RELATÓRIO

A... IMOBILIÁRIA, LDA, veio interpor recurso da do TAF de Penafiel que julgou improcedente a providência cautelar conservatória requerida contra o MUNICÍPIO DE B..., com pedido de decretamento provisório, para intimação da Requerida para que se abstivesse de executar as garantias identificadas em 4.º, 5.º e 6.º da petição inicial, bem como a Caixa Geral de Depósitos, agência de P..., para que não entregasse qualquer quantia à Requerida a coberto das identificadas garantias.

1ª - O presente recurso vem interposto da douta sentença proferida nos referenciados autos que julgou improcedente a providência cautelar requerida pela ora Recte., consistente na intimação do ora Recdo. para se abster de executar as garantias identificadas em 4º, 5º e 6º da petição inicial;

2ª – Para tanto, considerou o tribunal a quo que a ora Recte. não concretizou os factos em que sustenta o prejuízo e, assim sendo, falta o primeiro dos requisitos da adopção de providências cautelares antecipatórias;

3ª - a douta sentença recorrida não pode merecer acolhimento, porquanto padece da nulidade prevista no artº 615º, nº 1, al. d) do CPC, aplicável, ex vi do artº 140º do CPTA;

4ª – Com efeito, a Recte. declarou expressamente que se propunha fazer a prova testemunhal dos factos alegados em 11º, 26º, 27º, 33º a 42º, 53º a 57º e 66º a 78º desta P.I”, e para isso arrolou, in fine, 3 testemunhas, tendo o Recdo. , de igual modo, arrolou 5 testemunhas;

5ª - A prova testemunhal oferecida pela Recte. versava sobre a factualidade aduzida em 66º a 78º do seu R.I., factualidade essa que mais não corresponde senão à demonstração da ocorrência do periculum in mora acaso o Recdo. accione as garantias bancárias identificadas nos presentes autos;

6ª - Atento o disposto no artº 364º do Cód. Civil, para prova do articulado pela Recte. dos factos conducentes à demonstração do prejuízo não é exigível prova documental, sendo este, nesse caso, um meio de prova tão relevante como qualquer outro;

7ª - Impunha-se, por isso, ao tribunal a quo que abrisse um período de produção de prova, em cumprimento do disposto no nº 3 do artº 118º do CPTA;

8ª – A douta sentença incorre também em erro de julgamento;

9ª – Com efeito, o ora Recdo., na sua oposição, limitou-se, esse sim, a invocar genericamente a ausência de factualidade que, no seu entender, seria necessária á demonstração do periculum in mora invocado pela ora Recte., pelo que, coerentemente, não impugnou ou de qualquer outra forma contrariou o narrado em 66º a 78º do R.I.;

10ª - Que tal factualidade consubstancia factos susceptíveis de prova, designadamente testemunhal, foi o que em situação rigorosamente semelhante à presente decidiu o TAF do Porto, nos autos de providência cautelar que, sob o nº …., aí correram termos na U.O….;

11ª – Impunha-se, assim, ao Tribunal dar por confessada a mesma factualidade, e, consequentemente, por preenchido o requisito do periculum in mora;

12ª - Assim, o Tribunal a quo, ao considerar que o alegado pela ora Recda. em 66º a 78º do R.I. constitui uma alegação genérica, não concretizada com factos, confunde factos com provas;

13ª – Face às conclusões anteriores, a douta sentença recorrida faz errada interpretação e aplicação do disposto no artº 120º, nº 1, al. a) do CPTA;

14ª – Com efeito, para a verificação do periculum in mora, exige-se, mediante um juízo de prognose, que os factos alegados inspirem um fundado receio de que se a providência não for decretada, se torne depois difícil a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme á realidade – e não a certeza da verificação do prejuízo, para que aponta a douta sentença recorrida;

15ª - Quedando-se a sentença sob escrutínio pelo não preenchimento do requisito periculum in mora, na parte vinculativa da mesma considerou-se prejudicado o conhecimento dos demais requisitos;

16ª – Porém, no mesmo sentenciado afirma-se ser de complexa indagação aferir se é legítima a intenção do Recdo. de accionar as garantias, tendo em conta o quadro factual enunciado, requerendo averiguação aturada dos factos e legislação aplicável;

17ª - Assim sendo, demonstrado fica, ex abundantis, o fumus non malus iuris relativamente à acção principal a intentar, porquanto nos autos densificados estão todos os elementos de facto e de direito necessários para o efeito.

