| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
SCC, Lda., com sede na Alameda B…, Bloco 1, 2º Dto., Anadia, NIPC 5…60, instaurou acção de contencioso pré-contratual contra o Município da Mealhada, requerendo a declaração de nulidade ou a anulação da decisão de caducidade da adjudicação, bem como a nulidade ou anulação dos procedimentos subsequentes, por consequentes de um acto inválido.
Por sentença proferida pelo TAF de Aveiro foi julgada procedente a acção.
Desta vem interposto recurso.
Alegando o Réu concluiu:
1) Ao contrário do que erroneamente foi julgado provado, constando tal expressamente das fls. 895, 896, 923, 924, 929, 930 e 934 do pa., deve constar na, e assim ser aditada à, matéria de facto considerada assente o seguinte: “6 A) Os documentos datados de 19 de Junho de 2017, a que se refere os números 5 e 6 dos factos provados, foram apresentados no procedimento concursal não só em momento diferente do momento em que a proposta foi apresentada, foram apresentados após a adjudicação, como os mesmos documentos de sempre tiveram duas datas de assinatura digital: a data de 5 de setembro quando espontaneamente a empreiteira veio apresentar os documentos de habilitação e a data de 19 de junho de 2017 quando o empreiteiro foi notificado da intençãoo de declarar a caducidade, como resulta do pa. a fls. 923, 924 e 934.”
2) Os termos essenciais da questão jurídica são, aproveitando uma formulação doutrinal da questão, os seguintes: Têm ou não de constar da proposta as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados destinando-se a fase de habilitação a confirmar esses mesmos compromissos?
3) Na dogmática, dúvidas inexistem em como na fase de qualificação devem ser apresentados, entre o mais, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativas a atributos ou condições da sua proposta - isto é, tem de constar da proposta as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados, destinando-se a fase de habilitação a confirmar esses mesmos compromissos - cfr. doutrina citada no texto.
4) Na lei, quanto a nós, dúvidas inexistem também em como assim é, compulsando os arts. 77.º, n.º 2 , al.. c), 92.º e 168.º n.º 4, todos do CCP.
5) Quanto à jurisprudência, temos que o digno Tribunal a quo desvela sentidos diferentes em dois arestos, relevantes para a decisão da questão: um, de 29/03/2012, proferido no âmbito do proc. nº 08538/12 e outro datado de 07/11/2013, proferido no âmbito do proc. nº 10404/13;
6) O segundo acórdão vai no sentido para que tendemos, o primeiro não irá, sendo que se diz não irá, porque naquele caso inexistia, ao contrário do que sucede no caso vertente, uma declaração expressa no sentido de ser ela própria (a recorrida SCC) titular das habilitações constantes dessa proposta, bem como, como se lê do acórdão, o que interessava era a prova (“ … Ou seja, não têm os concorrentes que fazer prova, na fase de propostas, da titularidade das habilitações necessárias à execução dos trabalhos. Essa prova só tem de ser feita após a adjudicaçãoo.”)
7) De uma conclusão não temos dúvida e essa é que nunca ninguém defendeu que a fase da habilitação passou a ter assim um amplo lugar após a adjudicação, sendo pois esta decisão recorrida única.
8) Indo ao ponto mais controverso que poderia sustentar interpretação distinta da que fazemos, especificamente ao que vem estatuído no art. 82.º, n.º 2 do CCP, temos que: “(…) pode apresentar alvarás ou títulos de registo que sejam de subcontratados, acompanhados de declarações de compromisso destes últimos, (…)”, temos que daqui não se segue que não existam nestas matérias obrigações anteriores ou que tudo isto (a fase de habilitação) tenha sido transferida para depois da adjudicação.
9) Ora, o que temos de relevante nesta matéria é que a entrada de subempreiteiros pode ser posterior à adjudicação, sendo assim essa a realidade, distinta daquela de que cuidamos, a que se refere este normativo ou que a ela se aplica.
10) Assim sendo, nenhum contributo válido, nem vislumbrar-se uma aparente contradição na lei, se pode retirar deste normativo.
11) Pior um pouco é que se não entendêssemos de acordo com o que sustentamos, então a norma do art. 168.º, n.º 4 do CCP não teria qualquer sentido, relembrando-se que, pelas alegações da recorrida e pela data do documento (de 19/6/2017), esta diz que sempre esperou ser a TMT a fazer a parte da obra em causa.
12) Ora, a interpretação feita pelo Tribunal afronta assim claramente as melhores regras de interpretação das normas jurídicas, constante, como sabemos, do art. 9.º do CC. - materialmente, deve procurar-se sempre uma interpretação da lei que a faça ter sentido e, ademais, só no limite se devem fazer interpretações abrogantes da mesma, que era o que sucederia se seguíssemos a tese da sentença recorrida.
13) Seguidamente, se bem vemos, temos que a letra da lei vai no sentido que propugnamos, pois, ao dizer que após a adjudicação se confirmam os compromissos assumidos por terceiros, mormente no estatuído nos arts. 77.º, n.º 2, ali. c), e 92.º do CCP, a verdade é que só, em ordem lógica, se confirma (ou prova) aquilo que já existe antes…
14) Depois, quanto ao erro ou lapso que justifica a ilegalidade da decisão que declarou caduca a adjudicação, temos que o raciocínio constante da sentença parte do pressuposto (veja-se entre o mais o segundo parágrafo da sentença a fls. 27) que a autora recorrida apresentou com a sua proposta a declaração de compromisso onde era clara a sua intenção de subcontratar as obras concretas em causa à empresa TMT, mas… nada disto se provou!
15) O que se provou foi o que se disse supra: aquando da proposta não foi feita qualquer referência (cfr. Anexo B, junto ao pa., fls. 1126 e 1127) directa ou indirecta, à existência de subempreiteiro ou a obras que este hipoteticamente iria executar.
16) Isto é, do contexto da declaração de vontade expressa pelo operador principal, aquando da apresentação da sua proposta, pela SCC, não existia um só elemento escrito no procedimento que contrariasse a declaração constante do Anexo B em que esta empresa declarava que todas as obras iria realizar e que tinha alvarás para tudo executar - só após a adjudicação é que se veio a equacionar coisa distinta.
