| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes que constituem a Secção do Contencioso Tributário do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO
J., melhor identificado nos autos, inconformado, vem recorrer da sentença proferida em 13/02/2017, no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou parcialmente procedente a oposição por si intentada, na qualidade de revertido, relativamente à dívida exequenda de IVA e coimas e IRC dos anos de 2005 a 2010, que está a ser exigida no processo de execução fiscal nº 1872200901046896 e apensos, instaurado pelo Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim contra a sociedade “V., LDA.”.
Formula nas respectivas alegações as seguintes conclusões que se reproduzem:
“A - Vem o presente recurso interposto da douta Sentença de fls. que julgou parcialmente procedente a Oposição do Recorrente / Oponente, versando o mesmo sobre a matéria de facto e de direito porquanto entende o Recorrente não terem sido correctamente julgados os factos sob escrutínio, revelando-se certo, na modesta opinião do Recorrente, que na Sentença ora em crise se fez uma errada apreciação dos factos em ordem ao direito que foi aplicado.
B - DA INVERIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA REVERSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL: DA MATÉRIA DE FACTO, FACTOS QUE CONSIDERA INCORRECTAMENTE JULGADOS: O ora Recorrente entende, na sua modesta opinião e salvaguardado o devido respeito, que foram incorrectamente considerados provados os factos vertidos na douta Sentença sob as letras D), E) e H) dos Factos Provados, insertos na Fundamentação da douta Sentença ora em crise.
C - Tais factos considerados provados resultam unicamente da informação prestada pela própria Autoridade Tributária, desacompanhados de qualquer outra prova que não essa alegação, e foram rebatidos e impugnados pelo ora Recorrente em vários momentos processuais prévios ao presente, não encontrando tais factos suporte nos elementos probatórios constantes destes autos, sendo certo que não logrou a Autoridade Tributária carrear para estes autos matéria probatória suficientemente densificada que permitisse considerar tais factos como provados, pelo que pugna nesta sede o Recorrente pela inclusão dos factos dados como provados e mencionados em 3 destas alegações recursivas no elenco daqueles considerados como Não Provados, com as consequências legalmente previstas.
D - DA MATÉRIA DE FACTO E DO DIREITO APLICÁVEL: Foi considerado provado na Sentença sob escrutínio que se encontravam verificados os pressupostos da reversão da execução fiscal contra o ora Recorrente o que, no modesto entendimento do Recorrente, jamais poderia ter sucedido por apelo ao substracto probatório que ressalta dos autos.
E - O chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação da inexistência de bens penhoráveis do devedor originário ou da fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora ou outros que o órgão de execução fiscal disponha, do património do devedor originário para satisfação da dívida exequenda e acrescido, na esteira do consignado nos arts. 1539 do C.P.P.T. e 239/2 da L.G.T.,
F - Revelando-se incontroverso que a inexistência ou fundada insuficiência de bens do devedor originário constitui pressuposto inultrapassável da efectivação da responsabilidade subsidiária e que o ónus da prova da verificação de tal pressuposto recai sobre a Administração Tributária.
G - Isto porque, bem ao contrário da tese perfilhada na Sentença em crise, não é a certeza da existência de bens penhoráveis suficientes para satisfação da dívida na esfera patrimonial do devedor originário que impede a reversão porquanto, uma vez que o ónus da prova impende sobre a Administração Tributária, a dúvida sobre a existência ou insuficiência sempre terá que ser valorada em favor do Oponente, atento o princípio in dublo pro reo e as regras do ónus da prova.
H - Pois fácil seria bastar à Administração Tributária a alegação da inexistência de bens do devedor originário, com parca ou nenhuma sustentação, e onerar o Cidadão com o ónus de provar a sua existência, o que constituiria uma autêntica "cambalhota" nas regras sobre o ónus
da prova e uma completa deturpação das mesmas, como sucedeu, com o devido respeito, na Sentença recorrida e se revela inaceitável.
I - Refere a Administração Tributária, apegando-se a tal premissa como fundamento para reversão da execução fiscal contra o aqui Recorrente, que "...em nome da firma devedora não são conhecidos bens passíveis de penhora para garantir a dívida em causa".
J - Impende sobre a Administração Tributária o ónus da prova dessa fundada insuficiência do património do devedor originário para satisfação da dívida, frisando-se o vocábulo "fundada" que o Legislador fez questão de incluir na redacção do preceito legal, de forma a evitar interpretações abusivas ou feridas de ilegalidade, mormente as que, sem suficiente substrato probatório, permitissem à Administração Tributária fazer reverter execuções fiscais contra os cidadãos.
K - E o ónus da prova, a cargo da Administração Tributária, acerca da fundada insuficiência de património do devedor originário para solver a dívida, não se basta com uma mera informação decorrente de análise informática, sem qualquer diligência efectiva que permita confirmar a veracidade dessa informação, como sucedeu nestes autos.
L - Ademais, a lei expressamente salvaguarda o benefício da excussão, compaginando o teor e alcance dos nºs 2 e 3 do art. 23º da L.G.T., nos termos dos quais a reversão da execução fiscal só pode operar após excutidos os bens do devedor principal e dos responsáveis solidários, o que impõe à Administração Tributária a realização de diligências efectivas de investigação de forma a fundadamente concluir pela inexistência ou insuficiência de bens do devedor originário.
