| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
“ASSOCIAÇÃO DE PAIS E ENCARREGADOS EDUCAÇÃO DO AGRUPAMENTO ESCOLAS DA M…”, devidamente identificada nos autos, inconformada veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Braga, datada de 08.02.2011, que indeferiu a providência cautelar pela mesma deduzida contra o “MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO” (abreviada e doravante «ME»), igualmente identificado nos autos, na qual peticionava a suspensão de eficácia do acto do Secretário Estado da Educação de 28.06.2010 [pelo qual foi determinada a extinção do Agrupamento de Escolas da M…].
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 273 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
I - A sentença em crise julgou ocorrer a caducidade do direito de acção e, em consequência, determinou a absolvição do recorrido da instância.
II - No presente recurso colocam-se duas decisivas questões: em primeiro lugar, trata-se de apurar a data relevante para efeitos do início da contagem do prazo de impugnação do acto administrativo; em segundo lugar, determinar as regras de contagem desse prazo de modo a saber o último dia desse prazo.
III - Só no termo das férias escolares de Verão e com o início do ano lectivo de 2010/2011, por volta do dia 10 de Setembro de 2010, teve a recorrente conhecimento, das consequências, do sentido e do alcance da execução do despacho do Senhor Secretário de Estado e, em especial, dos efeitos prejudiciais que o mesmo teve em relação a toda a comunidade educativa, e, em especial, quanto a aqui recorrente.
IV - Isto porque, para a recorrente tomar uma decisão sobre a oportunidade, conveniência e necessidade do recurso aos Tribunais, sempre se torna necessário o conhecimento exacto destes elementos e em particular das consequências concretas do despacho em relação a sua existência e funcionamento e quanto ao seu alcance relativamente aos seus fins legais e estatutários.
V - O despacho em crise não foi publicado e o recorrido não logrou provar que o mesmo estava isento de publicação, designadamente, no Diário da República.
VI - Admitindo-se, por mera hipótese, que o despacho em questão, não está sujeito a publicação obrigatória, então o prazo de impugnação inicia-se com o conhecimento do acto ou da sua execução (artigo 59.º n.º 3 al. c) do CPTA).
VII - O início da execução do despacho só ocorreu a partir do dia 1 de Agosto de 2010, pois só a partir desta data é que o dito despacho começou a produzir efeitos.
VIII - O início da execução do despacho ocorreu no curso das férias judiciais e escolares de Verão.
IX - Isto é, só na sequência da execução do despacho e com o início do ano lectivo, teve a recorrente conhecimento que o despacho é gerador de múltiplos prejuízos, afectando, sobremaneira, a sua existência e funcionamento e prejudicando a prossecução dos seus fins legais e estatutários.
X - Pelo que, o início da contagem do prazo para impugnação do despacho ocorreu, para os devidos efeitos, com o início do ano lectivo 2010/2011, isto é, por volta de 10 de Setembro de 2010.
XI - Caso assim não se entenda e sem prejuízo do que antecede:
XII - Deu-se como provado, na sentença recorrida, que a requerente/recorrente teve conhecimento do despacho em crise desde o dia 14 de Julho de 2010.
XIII - O requerimento inicial foi remetido para o Tribunal a quo, por telecópia, em 30 de Novembro de 2010.
XIV - A petição inicial (da acção principal) deu entrada em juízo em 29 de Novembro de 2010.
XV - A data do conhecimento do despacho, segundo o decidido pelo Tribunal a quo, é 14 de Julho de 2010.
XVI - A contagem do prazo inicia-se no dia seguinte (artigo 279.º al. b) do Código Civil).
XVII - A remissão do n.º 3 do artigo 58.º do CPTA tem por efeito a aplicação, em sede de contagem de prazos, do disposto no n.º 4 do artigo 144.º do CPC, o que determina a aplicação da regra da continuidade dos prazos e da sua suspensão em férias judiciais.
XVIII - A suspensão do prazo nas férias judiciais transforma o prazo de três meses no prazo de noventa dias, para o efeito de nele serem descontados os dias de férias.
XIX - As férias judiciais decorreram de 15 de Julho até 31 de Agosto de 2010, lapso durante o qual se suspendeu a contagem do prazo, convertendo-se o prazo de três meses em noventa dias.