17) O digno Tribunal a quo supôs, sem sombra ou rasto de prova possível ou impossível, uma divergência na vontade do declarante quando inexistiam elementos no procedimento pré-contratual coevos à sua declaração que assim fizessem concluir, violando-se, pois e assim, o estatuído no art. 249.º do CC.
18) Quanto à tendência que a decisão judicial recorrida descobre na Directiva n.º 2014/24UE, diremos, a abrir, que fazendo um breve excurso sobre Itália e sobre França (sopesando assim legislações muitíssimo recentes onde se incluiu a solução Espanhola), temos que a identificação dos subempreiteiros (a obrigação de indicar as obras a executar por estes, etc.) em países que culturalmente, do ponto de vista jurídico, assim mais se nos assemelham, aquando da submissão da oferta é (há, aliás, como veremos, razões sérias para que assim o seja) obrigatória, não se tendo conhecimento de qualquer tendência que o Tribunal recorrido a tort adivinhou na Directiva.
19) Aliás, sopesando a letra da Directiva, o que interessa é que a lei europeia permite aos Estados regular esta matéria, possibilitando-lhe que exijam que os concorrentes indiquem na sua proposta a parte dos contratos que tencionam subempreitar e a sua identificação, etc. - só isso - e, como se sabe até tradicionalmente, os diversos Estados, directa ou indirectamente, fizeram-no, pelo que a Directiva em nada inova nesta matéria.
20) O que parece confundir o juízo judiciário é/será, porventura, uma falta de consciência jurídica plena de que o subempreiteiro pode surgir antes ou depois da adjudicação e que estas situações são distintas uma da outra, assim a exigir previsões legislativas e soluções diferentes, mormente pela relativa balbúrdia que pode resultar ao constatar-se que terceiros andam a realizar a obra sem conhecimento das entidades adjudicantes; sendo assim que o que se regula para esta última hipótese não invalida que os Estados possam, como vimos (que podem de acordo com a lei europeia), na fase de qualificação, como se diz em França, exigir a identificação do subempreiteiro, directa ou indirectamente (como nós o fazemos, pois, como todos sabemos, através do código do alvará tal emerge da consulta), a identificação das prestações que este vai executar e o montante destas prestações com vista a controlar a capacidade daquele para as executar - capacidade esta que pode ser aferida de distintas formas em França.
21) É, pois, evidente o erro cometido na sentença recorrida e a afronta clara que a mesma faz ao estatuído no n.º 2 do art. 71.º da Directiva 2014/24UE.
22) Para terminar, sempre diremos que existem boas razões, diremos mesmos princípios de natureza contratual, com alicerce europeu, que sempre desaconselhariam a interpretação judiciária perfilhada
23) Na verdade, parece-nos claro que a transparência, já não falamos da prevenção de intervenções mafiosas como os Italianos o fazem, mas falando de alguma condenação criminal que impeça a intervenção do subempreiteiro, também na dimensão conhecimento pleno das ofertas feitas pelos outros concorrentes, só ganha em se saber com que título e quem - que terceiro - e o quê (que obras concretas) se vão fazer numa obra pública: com efeito, assim, todos podem controlar quem está na obra pública, por exemplo se um falido (ou, como se diz agora, insolvente) ou um criminoso está em vias de (não) executar uma obra pública com prejuízos para o interesse colectivo e em afronta expressa e directa à lei.
24) Dir-se-ia que isso pode ser controlado depois… é um facto, no entanto, para além do prejuízo relativo às exigências da transparência que sempre se manteriam - com custos significativos para o interesse público, que teria, numa fase já de início da obra, de voltar com o concurso para trás penando assim os interesses das pessoas -,
25) Temos que o princípio da eficiência e da racionalidade afrontam a (não) tendência, que nunca obrigação, surpreendida pela sentença recorrida na lei europeia, para além de, naturalmente, aconselharem, bem ao contrário, interpretação diversa da que foi jurisdicionalmente sustentada.
26) E é assim que, como se viu, padecendo a decisão judicial recorrida de distintos erros de julgamento, deve a mesma ser revogada.
Termos em que, deve ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão judicial recorrida, com todas as consequências legais, só assim se fazendo, Justiça!* A Autora não contra-alegou.* O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos contidos no artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.* Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) Em 4 de abril de 2017 é publicado em Diário da República, na Parte L – Contratos Públicos, o Anúncio de procedimento n.º 2738/2017, onde consta particularmente:
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(Facto Provado por documento, a fls 3 e segs dos autos – paginação eletrónica)
2) Consta de documento timbrado de "Câmara Municipal da Mealhada", denominado de "Programa do Procedimento. Empreitada Construção do Mercado Municipal da Mealhada", designadamente:
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(Facto provado por documento, a fls … do PA)
3) Consta de documento timbrado de "Câmara Municipal da Mealhada", denominado de "Caderno de Encargos. Cláusulas Gerais. Empreitada Construção do Mercado Municipal da Mealhada", designadamente:
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(Facto provado por documento, a fls … do PA)
4) A 19 de junho de 2017 é subscrito digitalmente por EMA, documento timbrado de " SCC", denominado de "Proposta. ANEXO B", onde consta:
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(Facto Provado por documento, a fls 3 e segs dos autos – paginação eletrónica)
5) Em 19 de junho de 2017 é subscrito digitalmente por EMA, documento timbrado de " SCC ", denominado de "Declaração de Compromisso", onde consta, em especial:
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(Facto Provado por documento, a fls 3 e segs dos autos – paginação eletrónica)
6) Em 19 de junho de 2017 é subscrito digitalmente por EMA, documento timbrado de " SCC ", denominado de "Declaração", onde consta em especial:
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(Facto Provado por documento, a fls 3 e segs dos autos – paginação eletrónica)
7) Em 8 de agosto de 2017 é subscrito documento denominado de "Concurso Público. EQ 88B – Empreitada de Construção do Mercado Municipal de Mealhada – Relatório Final", onde consta em especial:
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(Facto provado por documento, a fls… do PA)
8) Foi adjudicada a empreitada de Construção do Mercado Municipal de Mealhada à SCC, Lda;
(Facto provado por Acordo)
9) Foi declarada a caducidade da adjudicação da empreitada de Construção do Mercado Municipal de Mealhada à SCC, Lda, com fundamento no artigo 86.º/2 e 3 e 87.º do CCP, ou seja por não deter habilitação para a realização dos trabalhos previstos nos Capítulos 8 e 11 do Caderno de Encargos;
(Facto provado por Acordo)
10) SCC, Lda juntou o alvará de um subempreiteiro – TMT, LDA – para a execução dos trabalhos previstos nos Capítulos 8 e 11 do Caderno de Encargos;
(Facto provado por Acordo)
No que à factualidade não provada diz respeito o Tribunal exarou: Não se apuraram factos alegados relevantes para a boa decisão da causa que devam ser dados como não provados.