M - Nestes autos, a Administração Tributária confessa que tais diligências investigatórias se limitaram à consulta de bases informáticas - o SIPA e o CEAP - nada mais tendo sido feito para indagar da existência ou inexistência de bens do devedor originário, ou da sua fundada insuficiência para garantir o pagamento da quantia em dívida, algo que é de uma secura confrangedora e não preenche o comando jurídico vertido no art. 23º/2 da L.G.T..
N - Pois convirá não olvidar que a informação constante nesses sistemas informáticos é, em última análise, controlada pela própria Administração Tributária ou, pelo menos, escapa à sindicância de qualquer entidade independente, o que permite, por mera hipótese académica, a sua manipulação ao sabor de quaisquer interesses, sejam eles quais forem.
O - Aliás, não se revelará despiciendo referir que a análise de informação informática incidente unicamente sobre bens sujeitos a registo, deixa escapar inevitavelmente toda a informação que possa não constar em tais registos, designadamente créditos que o devedor original pudesse ter a receber de terceiros ou qualquer bem que, por um motivo ou por outro, pudesse pertencer à devedora originária e não estivesse reflectido em tais registos.
P - No modesto entendimento do Recorrente revelar-se-ia fundamental, imprescindível, a realização de diligências investigatórias mais amplas, muitíssimo mais amplas, do que as realizadas na execução fiscal que originou os vertentes autos, com vista a respeitar a Lei e apurar FUNDADAMENTE a inexistência ou insuficiência de bens do devedor principal, sob pena de não se encontrarem preenchidos os pressupostos de que depende a reversão.
Q - Mas a Administração Tributária limitou-se a consultar as suas bases de dados, sem mais, e a sentença em crise considerou, erradamente a nosso ver, que tal seria bastante para preencher o comando jurídico manifestado no art. 23º/3 da L.G.T., algo que se afigura manifestamente ilegal e deve ser alterado. Não colhendo a argumentação de que o Recorrente, face à informação prestada pela Administração Tributária, não teria logrado infirmá-la, limitando-se a asseverar que a devedora originária tinha bens penhoráveis suficientes para satisfação da dívida, porquanto não é o Recorrente que tem que infirmar as declarações unilaterais e insindicáveis da administração Tributária, antes tem esta que provar o que alega face às regras de distribuição do ónus da prova.
R - Resulta assim meridianamente claro que a reversão da execução fiscal não obedeceu nem logrou preencher os pressupostos legais de que depende, pelo que sempre deveria ser anulado o despacho de reversão de fls. por falta dos respectivos pressupostos legais para o seu decretamento, o que se requer respeitosamente a V. Exas. e com as consequências legalmente revistas.
S - Devendo, outrossim e em consequência do que vem de expor-se, ser a Sentença ora em crise revogada e substituída por outra que determine a anulação da reversão e a procedência da oposição oportunamente oferecida pelo ora Recorrente, o que se requer com todas as consequências de Lei.
T - PARA ALÉM DISSO: Na Sentença ora em crise, foi ainda considerado improcedente um dos fundamentos da Oposição oferecida pelo Recorrente, mais concretamente a sua ilegitimidade uma vez que nunca exerceu, de facto, a gerência da devedora originária, tendo sido perfilhada a tese de que o Recorrente, ao conferir mandato a terceiro que possibilitava a este gerir exclusivamente e sem qualquer interferência do Recorrente a dita sociedade, exerceu, ainda que de forma indirecta, a gerência de facto da sociedade executada.
U - O que tem como corolário lógico que o Tribunal a quo tivesse considerado que, assim, não colhia a argumentação oferecida pelo ora Recorrente de ausência de qualquer culpa da sua parte na situação actual, por estar desligado da devedora originária, desconhecer as dívidas revertidas e nem sequer ter capacidade de determinar os destinos da sociedade, que era gerida exclusivamente por J., que taxativamente corroborou tal circunstancialismo quando inquirido como testemunha nestes autos.
V - O art. 24º/1 da L.G.T. consigna a possibilidade de serem responsabilizados subsidiariamente os gerentes de direito e de facto, ou somente de facto, pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no hiato temporal de exercício do cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado após este quando tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação.
W - Isto significa que foi imposto ao Exequente o ónus da prova da gerência de facto e da culpa do gerente, na alínea a) do comando jurídico vindo de convocar, resultando da alínea b) do mesmo preceito que o ónus da prova se mantém sobre o Exequente quanto à gerência efectiva, mas neste caso já incumbe ao gerente provar que não lhe foi imputável a falta de pagamento.
X - O que redunda na conclusão incontroversa de que a efectivação da responsabilidade subsidiária tem como pressuposto fundamental o exercício efectivo da gerência, porquanto inexiste qualquer presunção legal que estabeleça que a qualidade de gerente de direito implique a gerência de facto.
Y - O que é de sobremaneira relevante na justa medida em que o art. 24º/1 b) da L.G.T. consigna uma presunção legal de culpa dos gerentes pela falta de pagamento das dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento tenha terminado no período de exercício do seu cargo mas impõe à Administração Tributária, de forma a valer-se de tal presunção, o ónus da prova quanto ao exercício efectivo da gerência durante esse lapso temporal.
