| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A A., S.A. veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, de 30.12.2019, pela qual foi julgado improcedente o incidente do levantamento do efeito suspensivo automático resultante da interposição de uma acção de contencioso pré-contratual pela Recorrida M., S.A., contra o Instituto da Segurança Social I.P. e a ora Recorrente para anulação dos actos administrativos de exclusão da proposta da ora Recorrida, constante do relatório final de 23.08.2019 e de adjudicação à ora Recorrente constante da deliberação de 29.08.2019 daquele Instituto, referente ao concurso público nº 2001/18/002919, aberto para o Fornecimento de Género Alimentar (frango congelado em pedaços sem miúdos).
Invocou para tanto e em síntese que: a Recorrente tem total legitimidade para suscitar o incidente de levantamento do efeito suspensivo, devendo toda a matéria alegada por esta no seu requerimento ser apreciada e valorada pelo Tribunal, sob pena de se colocar em causa o próprio interesse público (e, designadamente, daqueles a que se visou a abertura do procedimento de aquisição do género alimentar) e a tutela jurisdicional efectiva; os prejuízos da Autora, ora Recorrida são meramente potenciais (dado que a mesma além de não ter produzido um único quilograma de frango congelado, com elevadíssima probabilidade nem sequer será a entidade a quem será adjudicado o concurso); já os prejuízos da Recorrente são efetivos e presentes, na medida em que por força a assegurar o cumprimento dos prazos de entrega já iniciou essa produção.
A Recorrida contra-alegou defendendo a manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
I. O presente recurso vem interposto da sentença que julgou improcedente o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, que havia sido requerida pela ora Recorrente.
II. A decisão proferida teve então por base duas ordens de razões:
a) Porque o invocado interesse dos destinatários últimos e das organizações parceiras da Ré na distribuição dos alimentos e não se insere na esfera jurídica própria da Recorrente, antes reconduzindo-se a um interesse público ou difuso;
b) Porque não resultam arguidos danos que possam ser considerados clara e manifestamente desproporcionados, comparativamente àqueles que se procuram proteger com a manutenção do efeito suspensivo.
III. Salvo o devido respeito pela opinião expressa na douta sentença recorrida, não pode a ora Recorrente deixar de manifestar a sua discordância quanto ao sentido e fundamento da mesma.
IV. Por um lado, porque entende que a fundamentação está em manifesta contradição com os factos dados como provados.
V. Por outro, porque considera que a interpretação e aplicação ao caso concreto do disposto no artigo 103.º - A do CPTA não se mostra conforme à melhor aplicação do direito.
VI. A sentença recorrida ao desconsiderar os argumentos que foram apresentados pela Recorrente em vista a justificar os prejuízos que são causados pela manutenção do efeito suspensivo (com base no risco que a Recorrente teria assumido ao assinar e executar o contrato, já depois de ter sido citada no âmbito deste processo), está em manifesta contradição com os factos que foram dados como provados
VII. Refere a sentença recorrida que aquando da citação da Recorrente para os presentes autos, ainda não tinha sido celebrado o contrato público com o Réu e, como tal, nesta não podia desconhecer o efeito suspensivo automático operado por via do artigo 103°-A do CPTA, pelo que, "se decidiu avançar com a produção dos bens necessários para a primeira entrega, e conforme melhor alegado pela Autora, sibi imputet."
VIII. Sucede que atentos os factos dados como provados sob as alíneas F) e G) resulta inequívoco que a assinatura do contrato ocorreu um mês antes da ora Recorrente ter sido citada da presente acção.
IX. A saber, o contrato foi assinado em 17.09.2019 e o aviso de receção da citação para os presentes autos a 16.10.2019.
X. Já em relação à interpretação e aplicação do artigo 103.°- A CPTA, entende a Recorrente que toda a matéria por si alegada em sede de requerimento inicial permite concluir no sentido das consequências para esta, serão igualmente graves e dificilmente irreparáveis.