E no que à motivação da factualidade tida por assente respeita consignou que a sua convicção se baseou na análise dos documentos juntos aos autos, mas, particularmente, dos documentos constantes no PA.
Concretizou: “A convicção do tribunal baseou-se na análise dos documentos constantes do processo administrativo apenso, bem como dos documentos juntos pelas partes, cuja força probatória é de apreciação livre pelo Tribunal.
A prova documental apresentada não foi precedida de qualquer incidente quanto à sua falsidade [não houve impugnação da sua genuinidade, nem da sua autenticidade, nos termos dos artigos 444.º, 446.º do CPC], sendo, por isso, de livre apreciação pelo Tribunal, constituindo-se, no caso dos autos, fundamentalmente por documentos particulares [no caso, não houve a apresentação de documentos autênticos já que, apesar de terem sido emitidos por autoridade ou oficial público, no âmbito do exercício das suas competências, o facto é que se não encontram com a assinatura reconhecida por notário ou com selo do respetivo serviço, tratando-se de meras cópias], nos termos definidos pelo artigo 363.º e 369.º, bem como artigo 373.º do CC.”
DE DIREITO
É objecto de recurso a sentença que ostenta este discurso jurídico fundamentador:
A questão decidenda centra-se em saber se a decisão de declarar a caducidade do ato de adjudicação deve ser declarado nulo ou anulado.
Vejamos.
Alega a autora que apresentou proposta ao procedimento de contratação pública referente à empreitada de construção do mercado municipal da Mealhada e que a empreitada em causa lhe foi adjudicada, em 21 de agosto de 2017, depois de terem sido excluída a proposta das "CMV, Lda". Nessa sequência, a 25 de agosto de 2017, foi a autora notificada para apresentar os documentos de habilitação e para prestar caução, o que fez. Todavia, a 22 de setembro de 2017, volta a autora a ser notificada da intenção de declaração de caducidade dessa adjudicação com o fundamento constante no artigo 86.º/2 e 3 e artigo 87.º, ambos do CCP. A razão resume-se ao facto de o júri entender que a adjudicatária não detinha as habilitações para realizar os trabalhos constantes nos Capítulos 8 e 11 do Caderno de Encargos – Especificações Técnicas" [redes e instalações elétricas de tensão até 30 Hv e redes e ramais de distribuição de gás].
Todavia, a autora sustenta que juntou o alvará de um subempreiteiro a autorizar no contrato, no caso a TMT, apta a executar tais trabalhos, até porque no Anexo B da sua proposta consta a 4.ª subcategoria, da categoria 4, classe 2 e na 14.ª subcategoria da 4.ª categoria, classe 1, tendo ocorrido um mero erro material, um lapso, ao ter sido referido que a SCC se obrigou a executar a totalidade dos trabalhos da empreitada nos termos previstos no caderno de encargos, correspondentes às habilitações contidas nos alvarás necessários, em particular os trabalhos contidos nos capítulos 8. e 11. do Caderno de Encargos – especificações técnicas – sem fazer referência a qualquer subempreiteiro.
Explícita, a este propósito, que, todavia, juntou à data da apresentação da sua proposta, declaração de compromisso do subempreiteiro, precisamente para realizar os trabalhos correspondentes à 4.ª subcategoria da 4.ª categoria, classe 2, e à 14.ª subcategoria da 4.ª categoria, classe 1, que a autora não detinha habilitação para fazer, ainda que a sua proposta efetivamente não fizesse referência ao recurso a subempreiteiro.
Por fim, ainda defende que, por outro lado, com o Código dos Contratos Públicos, a fase da habilitação passou a ter lugar após a adjudicação, circunscrevendo-se ao adjudicatário, ao contrário do que sucedia no passado, inexistindo qualquer prestação de falsas declarações, sabendo-se que a única limitação existente é a constante no artigo 383.º/2 do CCP que estatui que o empreiteiro não pode subcontratar prestações de valor superior a 75% do preço contratual.
A entidade adjudicante, por outro lado, alega que a autora afirmara deter habilitações para executar todos os trabalhos inerentes à empreitada adjudicada, juntando, apenas mais tarde, o alvará de construção geral (370), o alvará de um subempreiteiro (43766) e a declaração de compromisso desse subempreiteiro, sendo que tais documentos não foram juntos à proposta, apesar de serem datados de 19 de junho de 2017, apenas foram assinados digitalmente a 5 de setembro de 2017, pelo que à data da apresentação da proposta a autora não detinha o alvará da 14.ª subcategoria, da 4.ª categoria, e foi por esta razão que declarou a caducidade da adjudicação que lhe fora feita, entendendo, por fim, que foram prestadas falsas declarações.
Prossegue a entidade adjudicante a exposição da sua posição, defendendo que a apresentação/identificação de subempreiteiro para suprir a falta de habilitação própria apenas é admissível se o indicar logo na proposta, conforme artigos 60.º/4, 81.º/3 e 70.º/2, alínea f) do CCP, o que a autora alegadamente não terá feito.
