéria de interpretação e aplicação do direito ao ter dado como verificados os requisitos do periculum in mora e do fumus iuris a que se reporta o artigo 120.º, n.º 1 do CPTA [Cfr. conclusões a), b) e c) das Alegações de recurso].
**
III - FUNDAMENTOS
IIIi - DE FACTO
No âmbito da factualidade considerada pela Sentença recorrida, dela consta o que por facilidade para aqui se extrai como segue:
“[…]
Com interesse para a decisão da causa, considero sumariamente provados os seguintes factos:
1. Através do Aviso n.º ...20, publicado em Diário da República, II Série, n.º 46/2020, de 2020-03-05, contendo o Edital CIPA/ECT/4/2020, a Entidade Requerida abriu um Concurso Interno de promoção para provimento de um lugar de Professor Associado para a área disciplinar/científica de Engenharia Mecânica, nas subáreas disciplinares/cientificas de Mecânica Aplicada, Fluidos e Calor, Gestão Industrial, Tecnologia Mecânica e Materiais (procedimento doravante identificado como Concurso) – (cfr. fls. 1-6 do PA).
2. O Concurso foi aberto por despacho do Reitor da UT..., datado de 11 de dezembro de 2019 (cfr. fls. 557-558 do suporte eletrónico do processo e fls. 2-6 do PA, que se dão aqui por reproduzidas).
3. Nos termos anunciados no Edital CIPA/ECT/4/2020, estabeleceu-se, expressamente, que o Concurso seria regulado pelos artigos 37.º a 51.º, 61.º e 62.º- A do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU), republicado pelo Decreto-Lei n.º 205/2009, de 31 de agosto, e ainda pelo Regulamento n.º 106/2019, de 25 de janeiro, que aprovou o Regulamento Geral de Concursos para recrutamento de Professores Catedráticos, Associados e Auxiliares da UT... (cfr. fls. 2-6 do PA).
4. O despacho de abertura do Concurso consagra e especifica as restantes regras e pressupostos de seleção dos candidatos, individualizando os Requisitos de Admissão ao Concurso (no Ponto III), os Requisitos de Admissão em Mérito Absoluto (no Ponto IV) e ainda, os Parâmetros de Avaliação e Seriação em Mérito Relativo, Respetiva Ponderação e Sistema de Valoração Final (no Ponto V), que aqui se dão por reproduzidos – (cfr. fls. 2-6 do PA).
5. Ao Concurso apresentaram-se o Requerente e os Contrainteressados acima identificados (cfr. fls. 11-12 do PA).
6. No dia 23.07.2020, pelas 10 horas, reuniram-se, através de meios telemáticos, todos os elementos do Júri do Concurso (doravante, designado por Júri), com a seguinte ordem de trabalhos: “Admissão/exclusão dos candidatos com fundamento nos Requisitos de Admissão ao Concurso e Seriação em Mérito Absoluto” (cfr. fls. 11-12 do PA).
7. O Júri avaliou, nessa ocasião, a admissibilidade das candidaturas apresentadas a Concurso à luz dos critérios e das exigências enunciados nos pontos III e IV do referido despacho de abertura do Concurso, tendo deliberado, por maioria absoluta de cinco votos:
a) Admitir os candidatos indicados no Anexo 2 da ata (Lista Provisória de Candidatos Admitidos): AA; CC; EE; DD; e FF; e
b) Excluir a candidata BB, por não preencher o requisito temporal previsto no n.º 2 do artigo 77.º do Decreto-Lei n.º 84/2019, de 28 de junho, segundo o qual: “Podem ser opositores ao concurso para promoção os professores com contrato por tempo indeterminado com a instituição e que tenham o mínimo de 10 anos de antiguidade na respetiva categoria" (cfr. fls. 11-14 do PA).
8. No anexo 1 da ata n.º 2 do Concurso, foi incluída a seguinte declaração do membro do Júri, o Professor Doutor GG:
“Considero que os candidatos C., EE, e D., FF, não reúnem as condições para admissão em mérito absoluto, com a fundamentação expressa nos pontos IV, 4 a) e b) do edital” (cfr. fls. 13 do PA).
9. Notificados para o efeito, os candidatos AA e DD, vieram pronunciar-se sobre aquela decisão do Júri do Concurso, datada de 23.07.2020, alegando, em síntese, que a mesma deliberação, mediante a qual se admitiu a Concurso e aprovou em mérito absoluto os candidatos CC, EE e FF, não respeitou os requisitos e condicionantes impostos no artigo 10.º do Regulamento n.º 106/2019, de 25 de janeiro, (cfr. 24-27 e 28-30 do PA).
10. Os candidatos admitidos a Concurso têm a seguinte formação académica (cfr. fls. 44-48 e 64-68 do PA):
A - AA (Doutorado em Ciências de Engenharia – Engenharia Mecânica - Mecânica dos Fluidos Computacionais, pela UNIVERSIDADE ...).
B - CC (Doutorado em Física, pela UNIVERSIDADE ..., na área de Mecânica dos Fluidos Computacionais).
C - EE (Doutoramento e mestrado em Engenharia Civil).
D - FF (Doutoramento na área de Matemática e Ciência da Computação, mestrado em ECE e licenciatura em Matemática).
E - DD (Doutorada em Ciências da Engenharia, pela Faculdade de Engenharia da Universidade do Porto).
11. Em 10/09/2020, o Júri reuniu para, entre outros, apreciar as pronúncias apresentadas pelo Requerente e a contrainteressada DD, tendo tomado a seguinte deliberação:
“O Júri decidiu, por unanimidade, manter a decisão de admitir os cinco candidatos para seriação em mérito relativo” (cfr. fls. 33-38 do PA).
12. Na mesma reunião, o júri procedeu à seleção dos candidatos por mérito relativo, nos seguintes termos:
“O júri seriou os candidatos: AA; CC; EE; DD e FF, de acordo com a metodologia exposta no artigo do RGCRPCAA da UT... e nos n.ºs 1, 2 e 3 do ponto V - Parâmetros de Avaliação e Seriação em Mérito Relativo, Respetiva Ponderação e Sistema de Valoração Final ao Concurso Interno de promoção para provimento de um lugar de Professor Associado para a área disciplinar/cientifica de Engenharia Mecânica.