Z - Sucede que, considerou o Tribunal a quo que, sem prejuízo de ter ficado provado que o Recorrente outorgou procuração constituindo J. procurador da sociedade revertida conferindo-lhe poderes para determinar de forma exclusiva os destinos da sociedade, mormente movimentar contas bancárias, praticar todos os actos necessários à prossecução do seu objecto social, entre muitos outros, ainda assim estaria demonstrada a gerência de facto porquanto a outorga de tal procuração era, em si mesma, um acto de gestão e que, ainda que indirectamente, o Recorrente terá exercido a gerência de facto da sociedade.
AA O Recorrente não se conforma com tal entendimento desde logo porque a aludida procuração, conforme ficou provado, foi outorgada no ano de 2006, ou seja, em período muito anterior à formação das dívidas tributárias.
BB - Depois, o Recorrente não pode concordar com o raciocínio vertido na douta Sentença porquanto, no âmbito do art. 24º da L.G.T., a gerência relevante, independentemente de ser a título de direito ou não, é a que se traduz no exercício real e efetivo, evidenciada nos mais variados atos que a corporiza, interna e externamente, exprimindo a vontade do seu autor.
CC - Não pode ser responsável subsidiário quem, embora figure no título como gerente, tenha emitido procuração para outrem exercer a gerência da sociedade, sem o propósito de determinar ou controlar a atividade do procurador, desconhecendo e não podendo conhecer, em absoluto, como se desenvolve a gestão dessa atividade, que foi o que sucedeu, de forma evidente, in casu. DD - O Recorrente alegou que nunca tinha exercido de facto a gerência da sociedade revertida, o que tem correspondência com toda a actividade societária desenvolvida pela mesma durante anos, em que o Recorrente não lidou com trabalhadores, não tomou qualquer decisão de gestão e se encontrava totalmente alheado da determinação dos destinos da mesma, algo que é do perfeito conhecimento da Administração Tributária, que tem em sua posse elementos relativos a vários anos de actividade da sociedade sem qualquer intervenção do Recorrente.
EE - E tal alegação foi comprovada pelo procurador constituído, que afirmou nestes autos sem margem para incertezas que era ele próprio quem geria, sem qualquer controlo ou supervisão, de forma exclusiva a sociedade revertida e que o Recorrente estava completamente desligado da mesma.
FF - A outorga de uma procuração a terceiro para desempenho da generalidade de poderes de gestão de uma determinada sociedade em momento muito anterior à formação da dívida tributária não pode implicar, por si só, que se considere que o Recorrente exerceu, de facto, a gerência da sociedade.
GG - Ainda para mais no período de referência da formação da dívida tributária, que é o que interessa, visto que se o acto de outorga da procuração poderia ser considerado um acto de gestão indirecta, com o que persiste em não concordar-se, então a circunstância desse acto ter ocorrido em 2006, em momento muito anterior à formação da dívida, somente poderá significar, logicamente, que aquando da formação e vencimento da dívida tributária há muito que o Recorrente havia deixado de exercer qualquer poder na determinação da sociedade ou, para o que releva, tenha exercido de facto a gerência no período relevante aqui ajuizado.
HH - E atendo-nos ao caso concreto, o Recorrente explicou porque foi nomeado gerente de direito da sociedade revertida, a pedido do seu Cunhado, que após muita insistência o convenceu a "dar a cara" como gerente de direito para facilitar a obtenção de empréstimos bancários que quele estava impedido de contrair.
II - Emerge do quadro descrito que a gerência de direito do oponente está desprovida de qualquer vontade autónoma, própria e capaz de se impor à do seu Cunhado ou contrariar o ascendente familiar que a mesma relação insere.
JJ - Assim, a sociedade constituída é a "veste" de uma gerência de facto encabeçada por um agente que não aparece exterior e formalmente como gerente, mas que na prática é ele que tem todo o controlo das decisões, que tem as rédeas da atividade empresarial, que domina o seu giro comercial, que põe e dispõe a seu belo prazer, sem interferência de uma qualquer vontade de quem figura como "gerente de direito".
KK - Perante o substrato probatório que avulta destes autos, resulta incontroverso que o Recorrente nunca exerceu a gerência de facto da sociedade revertida, nunca determinou o seu destino, não conhecia as dívidas revertidas nem teve qualquer culpa na formação da dívida tributária nem na, eventual porque não demonstrada, insuficiência de bens da sociedade revertida para proceder ao seu pagamento, ao contrário do que considerou o Tribunal a quo. L LL - Donde, não resultando provada a gerência de facto da sociedade revertida por parte do Recorrente, atenta a factualidade que ressalta dos vertentes autos, jamais o Recorrente poderia ser responsabilizado subsidiariamente pelo pagamento das dívidas tributárias da sociedade revertida, nos termos do art. 24° da L.G.T..
MM - Ao decidir diversamente o Tribunal a quo violou, entre outros, os comandos jurídicos plasmados nos artigos 23º e 24º da L.G.T., pelo que se impõe a revogação da Sentença posta em crise, que deve ser substituída por outra que considere que o Recorrente nunca exerceu a gerência efectiva da sociedade revertida e, em consequência, deverá ser concedido provimento à Oposição oportunamente deduzida, o que se requer a V. Exas. com todas as consequências legalmente previstas.