Está provado que no Programa do Procedimento consta a limitação de apenas poder concorrer ao procedimento pré-contratual referente à empreitada da construção do mercado Municipal da Mealhada os concorrentes que detenham ou subcontratem entidades que detenham alvará emitido pelo IMPIC, IP para as 1.ª, 2.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 10.ª, 12.ª e 14.ª subcategorias, nos termos do artigo 11.º do Programa do Procedimento (Facto Provado 2.). Também está provado que o artigo 27.º do mesmo Programa do procedimento determina que o adjudicatário, após notificação da adjudicação, deve entregar, entre outros, alvará ou certificação de obras públicas emitidos pelo IMPIC, IP para as 1.ª, 2.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 10.ª, 12.ª e 14.ª subcategorias, constando do n.º 2 daquele dispositivo legal a admissibilidade da apresentação de alvarás ou títulos de registo da titularidade de subcontratados, desde que acompanhado de declaração onde estes se comprometam a executar os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes (Facto provado 2.).
Está, ainda, provado no artigo 50.º do Caderno de Encargos da empreitada de construção do mercado Municipal da Mealhada que o empreiteiro pode subcontratar as entidades identificadas na proposta adjudicada (Facto Provado 3.).
Por outro lado, resulta do probatório que, a 19 de junho de 2017, a concorrente SCC, Lda, através do seu representante legal, obrigou-se a executar as obras referentes à empreitada de construção do mercado Municipal da Mealhada, apresentando proposta, em conformidade com o caderno de encargos, e a executar os trabalhos correspondentes às habilitações contidas no alvará 370, nas 1.ª, 2.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 10.ª, 12.ª e 14.ª subcategorias (Facto Provado 4.).
Também a 19 de junho de 2017 a concorrente SCC, Lda, através do seu representante legal, juntou à sua proposta uma declaração de compromisso onde declara que os trabalhos correspondentes à 4.ª subcategoria da 4.ª categoria e 14.º subcategoria da 4.ª categoria [redes e instalações elétricas de tensão de serviço até 30 Kv e redes e ramais de distribuição de gás] serão executados por terceiro – a TMT, UNIPESSOAL, LDA, titular do alvará n.º 43766 (Facto provado 5.), assim como consta do probatório que a 19 de junho de 2017 também é junto à proposta da SCC, Lda uma declaração onde consta expressamente que esta concorrente, titular do alvará de construção n.º 370, os trabalhos a efetuar no âmbito da empreitada de construção do mercado Municipal da Mealhada será concretizado nas subcategorias 14.ª, categoria 4.º, classes 1 e 2 serão concretizados por subcontratado titular do alvará n.º 43766 - a TMT, UNIPESSOAL, LDA (Facto provado 6.), todos estes documentos assinados digitalmente na mesma data em que os documentos foram datados, ou seja, 19 de junho de 2017.
Está provado que com os fundamentos constantes do relatório final, subscrito em 8 de agosto de 2017, a adjudicação da empreitada de construção do mercado Municipal da Mealhada é proposta à SCC, Lda, que ficou graduada em 1.º lugar, depois da exclusão das CMV, Lda (Factos provados 7. e 8.).
Todavia, foi declarada a caducidade da referida adjudicação com o fundamento de que a adjudicatária violou os artigos 86.º/2 e 3 e 87.º do CCP, por não deter habilitação para a realização dos trabalhos previstos nos Capítulos 8 e 11 do Caderno de Encargos (Facto provado 9.).
Apreciando e decidindo.
É inquestionável estar enraizado o entendimento de que a fase de habilitação passou a ter lugar após a adjudicação, estando circunscrita ao adjudicatário, diversamente do que sucedia no anterior regime, em que a fase de habilitação tinha lugar no ato público e abrangia todos os concorrentes1 Trata-se, sobretudo, de uma atividade certificativa da verificação da aptidão profissional do concorrente.
Na verdade, no caso particular dos contratos de empreitada de obras públicas, a habilitação profissional ou técnica exigida é a da titularidade de alvarás ou títulos de registo emitidos pelo IMPIC, IP que demonstrem que os concorrentes estão aptos a realizar obras da categoria e classes exigidas no concreto procedimento, conforme artigo 81.º/2 do CCP.
Por outro lado, a habilitação, para efeitos de celebração de contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, pode ser demonstrada com recurso a subcontratados, apresentando-se os respetivos alvarás ou títulos de registo nos termos exigidos no Programa do Procedimento, conforme artigo 81.º/2 do CCP e o artigo 27.º do Programa do Procedimento aponta precisamente que, até 10 dias após a adjudicação da empreitada, o adjudicatário deve entregar alvará nas 1.ª, 2.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 10.ª, 12.ª e 14.ª subcategorias para a execução dos seus trabalhos, podendo apresentar subcontratados para a sua realização (Facto provado 2.).
Mas, a questão coloca-se nos seguintes termos: pretendendo o adjudicatário recorrer a terceiros subcontratados, quando deverá a entidade adjudicante saber disso? No momento da apresentação de propostas ou no momento apenas da sua habilitação, depois da adjudicação?
Ora, determinam os artigos 77.º/2/c) e 92.º do CCP, expressamente, que, após a adjudicação, terão de ser confirmados "… os compromissos assumidos por terceiras entidades relativos a atributos ou termos ou condições da sua proposta…", pelo que, aparentemente, pode ser feita a interpretação de que para esses compromissos serem confirmados, então já teriam de estar anteriormente firmados pelas entidades terceiras.
Por outro lado, na fase da qualificação dos candidatos exige-se logo, com a apresentação da candidatura, a apresentação dos compromissos de subcontratados [vide artigo 168.º/4 do CCP], pelo que, por maioria de razão, poderá fazer sentido que, aquando da apresentação da proposta, o concorrente tenha de apresentar as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados - Neste sentido, v. MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, in Concursos e outros Procedimentos de Contratação Pública, Almedina, 2016, p. 493 e segs.
Mas será esta a melhor interpretação?