Deliberação: O Júri, por votação nominal justificada, de acordo com os pareceres anexos à presente ata, deliberou seriar os candidatos conforme o ordenamento seguinte:
1. CC
2. AA
3. EE
4. FF
5. DD
O ordenamento dos candidatos situados entre os 3.º e 4.º lugares, foi objeto de desempate por parte do presidente do júri, de acordo com o disposto no ponto 2 do artigo 14.º do Regulamento Geral dos Concursos para Recrutamento de Professores Catedráticos, Associados e Auxiliares (RGCRPCAA) da UT...” (cfr. fls. 33-38 do PA).
13. Tendo sido notificado da seriação provisória dos candidatos em mérito relativo, deliberada pelo Júri em 10/09/20202, para efeitos de audiência prévia, o Requerente veio pronunciar-se, reiterando, em síntese, a sua oposição quanto à admissão ao concurso e à avaliação em mérito absoluto dos contrainteressados CC, EE e FF, pelas razões acima expostas, e invocando irregularidades no procedimento, conclusões e classificações que o Júri assumiu no âmbito da seriação em mérito relativo dos candidatos (cfr. fls. 73 e 80-130 do PA).
14. No dia 10/12/2020, o Júri do concurso reuniu, novamente por meios telemáticos, tendo deliberado sobre o Ponto Único: Ordenação Definitiva dos Candidatos, nos seguintes termos:
“O júri analisou a pronúncia apresentada, ao abrigo do n.º 1 do RGCRPCAA da UT..., pelo candidato AA ao Concurso Interno de promoção para provimento de um lugar de Professor Associado para a área disciplinar/científica de Engenharia Mecânica.
Todos os membros do júri decidiram, de acordo com os pareceres em anexo, manter inalterado o ordenamento provisório dos candidatos resultante da reunião anterior, expresso na ata nº ....
Deliberação: O Júri deliberou, por unanimidade, formalizar o ordenamento definitivo em termos de seriação dos candidatos, conforme Anexo 1” (cfr. fls. 132-141 do PA).
15. A lista de ordenação final dos candidatos tem o seguinte teor (cfr. fls. 143):
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
*
Factos não provados com interesse para a decisão da causa:
a) O Requerente tem 50 anos de idade.
*
Os factos provados assentam nos documentos acima especificados de forma discriminada, os quais não foram impugnados.
*
Os factos não provados não têm qualquer suporte documental nos autos.”
**
IIIii - DE DIREITO
Está em causa a Sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela, datada de 12 de maio de 2022, pela qual, com referência ao pedido formulado a final do Requerimento inicial pelo Requerente, veio a julgar pela sua procedência, decretando a suspensão da eficácia da decisão de homologação da deliberação final do Júri do concurso interno de promoção para provimento de um lugar de Professor Associado para a área disciplinar/científica de Engenharia Mecânica, aberto pelo Aviso n.º ...20, publicado no Diário da República, 2.ª Série, de 05 de março de 2020, da autoria do Reitor da UNIVERSIDADE ..., por seu despacho de 08 de março de 2021, notificado ao Requerente em 10 de março de 2021, que em suma julgou verificados todos os pressupostos necessários, a saber o periculum in mora, o fumus iuris, assim como a ponderação dos interesses em presença.
No que é atinente à providência requerida pelo Requerente e concedida pelo Tribunal a quo, está subjacente a ocorrência de prejuízos de difícil reparação e mesmo a ocorrência de uma situação de facto consumado, assim como a provável procedência da pretensão que o Requerente vai deduzir na acção principal, e também a ponderação positiva dos interesses em presença, apreciada segundo critérios de proporcionalidade que o Tribunal a quo julgou ocorrer de forma positiva, com cujo julgamento não concorda a Recorrente.
Constituindo os recursos jurisdicionais os meios específicos de impugnação de decisões judiciais, por via dos quais os recorrentes pretendem alterar as sentenças recorridas, nas concretas matérias que os afectem e que sejam alvo da sua sindicância, é necessário e imprescindível que no âmbito das alegações de recurso os recorrentes prossigam de forma clara e objectiva as premissas do silogismo judiciário em que se apoiou a decisão recorrida, por forma a evidenciar os erros em que a mesma incorreu.
O que está em causa no âmbito da apreciação da tutela cautelar requerida [e como assim alinhavou o Tribunal a quo], é saber se estão ou não verificados todos os requisitos, que são de verificação cumulativa, tendentes à adopção das providências cautelares por parte do Tribunal, como assim previsto no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA.
E tal foi efectuado no âmbito do julgamento prosseguido pelo Tribunal a quo, nos estritos termos em que o mesmo veio a fundamentar a sua decisão.
Como assim deflui da Sentença recorrida, o Tribunal a quo não identificou quais as questões que lhe cumpria decidir em face do quanto se constituiu o thema decidendum quanto ao que deduziu o Requerente no Requerimento inicial, assim como Requerido e o Contra interessado no âmbito das respectiva Oposições.
Efectivamente, o Tribunal a quo apreciou e decidiu sobre os termos e pressupostos pelos quais julgou verificado o periculum in mora, assim como o fumus iuris, e assim veio a conceder provimento à pretensão deduzida pelo Requerente.
De todo o modo, emerge de forma evidente que o Tribunal curou de julgar da ocorrência, ou não, dos requisitos determinantes da adopção da providência cautelar requerida.
Ora, depois de enunciar o regime jurídico que julgou ser convocável para efeitos da decisão a proferir, a saber, a apreciação e decisão da requerida tutela cautelar tendo por base a verificação dos requisitos a que se reporta o artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, o Tribunal a quo veio a julgar pela verificação do periculum in mora, assim como do fumus iuris, e nesse patamar, a deferir o pedido de decretamento da providência cautelar requerida atinente à suspensão da eficácia da decisão de homologação da deliberação final do Júri do concurso interno de promoção para provimento de um lugar de Professor Associado para a área disciplinar/científica de Engenharia Mecânica, por seu despacho datado de 08 de março de 2021, sendo que a Recorrente não se conforma com o assim julgado pelo Tribunal recorrido.
Cumpre então apreciar o recurso versando a Sentença recorrida, que julgou procedente o pedido do Requerente por estarem verificados os requisitos de tanto determinantes, que são de verificação cumulativa.
Neste conspecto, cumpre dizer que para efeitos do disposto no artigo 112.º, n.º 2 do CPTA, o pedido de providências cautelares e a sua adopção regem-se pela tramitação e segundo os critérios enunciados no Título IV do CPTA, que compreende os artigos 112.º a 134.º deste Código, sendo que sob o artigo 120.º vêm dispostos os critérios para a concessão de tutela cautelar.