TERMOS EM QUE, deve ser concedido provimento ao presente recurso e, em consequência,
a) devem ser considerados como não provados os factos constantes na Fundamentação da Sentença recorrida sob as letras D), E) e H), com as consequências legalmente previstas;
b) deve a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que determine a anulação da reversão e a procedência da Oposição oportunamente oferecida pelo ora Recorrente, visto que a reversão da execução fiscal não obedeceu nem logrou preencher os pressupostos legais de que depende, mormente a fundada insuficiência de bens da devedora originária para pagamento da dívida tributária, tudo com as devidas consequências de Lei;
c) deve a Sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que
considere que o Recorrente nunca exerceu a gerência efectiva da sociedade revertida e, em consequência, deverá ser concedido provimento à Oposição oportunamente deduzida, o que se requer a V. Exas. com todas as consequências legalmente previstas.
Mas o Recorrente está certo que V. Exas. subidamente decidirão, fazendo, como é habitual, inteira e sã
JUSTIÇA!!!”*** *** A entidade Recorrida não contra alegou.*** *** O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer a fls. 185/187 dos autos, no sentido de o recurso não merecer provimento.*** *** Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.**** II - DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, sendo que importa analisar se a sentença padece de erro de julgamento da matéria de facto e de direito.*** *** III. Fundamentação
1. Matéria de facto
Na sentença prolatada em primeira instância foi proferida decisão da matéria de facto com o seguinte teor:
“Com relevância para a decisão da causa, consideram-se provados os seguintes factos:
A) Em 23/06/2004, foi apresentada a declaração de início de atividade da sociedade “V. Lda.”, indicando como data do início de atividade 01/07/2004 e como seu sócio-gerente J., que assinou a referida declaração na qualidade de representante legal da sociedade – cfr. fls. 60 a 63 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
B) Em 22/02/2006, J., intervindo como único sócio e gerente em representação da sociedade “V. Lda.”, declarou que constituía procurador da referida sociedade J., a quem conferia poderes para a prática de todos os atos melhor identificados na procuração inserta a fls. 18 a 21 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
C) Contra a sociedade “V. Lda.” foram instaurados os processos de execução fiscal n.os 1872200901046896 (principal), 1872200901049119, 1872200901050249, 1872200901053086 e 1872201001031643 (apensos), por dívidas de IRC dos exercícios de 2005, 2007 e 2008, de IVA dos anos de 2005, 2006 e 2007 e de coima do ano de 2010, cujas datas limite de pagamento ocorreram entre 03/08/2009 e 08/06/2010 – cfr. fls. 28 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
D) Em 23/02/2011, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1872200901046896 e apensos, foi prestada a seguinte informação (cfr. fls. 25 do processo físico):[imagem que aqui se dá por reproduzida]
E) Em 23/02/2011, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1872200901046896 e apensos, foi proferido o seguinte despacho (cfr. fls. 26 do processo físico):[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Notificado para esse efeito, o ora Oponente exerceu o direito de audição prévia nos termos e com os fundamentos vertidos a fls. 35 a 39 do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido.
G) Em 21/03/2011, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1872200901046896 e apensos, foi prestada a seguinte informação (cfr. fls. 40 do processo físico):[imagem que aqui se dá por reproduzida]
Em 21/03/2011, no âmbito do processo de execução fiscal n.º 1872200901046896 e apensos, foi proferido despacho de reversão contra o aqui Oponente nos seguintes termos (cfr. fls. 41 e 42 do processo físico):[imagem que aqui se dá por reproduzida]
I) Em 25/03/2011, o Oponente foi citado na qualidade de responsável subsidiário pelas dívidas da sociedade “V. Lda.”, em cobrança no processo de execução fiscal n.º 1872200901046896 e apensos, no valor de € 68 946,21 – cfr. fls. 43 a 45 do processo físico.
J) A presente oposição foi deduzida em 26/04/2011 – cfr. fls. 2, 3 e 22 do processo físico.
Mais se provou que,
L) A sociedade “V. Lda.” declarou ter pago rendimentos ao aqui Oponente, nos anos de 2004 a 2009 – cfr. fls. 64 e 65 do processo físico.
L) A sociedade “O., Lda.” declarou ter pago rendimentos ao aqui Oponente, nos anos de 2009 e 2010 – cfr. fls. 64 e 66 do processo físico.
M) Em 04/08/2009, o Oponente, na qualidade de gerente da sociedade “V. Lda.”, requereu ao Chefe do Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim a suspensão de diversas execuções fiscais com isenção de prestação de garantia – facto dado como provado face ao teor de fls. 46 a 48 do processo físico, conjugado com a posição assumida pelo Oponente na sua petição inicial (cfr. art.º 21º), onde refere ter apresentado o requerimento em causa como forma de tentar resolver os problemas criados pela anterior gestão.
2. FACTOS NÃO PROVADOS
Inexistem, com interesse para a decisão.
MOTIVAÇÃO:
A convicção do Tribunal quanto aos factos dados como provados resultou da análise dos documentos juntos aos autos, os quais não foram impugnados.
A instauração da execução contra a sociedade, posterior reversão contra o Oponente e a altura a que se reportam as dívidas, constituem factos de conhecimento oficioso do Tribunal, dispensando a respetiva alegação, nos termos do art.º 412º do Código de Processo Civil (CPC), aplicável ex vi art.º 2º, alínea e), do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), resultando da análise do processo executivo, parcialmente incorporado por cópia nos presentes autos.”.
*** *** IV. O DIREITO
Em causa está a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou procedente a oposição deduzida pelo Recorrente no que tange à aplicação da coima e improcedente no demais (IRC e IVA).
Começa o Recorrente por invocar que existe erro de julgamento no tocante à matéria de facto, mormente a que consta das alíneas D), E) e H) do probatório, e erro de julgamento no direito por errada apreciação dos factos em ordem ao direito que foi aplicado.
Para tanto invoca que os factos dados como provados nas alíneas D), E) e H) da factualidade tiveram alicerce apenas na informação prestada pela Autoridade Tributária, estão desacompanhados de qualquer outra prova que não essa alegação, e foram rebatidos e por si impugnados, sendo certo que a Autoridade Tributária não logrou carrear para os autos matéria probatória suficientemente densificada que permitisse considerar tais factos como provados, devendo antes ser considerados como não provados.
Vejamos o que dizem as citadas alíneas do probatório.
Assim, a alínea D) diz que “Em 23/02/2011, no âmbito do processo de execução nº 1872200901046896 e apensos, foi prestada a seguinte informação (cfr. fls. 25 do processo físico) ” passando a reproduzir a informação.
Já a alínea E) diz que “Em 23/02/2001, no âmbito do processo de execução fiscal nº 1872200901046896 e apensos, foi proferido o seguinte despacho (cfr. fls. 26 do processo físico” reproduzindo o despacho.
Na alínea H) é dito que “Em 21/03/2011, no âmbito do processo de execução fiscal nº 1872200901046896 e apensos, foi proferido despacho de reversão contra o aqui Oponente nos seguintes termos (cfr. fls. 41 e 42 do processo físico” passando a reproduzir o despacho de reversão que foi proferido contra o oponente.
São estes os pontos do probatório que o Recorrente considera que foram incorrectamente dados como provados dado que resultam, no seu entendimento, unicamente da informação prestada pela própria Autoridade Tributária, desacompanhados de qualquer outra prova que não essa alegação, e foram por si rebatidos e impugnados em vários momentos processuais prévios, não encontrando tais factos suporte em elementos probatórios constantes dos autos, dai que devem os mesmos serem levados aos factos considerados como não provados (conclusão B) e C) do recurso).
Se bem entendemos as alegações e conclusões do recurso no que a este concreto vício diz respeito, o Recorrente discorda desta factualidade por entender que a mesma não tem suporte em elementos probatórios que constem dos autos.
Vejamos.
Como é sabido, a alteração pelo TCA da decisão da matéria de facto pressupõe que, para além da indicação dos pontos de facto considerados incorrectamente julgados, sejam indicados os concretos meios de prova constantes do processo ou de gravação realizada que imponham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (arte. 712º nº1 als. a) e b) do CPC na redacção vigente à data).
Com efeito, só se esses meios de prova determinarem e forçarem decisão diversa da proferida se pode concluir ter a 1ª instância incorrido em erro de apreciação das provas legitimador da respectiva correcção pelo Tribunal Superior.
Ora, na decisão sobre a matéria de facto o juiz a quo aprecia livremente as provas, analisa-as de forma crítica e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, especificando os fundamentos que foram decisivos para a formação de tal convicção, excepto quando a lei exija formalidades especiais para a prova dos factos controvertidos, caso em que tal prova não pode ser dispensada.
É, pois, pela fundamentação invocada para a decisão que normalmente se afere a correcção do juízo crítico sobre as provas produzidas.
Assim, assentando a decisão da matéria de facto na convicção criada no espírito do juiz e baseada na livre apreciação das provas testemunhal e documental que lhe foram apresentadas, a sindicância de tal decisão não pode deixar de respeitar a liberdade da 1ª instância na respectiva apreciação.
Como se aponta no acórdão do Tribunal da Relação de Évora, de 05/05/11 (processo 334/07.3 TBASL.E1), “O erro na apreciação das provas consiste em o tribunal ter dado como provado ou não provado determinado facto quando a conclusão deveria ter sido manifestamente contrária, seja por força de uma incongruência lógica, seja por ofender princípios e leis científicas, nomeadamente, das ciências da natureza e das ciências físicas ou contrariar princípios gerais da experiência comum (sendo em todos os casos o erro mesmo notório e evidente), seja também quando a valoração das provas produzidas apontarem num sentido diverso do acolhido pela decisão judicial mas, note-se, excluindo este.
Não basta, pois, que as provas permitam dentro da liberdade de apreciação das mesmas, uma conclusão diferente, a decisão diversa a que aludem os artºs 690-A nº 1 al. b) e 712º nº 1 al. a) e b), terá que ser única ou, no mínimo, com elevada probabilidade e não apenas uma das possíveis dentro da liberdade de julgamento.”
In casu, analisando as alíneas do probatório que o Recorrente questiona denota-se que estamos perante a informação (alínea D)) e despacho (alínea E)) que antecederam e determinaram a preparação do processo para efeitos de reversão e do próprio despacho de reversão (alínea H)), ou seja, factos alicerçados em documentos que constam do processo executivo e que fazem a súmula da situação da primitiva devedora, e da qualidade de gerente do Recorrente aludindo à Certidão da Conservatória do Registo Comercial da Póvoa de Varzim; às consultas às bases de dados (SIPA – Sistema Informático de Penhoras Automáticas e CEAP – Cadastro Electrónico de Activos Penhoráveis); às dívidas, ao tipo de imposto, anos e montantes, assim como à identificação dos processos executivos instaurados contra a devedora originária e alvo de reversão.
Tais factos não se mostram desacompanhados de prova, como pugna o Recorrente, pelo contrário, mostram-se documentados e devidamente densificados, pelo que lhe falece razão na alegação deste vício.
Prosseguindo.
O Recorrente pugna pelo erro de julgamento no direito por errada apreciação dos factos em ordem ao direito que foi aplicado, mormente no que tange à insuficiência do património da devedora originária, bem como à sua ilegitimidade por nunca ter exercido a gerência de facto.
Atentemos.
O artigo 23.º da Lei Geral Tributária (LGT) estabelece no n.º 1 que «a responsabilidade subsidiária efectiva-se por reversão do processo de execução fiscal», dispondo no n.º 2 que «a reversão contra o responsável subsidiário depende da fundada insuficiência dos bens penhoráveis do devedor principal e dos responsáveis solidários, sem prejuízo do benefício da excussão»; e o n.º 3 prescreve que «caso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei».
Por seu turno o art. 153º, nº 1 e 2 do CPPT dispõe que o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação de qualquer das seguintes circunstâncias:
a) “Inexistência de bens penhoráveis do devedor e seus sucessores;
b) Fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros de que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido”.
Estas normas estabelecem os pressupostos da reversão e o momento em que ela deve ocorrer, tendo por ponto de partida a salvaguarda do benefício da excussão. Ora, perante o carácter subsidiário da responsabilidade tributária (n.º 3 do artigo 22.º da LGT) e a natureza do benefício da excussão, decorre que a execução fiscal só pode reverter contra o responsável subsidiário depois de excutidos os bens do devedor originário, isto é, desde que se verifique a ocorrência desse pressuposto no momento em que se pretende chamar o responsável subsidiário ao pagamento das dívidas exequendas.
Como é pacífico na jurisprudência, a inexistência de bens da sociedade devedora originária, enquanto pressuposto da reversão da execução fiscal contra os responsáveis subsidiários, deve reportar-se, portanto, ao momento em que a reversão ocorre e não ao momento em que o administrador ou gerente/responsável subsidiário exerceu esse cargo societário – cfr. Acórdão do STA, de 16/03/2016, tirado no processo n.º 0647/15.
É patente a referência à inexistência de bens da devedora originária para dar pagamento à quantia exequenda, sendo que nem sequer se mostra necessário que a devedora originária não possua bens, mas tão-só que os mesmos sejam insuficientes para pagamento da quantia exequente (Vide Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 19/01/2006, 2ª Secção – Contencioso Tributário, “Em face do preceituado no art. 23º nºs 1 e 2 da LGT não é necessária a prévia excussão do património do devedor originário para que seja possível a reversão, sendo bastante que se verifique a fundada insuficiência desse património, resultante do auto de penhora ou de outros elementos de que o órgão de execução fiscal disponha.” - Processo nº 00032/05.2BEPNF).
A referência à fundada insuficiência, resultante do auto de penhora ou de outros elementos de que o órgão de execução fiscal disponha, inculca a ideia de que, perante essa fundada insuficiência do património do originário devedor, ocorra logo a reversão. Sem embargo da excussão do património do devedor originário.
Ou seja: não é hoje necessária a prévia excussão do património do devedor originário para que seja possível a reversão. Basta essa fundada insuficiência Neste sentido cfr. Acd. do STA de 27/04/2005, processo 101/05., baseada, por exemplo, no auto de penhora (ou de outros elementos que o órgão de execução fiscal disponha).
Vejamos o que diz a sentença recorrida acerca deste ponto.
“Como é sabido, o chamamento à execução dos responsáveis subsidiários depende da verificação da inexistência de bens penhoráveis do devedor ou da fundada insuficiência, de acordo com os elementos constantes do auto de penhora e outros que o órgão da execução fiscal disponha, do património do devedor para a satisfação da dívida exequenda e acrescido (cfr. art.os 153º, n.º 2 do CPPT e 23º, n.º 2, da Lei Geral Tributária [LGT]).
Assim, a inexistência ou fundada insuficiência de bens do devedor originário constitui um pressuposto da efetivação da responsabilidade subsidiária.
Para preenchimento deste pressuposto é suficiente a informação prestada na execução fiscal de não serem conhecidos bens penhoráveis à sociedade executada capazes de satisfazerem o crédito exequendo, cabendo depois ao responsável subsidiário demandado demonstrar a falta de aderência à realidade dessa informação (neste sentido, veja-se o acórdão do TCA Sul de 02/02/2010, processo 03343/09).
Sendo certo que não é a dúvida sobre a inexistência de bens suficientes que leva a concluir que não está verificada a condição da reversão da execução, é antes a certeza de que existem bens penhoráveis e que eles são suficientes que deve determinar a não reversão da execução por falta da verificação de pressuposto legal para tanto.
Ora, conforme resulta da informação prestada pelo órgão de execução fiscal em 23/02/2011, que antecedeu a decisão de reversão, apurou-se através da consulta efectuada aos elementos disponíveis no sistema informático da Autoridade Tributária (“SIPA” e “CEAP”) que, em nome da sociedade originária devedora, não constavam bens ou rendimentos passíveis de penhora para garantia da dívida (cfr. alínea D) dos factos provados).
Por seu turno, o Oponente limitou-se a alegar, sem provar, que nos anos de 2005 a 2008 a sociedade executada dispunha de património suficiente para saldar a dívida exequenda. Porém, o momento relevante para aferir da inexistência ou da fundada insuficiência de bens do devedor não é quando ocorre o facto tributário, mas sim quando se concretiza a reversão, pelo que de nada vale alegar a existência de bens penhoráveis naqueles anos (2005 a 2008) se as dívidas revertidas apenas se venceram em 2009 e 2010 e a decisão de reversão apenas teve lugar em 2011.
Assim, face à informação prestada pelo órgão de execução fiscal, que não foi infirmada pelo Oponente, é de considerar verificado o pressuposto da inexistência de bens do devedor originário, improcedendo, por isso, a ilegalidade suscitada pelo Ministério Público”
Volvendo in casu, e olhando o probatório, logo concluímos pela fundada insuficiência do património da devedora originária.
De facto, o Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim, no âmbito da Execução Fiscal em causa, procedeu à pesquisa, nomeadamente nas suas bases de dados (SIPA e CEAP, onde constam os bens ou rendimentos penhoráveis), de possíveis bens pertencentes à devedora originária susceptíveis de serem penhorados nada tendo encontrado.
Como bem refere a sentença sob recurso, suportando-se para tanto na avalisada jurisprudência do TCAS “A informação, prestada na execução fiscal, de não serem conhecidos bens penhoráveis à sociedade executada, é suficiente ao demandar dos responsáveis subsidiários por inexistência de bens da devedora originária capazes de satisfazerem o crédito exequendo”, sendo certo que o Recorrente não almejou infirmar tal conclusão, como era seu ónus.
Destarte, falece razão o oponente nesta parte do recurso.
O Recorrente clama, ainda, pela sua ilegitimidade por não ter exercido a gerência de facto da devedora originária, dado que a mesma estava atribuída, mediante procuração, a J..
Por se revelar imprescindível para a boa compreensão da questão sub judice, impõem-se alguns considerandos sobre a responsabilidade subsidiária dos gestores das sociedades pelas dívidas tributárias destas, tal como se mostra prevista no art. 24º, nº 1 da LGT, que preceitua nos seguintes termos:
“1. Os administradores, diretores e gerentes e outras pessoas que exerçam, ainda que somente de facto, funções de administração nas sociedades, cooperativas e empresas públicas são subsidiariamente responsáveis em relação estas e solidariamente entre si:
a) pelas dívidas tributárias cujo facto constitutivo se tenha verificado no período de exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado depois deste, quando, em qualquer dos casos, tiver sido por culpa sua que o património da sociedade se tornou insuficiente para a sua satisfação;
b) pelas dívidas tributárias cujo prazo legal de pagamento ou entrega tenha terminado no período de exercício do seu cargo, quando não provem que não lhes foi imputável a falta de pagamento”.---
Resulta prevista neste normativo a responsabilidade subsidiária dos administradores ou gerentes relativamente a dívidas cujo facto constitutivo tenha ocorrido no período do exercício do seu cargo ou cujo prazo legal de pagamento tenha terminado depois desse exercício (al. a)) ou vencidas no período do seu mandato (al. b)).
Daqui resulta que o art. 24º da LGT para firmar a responsabilidade subsidiária não exige a gerência nominal ou de direito (“que exerçam ainda que somente de facto funções de administração ou de gestão”), antes exige a prova da gerência efectiva ou de facto, o efectivo exercício de funções de gerência, não se bastando com a mera titularidade do cargo, a gerência nominal ou de direito (neste sentido cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, processo 00815/10.1BECBR, 13/11/2014).
Incumbe à exequente, como titular do direito de reversão da executada contra a responsável subsidiário o ónus de alegar e provar a gerência/administração de facto e de direito do oponente.
Assim, a responsabilidade subsidiária assenta numa presunção de culpa funcional relacionada com o exercício efectivo das funções por parte do gerente/administrador pelo que não basta a mera qualidade jurídica de gerente ou administrador, portanto, compete à exequente fazer a prova dos factos integradores do efectivo exercício da gerência de facto, isto de acordo com a regra de que quem invoca um direito tem que provar os respectivos factos constitutivos (art. 342º, nº 1 do CC e art. 74º, nº 1 da LGT). Com efeito não há qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função e que faça inverter o referido ónus que recai sobre a administração tributária.
Do Acórdão do Pleno do STA, de 28/02/2007, proferido no âmbito do recurso nº 01132/06, retira-se o entendimento de que, em primeiro lugar, “não existe qualquer presunção legal que faça decorrer da qualidade de gerente de direito o efectivo exercício da função”. ---
Por outra banda, não é possível afirmar “que a Fazenda Pública beneficia da presunção judicial de gerência de facto e não tem que fazer prova desta para poder reverter a execução fiscal contra o gerente de direito”. ---
“Em regra, é a quem invoca um direito que cabe provar os factos seus constitutivos. Mas, se o onerado com a obrigação de prova beneficia de uma presunção legal, inverte-se o ónus de prova. É o que decorre dos art.s 342º, nº 1, 350º, nº 1 e 344º, nº 1 do Código Civil” (neste sentido cf. Ac. STA de 28/02/2007 já citado). ---
Porém, embora o juiz não possa retirar mecanicamente o juízo quanto ao efectivo exercício de funções de gerência, apenas porque o revertido foi nomeado gerente, pode, no entanto, caso a caso e com base na prova produzida, regras da experiência e juízos de probabilidade inferir a gerência efectiva através de outros factos (neste sentido crf. Acórdão do TCAN de 27/03/2008, processo 00090/03). Destarte, pese embora não exista uma presunção legal sobre a matéria, não tem como corolário que o tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum (cfr. Acórdão do STA de 10/12/2008, processo 0861/08).