XI. Em primeiro lugar, a manutenção do efeito suspensivo impossibilitará a Recorrente de poder vir a executar o contrato nos moldes e nos termos impostos pelo Caderno de Encargos.
XII. Em segundo lugar e independentemente do resultado que venha a conhecer a presente ação, a entidade a quem venha a ser adjudicada a execução do contrato ver-se-á confrontada com a obrigação de entregar todas as quantidades inicialmente previstas, numa janela temporal significativamente reduzida.
XIII. Reajuste logístico das entregas que será necessário realizar, mais do que constituir um fortíssimo constrangimento económico, pode mesmo vir a revelar-se impossível de ser assegurado
XIV. Em terceiro lugar, porque tendo assinado o contrato um mês antes de ter sido citada da presente ação a ora Recorrente iniciou de imediato a produção das quantidades suficientes para a realização da primeira entrega.
XV. As quais foram produzidas especificamente para este concurso, designadamente em termos do prazo de validade e peso.
XVI. Em caso de manutenção do efeito suspensivo a durabilidade mínima do produto já produzido para o primeiro período de entrega deixa de ser assegurada e, como tal, a sua entrega deixa de ser possível, o que acarretará graves e avultados prejuízos para a Recorrente.
XVII. Importa assinalar que não trata apenas de uma perda de lucro expectável, tal como sucede com a Autora, mas dos prejuízos sofridos pela Recorrente, derivados do facto do produto já se encontrar produzido e da logística ter sido já contratualizada.
XVIII. Por último, importa repisar que a manutenção do efeito suspensivo impedirá, de imediato e por tempo indeterminado, que seja concretizada a distribuição de frango congelado para os beneficiários do concurso, ou seja, para os mais desfavorecidos que sejam residentes em todo o território continental
XIX. O programa em causa visa fornecer aos destinatários (pessoas mais carenciadas) géneros alimentares elou bens de primeira necessidade.
XX. Ora, a manutenção do efeito suspensivo provocará necessariamente nos destinatários (carenciados), uma vez deixaram de ter acesso a um produto tão relevante como é o frango congelado e que, para mais, compreende a única proteína de carne presente no cabaz que consta do concurso.
XXI. Pese embora não se deixe de reconhecer que os interesses ora em causa correspondem efetivamente a interesses públicos, não podemos deixar de rejeitar a tese de que a ora Recorrente carece de legitimidade para alegar a existência de danos para o interesse público.
XXII. Salvo o devido respeito pela opinião contrária, a Recorrente tem total legitimidade para suscitar o incidente de levantamento do efeito suspensivo, devendo toda a matéria alegada por esta no seu requerimento ser apreciada e valorada pelo Tribunal, sob pena de se colocar em causa o próprio interesse público (e, designadamente, daqueles a que se visou a abertura do procedimento de aquisição do género alimentar) e a tutela jurisdicional efectiva.
XXIII. Por último, importa assinalar que ao passo que os prejuízos da Autora são meramente potenciais (dado que a mesma além de não ter produzido um único quilograma de frango congelado, com elevadíssima probabilidade nem sequer será a entidade a quem será adjudicado o concurso), já os prejuízos da Recorrente são efetivos e presentes, conforme supra referido, na medida em que por força a assegurar o cumprimento dos prazos de entrega já iniciou essa produção.
Nestes termos e nos mais de Direito, esperando e confiando no suprimento de V. Exas., deverá ser dado provimento ao presente recurso, ordenando-se o levantamento do efeito suspensivo automático e assim se fazendo plena JUSTIÇA!
*
II –Matéria de facto.
Ficaram sumariamente provados os seguintes factos, constantes da decisão recorrida, sem reparos:
A) A 08.04.2019, na II Série do Diário da República nº 69, foi publicado o anúncio de procedimento nº 3615/2019, identificado o Réu como entidade adjudicante, o objecto do contrato como sendo o “Fornecimento de frango congelado em pedaços sem miúdos – FEAC – 2019/2022”, indicando ainda como valor do preço base do procedimento o montante de € 7308969,03, o prazo de 36 meses para a execução do contrato e o critério de adjudicação como sendo o do mais baixo preço (cfr processo administrativo).