E aí se dispõe sob o n.º 1 desse normativo, que as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente, situação em que, como dispõe o n.º 2 do mesmo normativo, mesmo ainda na eventualidade de terem sido julgados verificados esses requisitos determinantes, sempre a adopção da providência ou das providências pode ser recusada quando em sede da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, for julgado que os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
Ou seja, e como assim decorre do disposto no artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, para efeitos do decretamento das providências cautelares, torna-se imperativa a verificação, cumulativa:
i) de que haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal [periculum in mora];
ii) que seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente [fumus boni iuris]; e
iii) que da ponderação dos interesses públicos e privados em presença se conclua que os danos resultantes da concessão da providência não se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa ou que, sendo superiores, possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências [segundo um juízo de ponderação de interesses destinado a aferir a proporcionalidade e a adequação da providência].
No caso do periculum in mora, este requisito encontrar-se-á preenchido quando exista fundado receio de que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão pelo Tribunal a quo, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada à pretensão objecto de litígio, mormente às situações de facto entretanto constituídas, seja em face da evolução das circunstâncias ocorridas durante a pendência do processo que veio a tornar a decisão totalmente inútil, seja porque essa evolução gerou ou conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis.
Como refere António Santos Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, volume III, 3.ª edição, Almedina, página 103, a situação de fundado receio a que se reporta o legislador é o receio “[…] apoiado em factos que permitam afirmar, com objetividade e distanciamento, a seriedade e atualidade da ameaça e a necessidade de serem adotadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjeturas ou receios meramente subjetivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efetivas lesões […].”
Conforme assim também referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4.ª edição, Almedina, 2017, páginas 970 a 972 (sob a anotação 2 ao artigo 120.º do CPTA), “[…] deve considerar-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade da restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente.”
Por sua vez, refere Vieira de Andrade, in Justiça Administrativa. Lições, 15.ª edição, Almedina, 2016, página 317, que “[…] o fundado receio há-de corresponder a uma prova, por regra a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível ou justificada» a cautela que é solicitada”.
Resulta assim que o requerente de tutela cautelar deve apresentar ao Tribunal razões convincentes e objectivas nas quais sustenta o seu direito e o seu interesse em ver adoptada a providência cautelar requerida, tendo por base a verificação dos requisitos da providência [Cfr. artigos 112.º, n.º 2, alínea a), 114.º, n.º 3, alíneas f) e g), 118.º e 120.º, todos do CPTA], ou seja, o requerente está onerado, obrigado a fazer a prova tendente à demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando para o efeito tais factos, de modo especificado e concreto, não sendo de todo admissível, por inidónea, uma alegação de forma meramente conclusiva, ou de direito, ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Atento o thema decidendum, perante o invocado fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente visa salvaguardar até à prolação da decisão na acção principal, tal ocorrerá quando estejamos perante pretensão cautelar de suspensão de eficácia do acto e que, pela sua irreversibilidade, torna extremamente difícil a reposição da situação anterior à emissão do acto lesante.
É assim fundamento para a concessão de tutela cautelar, por via da adopção da/s providência/s requerida/s, que o Tribunal aprecie da ocorrência de periculum in mora [numa das suas duas vertentes], e que indague da aparência do bom direito invocado pelo Requerente, no sentido de aferir sobre se é provável que a pretensão por si formulada, que é causa/fundamento do processo principal, venha a ser julgada procedente, requisitos estes que são de verificação cumulativa, e neste sentido, sendo julgado não verificado um deles, fica prejudicado o conhecimento do outro.
Ponto é saber sobre que termos e pressupostos de facto é que o Tribunal a quo vem a conhecer e a julgar para efeitos de apreciar e decidir em torno do preenchimento dos respectivos requisitos.
Atenta a natureza das providências cautelares requeridas, e por regra, o Tribunal deve levar a cabo uma apreciação sumária da prova apresentada, sendo que esta tem de ter relevância para a questão decidenda, considerando a violação das normas invocadas e a posição do Requerente, e o confronto entre os seus interesses e os interesses públicos, avaliada em função das circunstâncias de facto concretas alegadas de parte a parte.
Lida a Sentença recorrida dela se extrai que o Mm.º Juíz, depois de fixar a factualidade que entendeu por relevante [e que não vem impugnada pois não constitui objecto deste recurso jurisdicional], e com referência aos elementos de prova que a suportam, enunciou as razões que conduziram à procedência do pedido formulado, tendo estribando juridicamente a sua posição, especificando os fundamentos de facto e de direito que segundo a sua livre apreciação e de acordo com a convicção que veio a firmar, justificam a decisão, dando assim cumprimento ao disposto no artigo 607.º, n.º 3 do CPC, a saber, a apreciação e decisão da requerida tutela cautelar tendo por base a verificação dos requisitos a que se reporta o artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, sendo que, em face da essencialidade constante do discurso fundamentador que o Tribunal a quo veio a aportar na Sentença recorrida, decidiu conforme para aqui se extracta o que segue:
Início da transcrição
“[…]
Pelo exposto, é necessário começar por aferir se, em concreto, o Requerente logrou demonstrar os requisitos positivos constantes do artigo 120º, nº 1 do CPTA, sendo certo que os mesmos são de verificação cumulativa, isto é, a falta de um determina, sem mais, a improcedência da providência cautelar requerida.
Começando pelo “periculum in mora”:
A este respeito, o Requerente alegou, em síntese, que tem 50 anos, sendo, por isso, premente a otimização do seu tempo útil de vida profissional no âmbito académico; que a não progressão na carreira do Requerente durante a previsível duração da pendência da ação principal terá repercussões inevitáveis e irreparáveis, tais como: a diminuição de convites para artigos científicos, para a coordenação de unidades de investigação, para ações de formação, para publicações de divulgação científica, para candidaturas a bolsas de investigação, para atividades de consultadoria, para além do fator do aumento salarial de que deixará de beneficiar, para os quais é exigível o título de Professor Associado; que a progressão na carreira académica conduziria ao seu enriquecimento curricular e promoveria o seu prestígio e reconhecimento por parte de outras instituições, bem como o surgimento de novas alternativas profissionais, só possíveis com o grau académico que lhe adviria do provimento previsto no Concurso em apreço.