Termos em que, e nos doutamente supridos por V. Exas., deverá o presente recurso merecer provimento, em consequentemente,

- revogada a douta sentença proferida nos presentes autos;

- ordenado o prosseguimento dos mesmos, com a produção de prova requerida e o conhecimento dos demais pressupostos considerados prejudicados pelo tribunal a quo necessários ao decretamento da requerida providência, nos termos dos nºs 2 e 3 do artº 149º do CPTA, e

- decretada, a final, a requerida providência cautelar.

Consta da sentença recorrida, sob a epígrafe «Matéria de Facto»:

«Com relevância para a prolação da decisão nos presentes autos consideram-se assentes os seguintes factos:

A) Em 28/06/2004, a “E... – Construção Civil e Obras Públicas, Lda.” e o Município de B... outorgaram um contrato denominado “empreitada do pavilhão desportivo de B...” – Cf. documento n.º 1 junto aos autos com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

B) No âmbito do aludido contrato, a “E...” prestou garantias bancárias no valor de € 68.470,49 e € 9.544,42 - Cf. documento n.º 3 e 4 junto aos autos com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

C) Em 27/02/2007, foi lavrado “auto de recepção provisória” da referida empreitada - Cf. documento n.º 5 junto aos autos com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

D) Em 03/07/2012, foi lavrado “auto de vistoria” constatando-se anomalias - Cf. documento n.º 6 junto aos autos com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

E) Em 14/10/2013, foi lavrado “auto de vistoria” constatando-se anomalias - Cf. documento n.º 10 junto aos autos com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

F) Em 14/07/2014, a massa insolvente da “E...” declarou ceder à aqui Requerente e esta declarou assumir todas as responsabilidades conexas com os beneficiários das garantias bancárias no valor de € 1.610.693,03 - Cf. documento n.º 18 junto aos autos com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

G) Por ofício datado de 16/03/2015, foi a Requerente notificada do seguinte:

Venho, por este meio, ao abrigo dos artigos 66º e 68º do C.P.A, notificar V.Exª da deliberação da Câmara Municipal de B…, tomada em sua reunião ordinária datada de 11/03/2015, cuja cópia segue em anexo, que, pelos motivos de facto e de direito expostos na informação técnica que acompanha a mesma, consubstancia a manifestação da intenção do indeferimento do órgão executivo municipal do seguinte:

a) Do indeferimento da pretensão de peritagem conjunta e consequentemente do indeferimento da aceitação do técnico indicado para o efeito, por tardiamente apresentado que resulta na delonga do processo e consequentemente no estado de agravamento dos danos e anomalias do imóvel;

b) Do indeferimento do pedido da devolução das cauções prestadas;

c) Da pretensão da Câmara Municipal, como dono da obra, em accionar a caução constituída pelas várias garantias bancárias em vigor, descriminadas no it.1 da referida informação, por forma a constituírem receita municipal para cobertura das responsabilidades do empreiteiro na reparação das várias anomalias.

Assim em cumprimento dos artigos 100º, 101º e nº1 do art.º 152º todos do C.P.A., notifica-se V.Exªs para, querendo, no prazo de 10 dias úteis, dizerem o que se lhes oferecer sobre o sentido de decisão administrativa exarado sobre o assunto, mais concretamente acerca da intenção do indeferimento do aludido em a) e b) e da intenção da pretensão em c).

Cf. documento n.º 27 junto aos autos com a petição inicial cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

H) Da acta de 11/03/2015 extrai-se o seguinte:

8)) Empreitada “pavilhão Multiusus de Baião” – Manifestação de intenção de: - indeferimento dos pedidos da firma A… - Imobiliária, Lda. Que assumiu, por força de contrato celebrado para o efeito com a massa insolvente da E… - Construção Civil e Obras Públicas, S.A., as obrigações e responsabilidades conexas com os beneficiários das garantias bancárias, nomeadamente as obrigações de reparação de defeitos de obra de empreitadas públicas. – Da pretensão da Câmara Municipal, como dono da obra, em accionar a garantia bancária para cobertura das responsabilidades do empreiteiro na reparação das várias anomalias – Proposta

Presente à consideração da Câmara, a qual se dá por integralmente reproduzida no anexo VIII à presente ata. A Câmara ciente da proposta e depois de se certificar de que é competente para conhecer da questão, deliberou, por unanimidade, aprovar a proposta.

Cf. fls. 73 do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

I) Da proposta do Sr. Presidente da Câmara Municipal extrai-se o seguinte:

(imagem omissa)

[…]

(imagem omissa)

Cf. fls. 76 e ss do processo físico, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

O Tribunal assentou a convicção firmada para responder aos presentes quesitos na prova trazida aos autos pelas partes de origem documental que não foi impugnada.»

Em suma a Recorrente invoca nulidade da sentença e erro de julgamento.

Cumpre apreciar.

Questão da nulidade da sentença

Entende a Recorrente que se impunha ao Tribunal “a quo” abrir um período de produção de prova, em cumprimento do disposto no nº3 do artigo 118º do CPTA, decorrendo da omissão de tal formalidade a nulidade da sentença prevista no artigo 615º/1/d) do CPC.

Para ser assim, a falha em causa teria que corresponder à omissão de decisão sobre uma questão que o Tribunal devesse apreciar e resolver nos termos do artigo 608º do mesmo Código, sendo liminarmente de excluir, por absoluta falta de lógica, que se pretendesse ver aí configurado um excesso de pronúncia.

Mas as questões processuais que constituem “questões a resolver”, para aquele efeito, são apenas as que possam determinar a absolvição da instância. O que não é o caso.

Assim tal omissão não poderia constituir nulidade da sentença em sentido técnico, mas quando muito nulidade processual. Sendo concebível que tal falha pudesse eventualmente determinar a anulação da sentença, na hipótese de influir no exame ou na decisão da causa (artigo 195º/1 CPC), tal consequência só poderá ser avaliada no decurso da análise crítica sobre o mérito do julgamento vertido na sentença.

Portanto, improcede a arguição da nulidade da sentença.

Transcreve-se a parte decisiva da sentença, isto é, aquela que fundamenta diretamente a decisão final de improcedência que suscita a discordância da Recorrente.

A este propósito tem-se entendido que se está perante uma situação de facto consumado sempre que da não adopção da providência cautelar ocorra uma situação de impossibilidade total de reintegração da situação jurídica conforme ao Direito. Neste sentido, Acórdão do STA, de 05.12.07, rec. N.º 23/07 onde se escreve que “ocorre uma situação de facto consumado previsto no artº120º nº1 al.b) do CPTA quando, a não ser deferida a providência, o estado de coisas que a acção quer influenciar fique inutilizada ex ante”.

Como prejuízos de difícil reparação têm-se entendido os resultantes de actuações administrativas que tornam extremamente difícil a reparação da situação anterior à lesão, causando danos que, ainda que susceptíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se mostre sempre insuficiente para devolver ao lesado a situação em que ele se encontraria sem eles. Neste sentido, Acórdão do TCA do Sul de 02/01/08, proferido no processo n.º 239/08.

A Requerente sustenta o “periculum in mora” no facto de caso a Requerida execute as garantias prestadas, ficará devedora à Caixa Geral de Depósitos por valor igual às quantias pagas à Requerida a coberto de tais garantias, incorrendo perante o sistema bancário em situação de incumprimento, a qual será obrigatoriamente reportada ao Banco de Portugal passando a Requerente a constar na lista oficial de incumpridores, situação que impedirá a Requerente de concorrer a obras públicas, bem assim ao crédito bancário, sendo certo que no presente goza desse precioso activo, sem o qual, por vezes, não pode solver os seus compromissos de tesouraria, designadamente, os pagamentos a trabalhadores e fornecedores, provocando uma hecatombe no precário equilíbrio financeiro em que a mesma se encontra, iniciando-se um espiral de declínio a manter-se o actual status quo da economia, com elevadíssimo grau de probabilidade conduzirá a uma situação de insolvência.

Para que o requisito do periculum in mora se pudesse dar por verificado deveria a Requerente ter alegado que o accionamento das garantias demonstra a existência de fundado receio na verificação de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os seus interesses que visa acautelar no processo principal, sendo que, para tanto, deveria ter alegado factos que atestassem a impossibilidade da reintegração da sua esfera jurídica ou da maior ou menor dificuldade em concretizar essa reintegração, no caso do prejuízo de difícil reparação.

Contudo, a Requerente não cumpriu o ónus de alegação que sobre ela impendia, porquanto limitou-se a uma alegação genérica, não concretizada com factos, designadamente, a sua concreta estrutura de custos e proveitos, dos quais o Tribunal possa extrair a conclusão de que o accionamento das garantias abala de forma irremediável a viabilidade económica da Requerente.

Ora, o ónus da prova de existência do “periculum in mora” cabe a quem requer a providência cautelar, através da alegação de factos concretos e plausíveis que permitam a um destinatário normal concluir que a situação de risco é efectiva, e não conjectural ou eventual, contudo, a Requerente não concretizou os factos em que sustenta o prejuízo e, assim sendo, falta o primeiro dos requisitos da adopção de providências cautelares antecipatórias.

Ante o exposto, não assistem dúvidas sobre a não verificação, in casu, do requisito do periculum in mora previsto na al. b) do artigo 120.º, n.º1 do CPTA, o que prejudica, desde logo, o conhecimento dos demais pressupostos (fumus non malus iuris previsto na alínea b) do n.º 1.º do art.º 120.º do CPTA e a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa), com a consequente improcedência da presente providência cautelar.»

II - Cabe ao requerente alegar factos concretos que permitam ao julgador apreciar e eventualmente concluir pela existência de uma situação de carência económica relevante para preenchimento do requisito do periculum in mora previsto na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, o que seria de considerar verificado se, alegados e provados os respectivos factos, deles resultasse a convicção de que da execução do acto de demissão resultaria a impossibilidade de satisfação de necessidades básicas do recorrente e respectivo agregado familiar.

III - Se ao tribunal é lícito considerar os factos instrumentais que resultem da instrução da causa, bem como os factos daí resultantes que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e também os factos notórios e aqueles de que tenha conhecimento por virtude do exercício das suas funções, como dispõe o nº 2 do artigo 5º do CPC, já vedado lhe é erigir ele próprio uma causa de pedir, quanto aos factos essenciais, mediante inquirição de testemunhas sobre matéria meramente conclusiva e afirmações de ordem tabelar por referência à facti species da respectiva norma legal: Sairia violado gravemente o princípio da imparcialidade do juiz.»

Aí se descreve uma narrativa catastrófica segundo a qual a execução das garantias bancárias assumidas constituiria a Requerente num débito à CGD pelo valor correspondente, que daí resultaria uma situação de incumprimento que seria reportada ao Banco de Portugal e que, uma vez inscrita na lista de incumpridores, ficaria impedida de concorrer a obras públicas, seguindo-se com grande probabilidade a sua insolvência.

Todo esse cenário entronca no postulado do futuro incumprimento do débito da Requerente perante a CGD.

Ora, o “periculum in mora” relevante não pode radicar em factos dependentes do livre arbítrio da Requerente, mas apenas em factos que se lhe impõem e a prejudicam irresistivelmente.

Por outras palavras, não interessa a probabilidade de incumprimento à banca pela Requerente que não seja resultante da sua fatídica e involuntária debilidade económica e financeira.

Em consequência, para garantir o sucesso da sua pretensão, a Requerente deveria alegar circunstanciadamente os factos concretos descritivos da dita debilidade económica e financeira, justificativos dum juízo de prognose pessimista sobre a sua capacidade de arcar com os encargos de financiamento da dívida bancária resultante da execução das garantias bancárias por si assumidas.

Não bastam para tanto, longe disso, as razões, genérica e conclusivamente alegadas, que praticamente se reduzem à consideração de que perante a crise que afecta a economia portuguesa “só à custa de uma gestão muito rigorosa e apertada consegue manter-se à tona, sendo certo que qualquer dificuldade económica poderá pôr em causa a sobrevivência económica da mesma”.

Em suma, não foram alegados pela Requerente factos capazes de fundar o justo receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que visa assegurar no processo principal. E, neste panorama, seria totalmente inútil produzir prova testemunhal, pelo que improcedem as conclusões da Recorrente e se confirma a sentença.

Porto, 11 de Setembro de 2015
Ass.: João Beato Sousa
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: Esperança Mealha