B) O Caderno de Encargos estabelece, na sua cláusula 10ª, e no que respeita ao prazo de execução, o seguinte:
“(…) 10.1. O prazo de execução do contrato a celebrar decorrerá entre 1 de outubro de 2019 a 30 de Setembro de 2022 e inclui 36 (trinta e seis) entregas, distribuídas de forma faseada, nos termos do ponto 10.3, em cada um dos territórios constantes do Anexo I do Caderno de Encargos. 10.2. Em cada entrega, será distribuída a quantidade de género alimentar (em número de unidades individuais) indicada no mesmo Anexo. 10.3. Os períodos correspondentes a cada uma das entregas são os seguintes: Entregas Período de entrega. 1ª 25 de Outubro de 2019 a 31 de Outubro de 2019. 2ª 25 de Novembro de 2019 a 29de Novembro de 2019. 3ª 16 de Dezembro.de 2019 a 20 de Dezembro de 2019. 4ª 27 de Janeiro de 2020 a 31 de Janeiro de 2020. 5ª 24 de Fevereiro de 2020 a 28 de Fevereiro de 2020. 6ª 25 de Março de 2020 a 31 de Março de 2020. 7ª 24de Abril de 2020 a 30 de Abril de 2020. 8ª 25 de Maio de 2020 a 29 de Maio de 2020. 9ª 24 de Junho de 2020 a 30 de Junho de 2020. 10ª 27 de Julho de 2020 a 31 de Julho de 2020. 11ª 25 de Agosto de 2020 a 31de Agosto de 2020. 12ª 24 de Setembro de 2020 a 30 de Setembro de 2020. 13ª 26 de Outubro de 2020 a 30 de Outubro de 2020. 14ª 24 de Novembro.de 2020 a 30 de Novembro.de 2020. 15ª 15 de Dezembro de 2020 a 21 de Dezembro de 2020. 16ª 25 de Janeiro de 2021 a 29 de Janeiro de 2021. 17ª 22 de Fevereiro de 2021 a 26 de Fevereiro de 2021. 18ª 25 de Março de 2021 a 31 de Março.de 2021. 19ª 26 de Abril de 2021 a 30 de Abril de 2021. 20ª 25 de Maio de 2021 a 31 de Maio de 2021. 21ª 24 de Junho.de 2021 a 30 de Junho de 2021. 22ª 26 de Julho de 2021 a 30 de Julho.de 2021. 23ª 25 de Agosto de 2021 a 31 de Agosto.de 2021. 24ª 24 de Setembro de 2021 a 30 de Setembro de 2021. 25ª 25 de Outubro de 2021 a 29 de Outubro de 2021. 26ª 24 de Novembro de 2021 a 30 de Novembro de 2021. 27ª 15 de Dezembro de 2021 a 21 de Dezembro de 2021. 28ª 25 de Janeiro de 2022 a 31 de Janeiro de 2022. 29ª 22 de Fevereiro de 2022 a 28 de Fevereiro de 2022. 30ª 25 de Março de 2022 a 31 de Março de 2022. 31ª 22 de Abril de 2022 a 29 de Abril de 2022. 32ª 25 de Maio de 2022 a 31 de Maio de 2022. 33ª 24 de Junho de 2022 a 30 de Junho de 2022. 34ª 25 de Julho de 2022 a 29 de Julho de 2022. 35ª 25 de Agosto de 2022 a 31 de Agosto de 2022. 36ª 26 de Setembro de 2022 a 30 de Setembro de 2022. (…)”
(cfr. processo administrativo).
C) A 29.08.2019, o Conselho Directivo do Réu deliberou adjudicar o contrato de fornecimento de bens à Contrainteressada, pelo valor de 5.141.228,40 € (cfr. processo administrativo).