Além disso, o Requerente alegou ainda que os efeitos irreparáveis do não decretamento do presente procedimento cautelar repercutir-se-ão ainda na esfera jurídica do candidato provido por meio do ato suspendendo, na medida em que o tempo que o Tribunal levará a tomar uma decisão final e definitiva contribuirá para a produção de uma situação de facto consumado na carreira docente desse mesmo candidato.
E, por último, o Requerente alegou também que a produção de efeitos do ato suspendendo pode causar, igualmente, prejuízos irreparáveis e incalculáveis em terceiros, atendendo a que o candidato provido exercerá as funções de Professor Associado, praticando os atos administrativos correspetivos que decorrem desse grau académico, tais como elaborar, na qualidade de Professor Associado, os programas de unidades curriculares validados e avaliados pelas entidades académicas e administrativas competentes, assim como avaliar, na qualidade de Professor Associado, alunos nos cursos de licenciatura, mestrado e doutoramento, além de participar, na qualidade de Professor Associado, em Júris de avaliação que exijam tal grau académico aos seus membros e participar, na qualidade de Professor Associado, em projetos científicos e/ ou de investigação que exijam tal grau académico aos seus participantes.
[…]
Neste caso, o Requerente não logrou provar que tinha 50 anos e, no que respeita à sua pessoa, limitou-se a fazer afirmações genéricas e juízos conclusivos que não permitem concluir, ao menos indiciariamente, que a execução do ato suspendendo até à decisão da causa principal lhe cause prejuízos de difícil reparação, designadamente por via indemnizatória.
Essa asserção é, desde logo, evidente no que respeita ao alegado aumento salarial, que o Requerente, aliás, não concretizou, bem como em relação às novas oportunidades profissionais, mas também se aplica à falta de especificação e de quantificação - ao menos estimada, com referência ao ano letivo mais recente e em relação a outros professores associados da mesma área -, da diminuição de convites para artigos científicos, para a coordenação de unidades de investigação, para ações de formação, para publicações de divulgação científica, para candidaturas a bolsas de investigação, para atividades de consultadoria, que estejam efetivamente reservadas aos Professores Associados e que lhe estariam, assim, vedadas.
Além disso, quer essas alegações quer a questão da progressão na carreira académica que conduziria ao seu enriquecimento curricular e promoveria o seu prestígio e reconhecimento por parte de outras instituições, também invocada pelo Requerente, não se pode acautelar por via da presente providência cautelar, atendendo aos pedidos formulados pelo mesmo, uma vez que a suspensão dos efeitos do ato de homologação da deliberação final do júri não teria a virtualidade, por si só, de provir o Requerente, provisoriamente, no cargo de Professor Associado.
De facto, a eventual procedência da presente providência cautelar terá apenas como efeito a proibição de execução do ato suspendendo até ao trânsito em julgado da decisão da ação impugnatória, mas não a substituição provisória do candidato classificado em primeiro lugar pelo Requerente para efeitos do início imediato de funções por parte deste como Professor Associado, uma vez que isso não foi pedido nem foram alegadas razões que o justifiquem.
Por outro lado, no que respeita aos efeitos da execução do ato suspendendo sobre o contrainteressado CC e sobre terceiros, designadamente pelo exercício imediato das funções de Professor Associado por parte daquele, torna-se necessário, desde logo, verificar se o alegado tem enquadramento no disposto no artigo 5º, nº 2 do Estatuto da Carreira Docente Universitária (ECDU), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 448/79, de 13 de novembro, na sua redação atual.
Essa norma legal tem o seguinte conteúdo:
“Ao professor associado é atribuída a função de coadjuvar os professores catedráticos, competindo-lhe, além disso, nomeadamente:
a) Reger disciplinas dos cursos de licenciatura, disciplinas em cursos de pós-graduação, ou dirigir seminários;
b) Dirigir as respetivas aulas práticas ou teórico-práticas, bem como trabalhos de laboratório ou de campo, e, quando as necessidades de serviço o imponham, reger e acompanhar essas atividades;
c) Orientar e realizar trabalhos de investigação, segundo as linhas gerais previamente estabelecidas ao nível da respetiva disciplina, grupo de disciplinas ou departamento;
d) Colaborar com os professores catedráticos do seu grupo na coordenação prevista na alínea c) do número anterior” (referente à função de coordenar os programas, o estudo e a aplicação de métodos de ensino e investigação relativos às disciplinas desse grupo ou departamento, que compete ao professor catedrático).
Assim, é efetivamente verdade que se produzirá uma situação de facto consumado, visto que não será possível reverter ou recuperar o que vier a acontecer, nesse âmbito, nos anos letivos que decorrerem até à prolação de decisão final na ação principal, tornando esta inútil em relação aos atos praticados nesse período.
De resto, atendendo ao disposto no artigo 162º, nº 3 do Código de Procedimento Administrativo (CPA), as situações de facto decorrentes da nomeação do contrainteressado CC como Professor Associado e respetivo exercício de funções, mormente no que respeita a terceiros (alunos de licenciatura, mestrado e doutoramento), poderão vir a ser salvaguardadas, em atenção aos princípios da boa fé, da proteção da confiança e da proporcionalidade, na hipótese de procedência da ação principal, reforçando-se o efeito de situação de facto consumado que se visa acautelar por via da presente providência cautelar.
Nessa medida, considero verificado o requisito do “periculum in mora”, uma vez que a hipótese legal (do artigo 120º, nº 1 do CPTA) é disjuntiva e não cumulativa, aplicando-se tanto ao fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação como de constituição de uma situação de facto consumado.
[…]
Entrando, por isso na apreciação do requisito do “fumus boni iuris” ou da aparência do direito, é necessário começar por apreciar as invalidades que são assacadas ao ato suspendendo pelo Requerente, designadamente:
[…]
Assim sendo, a primeira questão a decidir consiste em perceber, por um lado, se o despacho que determinou a abertura do concurso comporta a asserção, constante dos referidos edital e aviso, de que “os candidatos devem ser titulares do grau de doutor na área disciplinar/científica do concurso ou em área afim”, contra a qual o Requerente se insurge.
E, em caso afirmativo, se essa referência final respeita as regras legais e regulamentares aplicáveis.