Ora, a chamada gerência de facto de uma sociedade comercial passa por uma panóplia de actos praticados pelo gerente em nome e interesse da sociedade, falamos a título de mero exemplo: na contratação de pessoal, em relações encetadas com fornecedores, com clientes e instituições de crédito. Para que se verifique a gerência de facto torna-se, pois, necessário que o gerente, no uso dos seus poderes de gerência, pratique efectivamente actos em nome e representação da sociedade, seja um órgão actuante da sociedade, realize negócios em nome da sociedade, exteriorize a vontade societária perante terceiros etc. (cfr. entre outros os Acórdãos do TCAN proferidos em 18/11/2010 e 20/12/2011 nos processos 00286/07 e 00639/04, disponíveis in: www.dgsi.pt.).
Retornando ao caso que nos prende, não é controvertido que o oponente /Recorrente constituiu em 23/06/2004 a sociedade “V., Lda.” a qual iniciou a sua actividade em 01/07/2004 e outorgou, em 22/06/2006, em representação da primitiva devedora, uma procuração a favor de J., a quem concedeu poderes específicos para gerir e administrar, a sociedade executada.
Ora, de acordo com o artigo 258.º do Código Civil (CC) “o negócio jurídico realizado pelo representante em nome do representado nos limites dos poderes que lhe competem produz os seus efeitos na esfera jurídica deste último”.
Nos termos do artigo 262.º do CC, a procuração é um modo de representação voluntária, sendo um acto pelo qual alguém atribui a outrem voluntariamente poderes representativos.
Assim sendo, a constituição de procurador com a finalidade de exercer a gerência da sociedade devedora constitui também um mandato com representação, nos termos do qual os actos do representante produzem os seus efeitos na esfera jurídica do representado (artigos 258.º, 1157.º e 1178.° nº 1 do CC).
Nesta conformidade, o mandatário tem o dever de agir não só por conta mas em nome do mandante, a não ser que outra coisa tenha sido estipulada.
Assim, em princípio e ainda que tivesse sido dado como provado que o Oponente pessoalmente nunca praticou actos próprios de gestão e administração em nome da devedora originária de que era gerente nominal de direito, tal seria irrelevante perante o efectivo exercício da gerência do seu procurador dado que, de acordo com os preceitos legais citados, os actos praticados pelo mandatário de acordo com os poderes que lhe haviam sido conferidos na procuração produziriam os seus efeitos na esfera jurídica do mandante (Cfr. acórdão do TCAS de 9/11/2010, Processo 04267/10).
A jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores vai no sentido de considerar que neste tipo de situações se deve entender que o responsável subsidiário exerceu as suas funções - Vide, por todos, os acórdãos deste TCA Norte, de 26.03.2015, no processo n.º 01044/11.2BEBRG, de 30.09.2015, no processo n.º 00188/07, de 24.01.2017, no processo n.º 01752/06, de 27.11.2014, no processo n.º 00824/06., de 05.03.2020, processo 02635/13.2BEPRT e de 21.05.2020, processo 00186/11.9BEPRT Todos disponíveis in: www.dgsi.pt
O entendimento de que a mera emissão de procuração desresponsabilizaria o oponente conduziria ao afastamento deliberado e unilateral da responsabilidade subsidiária dos gerentes ou administradores de empresas ou sociedades de responsabilidade limitada pois, continuando embora gerentes ou administradores de direito, facilmente afastariam a responsabilidade subsidiária outorgando procuração para o exercício de tais funções, ou seja, estava assim encontrada a fórmula legal para beneficiar de uma actividade sem ter de arcar com os correspondentes riscos.
Deste modo, a responsabilidade subsidiária do Oponente pode radicar em exercício efectivo do cargo, por intermédio de procurador, autorizado por título jurídico válido.
Atente-se ao teor da procuração passada onde o Recorrente confere poderes ao J. e apenas a título de exemplo se diz: “D) Representar o mandante junto dos trabalhadores, contratar e despedir pessoal; E) representar o mandante perante as Finanças, o Registo Predial e Comercial, a Segurança Social (…); J) Representar o mandante junto de quaisquer entidades ou instituições, públicas ou privadas, aí assinando, requerendo e apresentando quaisquer documentos ou contratos; (…)”.
A isto acresce o facto de o Recorrente ter auferido remunerações da devedora originária entre 2004 e 2009, mostrando que não se afastou da originária devedora tanto quanto pretende fazer crer e em 04/08/2009, na qualidade de gerente da devedora originária, ter requerido ao Chefe do Serviço de Finanças da Póvoa de Varzim a suspensão de diversas execuções fiscais com isenção de prestação de garantia (pontos L) e N) do probatório), dizendo, inclusive no artigo 21 da petição inicial, que em finais de 2008 passou a assumir o controlo da sociedade.
Resuma do que vem dito que o Tribunal a quo não violou as regras dos artigos 23º e 24º da LGT, antes as interpretou de forma correcta, estando o recurso votado ao insucesso.*** *** V. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo Recorrente, mantendo-se a decisão judicial recorrida, com a presente fundamentação. * Custas pelo Recorrente.* Porto, 2020-11-05
Maria Celeste Oliveira
Maria do Rosário Pais
Tiago de Miranda |