D) No âmbito do Programa Operacional de Apoio às Pessoas Mais Carenciadas – Eixo Prioritário 1 – Aquisição e distribuição de géneros alimentares, está prevista a entrega a famílias que reúnam as condições para o efeito um cabaz de géneros alimentares mensal que engloba, no grupo de proteínas de origem animal, os seguintes produtos: frango inteiro congelado, pescada congelada, atum em lata e sardinha/cavala em lata (cfr. documento junto aos autos a folhas 473 e seguintes).
E) A petição inicial de impugnação do acto de adjudicação e do acto de exclusão da proposta da Autora foi apresentada no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa a 12.09.2019 (cfr. folhas 1 e seguintes dos autos).
F) A Contrainteressada assinou o aviso de recepção da citação para os presentes autos a 16.10.2019 (cfr. folhas 154 dos autos).
G) A 17.09.2019, foi celebrado o contrato de fornecimento do género alimentar frango congelado em pedaços sem miúdos entre o Réu e a Contrainteressada (cfr. documento junto com o requerimento de ampliação da instância sob o nº 2).
H) A 18.10.2019, o Tribunal de Contas apôs o visto prévio no contrato identificado acabado de referir (cfr. idem).
* III - Enquadramento jurídico.
1. A contradição entre os fundamentos e de facto e os fundamentos de direito.
Invoca a Recorrente a este propósito: refere a sentença recorrida que aquando da citação da Recorrente para os presentes autos, ainda não tinha sido celebrado o contrato público com o Réu e, como tal, nesta não podia desconhecer o efeito suspensivo automático operado por via do artigo 103°-A do CPTA, pelo que, "se decidiu avançar com a produção dos bens necessários para a primeira entrega, e conforme melhor alegado pela Autora, sibi imputet."; sucede que atentos os factos dados como provados sob as alíneas F) e G) resulta inequívoco que a assinatura do contrato ocorreu um mês antes da ora Recorrente ter sido citada da presente acção; a saber, o contrato foi assinado em 17.09.2019 e o aviso de receção da citação para os presentes autos a 16.10.2019.
Vejamos, a contradição – que efetivamente se verifica – não traduz uma nulidade da sentença, a que alude a alínea c) do n.º 1, do artigo 615º do actual Código de Processo Civil, mas antes um erro de enquadramento jurídico dos factos dados como provados.
Na verdade o contrato em apreço foi assinado em 17.09.2019 (alínea G) dos factos) e a citação da Requerente ocorreu, com a assinatura do aviso de recepção enviado para esse efeito, em 16.10.2019 (alínea F) do factos). Ou seja, a citação ocorreu depois da celebração do contrato, cerca de um mês depois, e não antes, como se afirma na sentença.
Este erro, no entanto, acaba por ser irrelevante dado o outro fundamento apontado na sentença para o indeferimento do pedido que, a par dos demais fundamentos, é suficiente, independentemente daquele primeiro, errado, para sustentar o indeferimento do pedido. A saber o fundamento de que aquando da citação da Contrainteressada, a Requerente e ora Recorrente, não tinha ainda sido obtido o visto prévio do Tribunal de Contas para o contrato em apreço.
Como veremos de seguida.
2. O acerto da decisão.
Dispõe o artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aditado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, sob a epígrafe “Efeito suspensivo automático”, que:
“1 - A impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do acto impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º
3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.
4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento.”
O critério da ponderação de interesses, a que alude o n.º2 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aparece aqui, no pedido de levantamento deste efeito suspensivo automático, concretizado nestes termos: o pedido é deferido se o diferimento da execução do acto for gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos( n.ºs 2 e 4, do artigo 103º-A).
2.1. A legitimidade da Requerente para a defesa do interesse público.
Quanto aos prejuízos para o interesse público em jogo, incluindo os prejuízos para os interesses de terceiros destinatários dos bens objecto do contrato, não podem ser aqui atendidos por falta de legitimidade da Requerente para defender estes interesses, como foi decidido.