Alguma jurisprudência do STA [Vide Acórdãos do STA, de 04.11.2010 (P. 795/10), de 30.01.2013 (P. 0846/12), do TCAS, de 29.03.2012 (P. 08538/12)] vem defendendo que a apresentação de alvará, bem como dos demais documentos comprovativos das habilitações, apenas é legalmente exigida na fase de habilitação, então esta só tem lugar após a adjudicação. Mas um Acórdão do TCA Sul, de 07.11.2013 (P. 10404/13), veio defender que os requisitos de habilitação não são exigíveis apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes e que a falta de alvarás, certificados que habilitem ao exercício da atividade inerente à execução das prestações contratuais detetada antes da adjudicação implica a exclusão da proposta do concorrente em falta. Isto, apesar de outro Acórdão do mesmo Tribunal - Acórdão do TCAS, de 29.03.2012 (P. 08538/12) – ter defendido o oposto, ou seja, que habilitação só pode ser apreciada após a adjudicação.
Portanto, bem se vê que esta questão não tem tido solução jurisprudencial pacífica.
Se, por um lado, se pode defender que só no momento da apresentação do certificado de aptidão profissional é que é verdadeiramente necessário ser seu titular, assim se deixando aos concorrentes o risco, mas também a responsabilidade, de, em momento prévio ao da obtenção de certificado de aptidão profissional, agirem com base em meras expectativas [mas ficando, também, sujeitos a sanções caso elas não se verifiquem, nomeadamente à aplicação do disposto nos artigos 456.º e 460.º, ambos do CCP, como se aponta no referido Acórdão do Tribunal de Contas], por outro lado, não é menos verdade que, em momento anterior ao da comprovação dessa titularidade, os concorrentes já têm de efetuar declarações que a pressupõem, nomeadamente, aquando da apresentação da proposta, como sucede, por exemplo, com as declarações dos modelos dos anexos I e II ao CCP e, também, com a designada "declaração de subcategorias", prevista no artigo 60.º/4 do CCP [o concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar, correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, I. P., nos termos do disposto na alínea a) do n.º 5 do artigo 81.º, para efeitos da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações].
Por isso se torna, deste modo, pertinente a questão de saber se, no momento em que estão a prestar tais declarações, os concorrentes que não sejam titulares das habilitações em questão, não estarão a incorrer em ilícito de falsidade de declarações.
Não podemos enquadrar a situação no âmbito do crime de falsidade de declarações. Na verdade, o artigo em que se insere tem a epígrafe de "Indicação do preço", servindo apenas para a averiguação da conformidade que deve verificar-se entre o valor dos preços parciais dos trabalhos a executar e a classe da habilitação exigível para a sua execução e não para verificar se o concorrente possui concretamente as habilitações necessárias para a execução da empreitada. Aliás, apreciado o artigo 60.º/4 do CCP verifica-se que a lei se reporta a "… habilitações contidas nos alvarás…" e a "… declarações emitidas pelo Instituto da Construção e do Imobiliário, IP…", ou seja, estabelecendo uma distinção clara entre a existência de um facto e o momento da prova desse facto.
Por outro lado, o artigo 81.º do CCP enuncia quais os documentos de habilitação que devem ser apresentados pelo adjudicatário de um procedimento pré-contratual, quando se trate de contratos de empreitada de obras públicas.
A saber:
(i.) declaração conforme modelo constante do anexo II ao Código [artigo 81.º/1, alínea a) do CCP];
(ii.) documentos comprovativos de que não se encontra em nenhuma das situações previstas no artigo 55.º/b)/d)/e) e i) do CCP (alínea b) [impedimentos]), e
(iii.) alvará ou título de registo, contendo as habilitações adequadas e necessárias à execução da obra a realizar, sendo que, ao abrigo do disposto no n.º 3 do mesmo preceito legal, pode aquele apresentar alvarás ou título de registo que sejam de subcontratados, acompanhados de declarações de compromisso destes últimos de que, incondicionalmente, executarão os trabalhos correspondentes às habilitações deles constantes – cfr. artigo 81.º/2 do CCP.
Recorda-se que, no que respeita aos documentos de qualificação dos candidatos, os mesmos terão de ser expressamente indicados no programa do concurso, conforme artigo 132.º/1, alínea f) e g) e 164.º/1/ j) do CCP, o que ocorreu (Facto Provado 2.).
Daqui resulta que o Tribunal tende a defender a ideia de que a fase de habilitação passou a ter lugar após a adjudicação, estando circunscrita ao adjudicatário, i.e., a apresentação de alvará, bem como dos demais documentos comprovativos das habilitações, apenas é legalmente exigida na fase de habilitação, então esta só tem lugar após a adjudicação, o que significa que apenas após ter sido notificada a adjudicatária, aqui autora, para apresentar os documentos de habilitação, ela está obrigada a apresentar os subcontratados. Tal significa que padece de ilegalidade a declaração de caducidade da adjudicação com base nos fundamentos invocados.
Por outro lado, resulta do probatório acima explicitado que, apesar desta interpretação jurídica, sempre se dirá que a autora apresentou no momento da apresentação da sua proposta declaração de compromisso onde era clara a sua intenção de subcontratar a empresa TMT para a concretização das obras referentes aos Capítulos 8 e 11 do Caderno de Encargos – especificações técnicas (Factos provados 5. e 6.), sem prejuízo de no Anexo B da sua Proposta a autora declarar executar todas as obras inerentes à empreitada de construção do mercado Municipal da Mealhada, para cuja execução detém o alvará 370, nele incluindo obras referentes nas 1.ª, 2.ª, 4.ª, 5.ª, 6.ª, 7.ª, 8.ª, 10.ª, 12.ª e 14.ª subcategorias, o que não é exato já que a autora não tem habilitação para a execução de todas (Facto Provado 4.).
As propostas apresentadas pelos candidatos/concorrentes, no âmbito de um procedimento concursal, constituindo declarações negociais, estão sujeitas a interpretação como qualquer declaração de vontade, sendo aplicáveis, na falta de disposição especial nesta matéria, os critérios interpretativos previstos no Código Civil para os negócios formais [cf. artigo 284.º/3 do CCP].
Ora, nos termos do artigo 249.º do Código Civil “…o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta…”.