XX - Daí que a contagem do prazo de impugnação iniciou-se no dia 1 de Setembro de 2010.
XXI - A petição inicial, da acção principal, foi introduzida em juízo em 29 de Novembro de 2010, pelo que, tem que se considerar tempestiva a propositura da acção administrativa especial.
XXII - Tendo a acção principal sido intentada dentro do assinalado prazo resulta que a providência cautelar foi apresentada tempestivamente.
XXIII - As providências cautelares promovidas na pendência da acção principal não estão sujeitas ao prazo de caducidade de três (ou noventa dias).
XXIV - Pelo que, instaurada que foi dentro do prazo legal, a acção principal, também foi tempestiva a providência cautelar instaurada na sua pendência.
XXV - Em consequência, não se verificou, em nenhuma das duas indicadas situações, a caducidade do direito de acção.
XXVI - Pelo exposto, a sentença recorrida errou na interpretação e aplicação dos artigos 279.º do Código Civil, 58.º n.º 2 al. b) e n.º 3, 59.º n.º 3, 113.º e 120.º n.º 1 al. b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 144.º do Código de Processo Civil ex vi n.º 3 do artigo 58.º do CPTA …”.
O ente demandado notificado veio apresentar contra-alegações (cfr. fls. 343 e segs.), nas quais sustenta a manutenção do julgado sem todavia formular quaisquer conclusões.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146.º e 147.º ambos do CPTA veio apresentar pronúncia no sentido da procedência do recurso jurisdicional (cfr. fls. 362/363), pronúncia essa que objecto de contraditório não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 364 e segs.).
Sem vistos, dado o disposto no art. 36.º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir das questões colocadas pela recorrente, sendo certo que se, pese embora por um lado, o objecto do recurso se ache delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 685.º-A, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) (na redacção introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24/08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas e de que cumpre decidir resumem-se, em suma, em determinar se na situação vertente a decisão judicial recorrida ao indeferir a pretensão cautelar peticionada enferma de erro de julgamento por violação do disposto nos arts. 279.º CC, 58.º, n.ºs 2, al. b) e 3, 59.º, n.º 3, 113.º, 120.º, n.ºs 1, al. b) todos do CPTA e 144.º do CPC [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas]. 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida [corrigido o lapso de escrita sob o n.º III) quanto ao ano “2010” e não “2007”] como assente a seguinte factualidade:
I) A Requerente, “Associação de Pais e Encarregados de Educação do Agrupamento de Escolas da M…”, também designada por «APEEAEM», é uma instituição sem fins lucrativos, de duração indeterminada, constituída como estrutura de pais e encarregados de educação, no âmbito do Agrupamento de Escolas da M…, a quem compete, fundamentalmente, possibilitar e facilitar o exercício dos direitos e cumprimento dos deveres que cabem aos pais e encarregados de educação, como principais responsáveis de orientação e participação na educação dos seus filhos e ou educandos - cfr. Estatutos da Requerente, publicados no Diário da República, 2.ª Série, n.º 210, de 31.10.2007, constantes a fls. 69 a 70 dos autos em suporte físico.
II) Na sequência de informação-proposta datada de 08.06.2010, da autoria do Director da «DREN», em que o assunto era a “Reorganização da rede escolar - Concelho de Celorico de Basto”, o mesmo propôs a extinção do «AE» da M…, a extinção do «AE» de Gandarela, a extinção do «AE» de Celorico de Basto, a criação do «AE» de Celorico de Basto, e a nomeação da «CAP» para o novo Agrupamento de Escolas, com o que concordou o Secretário de Estado da Educação, por despacho nela [informação] exarado em 28.06.2010 - cfr. fls. 01 a 03 do PA - ACTO SOB IMPUGNAÇÃO.
III) Por ofício da Direcção Regional de Educação do Norte («DREN»), datado de 06.07.2010, com a referência S/11517/2010, foi comunicado ao Director do Agrupamento de Escolas da M…, entre o mais, o que com interesse para aqui se extrai como segue: que “por despacho do Senhor Secretário de Estado da Educação foi determinado:
1 - A extinção do AE da M…;
2 - A extinção do AE de Gandarela;
3 - A extinção do AE de Celorico de Basto;
4 - A criação do AE de Celorico de Basto;
5 - A nomeação da CAP para o novo Agrupamento de Escolas.
Mais informa que o referido despacho produz efeitos a 1 de Agosto de 2010 …” - cfr. fls. 12 e 13 do PA.
IV) A Requerente, através do seu Presidente, na sequência de uma conversa com o Director do Agrupamento, tomou conhecimento que o Agrupamento de Escolas da M… poderia vir a ser extinto, por força do despacho do Secretário de Estado, embora não se soubesse quais as consequências desta medida, em especial no que respeita aos alunos e educandos - Facto provado por confissão da Requerente [cfr. ponto 8.º do requerimento inicial]
V) Por requerimento datado de 20.07.2010, enviado por fax para a «DREN», a Requerente solicitou certidão integral do despacho do Secretário de Estado, com indicação, designadamente, da data do despacho e sua publicação caso a haja; quais os fundamentos da decisão, quer de facto, quer quanto ao direito aplicável; da especificação dos factos subjacentes aos “considerandos” referidos no ofício da «DREN» n.º S/11517/2010, ao que o Requerido respondeu por telecópia datada de 03.08.2010 - cfr. fls. 84, 85 e 87 dos autos em suporte físico.
VI) Desde finais de Julho e durante o mês de Agosto de 2010, a Requerente procurou diligenciar perante diversas entidades, tais como o Director do Agrupamento, as autarquias locais e a «DREN», para apurar quais as consequências concretas do despacho do Secretário de Estado, designadamente no que respeita aos alunos, professores e funcionários e em relação ao projecto educativo que foi construído ao longo dos anos no Agrupamento de Escolas extinto - Facto provado por confissão da Requerente [cfr. ponto 14.º do requerimento inicial]
VII) O despacho impugnado do Secretário de Estado, determinou a extinção do Agrupamento de Escolas da M… - Facto provado por confissão da Requerente [cfr. ponto 19.º do requerimento inicial]
VIII) Esse despacho teve como consequências, designadamente, a transferência em bloco dos serviços administrativos e das bases de dados (dos alunos, professores, biblioteca, acção social, contratação, pessoal não docente etc.) do Agrupamento de Escolas da M… para a sede do novo Agrupamento de Escolas de Celorico de Basto, bem como a extinção dos órgãos do Agrupamento de Escola da M… (maxime, do Conselho Geral, Conselho Pedagógico e Director) - Facto provado por confissão da Requerente [cfr. ponto 20.º do requerimento inicial]
IX) A Requerente, no cumprimento dos seus fins estatutários e legais, tinha seis membros no Conselho Geral e dois membros no Conselho Pedagógico, que, em execução do despacho, foram extintos - Facto provado por confissão da Requerente [cfr. ponto 27.º do requerimento inicial]
X) No dia 14.07.2010, representantes da Requerente [entre outras pessoas] participaram numa reunião com o Director da «DREN» - Facto admitido por acordo [cfr. ponto 12.º e 14.º da contestação, e ponto 31.º da pronúncia da Requerente, apresentada em 17.01.2011].
XI) Em 28.06.2010, o Conselho Geral do Agrupamento de Escolas da M…, órgão no qual a Requerente tinha seis representantes, já manifestara a sua posição quanto à pretensão de fusão do «AEM» com os agrupamentos da Gandarela e Celorico de Basto - cfr. deliberação a fls. 146 a 148 dos autos em suporte físico.
XII) Por ter interesse, para aqui se extrai da acta dessa reunião, o que segue:
“Aos vinte e oito de Junho de 2010, pelas dezoito horas e trinta minutos, reuniu o Conselho Geral, em condições excepcionais, por convocatória do senhor Presidente do Conselho Geral, com a presença da maioria dos seus representantes, no auditório da Escola Básica Integrada da M…, sede do Agrupamento de Escolas com o mesmo nome, de forma a analisar, com carácter de urgência, a proposta apresentada pelo Exmº. Senhor Director Regional da Educação do Norte, como sendo a dissolução dos actuais três agrupamentos de Escolas do Concelho de Celorico de Basto e toda a comunidade educativa fundir-se num só Agrupamento de Escolas. [sublinhado inserto pelo tribunal “a quo”]
1. Foi dado a conhecer a esta Assembleia, o teor da reunião realizada na DREN, no dia 16 de Junho [sublinhado inserto pelo tribunal “a quo”] e as razões de discórdia, por parte do Presidente do Conselho geral e pelo Director deste Agrupamento de Escolas.
[…]
3. Após a intervenção feita pelo Presidente do Conselho Geral, foi dada a possibilidade de toda a Assembleia, se pronunciar. A Associação de Pais aqui representada, mostrou-se muito bem informada sobre o assunto …”; [sublinhado inserto pelo tribunal “a quo”].
XIII) Com data de 01.07.2010, a Requerente endereçou carta ao Director da «DREN», remetendo-lhe cópia da deliberação datada de 28.06.2010 - cfr. fls. 139 dos autos em suporte físico.
XIV) No dia 02.07.2010, a Requerente elaborou o manifesto que se encontra a fls. 152 dos autos em suporte físico, que remeteu à «DREN».
XV) A Comissão Administrativa provisória do Agrupamento de Escolas de Celorico de Basto, foi empossada em 02.08.2010 pelo Director da «DREN» - cfr. ponto 42.º da pronúncia da Requerente dada em 17.01.2011, a fls. 231 a 247 do PA.
XVI) O requerimento inicial que motiva os presentes autos de processo cautelar foi remetido a este Tribunal por telecópia, em 30.11.2010 - cfr. fls. 02 dos autos em suporte físico.
XVII) A petição inicial a que se reportam os presentes autos foi remetida a este Tribunal em 29.11.2010 - cfr. ponto 1.º do requerimento inicial.∞ Nos termos do art. 712.º do CPC e por resultar de realidade admitida nos autos por acordo [cfr. art. 31.º da contestação/oposição deduzida pelo ente requerido e art. 02.º da resposta produzida pela requerente junta a fls. 231 e segs. dos presentes autos] adita-se a seguinte factualidade que se mostra necessária à apreciação das questões suscitadas nos mesmos:
XVIII) A acção administrativa especial principal de que os autos cautelares “sub judice” constituem apenso e de que dependem foi instaurada no dia 29.11.2010, correndo seus termos sob o n.º 2090/10.9BEBRG.«» 3.2. DE DIREITO
Assente a factualidade apurada cumpre, agora, entrar na análise do objecto de recurso jurisdicional “sub judice” supra enunciado.
π
3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Braga em apreciação da pretensão cautelar deduzida pela recorrente contra o “ME”, na qual, nomeadamente, se peticionava a suspensão de eficácia da decisão do despacho do Secretário de Estado de 28.06.2010 [pelo qual foi determinada a extinção do «AE» da M…], concluiu, em 08.02.2011, no sentido de que “in casu” não estavam reunidos/preenchidos os requisitos enunciados pelo art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA, mormente, ocorria circunstância que obsta ao conhecimento do mérito (procedência da excepção de caducidade do direito de acção), termos em que negou a tutela cautelar peticionada. π 3.2.2. DA TESE DA RECORRENTE
Argumenta a mesma que tal decisão judicial fez errado julgamento já que no caso estavam e estão reunidos os requisitos enunciados no art. 120.º, n.ºs 1 e 2 do CPTA, pelo que ao assim não haver concluído incorreu em violação não apenas daquele normativo mas também do disposto, nomeadamente, nos arts. 279.º CC, 58.º, n.ºs 2, al. b) e 3, 59.º, n.º 3, 113.º todos do CPTA e 144.º do CPC. π 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
Sustenta a requerente, aqui ora recorrente, que o decidido pelo TAF de Braga fez errado juízo e aplicação do quadro normativo atrás enunciado visto se haver como incorrecto o julgamento feito quanto à existência de circunstância que obsta à apreciação do mérito da acção principal - al. b) parte final do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [procedência da excepção de caducidade do direito de acção].
I. Assistir-lhe-á razão?
Avançando, desde já, nosso juízo temos que a decisão judicial recorrida não poderá ser mantida porquanto a mesma incorreu efectivamente em erro de julgamento.
Motivemos, então, este nosso entendimento.
II. E explicitando-o cumpre referir que estando em causa a adopção de providência cautelar prevêem-se no n.º 1 do art. 120.º do CPTA, para além da situação prevista na sua al. a), um distinto grupo de condições de procedência que se mostram consagrados na al. b) e no n.º 2, aí se enunciando condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir: a) A duas condições positivas de decretamento [«periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) - reportado ao facto de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal ou de que inexistam circunstâncias que obstem ao conhecimento de mérito]; e, b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
III. Face ao dissídio ora objecto de apreciação cumpre, pois, centrar nossa atenção na análise e enquadramento da previsão da parte final da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, mormente, no tipo de juízo ou de pronúncia que tal requisito/condição positiva de decretamento exige ou reclama da parte do julgador cautelar.
Como pano de fundo não podemos, desde logo, esquecer que entre o procedimento cautelar e o meio contencioso principal existe uma relação de instrumentalidade e de dependência do primeiro relativamente ao segundo.
Na verdade, sendo o direito processual instrumental em relação ao direito material e o direito de acção o meio por intermédio do qual se faz valer o direito material afirmado pelo A. (cfr. art. 20.º da CRP), o procedimento cautelar, enquanto meio no qual se pretende provisoriamente acautelar o direito afirmado, caracteriza-se por uma instrumentalidade, a “garantia da garantia” na expressão feliz de Calamandrei ou, como ensinava J. Alberto dos Reis, é um tipo de tutela jurisdicional que visa apontar os meios para que a tutela jurisdicional final realize os seus fins.
As providências cautelares estão necessariamente dependentes de uma acção já pendente ou a instaurar posteriormente, acautelando ou antecipando provisoriamente os efeitos da pronúncia jurisdicional definitiva, na pressuposição de que venha a ser favorável ao requerente a decisão a proferir no processo principal.
IV. Não perdendo de vista esta orientação importa, ainda, ter presente que em sede de aferição ou de formulação do juízo cautelar quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo.
Com efeito, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “status quo” [cfr. art. 120.º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …”.
Frise-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente, a qual deverá ser feita em sede própria, ou seja, nos autos principais, ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova e pertinente enquadramento será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
V. Do ora acabado de expor deriva que se não é em sede cautelar que cumpre conhecer em e com profundidade dos fundamentos de ilegalidade invocados ou a invocar em sede de acção administrativa principal, então, o julgador cautelar ao analisar da verificação do requisito/condição positiva do “fumus boni iuris” previsto na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA não poderá, sob pena de total subversão das regras do contencioso, fazer um juízo de procedência ou de improcedência de determinado(s) fundamento(s) de ilegalidade (s) para daí concluir pelo não preenchimento do aludido requisito/condição, seja em termos de não ser “… manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo …”, seja em sede inexistência de “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …”.
É que no juízo previsto no normativo ora em análise o julgador não o poderá misturar com um juízo feito a título principal, visto tratar-se dum juízo perfunctório, sumário, tal como é reclamado pelo legislador em termos cautelares.
VI. Nessa medida e avançando na nossa análise quanto ao segmento da inexistência de “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …” e juízo sob ele incidente temos que o mesmo reclama uma apreciação perfunctória ou sumária do seu preenchimento, típica como aludimos da tutela cautelar, constituindo um juízo que é formulado sob reserva de se poder chegar a uma conclusão diversa em sede do processo principal.
Daí que na e para a verificação do aludido segmento o julgador cautelar não poderá efectuar um juízo de rigor ou de certeza, não lhe sendo permitido nessa sede conhecer de circunstância [excepção dilatória e/ou peremptória ou ainda questão prévia] que obste ao conhecimento de mérito em moldes e com exigências similares aqueles que norteiam o juízo que iria ou terá de ser feito na acção principal.
VII. Como impressivamente se sustentou no acórdão do STA de 13.05.2009 (Proc. n.º 0156/09 in: «www.dgsi.pt/jsta») importa “… realçar que, …, o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».
Isto e desde logo porque, como resulta do regime legal aplicável, a providência caracteriza-se essencialmente por ser instrumental (em relação ao processo principal) e pelo facto de a decisão nela proferida ter natureza meramente provisória, como resulta nomeadamente dos arts. 123.º e 124.º do CPTA.
Pelo que no processo cautelar, para adopção da medida requerida, não é exigível um juízo de certeza, bastando apenas a existência de uma aparência do direito, ou uma apreciação sumária da questão, não só no que respeita à verificação dos pressupostos de que depende a adopção da providência, como ainda no que respeita à apreciação do requisito negativo, ou das circunstâncias que obstam ao conhecimento de mérito da providência.
O juízo de certeza relativo à (in)tempestividade do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção da providência cautelar se destina deve, em princípio, ser feito no processo principal.
Em conformidade, apenas quando se revele clara ou manifestamente visível a existência de circunstâncias obstativas ao conhecimento de mérito, é que a providência não deve ser adoptada.
… Como se entendeu no ac. deste STA de 22.01.09, rec. 28/09, «a apreciação do fumus boni iuris em processo cautelar é limitada à verificação da existência do direito invocado pelo requerente pela aparência, sem aprofundamento da questão jurídica».
Ou, como se considerou ainda no acórdão de 07.01.09, Proc. 1098/08, «a decisão jurisdicional a adoptar na providência cautelar é limitada à finalidade auxiliar de emprestar efeito útil à decisão a emitir no processo principal, limitada temporalmente e tomada em condições de urgência, sem a segurança e ponderação que são próprias da decisão da causa e, no que respeita ao direito … consiste numa apreciação tão sumária que fica pela aparência de o direito invocado existir, em virtude de não ostentar traços que desde logo o excluam».
Perante a fundamentação do acórdão recorrido, não se pode afirmar que nela tenha sido feita uma apreciação meramente «sumária» da questão, já que, atendendo ao desenvolvimento que no acórdão foi feito para concluir sobre a intempestividade da acção principal (factos considerados e construção jurídica que nele foi feita), tudo isso é revelador de que o acórdão recorrido teve a preocupação de decidir como se visasse definir, em termos definitivos o direito aplicável, o que nada de sumário comporta.
Aliás, perante tal decisão sobre a intempestividade da acção principal, não se vislumbra que a decisão que eventualmente viesse a ser proferida no processo principal, pudesse ter alguma margem de manobra que lhe permitisse qualquer afastamento da decisão contida no acórdão recorrido, caso este tivesse eventualmente transitado em julgado.
Ou seja o acórdão recorrido apreciou o requisito negativo da tempestividade sem atender, como se entendeu no acórdão interlocutório «a que na apreciação/decisão da providência não cabe julgar deste pressuposto da acção, apenas há lugar a efectuar uma cognição de primeira aparência quanto à não existência de circunstâncias obstativas do conhecimento de mérito da causa principal», sendo que «o acervo importante de factos que se consideraram e a construção jurídica que o Acórdão recorrido fez sobre a intempestividade da acção principal colocam dúvidas sobre se foi observada a imposição legal de uma «sumaria cognitio» fora da qual o critério imposto taxativamente é a concessão da medida de tutela cautelar e não a sua recusa» …” (cfr. ainda M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código Processo Tribunais Administrativos”, 3.ª edição, revista, págs. 808/809 e 814/815) (vide, ainda, v.g., Acs. do TCAN de 23.09.2010 - Proc. n.º 00060/10.6BEVIS in: «www.dgsi.pt/jtcn»; de 09.06.2010 - Proc. n.º 01313/08.9BEBRG - inédito).
VIII. Munidos de todas as considerações supra tecidas e do entendimento ora acabado de expor, que aqui igualmente se secunda, constata-se que na situação em presença o Mm.º Juiz “a quo”, no juízo cautelar efectuado, incorreu em erro no julgamento de facto e de direito, ultrapassando aquilo que constituem os seus limites naquela sede.
IX. Como aludimos supra a tutela cautelar visa ou destina-se a assegurar o efeito útil à decisão que venha a ser proferida na acção principal, pelo que a mesma, numa situação como a ora vertente, só pode ser negada quando os autos cautelares, concatenados eventualmente com a acção principal instaurada, habilitem a um juízo de absoluta e inequívoca certeza que conduza à manifesta improcedência da pretensão deduzida ou a deduzir [seja por manifesta legalidade do acto impugnado, e/ou seja ainda por manifesta procedência de excepção/questão que obste ao conhecimento de mérito], fazendo, então, apelo ao regime do art. 120.º, n.º 1, al. a) do CPTA “a contrario” mas nunca nos termos da previsão da al. b) do mesmo preceito legal [cfr., quanto à possibilidade de negação de tutela cautelar nesse tipo de situação, J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 11.ª edição, pág. 354].
De facto, na medida em que não está sujeito à qualificação jurídica dos factos e situação/enquadramento jurídico invocado pelas partes temos como certo e possível que, no âmbito da análise do preenchimento do requisito/condição da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA [no segmento relativo à existência ou não de circunstância que obste ao conhecimento de mérito], o tribunal possa efectuar um juízo de consistência quanto aos desvalores de invalidade decorrentes das ilegalidades invocadas [para fundar o “fumus boni iuris”] e daí aferir, mormente, da tempestividade da dedução da acção administrativa principal quando esta esteja sujeita a prazo. Importa, com efeito, ter presente que tal possibilidade só legitimamente valerá ou poderá operar se e quando seja consensual ou uniforme o entendimento nessa matéria quanto ao desvalor da invalidade gerado pela concreta ilegalidade invocada, pelo que existindo efectiva controvérsia sobre a questão [seja em termos da factualidade na qual a mesma se estriba seja em termos dos posicionamentos e interpretações doutrinais e jurisprudenciais tecidos sobre a matéria], o juízo sumário feito ou que é permitido/exigido “in casu” pela al. b) do n.º 1 do art. 120.º não se compadece ou permite que naquela sede dela se conheça com as implicações daí decorrentes na e para a negação da tutela cautelar.
Não podemos deixar de ter em mente que nos movemos no âmbito duma convicção “prima facie” quanto ao fundamento substancial da pretensão ou à inexistência de “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …”, em que tal convicção se basta e é adequada ao juízo cautelar, ao invés do que são as exigências dos juízos a efectivar e realizar nos processos principais.
X. Se assim é e aceitando, numa “análise sumária”, que as ilegalidades invocadas pela requerente serão, a verificarem-se e em face das circunstâncias concretas, geradores de mera anulabilidade, temos, todavia, que não se poderá acompanhar o juízo feito em sede da al. b) do n.º 1 do art. 120.º quando, relativamente à existência ou não de “… circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito …”, se avançou para o juízo de procedência da excepção de caducidade do direito de acção e, nesse mesmo âmbito, se efectuou, ainda, à luz dos elementos probatórios que constavam do processo cautelar, o juízo quanto ao cumprimento/observância no caso das regras de notificação dos actos administrativos enunciadas nos arts. 66.º e segs. e 123.º do CPA.
XI. Desde logo, temos que tal juízo nos termos em que foi efectuado extravasa os limites definidos e claramente previstos na al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, constituindo, pela sua pretensa certeza, um desvirtuar daquilo a que se pode e/ou se deve reconduzir o juízo feito em sede cautelar na aferição daquele requisito/condição.
Perante a fundamentação espraiada na decisão judicial recorrida não se pode afirmar que na mesma tenha sido feita uma apreciação meramente “sumária” da questão, já que, atendendo ao desenvolvimento nela feito para concluir sobre a intempestividade da acção principal (factos considerados e construção jurídica que nela foi expendida), a mesma revela uma inequívoca preocupação de decidir como se já se estivesse em sede de definição, em termos definitivos, do direito aplicável ao caso, o que nada se compagina com o juízo sumário passível de ser efectuado nos autos “sub judice”.
Efectivamente não se descortinam diferenças entre o juízo feito em sede cautelar, aqui ora sindicado, e aquele que o julgador terá ou virá a fazer em sede da acção administrativa especial principal.
Face aos seus termos temos que inexiste uma qualquer margem de manobra no e para o juízo a realizar naquela acção principal, que permita qualquer afastamento da pronúncia contida na decisão judicial recorrida.
Ora na apreciação do requisito da tempestividade da acção principal em sede cautelar não cabe julgar daquele pressuposto da acção, pois, apenas há lugar à formulação ou realização duma cognição sumária, «de primeira aparência quanto à não existência de circunstâncias obstativas do conhecimento de mérito da causa principal», na certeza de que fora da imposição legal duma “sumaria cognitio”» o critério imposto taxativamente é a concessão da medida de tutela cautelar e não a sua recusa.
Deste modo e neste condicionalismo não se pode concluir, no âmbito da previsão da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA, no sentido da existência de uma manifesta ou visível circunstância que obste ao conhecimento do pedido da acção principal conducente à negação da tutela cautelar peticionada, não podendo a decisão judicial recorrida ser mantida.
XII. Mas mais tal juízo mostra-se ainda no nosso entendimento desacertado em termos substanciais.
Com efeito, para além de ser claramente controvertida a factualidade em torno da data em que a requerente terá conhecido dos efectivos termos do acto impugnado e aqui objecto de pedido cautelar de suspensão de eficácia, controvérsia que não foi minimamente clarificada e resolvida nos autos “sub judice”, temos ainda, como primeira nota, a de que a consideração de que a requerente conhecia pelo menos desde 14.07.2010 do teor daquele acto se mostra claramente insubsistente porque desmentida pelo próprio teor do que se mostra provado sob o ponto n.º V) dos factos apurados na medida em que não havendo sido publicada a decisão administrativa em questão, pelos elementos insertos e referidos nos autos, em 20.07.2010 a requerente efectuou junto da «DREN» expresso pedido de emissão de certidão relativa àquele acto, pedido esse que, também pelos elementos insertos nos autos, não resulta que haja sido objecto de satisfação, inexistindo sinais nos documentos constantes do processo que a requerente tenha sido notificada da decisão suspendenda.
Mas ainda que assim se considerasse e que a mesma havia conhecido daquela decisão pelo menos desde 14.07.2010 ainda assim não ocorre caducidade do direito de acção porquanto a acção principal de que os presentes autos constituem apenso e que foram instaurados na sua pendência enquanto incidente (atente-se na sua numeração - proc. nº 2090/10.9BEBRG-A - e no disposto no art. 113.º do CPTA) se mostra deduzida tempestivamente considerando o que conjugadamente resulta do n.º XVIII) da factualidade provada e o que decorre conjugadamente dos arts. 58.º, n.ºs 2, al. b) e 3 e 59.º do CPTA, 143.º e 144.º do CPC (na redacção dada pelo art. 01.º do DL n.º 35/10, de 15.04), 02.º do DL n.º 35/10 e 12.º da LOTJ.
Por conseguinte, a decisão judicial recorrida no pressuposto de que o acto suspendendo se mostra devida e legalmente notificado e ao considerar que o processo principal teria sido intentado fora de prazo assim concluindo pelo indeferimento da pretensão cautelar por caducidade do direito a exercer na acção principal, não pode manter-se, impondo-se que, face aos elementos disponíveis de momento nos autos, estes prossigam naquele TAF com a sua devida instrução dado o carácter controvertido da factualidade alegada e que releva, mormente, ao nível e para a apreciação dos demais critérios de decisão enunciados no art. 120.º do CPTA, a não ser que algo venha a obstar a tal.
Procede, assim, o recurso jurisdicional “sub judice”.* Sumariando, nos termos do n.º 7 do art. 713.º do CPC, conclui-se da seguinte forma:
I. Para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente, a qual deverá ser feita em sede própria, ou seja, nos autos principais.
II. O juízo incidente sob o segmento da inexistência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito previsto na parte final da al. b) do n.º 1 do art. 120.º do CPTA reclama uma apreciação perfunctória ou sumária do seu preenchimento, típica da tutela cautelar, constituindo um juízo que é formulado sob reserva de se poder chegar a uma conclusão diversa em sede do processo principal.
III. Daí que na e para a verificação do aludido segmento o julgador cautelar não poderá efectuar um juízo de rigor ou de certeza, não lhe sendo permitido nessa sede conhecer de circunstância [excepção dilatória e/ou peremptória ou ainda questão prévia] que obste ao conhecimento de mérito em moldes e com exigências similares aqueles que norteiam o juízo que iria ou terá de ser feito na acção principal.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em:
A) Conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto pela requerente e, em consequência, revogar a decisão judicial recorrida no segmento em que julgou ocorrer “in casu” circunstância que obstava ao conhecimento de mérito;
B) Determinar a remessa dos autos ao TAF de Braga para a sua devida instrução e ulterior julgamento da pretensão cautelar formulada pela requerente, aqui ora recorrente, em conformidade e considerando o supra decidido, caso nada mais obste a tal.
Custas nesta instância a cargo do requerido cautelar, aqui recorrido, sendo que na mesma a taxa de justiça, não revelando os autos especial complexidade, se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do referido Regulamento, e 189.º do CPTA].
Valor para efeitos tributários: 30.000,01€ [cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se. D.N..Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).Porto, 13 de Maio de 2011
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. Maria do Céu Dias Rosa das Neves
Ass. Ana Paula Soares Leite Martins Portela |