Com efeito, da proposta de abertura do concurso, que veio a ser aprovada pelo Conselho de Gestão e autorizada pelo Reitor da UT..., consta o seguinte: “(…) De acordo com a informação prestadas pelo respetivos Presidentes de Escola, os procedimentos serão abertos nas seguintes áreas: 1 lugar de Engenharia Civil; 1 lugar de Engenharia Eletrotécnica e de Computadores; 2 lugares de Engenharia Informática; 1 lugar de Engenharia Mecânica; 1 lugar de Física; 3 lugares de Matemática; 1 lugar de Tecnologias Digitais – a que correspondem 10 lugares para a Escola de Ciências e Tecnologias (…)”.
Porém, além disso, é necessário ter em conta que a proposta de abertura do concurso contém obrigatoriamente uma proposta de edital, elaborada nos termos do Regulamento UT..., conforme modelo anexo ao mesmo (cfr. artigo 7º, al. d) do mesmo Regulamento).
Assim sendo, a decisão de abertura do concurso incorpora todos os elementos da proposta, incluindo o referido edital, fazendo com que este seja parte da mesma.
Deste modo, a arguição de vícios e irregularidades do edital e do aviso reconduz-se, na prática, à impugnação do despacho de abertura do concurso, sendo certo, como já se viu, que o Requerente pode impugnar o ato final do procedimento com fundamento na ilegalidade dos atos procedimentais anteriores.
Mas se assim é, não há dúvida que não existe discrepância entre o conteúdo da decisão de abertura do concurso e o teor dos referidos edital e aviso, uma vez que estes integram aquele.
Por outro lado, passando a analisar a segunda questão acima formulada, o artigo 37º, n.os 1 e 2 do ECDU dispõe que os concursos para recrutamento de professores catedráticos, associados e auxiliares são internacionais e abertos para uma área ou áreas disciplinares a especificar no aviso de abertura, sendo certo, porém, que a especificação da área ou áreas disciplinares não deve ser feita de forma restritiva, que estreite de forma inadequada o universo dos candidatos.
Nesse sentido, o artigo 8º, nº 1, al. d) e h) do Regulamento UT... prevê que a abertura do concurso é feita por edital, segundo modelo constante do anexo ao mesmo regulamento, do qual devem constar, entre outros, os seguintes elementos: área disciplinar/científica e subáreas dos postos de trabalho a ocupar; e requisitos de admissão.
Por sua vez, o artigo 62º-A, n.os 1 a 3 do mesmo diploma legal estabelece que os concursos realizados no âmbito do ECDU são divulgados através da sua publicação, com a antecedência mínima de 30 dias úteis em relação à data limite de apresentação das candidaturas:
a) Na 2.ª série do Diário da República;
b) Na bolsa de emprego público;
c) No sítio da Internet da Fundação para a Ciência e a Tecnologia, I. P., nas línguas portuguesa e inglesa;
d) No sítio da Internet da instituição de ensino superior, nas línguas portuguesa e inglesa;
devendo a sua divulgação abranger toda a informação relevante constante do edital, incluindo a composição do júri, os critérios de seleção e seriação e as datas de realização das eventuais audições públicas a que se refere a alínea b) do n.º 4 do artigo 50.º, sob pena de nulidade.
Contudo, além disso, o Requerente convoca ainda o artigo 266º da Constituição da República Portuguesa (CRP) e os artigos 3º, 5º, 8º e 9º do CPA para sustentar a ilegalidade do despacho de abertura do concurso.
Note-se que o artigo 266º enuncia os princípios fundamentais que devem orientar a atividade administrativa nos seguintes termos: “1. A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos; e 2. Os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé”.
Por seu turno, os artigos 3º, 5º, 8º e 9º do CPA referem-se aos princípios da legalidade, da boa administração, da justiça e razoabilidade, e da imparcialidade.
De resto, o artigo 2º, nº 1 do CPA prescreve que as disposições deste Código, respeitantes aos princípios gerais, ao procedimento e à atividade administrativa, são aplicáveis à conduta de quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, adotada no exercício de poderes públicos ou regulada de modo específico por disposições de direito administrativo.
Além disso, o nº 5 do mesmo preceito legal aduz ainda que as disposições do mesmo Código, designadamente as garantias nele reconhecidas aos particulares, aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos administrativos especiais.
Nessa medida, é inquestionável que o procedimento concursal aqui em causa estava sujeito aos princípios gerais da atividade administrativa acima enunciados.
Não obstante, o ECDU não comporta uma norma como a do artigo 16º, nº 1 b) do Decreto-Lei n.º 185/81, de 1 de julho, que aprovou, à época, o Estatuto da Carreira Docente do Ensino Superior Politécnico, entretanto revogado, que exigia que os editais dos concursos deviam referir – para além da “disciplina ou área científica e categorias” para que se abrisse o concurso – as “disciplinas e áreas científicas afins, quando existam”, pelo que a jurisprudência invocada pelo Requerente (Ac. STA, 21/05/2020, Proc. nº 0315/07.7BELRA) a este respeito não é diretamente transponível para o caso em apreço.
Em todo o caso, é necessário aferir se os referidos princípios exigiam que essa especificação tivesse sido feita ou se a alusão a “área afim” era suficiente para se entender que foi efetuada a divulgação atempada dos métodos de admissão, seriação, seleção e avaliação, que constitui uma exigência dos citados princípios da transparência e da imparcialidade (cfr. Ac. STA, 07/03/2002, Proc. nº 039386).
A verdade é que, mediante consulta ao dicionário, se obtém a seguinte definição de “afim”: «Que tem afinidade, semelhança, relação com. // Que possui parentesco por afinidade. // Próximo, contíguo, vizinho. // Que possui a mesma origem.» (cfr. Grande Dicionário da Língua Portuguesa, Tomo I, Lisboa, Círculo de Leitores, 1991). E, no que respeita a “afinidade”: «Parentesco que um cônjuge contrai com a família do outro cônjuge. // Conformidade, relação, semelhança, analogia, conexão. // Tendência dos corpos para se combinarem.» (Ibidem).
Quer dizer, na prática, o uso da expressão “área afim”, mesmo recorrendo à definição deste adjetivo, não permite perceber exatamente a que áreas disciplinares/científicas é que se refere o edital e o aviso em apreço, ficando-se apenas a saber que se trata de áreas semelhantes, contíguas, próximas, ligadas ou relacionadas com a área de Engenharia Mecânica, neste caso.
Deste modo, os interessados em apresentar candidatura a este concurso não podiam antecipar com certeza, em face deste aviso, quais as áreas afins que seriam integradas neste conceito indeterminado. Ora, essa indeterminação prévia poderá, por um lado, ter inibido outras candidaturas de potenciais interessados, mas, por outro, impediu o Requerente (e outros candidatos) de conhecer com antecipação o universo dos seus potenciais concorrentes, em termos de área de formação, facto que tem a sua relevância, até para poder(em) aferir as suas possibilidades de êxito.
Aliás, a concretização do referido conceito indeterminado aconteceu somente com a pronúncia do júri sobre as candidaturas apresentadas, ao deliberar sobre a admissão/exclusão dos candidatos com fundamento nos Requisitos de Admissão ao Concurso e Seriação em Mérito Absoluto (cfr. factos provados n.os 6 a 8).
Todavia, quando o júri se pronunciou sobre essa questão já conhecia a identidade e os currículos dos candidatos, pelo que colocou em xeque a sua imparcialidade, lesando, ainda que de forma meramente potencial, as garantias do Requerente (cfr. Ac. TCAN, 29/05/2020, Proc. nº 00361/12.9BEMDL).
[…]
nas para os critérios de avaliação e de seleção.
Por outro lado, não se opõe a este entendimento a norma do artigo 37º, nº 2 do ECDU, já que uma coisa é dizer que a especificação da área ou áreas disciplinares não deve ser feita de forma restritiva, estreitando de forma inadequada o universo dos candidatos, como decorre deste preceito legal, e outra é admitir que a especificação da área ou áreas disciplinares seja efetuada de forma tão ampla que não permita circunscrever antecipadamente as suas fronteiras, interpretação esta que não tem o mínimo suporte na letra da lei (cfr. artigo 9º, nº 2 do Código Civil).
Na verdade, essa norma tem em vista impedir, por exemplo, que se possa delimitar a área disciplinar/científica com referência a uma determinada especialização dentro de uma determinada licenciatura, designadamente de “Engenharia Mecânica”, restringindo a possibilidade de escolha do candidato mais adequado ou favorecendo o perfil de um candidato em particular.
Nesse sentido, não sendo inadmissível que fossem candidatos a este concurso pessoas com formação em áreas afins à Engenharia Mecânica, é óbvio que essas áreas afins tinham de ser especificadas no aviso do concurso e respetivo edital, dado tratar-se de um elemento relevante, como flui do acima exposto.
Assim sendo, no quadro de uma apreciação sumária, o despacho de abertura do concurso, incluindo no mesmo o edital e aviso que o publicitaram, incorre muito provavelmente no vício de violação de lei, por ofensa aos preceitos constitucional e legais que consagram os princípios orientadores da atividade administrativa (bloco de juridicidade), arrastando consigo a invalidade do ato suspendendo.
E, nessa medida, o ato suspendendo será anulável, no âmbito da ação principal (cfr. artigo 163º, nº 1 do CPA), com a concomitante nulidade de todo o procedimento concursal (cfr. artigo 62º-A, n.os 2 e 3 do ECDU).
Esta constatação permite, desde já, julgar verificado o pressuposto do “fumus boni iuris”, já que está em causa um vício material que inviabiliza o aproveitamento do ato suspendendo, nos termos do artigo 163º, nº 5 do CPA.
[…]”
Fim da transcrição
Com o assim apreciado e decidido não se conforma a Recorrente, por entender, em suma, que não se está perante uma situação de facto consumado, nem perante a produção de prejuízos de difícil reparação, porque na eventualidade de o pedido deduzido na acção principal vir a ser julgado procedente, a situação de facto e de direito em que estaria/deveria estar constituído o Requerente por força da aplicação do devido regime legal e regulamentar ao procedimento concursal, a sua situação [do Requerente ora Recorrido] será restaurada na sua integralidade, desde logo por força da remoção da ordem jurídica administrativa, do acto proferido pelo Reitor da UNIVERSIDADE ....
Por seu turno o Requerente ora Recorrido sustentou nas conclusões das suas Contra alegações de recurso, em suma, que os elementos probatórios carreados nos autos são determinantes da demonstração da verificação dos requisitos para a adopção da providência requerida, e que o julgamento prosseguido pelo Tribunal a quo não enferma de qualquer erro.
Mas como assim julgamos, assiste razão à Recorrente.
Vejamos então por que termos e pressupostos.
Tendo subjacente o disposto no artigo 342.º do Código Civil, no artigo 5.º, n.º 1 do CPC, e no artigo 114.º, n.º 3, alínea g), do CPTA, era sobre o Requerente que recaía o ónus de prova da verificação dos requisitos determinantes do decretamento da providência requerida.
Ou seja, que lhe cabia a ele, a alegação dos factos constitutivos da verificação do triplo acervo de requisitos a que se reporta o artigo 120.º n.ºs 1 e 2 do CPTA, por forma a que, a final, o Tribunal pudesse julgar que a actuação administrativa prosseguida pela UT... não mais poderia prosseguir os seus demais termos, e que a decisão administrativa proferida teria de ficar suspensa na sua eficácia até à apreciação e decisão com trânsito em julgado, do pedido deduzido na acção principal.
Para efeitos deste nosso julgamento, compulsamos o Requerimento inicial, e dele resulta claro sobre quais os termos e os pressupostos por via dos quais o Requerente ora Recorrido requereu ao Tribunal a quo o decretamento das providências, na base do preenchimento do triplo requisito [periculum, fumus e ponderação de interesses], sendo que em torno da perigosidade, para aqui extraímos o que de relevante referiu sob os pontos 156 a 178, como segue:
Início da transcrição
“[…]
157. Diversos factos e circunstâncias justificam o reconhecimento de que a não suspensão de eficácia do ato impugnando implicará a perda do efeito útil da decisão da ação principal, caso esta, como se espera fundadamente, venha a merecer procedimento, seja por redundar numa situação de facto consumado — isto é, na impossibilidade de reconstituição natural —, seja por causar prejuízos de difícil reparação na esfera jurídica do Requerente e mesmo de terceiros.
158. Desde logo, não pode olvidar-se a idade do ora Requerente, que, tendo 50 anos, verá como premente a otimização do seu tempo útil de vida profissional no âmbito académico.
159. Muito embora reconhecendo as especificidades da carreira de docente universitário, a não progressão na carreira do Requerente durante a previsível duração da pendência da ação principal terá repercussões inevitáveis e irreparáveis, tais como : a diminuição de convites para artigos científicos, para a coordenação de unidades de investigação, para ações de formação, para a publicações de divulgação científica, para candidaturas a bolsas de investigação, para atividades de consultadoria, para além do fator do aumento salarial de que deixará de beneficiar.
160. Sendo de conhecimento comum que o acesso a tais vantagens decorre, muitas vezes exclusivamente, do grau académico detido pelo candidato, exigindo-se para muitas delas o título de Professor Associado.
161. Acresce ser inquestionável que a progressão na carreira académica do ora Requerente conduziria ao seu enriquecimento curricular e promoveria o seu prestígio e reconhecimento por parte de outras instituições;
162. Bem como o surgimento de novas alternativas profissionais, só possíveis com o grau académico que lhe adviria do provimento previsto no Concurso em apreço;
163. E bem assim atingir tão cedo quanto possível o topo da carreira de docente universitário, tendo em conta os requisitos temporais exigidos para cada progressão naquela carreira.
164. E, outrossim, atendendo a que os efeitos irreparáveis do não decretamento do presente procedimento cautelar não se projetarão única e exclusivamente na esfera jurídica do ora Requerente, pois repercutir-se-ão , ainda, na esfera jurídica do candidato provido por meio do ato administrativo, cuja suspensão se requer, na medida em que o tempo que o Tribunal levará a tomar uma decisão final e definitiva contribuirá para a produção de uma situação de facto consumado na carreira docente desse mesmo candidato .
165. Podendo, de igual forma, causar prejuízos irreparáveis e incalculáveis em terceiros, se se pensar que o candidato provido exercerá (naturalmente) as funções de Professor Associado, praticando os atos administrativos correspetivos que decorrem desse grau académico, tais como:
a. Elaborará, na qualidade de Professor Associado, os programas de unidades curriculares validados e avaliados pelas entidades académicas e administrativas competentes;
b. Avaliará, na qualidade de Professor Associado, alunos nos cursos de licenciatura, mestrado e doutoramento;
c. Participará, na qualidade de Professor Associado, em Júris de avaliação que exijam tal grau académico aos seus membros;
d. Participará, na qualidade de Professor Associado, em projetos científicos e/ ou de investigação que exijam tal grau académico aos seus participantes.
166. Ora, conforme melhor se verá adiante, uma vez decretada a invalidade do ato administrativo de provimento de um lugar de Professor Associado, na área disciplinar/científica de Engenharia Mecânica, previsto no Edital CIPA/ECT/4/2020, em sede de ação principal, todos esses atos serão, também eles, passíveis de invalidação.
[…]
174. Na hipótese de o ato que selecionou o Candidato no âmbito do Concurso em apreço vir a ser invalidado em sede de ação principal — e, salvo o respeito devido a esse Candidato, tal consequência é previsível, tendo em conta todas as irregularidades
expostas no presente articulado — não se vê como possam ser reparadas todas as consequências advenientes da reparação da legalidade necessária.
175. Não apenas na estrita esfera dos interesses próprios do ora Requerente,
176. Mas, também, na esfera de um interesse alheio que pode até considerar-se como público.
177. Retomando exemplos já avançados anteriormente, basta perspetivar a impossibilidade de reparar e/ou repor a legalidade dos atos administrativos em que o Candidato selecionado participará como e enquanto Professor Associado e que poderão ser também invalidados por terem sido praticados por alguém que viu a atribuição daquele grau ser declarada nula: a avaliação de alunos, a participação em Júris de provas académicas e em projetos científicos, entre muitos outros exemplos possíveis ou perspetiváveis.
178. Em todas essas situações — que não são especulativas, mas, antes, inevitáveis, tendo em conta a atividade comum de um Professor Associado —, a destruição dos efeitos jurídicos do ato administrativo, através da reconstituição da situação que existiria se o ato ilegal não tivesse sido praticado, mediante a execução do efeito repristinatório, será impossível de concretizar.
[…]”
Fim da transcrição
Ora, face ao que deixamos enunciado supra, ressalta à evidência que o Requerente não alegou, nem fez nenhuma prova [como assim resulta do probatório inserto na Sentença recorrida], ainda que indiciária, de que a não suspensão da eficácia do acto administrativo em causa, da autoria do Reitor da UT..., a manter-se eficaz na ordem jurídica, que será produtor de uma situação de facto consumado e/ou de prejuízos de difícil reparação.
Pelo que se quedou o Requerente, foi pela enunciação de meras conjecturas, de vagas alegações, que de modo algum comportam a irreversibilidade do resultado decorrente do processado no procedimento concursal assim como do acto suspendendo, e tão pouco a ocorrência de uma situação de facto consumado, ou a produção de prejuízos de difícil reparação, que se reflectissem, repercutissem, na sua esfera jurídica de direitos e interesses [do Requerente].
As situações de facto a que se reporta o Requerente sob os pontos 158 a 163, em torno da sua idade [do Requerente] e da sua expectativa perante a sua carreira académica foram apreciadas pelo Tribunal a quo, sobre sujos termos o ora Recorrido AA não esgrimiu quaisquer argumentos, e no fundo foi apreciado pelo Tribunal recorrido que a eventual procedência da providência requerida tem apenas como efeito a proibição da execução do acto suspendendo mas não a substituição provisória do candidato classificado em primeiro lugar pelo Requerente para efeitos do início imediato de funções pela sua parte como Professor Associado [Cfr. páginas 16 e 17 da Sentença recorrida].
Mas veio depois o Tribunal a quo a julgar, face ao que alegou o Requerente sob os pontos 164 e seguintes do Requerimento inicial, pela ocorrência de uma situação de facto consumado, com fundamento em que, se o Contra interessado CC for nomeado para o cargo de Professor Associado, que depois “… não será possível reverter ou recuperar o que vier a acontecer, nesse âmbito, nos anos letivos que decorrerem até à prolação de decisão final na acção principal, tornando esta inútil em relação aos atos praticados nesse período.”, enfatizando que “… é efectivamente verdade que se produzirá uma situação de facto consumado.”, não dilucidando este Tribunal de recurso por que efectivos termos é que tal assim se constituirá, bem como da razão da invocação pelo Tribunal a quo do disposto no artigo 162.º, n.º 3 do CPA, que reportando-se a situações de nulidade e não de mera anulabilidade, visa precisamente dar cobrimento a situações [como a dos autos] em que poderão estar em causa alunos avaliados, de licenciatura, mestrado e doutoramento, precisamente devido à confiança que estes depositam na actuação da Administração educativa da UT..., e que de modo algum podem sair prejudicados.
Ou seja, quanto ao Requerente AA e quanto ao Contra interessado CC, assim como quanto a todos os demais Contra interessados, não se constitui nenhuma situação de facto consumado [seja na situação de todos os candidatos, seja do graduado em 1.º lugar, seja dos alunos que este venha a avaliar academicamente], porque não se verifica nenhuma situação que seja impossível de ser revertida em sede de execução da sentença, em conformidade com o disposto no artigo 173.º do CPTA, mormente, mercê da anulação do acto em causa, porque a UT... deve praticar um novo acto administrativo [que deve retrotrair até ao momento procedimental que seja julgado devido], no respeito pelos limites ditados pela autoridade do caso julgado, ficando assim constituída a UT... no dever de reconstituir a situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, bem como de dar cumprimento aos deveres que não tenha cumprido com fundamento naquele acto, por referência à situação jurídica e de facto existente no momento em que deveria ter actuado, estando ainda a UT... constituída no dever de praticar actos dotados de eficácia retroativa, desde que não envolvam a imposição de deveres, encargos, ónus ou sujeições a aplicação de sanções ou a restrição de direitos ou interesses legalmente protegidos, assim como no dever de anular, reformar ou substituir os actos consequentes, sem dependência de prazo, e alterar as situações de facto entretanto constituídas, cuja manutenção seja incompatível com a execução da sentença de anulação.
Com efeito, tendo presente o necessário efeito reconstitutivo da sentença anulatória que se reporta o artigo 173.º do CPTA, e face ao que alegou o Requerente no Requerimento inicial, não ocorre qualquer situação de facto consumado que possa ser determinante do decretamento da providência requerida, atinente à suspensão da eficácia do acto, sendo assim destituído de fundamento, que assim não poderia acolher o Tribunal a quo, o vertido sob os pontos 177 e 178 do Requerimento inicial.
Deste modo, falece assim a fundamentação aportada pelo Tribunal a quo, incorrendo por isso em erro de julgamento, quando aprecia que os efeitos da execução do acto suspendendo sobre o Contra interessado graduado em 1.º lugar, CC, assim como sobre os alunos que por si venham a ser avaliados, derivarão numa situação de facto consumado, que por isso será/seria impossível de reverter ou recuperar.
E neste patamar, tendo presente que para efeitos de que o Tribunal recorrido pudesse decretar a providência requerida era fundamental que estivesse reunido o triplo requisito a que se reporta o artigo 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, por serem de verificação cumulativa, faltando um deles, como é o caso do periculum in mora, está assim irremediavelmente prejudicado o direito do Requerente a ver reconhecido o direito à requerida tutela cautelar.
Face ao que deixamos enunciado supra, dando provimento à pretensão recursiva da Recorrente UT..., revogamos assim a Sentença recorrida, e em substituição, conhecendo do mérito da pretensão cautelar, julgamos pela sua improcedência, por não verificação do requisito atinente ao periculum in mora, absolvendo assim a Requerida do pedido contra si formulado pelo Requerente.
***
E assim formulamos as seguintes CONCLUSÕES/SUMÁRIO:
Descritores: Processo cautelar; Juízo perfunctório; Tutela jurisdicional efectiva; Requisitos determinantes do decretamento das providências; Ónus de prova; Erro de julgamento.
1 - Dispõe o artigo 2.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, que a todo o direito ou interesse legalmente protegido corresponde a tutela adequada junto dos Tribunais administrativos, e que o princípio da tutela jurisdicional efectiva compreende entre o mais o direito de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão.
2 – Nos termos do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, as providências cautelares são adoptadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente, situação em que, como dispõe o n.º 2 deste normativo, mesmo ainda na eventualidade de terem sido julgados verificados esses requisitos determinantes, sempre a adopção das providências pode ser recusada quando em sede da ponderação dos interesses públicos e privados em presença, for julgado que os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências.
3 - A existência de perigosidade [seja na vertente do receio da constituição de uma situação de facto consumado, seja na vertente da produção de prejuízos de difícil reparação], e da aparência do bom direito [enquanto avaliação sumária da probabilidade de existência do direito invocado] para os interesses que o Requerente visa assegurar no processo principal, constituem requisitos determinantes para efeitos de ser apreciada a providência requerida, recaindo sempre sobre ele o ónus de fazer a prova sumária desses requisitos.
4 - Atenta a natureza das providências cautelares requeridas, e por regra, o Tribunal deve levar a cabo uma apreciação sumária da prova apresentada, sendo que esta tem de ter relevância para a questão decidenda, considerando a violação das normas invocadas e a posição do Requerente, e o confronto entre os seus interesses e os interesses públicos, avaliada em função das circunstâncias de facto concretas alegadas de parte a parte.
5 – Cabe ao Requerente a alegação dos factos constitutivos da verificação do triplo acervo de requisitos a que se reporta o artigo 120.º n.ºs 1 e 2 do CPTA, por forma a que, a final, o Tribunal possa julgar que a actuação administrativa prosseguida pela entidade requerida não mais poderia prosseguir os seus demais termos, e que a decisão administrativa proferida teria de ficar suspensa na sua eficácia até à apreciação e decisão com trânsito em julgado do pedido deduzido na acção principal.
6 - O Requerente está onerado, obrigado a fazer a prova tendente à demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando para o efeito tais factos, de modo especificado e concreto, não sendo de todo admissível, por inidónea, uma alegação de forma meramente conclusiva, ou de direito, ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
7 - Ponto é, depois, saber sobre que termos e pressupostos de facto é que o Tribunal a quo vem a conhecer e a julgar para efeitos de apreciar e decidir em torno do preenchimento dos respectivos requisitos.
***
IV – DECISÃO
Nestes termos, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202.º da Constituição da República Portuguesa, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, Acordam em conferência:
A) em CONCEDER PROVIMENTO ao recurso interposto pela UNIVERSIDADE ...;
B) em REVOGAR a Sentença recorrida;
E em substituição do Tribunal a quo,
C) em julgar improcedente o pedido de adopção da providência cautelar, absolvendo a Requerida UT... dos pedidos contra si formulados pelo Requerente AA.
*
Custas a cargo do Recorrido [em ambas as instâncias] – Cfr. artigo 527.º, n.ºs 1 e 2 do CPC.
**
Notifique.
*
Porto, 12 de agosto de 2022.
Paulo Ferreira de Magalhães, relator
Tiago de Miranda
Vítor Unas |