O caso dos autos retrata, na verdade, um problema entre a vontade e a manifestação da vontade. Na realidade, dispõe o artigo 249.º do CC que o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através de circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à retificação desta. Tratar-se-á de um erro ostensivo ou de um puro erro material que ressaltará do contexto da declaração, não se enquadrando no regime do "erro" e, em consequência, não estando sujeito aos pressupostos previstos no artigo 247.º do CC.
No fundo, estaremos perante os casos de lapsus linguae ou lapsus calami que não envolvem, todavia, divergências entre o declarado e o pretendido, antes se traduzindo em expressões defeituosas, facilmente detetáveis pelas partes.
Pressuposto do artigo 249.º do CC citado é que os dois contraentes conheçam a realidade a que foi dada deficiente formulação, ambos tendo nela participado.
Parece ser o caso.
Na realidade, apesar das dúvidas que podem resultar do Anexo B da Proposta da autora, a junção, no mesmo dia 19 de junho de 2017, de uma "Declaração de Compromisso" e de uma "Declaração", onde é clara a intenção de subcontratar por parte da autora, para a execução dos trabalhos relativos às redes e instalações elétricas e redes e ramais de distribuição de gás (Factos Provados 4., 5. e 6.) seriam suficientes para clarificar a divergência entre o declarado e o pretendido e clarificar a Proposta defeituosa apresentada.
Deste modo, ressalta do próprio contexto da declaração o apontado erro, sendo o mesmo sanável com recurso à respetiva retificação, nos termos previstos no artigo 249.º do CC, ex vi artigo 284.º/3 do CCP [cf., em sentido idêntico, Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral, Tomo I, Almedina, 3ª edição, a págs. 822].
Por isso, tem-se como admissível que a entidade adjudicante possa proceder à correção do erro, nos termos do artigo 249.º do CC, sem exigir para o efeito, quer o consentimento prévio, quer o assentimento posterior por parte dos respetivos concorrentes.
Daqui decorre que, mesmo que se não entendesse ser ilegal a declaração da caducidade da adjudicação com os fundamentos acima expostos, sempre se trataria de um erro manifesto da adjudicatária, passível de correção, conforme motivação aqui agora exposta.
Mas, antes de concluirmos a nossa apreciação, importa recordar, ainda, que uma Diretiva entra em vigor, uma vez notificada aos Estados-Membros, ou publicada no Jornal Oficial, tratando-se de um ato jurídico que deve ser transposto, não tendo, pois, a sua entrada em vigor logo efeito direto nos direitos nacionais. Para tal, é necessária uma segunda operação: a transposição. A transposição é um ato realizado pelos Estados-Membros que consiste na adoção de medidas nacionais destinadas a permitir-lhes conformar-se com os resultados fixados pela diretiva. As autoridades nacionais devem comunicar estas medidas à Comissão.
Para tal, é, em síntese, necessária uma segunda operação: a transposição no prazo definido pelas Instituições Europeias [de 6 meses a 2 anos], sendo que passa a ter efeito direto vertical no termo do prazo de transposição, o que implica que os particulares podem invocá-la contra os Estados junto dos tribunais [apesar de não terem efeito direto horizontal, os particulares não podem invocá-la contra outros particulares junto dos tribunais].
No entanto, o Tribunal de Justiça estabeleceu várias condições para que um particular possa invocar uma diretiva junto dos tribunais: i) as disposições da diretiva devem ser incondicionais e suficientemente precisas; ii) a diretiva não deve ter sido corretamente transposta por uma medida nacional no prazo previsto.
No caso dos autos, a Diretiva 2014/24/CE, que revogou a Diretiva 2004/18/CE, deveria ser sido transposta para o ordenamento jurídico dos Estados membros até 18 de abril de 2016 [cfr, n.º 1 do artigo 51.º, n.º 1 do artigo 90.º e n.º 1 do artigo 106.º], o que não sucedeu em Portugal e, por isso, o parâmetro de interpretação, por força da primazia do direito europeu, se passou a aferir pelas normas da Diretiva 2014/24/CE, e não pelas normas do, ainda, em vigor Código dos Contratos Públicos.
Como tal, e não tendo ainda o Estado Português procedido à transposição da Diretiva 2014/24/CE, entendemos que as normas que não se enquadrem em nenhuma das exceções por estas salvaguardadas e que sejam suficientemente precisas, claras e incondicionais têm, no momento, efeito direto no ordenamento jurídico português, podendo ser invocadas em seu benefício pelas entidades adjudicatárias de contratos públicos – vide acórdão Van Gend en Loos, de 1963, proferido no âmbito do processo nº 26/62.
Tal significa que procederemos à análise do presente litígio à luz das normas da nova Diretiva 2014/24/CE.
Numa primeira abordagem, comparando o texto da nova Diretiva com a Diretiva por ela revogada (a Diretiva 2004/18/CE), somos, desde logo, levados a concluir que na parte que, aqui, importa, não se vislumbram significativas alterações, em todo o caso, há algumas.
O artigo 72º, n.º 1, alínea d), da Diretiva 2014/24/UE, relativo aos contratos públicos admite a “substituição” da posição contratual do adjudicatário ao qual a autoridade adjudicante atribuiu inicialmente o contrato por um novo adjudicatário, em qualquer uma das seguintes situações: (i.) uma cláusula de revisão ou opção inequívoca, como previsto na alínea a) Se as modificações, independentemente do seu valor monetário, estiverem previstas nos documentos iniciais do concurso em cláusulas de revisão (podendo incluir cláusulas de revisão dos preços) ou opção claras, precisas e inequívocas.; (ii.) transmissão universal ou parcial da posição do contratante inicial, na sequência de operações de reestruturação, incluindo OPA, fusão e aquisição, ou de uma insolvência, para outro operador económico que satisfaça os critérios em matéria de seleção qualitativa inicialmente estabelecidos, desde que daí não advenham outras modificações substanciais ao contrato e que a operação não se destine a contornar a aplicação da diretiva; (iii.) assunção pela própria autoridade adjudicante das obrigações do contratante principal para com os seus subcontratantes, se tal possibilidade estiver prevista na legislação nacional em conformidade com o artigo 71º da mesma Diretiva.
Qualquer outra modalidade de substituição do co-contratante, que não seja expressamente admitida nos termos aqui previstos, é considerada uma modificação substancial do contrato, tal como resulta do disposto no artigo 72º n.º 4, alínea d) da Diretiva 2014/24/UE [A este propósito convém realçar que não é abrangida no conceito de modificações ‘subjetivas’ a subcontratação, apesar de não estar expressamente ressalvada neste preceito e de a jurisprudência comunitária já ter decidido que a subcontratação podia consubstanciar uma alteração de um dos elementos essenciais do contrato].
Assim se justifica que a matéria da subcontratação seja disciplinada num preceito distinto da Diretiva (artigo 71º) daquele que regula os limites às modificações do contrato durante o seu período de vigência (artigo 72º).
Ora, determina o n.º 2 do artigo 71.º da Diretiva 2014/24/UE que nos documentos do concurso, a autoridade adjudicante pode solicitar ou ser obrigada por um Estado-Membro a solicitar ao proponente que indique, na sua proposta, a parte do contrato que tenciona subcontratar a terceiros, bem como os subcontratantes propostos, e, no caso dos contratos de empreitada, como nos presentes autos, após a adjudicação do contrato e, o mais tardar, aquando do início da execução do contrato, a autoridade adjudicante deve exigir ao contratante principal que lhe indique o nome, as coordenadas e os representantes legais dos seus subcontratantes que participam nas obras ou serviços em causa, na medida em que disso haja conhecimento nesse momento – n.º 5 do artigo 71.º da Diretiva 2014/24/UE.
Portanto, a diretiva, no caso das empreitadas, não impõe que a autoridade adjudicante exija a indicação de que se o concorrente for o adjudicatário este irá subcontratar, identificando logo na proposta os subcontratantes.
Ou seja,
no caso dos contratos de empreitada, só após a adjudicação o Estado-Membro deve exigir a identificação dos subcontratantes. Este é o sentido da nova Diretiva 2014/24/UE, já aplicável ao presente procedimento pré-contratual, por força do seu efeito direto sobre o direito nacional.
Assim, com todos os fundamentos expostos, concluímos ser ilegal a declaração de caducidade da adjudicação em litígio, anulando-se, por vício de violação de lei.X Na óptica do Recorrente o Tribunal a quo fez uma errada avaliação dos factos, bem como uma errada aplicação do Direito.
Comecemos, então, pelos factos.
Segundo o Apelante o Tribunal não relevou a circunstância de os documentos em discussão, mormente com a mesma data, terem assinatura digital de dois dias (e mesmo de meses) distintos - cfr. pontos 5 e 6 da matéria de facto considerada provada. Mas dever-se-ia ter considerado facto relevante para decidir a causa e, consequentemente, dado como assente, e erradamente se não deu, que os documentos datados de 19 de Junho de 2017 foram apresentados não só em momento diferente do momento em que a proposta foi apresentada (mormente foram apresentados no procedimento concursal após a adjudicação), como os mesmos documentos sempre tiveram duas datas de assinatura digital: a data de 5 de setembro de 2017 (quando espontaneamente a empreiteira veio apresentar os documentos de habilitação) e a data de 19 de junho de 2017, quando o empreiteiro foi notificado da intenção de se declarar a caducidade.
Naturalmente que isto mesmo é relevante para se aferir do erro material em que a Recorrida teria incorrido, como foi expressamente alegado desde logo no número 68º da contestação e como se alega agora em sede de alegações na secção seguinte, bem como para se aferir da relevância da apresentação dos documentos em termos de os mesmos poderem ser considerados como relevantes e verdadeiros na fase da habilitação.
Nestes termos, e conforme resulta expressamente do PA, a fls. 895, 896, 923, 924, 929, 930 e 934 (docs. nºs 1 a 7), deve a base factual considerada provada ser alterada pela seguinte forma:
“6-A)
Os documentos datados de 19 de Junho de 2017, a que se refere os números 5 e 6 dos factos provados, foram apresentados no procedimento concursal não só em momento diferente do momento em que a proposta foi apresentada, tendo sido apresentados após a adjudicação, como os mesmos documentos de sempre tiveram duas datas de assinatura digital: a data de 5 de setembro quando espontaneamente a empreiteira veio apresentar os documentos de habilitação e a data de 19 de junho quando o empreiteiro foi notificado da intenção de declarar a caducidade.
Ora, nos termos do artº 712º/1/a),1ª parte do CPC, artº 663º/6/2ªparte do NCPC, adita-se ao probatório o item 6A) com fundamento nos documentos que se especificam na conclusão 1ª.
E o que dizer do fundo da causa?
A questão nuclear trazida a este recurso prende-se com o seguinte: têm ou não de constar da proposta as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados destinando-se a fase de habilitação a confirmar esses mesmos compromissos?
Conforme alegado, na dogmática, dúvidas inexistem em como na fase de qualificação devem ser apresentados, entre o mais, os compromissos assumidos por terceiras entidades relativas a atributos ou condições da sua proposta - isto é, têm de constar da proposta as declarações de compromisso subscritas pelos subcontratados, destinando-se a fase de habilitação a confirmar esses mesmos compromissos - cfr. a doutrina citada no texto das alegações. Da lei tal também decorre essa exigência - cfr. os artºs 77º/2/c), 92º e 168º/4, todos do CCP.
Quanto à jurisprudência, ela está dividida - vide os Acórdãos a que alude a sentença, ambos do TCAS, de 29/03/2012, proferido no âmbito do proc. 08538/12 e de 07/11/2013, no âmbito do proc. 10404/13.
No 1º sumariou-se:
I-A declaração efectuada por um concorrente, no âmbito de m contrato de empreitada de obras públicas, deve ser efectuada segundo as regras de interpretação negocial prevista no artigo 236º do Código Civil.
II-Havendo dúvidas sobre o prazo de execução de trabalhos, o Júri deve solicitar os esclarecimentos necessários, e não excluir desde logo a proposta.
III-Não é exigível ao concorrente identificar logo na proposta as habilitações necessárias ou as entidades que pretende subcontratar para execução de tais obras.
IV-A exclusão de um concorrente com base na não apresentação inicial de tais habilitações ou entidades viola o disposto no artigo 60º nº4 e 81º do Código dos Contratos Públicos.
E no 2º sintetizou-se:
1.Os requisitos de habilitação não são exigíveis apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes.
2.A falta de alvarás, certificados, títulos de registo, etc., exigidos no programa do procedimento em razão de previsão normativa legal ou regulamentar, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais detectada antes da adjudicação ou, mesmo, antes da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, implica a exclusão da proposta do concorrente em falta.
Este segundo acórdão vai no sentido para que tendemos, até porque naquele primeiro aresto inexistia, ao contrário do que sucede no caso vertente, uma declaração expressa no sentido de ser ela própria (a Recorrida SCC) titular das habilitações constantes dessa proposta; naquele acórdão, o que interessava era a prova (“ … Ou seja, não têm os concorrentes que fazer prova, na fase de propostas, da titularidade das habilitações necessárias à execução dos trabalhos. Essa prova só tem de ser feita após a adjudicação.”).
Ora, se a letra da lei diz expressamente que após a adjudicação se confirmam os compromissos assumidos por terceiros, mormente o estatuído nos artºs 77º/2/c) e 92º do CCP, a verdade é que, em lógica, só se confirma (ou prova) aquilo que já existe antes, como bem advoga a parte recorrente; tal equivale a dizer que também o espírito da norma aponta nesta direcção interpretativa.
Depois a sentença labora em equívoco pois parte do pressuposto de que a Autora/Recorrida apresentou com a sua proposta a declaração de compromisso onde era clara a sua intenção de subcontratar as obras em causa à empresa TMT, mas não foi isso que se provou. O que se apurou foi que, aquando da proposta, não foi feita qualquer referência, directa ou indirecta, à existência de subempreiteiro ou a obras que este hipoteticamente iria executar. Isto é, do contexto da declaração de vontade expressa pelo operador principal, aquando da apresentação da sua proposta, pela SCC, não existia um só elemento escrito no procedimento que contrariasse a declaração constante do Anexo B em que esta empresa declarava que iria realizar todas as obras e que tinha alvarás para tudo executar - só após a adjudicação é que se veio a equacionar coisa distinta.
Daqui decorre que o Tribunal a quo supôs uma divergência na vontade do declarante quando inexistiam elementos no procedimento pré-contratual que assim fizessem concluir, violando, dessa forma, o preceituado no artº 249º do CC.
Razões de transparência também recomendam interpretação diversa da efectuada na sentença; na verdade, também na dimensão conhecimento pleno das ofertas feitas pelos outros concorrentes, só se ganha em se saber com que título e quem - que terceiro - e o quê (que obras concretas) se vão fazer numa obra pública; assim, todos podem controlar quem está na obra pública, por exemplo se um insolvente está em vias de (não!!!) executar uma obra pública com prejuízos para o interesse colectivo e em afronta, expressa e directa à lei - lê-se nas alegações e aqui corrobora-se.
Dizer-se que isso pode ser controlado depois, é um facto; no entanto, para além do prejuízo relativo às exigências de transparência que sempre se manteriam - com custos significativos para o interesse público, que teria, numa fase já de início da obra, de voltar com o concurso para trás penando/sacrificando os interesses das pessoas - temos que o princípio da eficiência e da racionalidade, naturalmente, aconselham esta leitura da parte, ou seja, recomendam interpretação diversa da que foi jurisdicionalmente sustentada na sentença sob escrutínio.
Em suma:
-os requisitos de habilitação não são exigíveis apenas ao adjudicatário, mas a todos os concorrentes;
-a falta de alvarás, certificados, títulos de registo, etc., exigidos no programa do procedimento em razão de previsão normativa, legal ou regulamentar, que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais detectada antes da adjudicação ou, mesmo, antes da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, implica a exclusão da proposta do concorrente em falta;
-os requisitos de habilitação devem existir logo no momento da apresentação da proposta e durar até à celebração do contrato (no mínimo, até ao momento da apresentação dos documentos de habilitação, de acordo com os artºs 77º/2, 81º/8 e 86º do CCP) não se admitindo, portanto, a participação de um concorrente que só venha a ter alvará à data da adjudicação ou da apresentação dos documentos de habilitação;
-se a falta dos alvarás, dos certificados, dos títulos de registo, etc., que habilitam ao exercício da actividade inerente à execução das prestações contratuais for detectada antes da adjudicação ou antes, mesmo, da conclusão da fase de análise e avaliação de propostas, tal deverá levar inexoravelmente à exclusão da proposta do concorrente faltoso, não havendo lugar nem à sua ordenação nem à adjudicação da mesma;
-vistos estes considerados jurídicos e o quadro factual do caso posto, bem andou o Réu/Recorrente ao declarar a caducidade da adjudicação da empreitada de Construção do Mercado Municipal da Mealhada à SCC, Lda, com fundamento no artigo 86º/2 e 3 e 87º do CCP, ou seja, por não deter habilitação para a realização dos trabalhos previstos nos Capítulos 8 e 11 do Caderno de Encargos.
Procedem, pois, as conclusões da alegação; tal equivale a dizer que, padecendo a decisão recorrida dos erros de julgamento que lhe estão assacados, não poderá ser mantida na ordem jurídica.*** DECISÃO
Termos em que se concede provimento ao recurso e se revoga a sentença, julgando-se a acção improcedente.
Sem custas, atenta a ausência de contra-alegações.
Notifique e DN.
Porto, 04/05/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins--- 1 Vide JOÃO AMARAL E ALMEIDA e PEDRO FERNÁNDEZ SÁNCHEZ que defendem que o que se pretende com a habilitação, após a adjudicação, é confirmar que o adjudicatário reúne as condições imperativas que a ordem jurídica estabelece para a realização das prestações que constituam o objeto do contrato. Daí que a fase de habilitação tenha lugar apenas depois do ato de adjudicação e incida somente sobre o adjudicatário ("Divisão em lotes e o princípio da adequação na escolha do procedimento pré-contratual", Temas de Contratação Pública I, Coimbra Editora, 1.ª Edição, Junho de 2011, p. 347). |