Não se trata aqui de não considerar tais interesses sem mais.
Trata-se de não considerar tais interesses – os correspondentes prejuízos para esses interesses - por não terem sido alegados por quem tinha legitimidade para os defender, o Instituto Demandado, opondo-se também ao efeito suspensivo automático.
Na verdade o Tribunal não se pode substituir à Administração – por caber no poder discricionário desta – e afirmar a existência de um grave prejuízo para o interesse público onde a Administração entendeu não afirmar tal realidade e onde, por outro lado, não existe a evidência desse grave prejuízo.
Sendo certo que aqui está em causa apenas o fornecimento de um alimento, o frango inteiro congelado, dentro de um cabaz de géneros alimentares mensal que engloba, no grupo de proteínas de origem animal, os seguintes produtos: frango inteiro congelado, pescada congelada, atum em lata e sardinha/cavala em lata (facto provado na alínea D). Para além dos outros grupos de alimentos.
Mostra-se, por isso, acertada nesta parte a decisão recorrida.
2.2. A ponderação de prejuízos para os interesses em jogo interesses.
Em primeiro lugar, quanto ao facto de a manutenção do efeito suspensivo impossibilitar a Recorrente de poder vir a executar o contrato nos moldes e nos termos impostos pelo Caderno de Encargos, não pode ser considerado pois essa é uma decorrência normal do efeito suspensivo em apreço.
A considerar-se relevante este “prejuízo” sempre seria de deferir o pedido de levantamento do efeito suspensivo, retirando qualquer sentido útil à norma que impõe este efeito.
Em segundo lugar quanto à circunstância de a entidade a quem venha a ser adjudicada a execução do contrato se ver confrontada com a obrigação de entregar todas as quantidades inicialmente previstas, numa janela temporal significativamente reduzida, admitindo que seja a Requerente, não é facto assente porque por decorrência do efeito suspensivo o calendário de execução do contrato terá de ser previsivelmente alterado por força da circunstância de se encontrar suspensa a sua execução.
Em terceiro lugar, a circunstância de o contrato ter sido assinado cerca de um mês antes de ter sido citada para a acção a Requerente, ora Recorrente, e esta ter iniciado de imediato a produção das quantidades suficientes para a realização da primeira entrega, mostra-se para o caso irrelevante.
Se a Requerente, ora Recorrida, iniciou de imediato a execução fê-lo por sua conta e risco, dado que o contrato ainda não tinha tido o visto do Tribunal de Contas quando ocorreu a citação 16.10.2019 (facto da alínea G), pois apenas veio a ser aposto em 18.10.2019 (facto da alínea H).
Ou seja, quando ocorreu a citação a Requerente ainda estava impedida de executar o contrato por este ainda não ter o visto do Tribunal de Contas. Permanecendo depois a impossibilidade de legal de executar o contrato por virtude da interposição da acção e do efeito suspensivo automático daí decorrente.
Os prejuízos que invoca decorrentes da execução do contrato que iniciou entretanto apenas a si própria são imputáveis.
Quanto aos prejuízos para os demais interesses que invocou não podem aqui ser atendidos por carecer de legitimidade para o efeito, como acima se disse.
Não existindo prejuízos para os interesses da Requerente, ora Recorrente, que se possam contrapor ao facto consumado que prejudicaria a Autora, a execução do contrato antes de decidida judicialmente a questão da validade da adjudicação, pressuposto da norma que impõe este efeito suspensivo automático, necessariamente terá de prevalecer o interesse da Autora, Requerida e ora Recorrida.
Termos em que, embora por fundamentação não totalmente coincidente, se impõe manter a decisão recorrida, julgando improcedente o recurso.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que mantém a decisão recorrida.
Custas pela Recorrente.
*
Porto, 30.04.2020
Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco |
