| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na secção de contencioso administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
TBS, Lda., NIPC nº 5……..6, com sede na Rua …, Santa Cruz-Arcozelo das Maias, 3680 - 023 Oliveira de Frades, instaurou processo de contencioso pré-contratual para impugnação da deliberação da Câmara Municipal de Oliveira de Frades, de 29 de dezembro de 2016, na parte em que a excluiu do procedimento pré-contratual, peticionando o seguinte:
a) seja declarado anulado o acto que excluiu a sua proposta, documentado na deliberação de 29 de dezembro de 2016, tomada pela primeira Ré;
b) cumulativamente:
i) seja declarado anulado o acto que adjudicou a proposta da segunda Ré;
ii) seja declarado anulado o contrato de empreitada de obras públicas, se entretanto celebrado entre a primeira e a segunda Ré;
iii) seja a primeira Ré condenada na adjudicação da proposta da Autora.
Indicou como contra-interessada CCSP, Lda., NIPC nº 5…….5, com sede na Av. …, 3510-031 Viseu.
Por decisão proferida pelo TAF de Viseu foi julgada improcedente a acção.
Desta vem interposto recurso.
Alegando, a Autora concluiu:
1) A sentença recorrida declarou improcedentes todos os pedidos formulados na petição inicial, fundamentando tal decisão por adesão, em contradição com o artigo 154.° n.º 2 do CPC ex vi artigo 1." do CPTA, desconsiderando as regras de distribuição do ónus material da prova em processo impugnatório e a alegação da ora Recorrente inserta naquele seu articulado;
2) O direito a uma decisão fundamentada é um aspeto essencial do direito a um processo equitativo;
3) Ora, os motivos da sentença são os do Réu Município, ora Recorrido, pelo que não tem a Recorrente qualquer evidência de que as questões por si suscitadas tenham sido devidamente tratadas;
4) E porque assim é, há uma nulidade da sentença, pelo não conhecimento de uma das questões que foi submetida pela Recorrente e erros de julgamento quanto à matéria de Direito;
5) É dever do juiz conhecer de todas as causas de invalidade alegadas, precisamente porque o objeto do processo é a pretensão anulatória;
6) Na decisão recorrida omite-se pronúncia quanto a uma delas, o erro nos pressupostos de facto do ato praticado, pelo que a mesma é nula nos termos do artigo 6157 n." 1 al. d) do CPC ex vi artigo 1." do CPTA;
7) A sentença discriminou como provados os factos 4 e 20, mas da conjugação dos dois não retirou um efeito jurídico, em concreto, a violação do princípio da proporcionalidade;
8) A fixação do limiar em 20%, desacompanhada da referência aos pontos base, é desadequada para se aferir o limiar do preço anormalmente baixo, quando o preço base é representado com subdivisões de 100 da correspondente unidade monetária;
9) Não é indiferente, para a determinação do limiar da anomalia, a fixação de uma percentagem de 20%, 20,01% ou 20,99%, face ao preço base considerado;
10) A sentença recorrida dá como provado o facto 20, referente à elaboração do Relatório final, onde se conclui que a proposta da Autora, ora Recorrente, «suscita dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita [....]», mas não retira a conclusão de Direito, como se impunha.
11) Isto é, na decisão proferida desconsideram-se os elementos a partir dos quais se pode questionar a seriedade, firmeza e certeza de uma proposta;
12) Assim, o facto da proposta da reclamante se afastar em apenas € 0,02 das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares e de estas se afastarem em apenas € 0,01 do limiar do preço anormalmente baixo; a possibilidade de se fazer um arredondamento às propostas da ora Recorrente e das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares e a circunstância de o preço base incluir apenas os demais encargos e a margem lucro dos operadores económicos, já que os encargos mais significativos da obra foram ponderados na estimativa que integra o Programa Preliminar, constituem indícios da inexistência de anormalidade do preço apresentado;
13) É por via destes indícios ou factos instrumentais, que há violação do princípio da razoabilidade previsto no artigo 8.° do CPA, que obriga a administração pública em geral a rejeitar soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de Direito, nomeadamente em matéria de interpretação de normas jurídicas e das valorações próprias do exercício da função administrativa;
14) A consideração dos factos discriminados como provados sob os números 4 (quanto ao preço base e ao limiar do preço anormalmente baixo), 7, 8, 9, 11 e 21, permite concluir pela existência de um erro nos pressupostos de facto, determinante da anulação do ato de exclusão, que supôs a existência de um preço anormal;
15) Como os pressupostos de facto estão previstos na lei, o erro nos pressupostos de facto é um vício de violação de lei, em concreto, da norma que prevê a exclusão de uma proposta pela existência de um preço anormalmente baixo.
16) A sentença recorrida violou o artigo 70.° n.º 2 al. e) do CCP;
17) Ademais, a sentença discrimina como provado o facto 12, no qual dá como assente que a Recorrente apresentou «Nota justificativa do preço proposta», mas daí não retira o correspondente efeito jurídico;
18) O Município Recorrido devia pedir esclarecimentos, nos termos do artigo 71.° nº 3 do CCP se tivesse dúvidas sobre a seriedade da proposta e destinados à prevenção dos riscos de incumprimento do contrato;
19) Num anterior concurso público, a Recorrente foi excluída porque o ora Recorrido se recusou a apreciar um documento semelhante que, embora não o tenha denominado com «Documento que contém os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo», tinha o mesmo efeito;
20) Instaurado o processo judicial, a sentença proferida foi confirmada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo, de 29-07-2016, tendo já sido instaurada a ação executiva para a prestação de facto;
21) Quando a sentença julga provado que a Recorrente apresentou uma «nota justificativa do preço proposto» e não concluiu que o júri deveria ter pedido esclarecimentos à proposta, violou o artigo 71.° n.º 3 do CCP, considerado isoladamente e quando conjugado com o artigo 8.° do CPA, já que as circunstâncias do caso concreto assim o impunham.
Nestes termos e nos mais de Direito que suprirão, deve o presente recurso merecer provimento, e em consequência revogar-se a decisão em crise, nos termos e fundamentos supra expostos, substituindo-a por outra que julgue procedentes os pedidos formulados pela recorrente e, cumulativamente, que a execução da decisão anulatória esteja concluída em 15 dias.
Fazendo-se, desta forma,
JUSTIÇA.
O Réu contra-alegou, concluindo:
A) Na sentença ora posta em crise são feitas referências a acórdãos e a doutrina também aludida nas peças processuais do recorrido, no entanto, não estamos, de todo, perante aquilo a que a recorrente apelida de fundamentação por adesão, sendo que, em momento algum a sentença remete a sua fundamentação por adesão ou por expressa remissão para a contestação do recorrido;
B) Mas mais, a fundamentação da sentença ora sindicada não compromete nenhuma das duas razões por que a lei impõe a fundamentação das decisões judiciais: por um lado, ficaram bem expressas na sentença as razões por que foi julgada improcedente a acção judicial intentada pela recorrente; por outro lado, a fundamentação ora posta em crise em nada comprometeu a recorribilidade da sentença, como bem o demonstra o teor das alegações do recurso na parte em que lhe imputam diversos erros de julgamentos e vícios diversos;
C) Não se verifica assim in casu, de forma alguma, a primeira das nulidades deduzidas pela recorrente nas suas alegações de recurso;
D) Depois, diga-se que não se verificam nenhuma das demais, esforçadas, nulidades deduzidas pela recorrente nas suas alegações de recurso; Na verdade,
E) Não podemos defender, quando é favorável, que estamos perante uma proposta com um preço anormalmente baixo - e que até apresentamos uma nota justificativa desse mesmos preço anormalmente baixo - e, ao mesmo tempo, defender que afinal o preço da nossa proposta não é anormalmente baixo e que o erro foi da entidade adjudicatária na contabilização do montante a partir do qual o preço é considerado anormalmente baixo;
F) Quando a recorrente defende nas alegações que juntou um documento a justificar o preço anormalmente baixo contradiz tudo quanto afirmou na petição inicial dado que intentou uma acção judicial na qual veio precisamente alegar que o preço que apresentou não é anormalmente baixo;
G) A Recorrente não apresentou nenhuma Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo, nem tal apresentação e junção ao programa concursal de uma Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo foi dada como provada na sentença ora sindicada.
H) Aliás, como é que a recorrente pode defender que o documento que apresentou corresponde a uma Nota Justificativa de preço anormalmente baixo se no momento em que apresentou a proposta, como decorre de resto da sua petição inicial, estava plenamente convencida que estaria a apresentar um preço que não poderia ser considerado anormalmente baixo?
I) Ora, acontece que o Programa de Procedimento tinha previamente fixado, na alínea i) do n.º 1 do artigo 19º, o intervalo no qual os preços propostos são considerados anormalmente baixos, ou seja, quando sejam 20% ou mais inferior ao preço base de 1.593.454,47 euros, a saber: [1.274.763,58 euros ou inferior].
J) Acontece que a Recorrente alegou na sua petição inicial, como já havia alegado em sede de audiência prévia, como afirma novamente em parte das suas alegações de recurso, que o preço que apresentou não é anormalmente baixo pelo seguinte: Primeiro porque existe um erro de cálculo do Júri na determinação do montante correspondente a 20% do preço base; Depois porque mesmo que assim não seja, dado que a proposta da Recorrente tem um valor tão próximo das demais propostas, nunca deveria ser considerada como tendo um preço anormalmente baixo;
K) Quer Júri do Procedimento quer as demais empresas concorrentes quer o douto tribunal ad quo não tiveram dúvidas que, perante o que estava PREVIAMENTE estabelecido no Programa de Procedimento, quem apresentou um preço no montante de 1.274.763,58 € ou inferior apresentou um preço considerado anormalmente baixo;
L) Ao fixar 20% do preço base, fixa-se um número real, inteiro e não um número fracionado para estabelecer o limite a partir do qual os preços propostos são considerados anormalmente baixos.
M) A Recorrente vem ainda a este propósito alegar violação do princípio da igualdade e da concorrência quando, analisando todo o processo, é a Recorrente que pretende usufruir de um tratamento diferenciado e favorável;
N) A Recorrente deveria, isso sim, ter cumprido com o Programa de Procedimento: ou apresentava um preço que não fosse considerado anormalmente baixo nos termos das regras aí definidas ou apresentando um preço anormalmente baixo deveria ter, com a proposta que apresentou, remetido uma Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo;
O) Quanto à NP 37: 1961 (Ed. 3), esta foi atualizada pela NP 37: 2009 de 30/10/2009, estabelecendo o seguinte, no que respeita a arredondamentos: " Os arredondamentos devem ser feitos de acordo com o valor do algarismo seguinte ao qual se pretende arredondar, ou seja, quando se arredondar um algarismo à casa de ordem n, deve ter-se em conta o algarismo que está na casa de ordem n-1.
P) Assim, por mais voltas que possa a Recorrente querer dar ou por mais argumentos, infundados, que pretenda esgrimir existem factos que são incontornáveis, continuando a matemática a ser, também neste caso concreto, uma ciência exacta e precisa: a Recorrente apresentou uma proposta com um preço anormalmente baixo tendo presente o valor base da empreitada e as regras previamente estabelecidas no Programa de Procedimento nessa matéria.
Q) Já na alínea f) do mesmo artigo 19 do Programa de Procedimento se dispunha que seriam excluídas as propostas que: Apresentem um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados, ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo 71 do Código dos Contratos Públicos;
R) Donde, apresentando um preço anormalmente baixo, se não se apresenta uma justificação válida desde logo com a proposta não se pode depois colmatar esta falha, por força do art° 146.2.d) do CCP (vide no sentido deste entendimento ser conforme à jurisprudência Lombardini, João Amaral e Almeida, in "As propostas de preço anormalmente baixo", Estudos de Contratação Pública, Coimbra Editora, Vol. III, pág. 133).
S) Ora, a Recorrente não apresentou, com a sua proposta, uma qualquer Nota Justificativa de Preço Anormalmente Baixo, como reconhece e confessa ademais na sua própria petição inicial;
T) Motivo pelo qual concluiu o júri, e bem, que a recorrente não deu cumprimento ao disposto na alínea d) do n.º 1 do artigo 57º do CCP, bem como a alínea f) do n.º 1 do artigo 19° do PP - Programa de Procedimento, pelo que a sua proposta foi excluída, sem que houvesse lugar ao convite à prestação de esclarecimentos sobre o preço anormalmente baixo proposto pelas razões supra referidas.
U) A entidade adjudicante aplicou assim a faculdade que a lei lhe reconhece de fixar no convite do ajuste direto (artigo 115º, n° 3), no programa do concurso público (artigo 132°, n° 2) e no programa do concurso limitado, procedimento de negociação ou diálogo concorrencial (para todos o artigo 189°, n° 3) um valor percentual diferente daquele a partir do qual as propostas serão consideradas com "preço anormalmente baixo";
V) Contudo, este valor não foi, como não poderia ser, fixado com uma amplitude maior do que a prevista na lei, ou seja, deverá, no máximo, atingir o limite percentual de 40% ou 50%, nos diferentes casos previstos na lei;
W) Depois alega a Recorrente que a sentença viola também o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, defendendo aqui a recorrente que nunca a sua proposta deveria ser considerada como tendo um preço anormalmente baixo dado que o valor da sua proposta estava bastante próximo com o valor da generalidade das demais propostas, apenas se distanciando alguns cêntimos da proposta vencedora;
X) Por estarmos a falar de cêntimos deveria o Júri do procedimento fechar os olhos, violar de forma grosseira a lei e bem assim tratar de forma favorável a Recorrente relativamente às demais empresas admitindo a sua proposta? E com que critério? Por estarmos a falar de cêntimos? E se fosse um curo? E se fossem 10 ou 100 euros? E se fossem mil euros? Qual no fundo o critério a utilizar?
Y) O princípio da igualdade "impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual para todos os concorrentes e candidatos, impedindo-a de tomar medidas (directas ou indirectas) de discriminação (jurídica ou fáctica) que possam beneficiar ou prejudicar ilegitimamente (é dizer sem justificação suficiente) qualquer ou quaisquer deles" - Rodrigo Esteves de Oliveira, obra acima citada, página 92.
Z) Não é minimamente defensável o entendimento de que o legislador do art° 71°, n° 1, al. b) do CCP, em vez de um comando vinculativo e objectivo, tenha querido conceder ao intérprete uma liberdade ou discricionariedade de considerar o preço de uma proposta, como sendo ou não "preço anormalmente baixo", consoante a maior ou menor diferença que apresentar em relação aos preços indicados nas restantes propostas.
AA) Mas mais, inexistindo ou caso fosse declarado nula a cláusula do procedimento concursal relativo ao preço anormalmente baixo então nesse caso seriam outras as empresas a ficar graduadas em primeiro dado que apresentaram propostas com preço mais baixo;
BB) E nem se diga que a Recorrente poderia ser, pelo menos, agora convidada a justificar o preço anormalmente baixo quando a lei é clara nesta matéria: Se o concorrente sabe ou tem obrigação de saber que a sua proposta vai ser qualificada como de preço anormalmente baixo, como aconteceu in casei, tem de apresentar com ela a justificação desse preço, não permitindo a lei que tal falta seja sanada posteriormente;
CC) A Recorrente vem nos presentes autos reclamar que foi violado o princípio da proporcionalidade, concorrência e razoabilidade, mas depois, e no fundo, vem requerer para si um tratamento diferenciado e um tratamento de favor em detrimento das demais empresas concorrentes;
DD) Por estes motivos, não merece qualquer censura a decisão aqui sindicada;
Assim, e nos termos de Direito que suprirão, bem como pelos fundamentos constantes das alegações e conclusões, deverá ser julgado totalmente improcedente o Recurso a que ora se responde, por infundado, mantendo-se, na íntegra, a decisão judicial sindicada.
O MP, notificado nos termos e para os efeitos do artº 146º/1 do CPTA, não emitiu parecer.
Cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão foi fixada a seguinte factualidade:
1) Por deliberação da primeira Ré, de 13.10.2016, foi instaurado procedimento tendente à adjudicação da empreitada de «Reabilitação do Edifício da Câmara Municipal de Oliveira de Frades».
2) Por aviso publicado no DRE, II série, n.º 198, de 14.10.2016, sob o n.º 6507/2016, foi aquele concurso anunciado ao público.
3) As peças do procedimento foram disponibilizadas em plataforma eletrónica de contratação pública ao serviço da primeira Ré.
4) Dentre essas peças, o Programa do Procedimento (PP) prescrevia, entre outras, as seguintes regras:
[a adjudicação será feita segundo o critério “do mais baixo preço”, nos termos do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP – Código dos Contratos Públicos (artigo 5.º n.º 1 do PP);
[no caso de o “mais baixo preço” constar de mais de uma proposta, as mesmas serão ordenadas pela data e hora da respetiva apresentação, atendendo-se, como critério de desempate, à proposta que for apresentada mais cedo. Para efeitos de definição da data e hora, considerar-se-á o registo da receção das propostas na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante (artigo 5.º n.º 2 do PP).
[as propostas e os documentos que a instruem, seriam apresentadas diretamente na plataforma eletrónica de contratação pública da acinGov através do endereço https://www.acingov.pt, até às dezasseis horas e trinta minutos do 30.º dia (incluindo-se na contagem sábados, domingos e feriados) a contar da data do envio do anúncio para publicação no Diário da República, pelos concorrentes ou seus representantes (artigo 9.º n.º 1 do PP);
[o prazo máximo de execução da empreitada é de 300 dias, sem interrupção de contagem aos sábados, domingos e feriados, em obediência ao plano de consignação previsto no projeto ou no caderno de encargos (artigo 13.º n.º 1 do PP);
[o valor para efeito do concurso (Preço base) é de 1.593.454,47 euros (um milhão quinhentos e noventa e três mil quatrocentos e cinquenta e quatro euros e quarenta e sete cêntimos), não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado (artigo 13.º n.º 2 do PP);
[nos termos do artigo 19.º n.º 1 al. f) do PP, seriam excluídas as propostas que apresentassem um preço anormal baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do artigo 71.º n.º 1 do Código dos Contratos Públicos;
[para efeitos do presente procedimento considerou-se que o preço total resultante de uma proposta seria anormalmente baixo quando fosse 20% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos (artigo 19.º n.º 1 al. i) do PP);
5) O artigo 28.º n.º 1 do PP previa que a proposta seria instruída com os seguintes documentos:
a) Declaração do concorrente, assinada por si ou seu representante, de aceitação do conteúdo do caderno de encargos, elaborada em conformidade com o modelo constante do anexo I ao presente programa;
b) Proposta de preço assinada pelo concorrente ou seu representante, elaborada em conformidade com modelo/formulário que se encontra patente na plataforma eletrónica da acinGov;
c) Lista dos preços unitários de todas as espécies de trabalho previstas no projeto de execução;
d) Declaração assinada pelo concorrente ou seu representante com indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás para efeito da verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações;
e) Plano de trabalhos devidamente detalhado, com fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalho previstas;
f) Plano de mão-de-obra;
g) Plano de equipamento;
h) Plano de pagamentos;
i) Memória Descritiva do modo de execução da obra, indicando também a organização prevista para a execução dos trabalhos, bem como a descrição dos métodos construtivos a aplicar e os aspetos técnicos ou outros que sejam considerados essenciais à execução da empreitada;
j) Documento que contenha os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo;
k) Nota Técnica sobre Gestão da Segurança e saúde no Trabalho (Anexo II) e Sistema de Gestão da Qualidade (Anexo III);
l) Outros documentos que o concorrente considere indispensáveis para a formulação da sua proposta.
6) O Caderno de Encargos (CE), disponibilizado concomitantemente com o PP, previa na sua cláusula 5.º n.º 1, que «[o projeto de execução a considerar para a realização da empreitada [seria] o patenteado no procedimento […]».
7) Naquele projeto de execução integravam-se, entre outros documentos, um Programa Preliminar e uma informação, datada de 06 de outubro de 2016, conforme doc. 3 e 4 que se juntam e se dão por integralmente reproduzidos.
8) No Programa Preliminar afirma-se que «[envolvidos todos os custos inerentes à obra, estima-se que o custo final da mesma, não deverá ultrapassar 1.550.000,00€ (Um milhão, quinhentos e cinquenta mil euros) […]».
9) Decorre da informação, de 06 de outubro de 2016, referente à justificação da não apresentação do «Programa Base, Estudo Prévio e Anteprojecto», que, «[tratando-se de uma obra de requalificação de um edifício municipal existente, a nosso ver, sem dificuldades técnicas acrescidas ao que habitualmente o Município de Oliveira de Frades costuma realizar frequentemente, julga-se que, após as variadíssimas reuniões entre os serviços técnicos e a equipa de projectistas, com vista a que a fase de planeamento não fique descurada, os resultados finais materializados no projecto final sejam suficientes para que os objectivos que regularam a Portaria n.º 701 – H/2008, se alcancem, serão dispensáveis, as fases do programa base, estudo prévio e anteprojecto […]».
11) Informa-se, em seguida, que «[o município de Oliveira de Frades possui vasta experiência neste tipo de trabalhos, contribuindo para o efeito a aptidão e a prática dos serviços técnicos da divisão de obras, tanto na área de projecto como na de fiscalização e execução de obras. A obra em apreço, enquadra-se neste conjunto de intervenções frequentes na rede de equipamentos públicos, como escolas, jardins-de-infância, habitações sociais e outros edifícios, ao que acresce o conhecimento do local de execução da mesma, bem como o tipo de terreno onde se irá efectuar a obra […]».
12) Às 11:51:03, do dia 14.11.2016, a Autora submeteu na dita plataforma eletrónica a sua proposta, que inclui os seguintes documentos: «a) Anexo I – Aceitação do Caderno de Encargos»; «b) Anexo III – Proposta»; «c) Lista de Preços Unitários»; «d) Lista de Preços – Resumo»; «e) Plano de trabalhos»; «f) Plano de mão-de-obra»; «g) Plano de equipamentos»; «h) Plano de pagamentos»; «i) Memória descritiva do modo de execução da obra»; «j) Anexo VI – Declaração Cumprimento Prazo»; «k) Nota justificativa do preço proposto»; «l) Nota técnica sobre Gestão, Segurança e Saúde e Sistema de Gestão de Qualidade», incluindo o «Curriculum Vitae Director Técnico da Obra» e o «Currículo Encarregado Geral»; «m) Outros documentos relevantes», onde se incluem a «Declaração de compromisso entre empresas», o «Alvará» e « TBS - Certidão Permanente 17-10-2017». Cfr. doc. 5 (composto pelo recibo de submissão da proposta e anexos referidos das alíneas a) a l)) que se protesta juntar em 5 dias e se dá por integralmente reproduzido.
13) No dia 02.12.2016, foi a Autora notificada do conteúdo do Relatório Preliminar elaborado pela primeira Ré, conforme doc. 6 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.
14) É relatado no documento em questão, com referência à Autora, que, «[analisada a proposta desta concorrente, verificou-se que a mesma não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo, sem nota justificativa tal como alude a alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, bem como a alínea f) do n.º 1 do artigo 19.º do PP – Programa do Procedimento».
15) Acrescenta-se, que «[conforme supra referido, definiu-se no Programa do Procedimento o limiar do preço anormalmente baixo, a partir do qual qualquer proposta com esse valor ou outro inferior, suscita dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita, que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir […]».
16) Concluiu-se que «[o concorrente para além do valor da sua proposta se situar abaixo do limiar referido, não apresenta dados e/ou elementos justificativos do preço anormalmente baixo que apresentou […]».
17) A final, propôs-se a exclusão da sua proposta com fundamento no artigo 70.º n.º 2 al. e) do CCP.
18) A Autora apresentou a suas observações ao projeto de decisão no dia 09.12.2016, conforme doc. 7 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.
19) Aos 23 dias de dezembro de 2016, o júri elaborou o Relatório Final, que se dá por integralmente reproduzido, conforme doc. 9 que se junta e se dá por integralmente reproduzido.
20) Nesse Relatório, com referência à Autora, fundamentou como se segue:
«[o concorrente argumenta na sua exposição que: “O limiar a fixar seria de 20,99% e não simplesmente 20%”.
Ora, ao fixar 20% do preço base, fixa-se um número real, inteiro e não um número fracionado para estabelecer o limite a partir do qual os preços propostos são considerados anormalmente baixos.
Além do exposto, o concorrente alega também o seguinte: “A «NP 37:1961 (Ed. 3)» destina-se a estabelecer a utilizar no arredondamento de valores numéricos e sempre que o legislador determinar o enviesamento desta regra deve expressá-lo claramente nos atos, decisões respetivos.”
Em conformidade com o Regulamento (CE) N.º 1103/97 do CONSELHO, de 17 de junho de 1997, no seu art.º 5.º, que a seguir se transcreve: “Os montantes a pagar ou a contabilizar quando se efetua um arredondamento após uma conversão para a unidade euro nos termos do artigo 4.º devem ser arredondados, por excesso ou por defeito, para o cent mais próximo…”. Aplicando o Regulamento ao presente procedimento, os valores a contabilizar e a apresentar, deverão conter sempre duas casas decimais correspondentes ao cêntimo. Aliás, como tem sido regra em todos os procedimentos.
Quanto à NP 37: 1961 (Ed. 3) esta foi atualizada pela NP 37: 2009 de 30/10/2009, estabelecendo o seguinte, no que respeita a arredondamento: “Os arredondamentos devem ser feitos de acordo com o valor do algarismo seguinte ao qual se pretende arredondar, ou seja, quando se arredondar um algarismo à casa de ordem n, deve ter-se em conta o algarismo que está na cada de ordem n-1. Se o algarismo correspondente à casa de ordem n-1 é menor que 5, o número arredondado mantém inalterado o algarismo de ordem n (ex: 11341 arredondado às dezenas é 11340, ou 342,53 arredondado às décimas é 342,5).
Se o algarismo correspondente à casa de ordem n-1 é maior que 5, o número arredondado tem o aumento de uma unidade no algarismo de ordem n (ex: 11346 arredondado às dezenas é 11350, ou 342,57 arredondado às décimas 342,6).”
Em linguagem corrente, significa que se o ultimo algarismo a conservar for seguido de outro inferior a cinco, basta, apenas, retirar os algarismos após o algarismo que se quer conservar.
Se o algarismo a ser conservado for seguido de outro superior a cinco, aumenta-se uma unidade ao algarismo a conservar e retiram-se os posteriores.
Assim, os preços apresentados deverão ser arredondados nestes termos e apresentados com duas casas decimais para refletir o cêntimo, cumprindo o Regulamento (CE) N.º 1103/97.
Analisada a proposta deste concorrente, verificou-se que a mesma não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo, sem nota justificativa de preço tal como alude a alínea d) do n.º 1 do artigo 57.º do CCP, bem como a alínea f) do n.º 1 do artigo 19.º do PP – Programa de Procedimento.
Conforme supra referido, definiram-se no Programa de Procedimento, os limites do intervalo onde os preços são anormalmente baixos, a partir do qual qualquer proposta com esse valor ou outro inferior, suscita dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir.
O concorrente para além do valor da sua proposta se situar abaixo do limiar referido, não apresenta dados e/ou elementos justificativos do preço anormalmente baixo que apresentou.
A título de exemplo, o concorrente não esclareceu no que concerne à economia do processo de construção, às soluções técnicas adotadas, à originalidade da obra proposta, às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente, entre os demais fatores que poderiam contribuir para a justificação do preço anormalmente baixo.
De realçar que impendia sobre o concorrente o dever de apresentar uma nota justificativa do preço anormalmente baixo, credibilizando a sua proposta.
Face ao exporto, o júri com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 70.º, do CCP – Código dos Contratos Públicos e ulteriores alterações, propõe manter a sua decisão de exclusão da proposta deste concorrente, implicando o fim da sua participação neste procedimento pré-contratual […]».- cfr. Relatório Final.
21) No seguimento daquela fundamentação, o júri manteve o teor e as conclusões do Relatório Preliminar e a seguinte ordenação das propostas:
Ordenação | Concorrentes | Valor da proposta | Obs. |
| 1.º | CCSP, Lda. | 1.274.763,59€ | …. |
| 2.º | EBEC, S.A | 1.274.763,59€ | …. |
| 3.º | CLA, Lda. | 1.274.763,59€ | …. |
| 4.º | LRC Lda. | 1.274.763,59€ | …. |
| 5.º | SFME, Lda. | 1.274.763,59€ | …. |
| 6.º | SSCC, Lda. | 1.328.000,00€ | …. |
| 7.º | IAC, Lda. | 1.431.015,82€ | …. |
| 8.º | TBS | 1.274.763,57€ | Excluído |
| 9.º | VL, Lda. | 986.317,94€ | Excluído |
| 10.º | EVEC SA | 1.274.763,58€ | Excluído |
| 11.º | CCP, Lda. | 1,00€ | Excluído |
22) Propôs, em seguida, a aprovação das propostas contidas no Relatório Final, nomeadamente no que se refere à exclusão, admissão e ordenação das propostas; a adjudicação da empreitada à sociedade CCSP, Lda., pelo valor de 1.274.763,59€, acrescido de IVA à taxa legal em vigor; a notificação da decisão de adjudicação ao adjudicatário e a todos os concorrentes; a notificação do adjudicatário para que procedesse, no prazo de 10 dias, à prestação da caução no valor de 5% da adjudicação, no valor de 63.738,18€ e a notificação desta para apresentar os documentos de habilitação exigidos nos termos da lei.
23) Por Deliberação da Câmara Municipal, de 29 de dezembro de 2016, foi homologado o Relatório Final. Conforme doc. 10 que se junta e se dá por reproduzido.
24) Esta Deliberação foi notificada à Autora no próprio dia 29 de dezembro de 2016.
25) Desta Deliberação reclamou a Autora no dia 5 de janeiro de 2017, mediante requerimento dirigido ao presidente do órgão colegial. Conforme doc. 11 que se junta e se dá por reproduzido.
26) A primeira Ré foi notificada do teor da reclamação nesse mesmo dia 5 de janeiro, às 10:45PM. Cfr. doc. 12 que se junta e se dá por reproduzido.
27) Ainda no dia 5 de janeiro de 2017 foram apresentados os documentos de habilitação. Cfr. doc. 13 que se junta e se dá por reproduzido.
28) O Tribunal de Contas, após apreciar todo o procedimento concursal concedeu “Visto”, nos seguintes termos:
- cfr. doc. de fls. 859 (processo físico).
Em sede de motivação o Tribunal consignou que a sua convicção se formou a partir dos documentos juntos aos autos pelas partes e do processo administrativo, bem como do confronto das posições das partes assumidas nos respectivos articulados, acrescentando que não se provou o que não consta da factualidade descrita.
DE DIREITO
Está posta em causa a sentença cujo discurso jurídico fundamentador é:
“Importa aferir se o ato padece dos vícios que lhe são imputados.
Alega a Autora que importa ter presente que as causas de invalidade invocáveis contra o ato impugnado se desdobram em duas grandes categorias, que podem ser respectivamente qualificadas como impugnações e exceções, consoante a argumentação do impugnante se dirige ao reconhecimento de que não se preenchem os pressupostos (factos constitutivos) da posição assumida pela Administração com o ato ou, pelo contrário, à invocação de factos impeditivos, modificativos ou extintivos que forem porventura oponíveis a essa posição.
Como há uma precedência lógica entre formas de invalidade, é alegada em primeiro lugar a ilegalidade incidental.
Decorre do artigo 132.º n.º 1 do CCP, que o programa de concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.
Nesta matéria o Programa de concurso previu – artigo 19.º n.º 1 al. e) – que para efeitos do presente procedimento considera-se que o preço total de uma proposta é anormalmente baixo quando seja 20% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos.
O «valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo», foi fixado em percentagem.
Mas uma coisa é a «percentagem», outra é o «ponto base».
A «percentagem» é uma proporção de um valor, multiplicada por 100; os «pontos base» são a diferença entre dois valores em percentagem.
Assim, se uma taxa de juro aumenta de 10% para 12%, ela cresceu dois pontos sobre uma base de 100, mas a percentagem de aumento é de 20% (=2+10x100).
O programa fixou em 20% o limiar a partir do qual o preço contratual seria anormalmente baixo, mas fixou o preço base com duas casas decimais, isto é, subdivisões de 100 da correspondente unidade monetária.
Se o preço base foi fixado tendo em conta duas casas decimais, a percentagem a considerar teria de ter em conta os pontos base, porque estes têm por referência uma (mesma) base de 100.
O limiar a fixar seria de 20,99% e não simplesmente de 20%.
Portanto, o limiar do preço anormalmente baixo seria de € 1.258.988,38 e não € 1.274.763,58.
Assim, para a Autora, a consequência é a ilegalidade do programa do procedimento, por violação de um dos limites à discricionariedade administrativa: a proporcionalidade.
Isto porque nos termos do artigo 7.º n.º 1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, [n]a prossecução do interesse público, a Administração Pública deve adotar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos.
Ora, não lhe assiste razão.
A Autora apresentou no âmbito do procedimento concursal em causa uma proposta com um preço de 1.274.763,57 €;
E como a Autora, outras empresas concorrentes apresentaram propostas no âmbito do mesmo procedimento concursal, sendo certo que, todas as empresas concorrentes tiveram prévio conhecimento do Programa de Procedimento e apresentaram as suas propostas, nos termos em que o quiseram, seguindo porém as disposições previamente ali estabelecidas no referido Programa de Procedimento.
Isto tal como acontece em qualquer outro procedimento contratual seja do réu seja de qualquer outra entidade adjudicante.
Ora, acontece que o Programa de Procedimento tinha previamente fixado, na alínea i) do n.º 1 do artigo 19º, o intervalo no qual os preços propostos são considerados anormalmente baixos, ou seja, quando sejam 20% ou mais inferior ao preço base de 1.593.454,47 euros, a saber:1.274.763,58 euros ou inferior.
Assim, o preço apresentado pela Autora é considerado um preço anormalmente baixo para este procedimento tendo presente o que estava previamente definido e fixado no Programa de Procedimento.
Mais, a Autora quando apresentou a sua proposta e o respectivo preço não podia deixar de saber que estava a apresentar um preço que iria ser considerado anormalmente baixo.
A Autora argumenta que o preço que apresentou não é anormalmente baixo, por no seu entender, primeiro porque existe um erro de cálculo do Júri na determinação do montante correspondente a 20% do preço base e depois porque mesmo que assim não seja dado que a proposta da Autora tem um valor tão próximo das demais propostas nunca deveria ser considerada como tendo um preço anormalmente baixo; Quanto ao erro de cálculo, defende a este propósito a Autora que existe um erro da parte do Júri de Procedimento no momento da definição e cálculo do montante correspondente a 20% do preço base de 1.593.454,47 euros;
Ora, o Júri após cálculo definiu que os preços propostos são considerados anormalmente baixos, ou seja, quando sejam 20% ou mais inferior ao preço base de 1.593.454,47 euros, a saber: 1.274.763,58 euros ou inferior;
Considera a autora que o limiar do preço anormalmente baixo seria de 1.258.988,38 euros e não 1.274.763,58 euros.
Ora, neste procedimento em concreto, como resulta da matéria provada, várias empresas concorrentes apresentaram uma proposta no montante de 1.274.763,59 €, ou seja, mais um cêntimo que o dito valor de 1.274.763,58 euros - evitando assim tais empresas apresentar uma proposta com um preço considerado anormalmente baixo em face do que estava previamente estabelecido no Programa de Procedimento, não lhes sendo exigível a junção da Nota Justificativa do Preço anormalmente Baixo.
Por outro lado, a concorrente EVEC, S.A. apresentou uma proposta no preciso valor de 1.274.763,58 €, mais um cêntimo que a Autora, sendo que, tendo esta concorrente a consciência do que estava estabelecido no Programa de Procedimento, e sabendo que em face do ali estipulado este seria já um preço considerado anormalmente baixo, esta concorrente apresentou no procedimento concursal aqui em causa conjuntamente com a sua proposta, uma Nota Justificativa do Preço Anormalmente Baixo.
Ou seja, quer o Júri do Procedimento quer as demais empresas concorrentes não tiveram dúvidas que, perante o que estava previamente estabelecido no Programa de Procedimento, quem apresentasse um preço no montante de 1.274.763,58 € ou inferior estaria a apresentar um preço considerado anormalmente baixo.
Não obstante, quer a Autora fazer crer a este tribunal que apenas ela terá a virtualidade de saber efectuar o cálculo do preço anormalmente baixo;
Assim, ao fixar 20% do preço base, fixa-se um número real, inteiro e não um número fracionado para estabelecer o limite a partir do qual os preços propostos são considerados anormalmente baixos.
Pelo que, as regras eram claras e estavam pré-estabelecidas para todos os concorrentes e todos os concorrentes se conformaram, compreenderam e respeitaram tais regras.
Assim sendo, não se verifica cometida a alegada ilegalidade.
Por outro lado, defende a autora que se verifica cometida violação do artigo 4.º do CCP e para tanto, basta atentar no preço da proposta vencedora, nos preços das quatro propostas que se lhes segue, no preço apresentado pela Autora e no preço pelo concorrente EVEC SA., para se concluir pela violação da concorrência, nesta segunda dimensão.
O limiar da anomalia foi fixado em € 1.274.763,58; o adjudicatário fixou o preço contratual em €1.274.763,59, assim como os quatro concorrentes ordenados em 2.º, 3.º, 4.º e 5.º, lugares; a Autora apresentou um preço contratual de €1.274.763,57 e o concorrente EVEC SA fixou-o em €1.274.763,58.
Ou seja, o limiar impediu a primeira Ré da obtenção de qualquer benefício económico no procedimento em questão, já que cinco concorrentes apresentaram o mesmo preço, afastando-se apenas em 0,01€ do limiar fixado.
O comportamento da Ré é particularmente grave.
Com efeito, a formação de um preço deve ser ditada pela interação entre a oferta e a procura e traduzida juridicamente num acordo de vontades, pelo que a imposição de preços mínimos gera distorções no mercado, constituindo infração da concorrência grave, prevista no artigo 9º da Lei nº 19/2012, de 8 de maio.
O limiar fixado impediu a optimização das condições proposta em matéria de preço, pelo que a concorrência foi falseada.
A demonstração da conclusão faz-se por apelo aos preços contratuais que, para este efeito, constituem factos instrumentais, já que a fixação do limiar não está fundamentada.
Ora, não lhe assiste razão.
O Júri do Procedimento em sede de Relatório Final decidiu que: “Analisada a proposta deste concorrente, verificou-se que a mesma não reúne as condições prévias, legais e regulamentares, uma vez que apresenta um preço anormalmente baixo, sem nota justificativa de preço tal como alude a alínea d) do n.º 1 do artigo 57º do CCP, bem como a alínea f) do n.º 1 do artigo 19º do PP – Programa de Procedimento. Conforme supra referido, definiram-se no Programa de Procedimento, os limites do intervalo onde os preços são anormalmente baixos, a partir do qual qualquer proposta com esse valor ou outro inferior, suscita dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir. O concorrente para além do valor da sua proposta se situar abaixo do limiar referido, não apresenta dados e/ou elementos justificativos do preço anormalmente baixo que apresentou. A título de exemplo, o concorrente não esclareceu no que concerne à economia do processo de construção, às soluções técnicas adotadas, à originalidade da obra proposta, às específicas condições de trabalho de que beneficia o concorrente, entre os demais fatores que poderiam contribuir para a justificação do preço anormalmente baixo. De realçar que impendia sobre o concorrente o dever de apresentar uma nota justificativa do preço anormalmente baixo, credibilizando a sua proposta. Face ao exposto, o júri com fundamento no disposto na alínea e) do n.º 2 do artigo 70º, do CCP – Código dos Contratos Públicos e ulteriores alterações, propõe manter a sua decisão de exclusão da proposta deste concorrente, implicando o fim da sua participação neste procedimento pré-contratual.”
Sendo que, o limiar do que, para efeitos procedimentais, era considerado preço anormalmente baixo foi fixado expressa e claramente nas peças do procedimento pela entidade adjudicante aqui ré, que, por esse meio, se auto-vinculou a tal limiar, o que, obviamente, era simultaneamente do conhecimento da Autora e de todos os demais concorrentes quando apresentaram as suas propostas.
O programa de procedimento era assim claro e adequado, cumprindo também nesta parte, e na íntegra, o estabelecido no CCP.
A definição do limite do preço anormalmente baixo contribui para a tutela do interesse público em não contratar com operadores económicos que oferecem propostas não sérias ou incongruentes porque não aptas a remunerar adequadamente os custos e a margem inerentes à prestação contratual a que se vinculam
Tal não corresponde também a qualquer tratamento desigualitário ou discriminatório dos operadores económicos, sendo, pelo contrário, expoente precisamente da máxima igualdade de tratamento e da transparência, requisitos essenciais à liberdade de concorrência e à limitação (auto-limitação, no caso) do poder discricionário da entidade adjudicante.
Como cita a entidade demandada, a jurisprudência Lombardini, [Acórdão do TJCE de 27.11.2001, processo C-285/99 e C-286/99 -Lombardini/Mantovani] valem, se não por maioria, por identidade de razões, para os casos, previstos no CCP, em que o critério seja adoptado através de um percentual sobre o preço base ou, directamente, através de um montante certo. O conhecimento prévio desse limiar continua a manter os operadores económicos em igualdade e, além disso, tem a vantagem adicional de conferir total transparência a este aspecto do procedimento.
Para adequada consideração da relevância atribuída à questão do preço anormalmente baixo, haverá que atentar que o próprio legislador, quer o comunitário, como o nacional, estabeleceu como regra a sua exclusão das propostas anomalamente baixas e apenas excepcionalmente permitir a sua admissão.
Com efeito, sempre que se verifique existirem propostas com preços anormalmente baixos, o legislador impõe, aos concorrentes, a obrigação de os justificar e, aos adjudicantes, o dever de os analisar cuidadosamente, incluindo às justificações apresentadas pelos concorrentes, na medida em que se trata de circunstâncias excepcionais (vd. As disposições conjugadas dos artºs 57°, n° 1, al. d), 70°, n°s 2, als. e), f) e g), 71° e 132°, n° 2, todos do CCP, bem como Directiva 2014/24/UE).
Ora, a Autora foi excluída por não ter logrado justificar o preço anormalmente baixo constante da sua proposta.
A entidade adjudicante definiu o limite do preço anormalmente baixo por recurso à aplicação das normas legais e regulamentares da actividade objecto do procedimento.
Admitiu a apresentação de propostas abaixo desse preço, sem que as mesmas se considerassem automaticamente excluídas, observando, na matéria, as regras do CCP, nomeadamente as da al. d) do n° 1 do art° 57°, possibilitando aos concorrentes a apresentação dos esclarecimentos que os mesmos entendessem por bem apresentar para justificar o preço apresentado e o seu valor anormalmente baixo.
E sancionou a injustificação ou a insuficiência da justificação apresentada com a exclusão, o que corresponde precisamente à sanção legalmente estabelecida para o efeito (artºs 57°, n° 1, al. d), 70°, n° 2, al. e) e 71° do CCP).
Tal não significa o estabelecimento de um preço mínimo, nos termos invocados pela autora, pois a apresentação de um preço anormalmente baixo, como fez a autora, não era excludente, o que era, como foi, era a injustificação ou a insuficiência da justificação do preço anormalmente baixo apresentado.
Assim, a entidade adjudicante observou e respeitou as três componentes do princípio da proporcionalidade, a saber, a adequação, a necessidade e o não excesso de meios, tanto mais que, nesta matéria, no procedimento corresponde praticamente ao legalmente estabelecido no CCP.
Decorre do exposto, não existir qualquer ilegalidade manifesta do preço anormalmente baixo fixado, nem da exigência da nota justificativa do preço, a qual, de resto, traduz a observância de uma estipulação legal.
Pelo que, a exclusão da proposta da autora encontra-se devidamente ponderada e fundamentada e resulta do carácter vinculante das normas concursais, não representando a decisão do Júri tratamento negativamente diferenciado ou violador dos princípios da concorrência, da legalidade, da imparcialidade, da isenção e da proporcionalidade.
Coloca ainda em causa a Autora o critério de desempate definido no presente procedimento concursal, alegando violar o disposto no artigo 132.º, n.º 4 do CCP.
Ora, estamos perante um critério de desempate e não de adjudicação. O critério estabelecido visou tão somente desempatar propostas que estivessem em situação de empate face aos critérios de avaliação (os quais, esses sim, tinham a função legal de avaliar os atributos das propostas, e que natural e legalmente se referem ao objeto do contrato a celebrar.
O Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acórdão de 21/11/2013, proferido no âmbito do Processo n.º 288/10 (in www.dgsi.pt),veio fixar-se jurisprudência no sentido que compete ao júri do concurso estabelecer os critérios de desempate: “1 - É da competência do júri do concurso estabelecer critérios de desempate, para a situação de subsistir igualdade após a aplicação dos critérios gerais enunciados no aviso de abertura do concurso.”;
Sendo que, o art.º 160.º, n.º 2, do CCP, prevê uma solução no que concerne aos concursos públicos urgentes, estabelecendo que “No caso de o mais baixo preço constar de mais de uma proposta, deve ser adjudicada aquela que tiver sido apresentada mais cedo”.
Parece ter-se deixado à autonomia das entidades contratantes o concreto critério a utilizar, tendo em consideração que CCP estabelece no art.º 132.º, n.º 4, que “O programa de concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante […]”.
É certo que o Tribunal de Contas veio recomentar que em futuros procedimentos, a entidade adjudicante assentará o estabelecimento do critério de desempate em elementos substanciais e não em elementos de natureza eminentemente formal e até com caráter aleatório.
Porém, não retirou que fosse cometida qualquer ilegalidade que inquinasse ao procedimento e consequentemente a adjudicação.
Em todo o caso, tal circunstância e critério de desempate em nada contende com o acto de exclusão da proposta da autora.
O critério utilizado para uma situação de desempate em nada prejudicou ou prejudica a Autora uma vez que a sua proposta não estava nem esteve empatada com nenhuma outra, pelo contrário, a proposta da autora foi excluída
Mais, alega a Autora terá sido violado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, defendendo a Autora que nunca a sua proposta deveria ser considerada como tendo um preço anormalmente baixo dado que o valor da sua proposta estava bastante próximo com o valor da generalidade das demais propostas, apenas se distanciando alguns cêntimos da proposta vencedora.
Ora, a verdade é que pese embora tenha sido por cêntimos a Autora apresentou um preço anormalmente baixo nos termos do programa de procedimento pelo que, como todas as demais empresas que apresentaram um preço anormalmente baixo, teria que ter junto com a proposta uma nota justificativa desse preço anormalmente baixo.
E se tivesse junto tal nota justificativa do preço anormalmente baixo a sua proposta já teria que ter sido analisada pelo júri do procedimento caso o mesmo viesse a aceitar os fundamentos da justificação do preço proposto.
Sendo que, o valor, ainda que, diminuto em causa não pode ser a desculpa para procurar contornar a lei.
A Autora foi excluída não devido ao concreto montante do preço que apresentou mas sim por não ter cumprido a lei – a autora, como todas as demais empresas que apresentaram um preço anormalmente baixo, teria que ter junto com a proposta uma nota justificativa do preço anormalmente baixo que apresentou.
A decisão de exclusão é, para a Autora, uma decisão que viola o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, por estarmos a falar de uma diferença de cêntimos o preço não deveria ser considerado anormalmente baixo.
No caso dos autos, os concorrentes, designadamente a Autora, sabiam mesmo antes de apresentar a respectiva proposta se ela ia ser ou não considerada anormalmente baixa dado que o Programa de Procedimento no seu artigo 19.º, n.º 1 alínea i) estabelecia o seguinte: “Para efeitos do presente procedimento considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja 20% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos.
Na alínea f) do mesmo artigo 19.º do Programa de Procedimento se dispunha que seriam excluídas as propostas que: Apresentem um preço total anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do disposto no artigo 71.º do Código dos Contratos Públicos.
Ora dúvidas inexistem em como no âmbito da contratação pública, o princípio da igualdade impõe à entidade adjudicante que adopte uma conduta igual relativamente aos concorrentes e candidatos que se encontrem em situação igual.
O princípio da igualdade “impõe à entidade adjudicante uma conduta estritamente igual para todos os concorrentes e candidatos, impedindo-a de tomar medidas (directas ou indirectas) de discriminação (jurídica ou fáctica) que possam beneficiar ou prejudicar ilegitimamente (é dizer sem justificação suficiente) qualquer ou quaisquer deles” - Rodrigo Esteves de Oliveira, Contratação, página 92.
O princípio da transparência no contexto da contratação pública, implica, além do mais, uma publicação das regras de cada procedimento, que devem ser claras e postas no documento normativo de uma forma adequada, para evitar surpresas aos operadores económicos e exige uma definição clara e precisa das regras das principais decisões procedimentais.
Como resulta da matéria provada, a concorrente EVEC e a concorrente VL, Lda., apresentaram, cada uma delas, propostas com um preço anormalmente baixo; a EVEC apresentou uma proposta apenas 1 cêntimo mais cara que a aqui Autora; a concorrente VL apresentou uma proposta com um preço bastante mais baixo que a proposta da aqui Autora.
Ora, quer a EVEC quer a VL juntaram com as suas propostas uma Justificação do Preço Anormalmente Baixo que apresentaram e a Autora por seu turno não apresentou qualquer Justificação do Preço Anormalmente Baixo.
Pelo que, constituiria uma violação do princípio da igualdade, da concorrência, da imparcialidade, da proporcionalidade e da razoabilidade e o mesmo se diga quando a vir agora convidar a autor a apresentar a nota justificativa do preço anormalmente baixo;
Assim, considerar uma eventual possibilidade do concorrente que não respeitou o disposto no artigo 19.º alínea i) e f) do procedimento concursal e o disposto no art° 57.º, n.º 1, al. d), tendo o preço base sido fixado no caderno de encargos nos termos do art° 71°, n° 1, al. b) do CCP, de apenas vir ao Concurso prestar os esclarecimentos justificativos do preço por si indicado depois de já conhecer tais elementos das propostas dos restantes concorrentes constituídas por tais documentos, consubstanciaria uma clara e evidente violação dos princípios da igualdade e da concorrência, dada a vantagem comparativa do mesmo em relação aos outros.
O art° 70° do CCP em lado algum pressupõe a alegada pela ora Autora prévia solicitação nos casos em que a proposta deva ser constituída pelos esclarecimentos justificativos previstos no art° 57°, n° 1, al. d) do CCP, sendo expresso e claro o nº 2, al. e) daquele artigo do CCP a prescrever que são excluídas as propostas que revelem um preço anormalmente baixo, cujos esclarecimentos justificativos não tenham sido apresentados ou não tenham sido considerados nos termos do n.º 4 do art.º 71°.
Assim é, aliás, também entendido na doutrina do 'CCP, Comentado e Anotado', de Jorge Andrade da Silva, Livraria Almedina, Coimbra 2008, págs. 218, onde se refere que "... por força da alínea d) do n° 1 deste preceito [art° 57°], essa nota justificativa do preço tem que integrar a própria proposta, deixando de ter sentido exigir novamente a explicação antes da rejeição da proposta. Portanto, a disposição daquele n° 3 [do art° 71°] terá apenas aplicação nas situações em que das peças do procedimento não seja de considerar o preço anormalmente baixo (o que sucederá, designadamente, se o programa do procedimento ou o convite não fixam preço base ou, fixando-o, não fixam o preço abaixo do qual o preço proposto é considerado anormalmente baixo -115º, n.º 3 e 132.º, n.º 2) ... ".
Por conseguinte, o disposto no nº 3 do art° 71 ° do CCP apenas tem aplicação nos casos em que não é fixado preço base, ao contrário do que sucedeu no procedimento dos autos e, por isso, era exigível à ora Autora saber que a sua proposta indicava um "preço anormalmente baixo" e instruir a mesma com os respectivos esclarecimentos justificativos do mesmo.
Como é defendido pela jurisprudência do STA, em Acórdão de 20/10/2016, em que foi Relator o Juiz Conselheiro Carlos Carvalho, e que se transcreve parte, e com o qual concordamos: “…Já numa situação, como é aquela que temos no caso sub specie, em que também sem margem para dúvidas cada concorrente conhecia ou podia conhecer o limiar do que seria classificado como proposta com preço anormalmente baixo já que tal anomalia derivava da mera comparação entre o preço proposto com aquilo que era o valor apurado após simples operação matemática feita aplicando o critério fixado nas peças do procedimento, não vislumbramos que se imponha a necessidade de haver um novo convite por parte da entidade adjudicante ao concorrente incumpridor dos seus deveres para que este supra a omissão de instrução da respetiva proposta.
LXXVIII. Uma tal exigência, que a não ser cumprida redundaria em ilegalidade na tese da recorrente, não se mostra, desde logo, conforme com o princípio da igualdade de tratamento entre concorrentes no que tange às exigências do assegurar a todos os concorrentes de iguais oportunidades de formulação dos termos das suas propostas e da decorrente estabilidade/intangibilidade destas.
LXXIX. Na verdade, não podemos deixar de ter presente, por um lado, que a instrução documental exigida pela al. d), do n.º 1, do art. 57.º do CCP, enquanto justificação antecipada destinada a conferir credibilidade e seriedade a atributo da proposta [no caso do preço ali aposto], respeita, em certa medida e grau, a aspeto submetido à concorrência pelo caderno de encargos, contendendo, nessa medida, com um atributo da proposta [ou pelo menos daquilo que são as exigências para sua existência enquanto ato sério e credível] [cfr. arts. 01.º, n.º 4, 56.º, 57.º, 70.º e 71.º do CCP], na certeza de que uma tal exigência de instrução ex ante com o documento contendo os esclarecimentos justificativos de que o preço proposto é um preço de mercado apenas impende sobre os concorrentes que não possam deixar de saber de que estão a apresentar proposta com preço anormalmente baixo.
LXXX. Para além disso, o aceitar e admitir que o concorrente possa juntar posteriormente documento com aquela função e natureza, seja por sua própria iniciativa seja por determinação do júri e quanto a elemento objetivo que o mesmo controla e/ou que não pode dizer que lhe escape, acaba ou pode acabar por redundar numa “vantagem” para o mesmo já que, suprindo a omissão de instrução, o faz de forma relevante na medida em que permite assegurar ou conferir as caraterísticas de seriedade e credibilidade ausentes da proposta [quanto a um seu atributo sujeito à concorrência - preço] e que a mesma carecia para poder ser considerada, comparada e valorada com as demais.
LXXXI. Com a regra da intangibilidade da proposta visa-se que cada concorrente fique vinculado à proposta que apresentou, sujeitando-o ainda àquilo que seja a avaliação da mesma antes que o mesmo possa conhecer as propostas dos outros concorrentes competidores, sendo isso que, aliás, justifica o regime previsto no n.º 2 do art. 72.º do CCP, ao determinar que os esclarecimentos prestados pelos concorrentes, fazendo parte integrante da proposta, não podem, todavia, contrariar os elementos constantes de documento que a constituem, nem alterar ou completar os respetivos atributos ou suprir omissões que determinariam a exclusão nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 70.º do mesmo Código.
LXXXII. Não poderá admitir-se uma instrução probatória que, naquilo que é o juízo de comparabilidade das propostas, envolva ou implique a introdução duma desigualdade de tratamento intra-procedimental entre os concorrentes ou, por outras palavras, que não promova uma efetiva e rigorosa igualdade de oportunidades dos concorrentes envolvidos no procedimento, garante da transparência e imparcialidade.
…
LXXXIV. Um tal entendimento permite ou potencia os riscos e perigos do concorrente que beneficia do convite, após acesso e consulta às propostas dos outros concorrentes, possa aproveitar e beneficiar desse seu conhecimento “privilegiado”, duma vantagem comparativa do mesmo em relação aos outros, para, ex post, reconstruir, conformar e/ou adequar, suprindo, aquilo que é o teor duma justificação quanto ao preço proposto ser de mercado e não anormalmente baixo, justificação essa que inexistiu realmente no momento da elaboração da proposta, e que agora “afeiçoada” e apresentada lhe permite não só poder escapar à exclusão como, inclusive, poder vir a vencer o procedimento.
LXXXV. O dever de instrução imposto ex ante, que decorre da concatenação do citado quadro normativo e que também poderá estar materializado e derivar das próprias peças do procedimento, encontra sua razão de ser não só respeito da igualdade de tratamento entre concorrentes, sendo que o conhecimento prévio do limiar permite que todos os operadores económicos estejam em igualdade, mas também num princípio geral de colaboração dos concorrentes para com a entidade adjudicante, de aceleração e eficiência procedimental, bem como mesmo duma garantia adicional da seriedade com que cada proposta deve ser apresentada, tanto mais que as justificações a serem produzidas destinam-se, como referido, a conferir seriedade e credibilidade à proposta, removendo a suspeita que recaia sobre a mesma de conter preço anormalmente baixo já que abaixo do referido limiar da anomalia.
LXXXVI. Nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CCP os documentos que contenham os elementos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo são, eles mesmos, integrantes da proposta, já que esta, como resulta do teor do preceito, “é constituída pelos seguintes documentos”, não se tratando, portanto, de “formalidade” a cumprir ou deixar de cumprir, mas de elemento constitutivo da proposta, sendo que, como já afirmado também por este Supremo no seu acórdão de 21.06.2011 [Proc. n.º 0250/11 consultável no mesmo sítio] a al. d) do n.º 1 do preceito ora citado “só exige que a proposta seja constituída pelos «Documentos que contenham os esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo, quando esse preço resulte, direta ou indiretamente, das peças do procedimento»” e que “só existe a obrigação ali prevista se a entidade adjudicante, dentro do seu poder discricionário nesta matéria, fixar, direta ou indiretamente, nas peças concursais, o limiar da anomalia para aquele concreto concurso”, termos em que “como é óbvio, essa exigência de justificação ex ante do valor anormalmente baixo da proposta pelo citado art. 57.º, n.º 1 d) do CCP, tem como pressuposto que tal valor foi fixado, com clareza e precisão, pela entidade adjudicante, nas peças concursais, isto sob pena de violação dos princípios da transparência e da boa-fé, que devem presidir aos procedimentos concursais”.
LXXXVII. Assim, presente o quadro normativo e considerandos antecedentes temos que numa situação como é a dos autos em que, frise-se, os concorrentes conhecem previamente o liminar da anomalia e, ainda assim, apresentam proposta cujo preço nela aposto é anormalmente baixo e fazem-no sem instrução ex ante com o documento previsto na al. d) do n.º 1 do art. 57.º do CCP, tal terá de conduzir à sua exclusão nos termos conjugados dos arts. 01.º, n.º 4, 56.º, 57.º, n.º 1, al. d), 70.º, n.º 2, al. e), 71.º, n.ºs 2, 3 e 4, 72.º, 132.º, n.º 2, e 146.º, n.º 2, al. d), do CCP em articulação com o previsto nos preceitos atrás citados do DL n.º 143-A/2008 e da Portaria n.º 701-G/2008, exclusão essa automática e sem necessidade e/ou possibilidade de convite/interpelação para apresentação de esclarecimento e abertura dum subprocedimento contraditório a posteriori destinado a decidir da verificação ou não da anomalia tal como previsto no n.º 3 do art. 71.º do CCP [cfr. na doutrina, João Amaral e Almeida em “As propostas de preço anormalmente baixo” in: “Estudos da Contratação Pública”, (CEDIPRE), III, págs. 87 e segs., em especial, págs. 122/134; Jorge Andrade da Silva in: “Código dos Contratos Públicos - Comentado e Anotado” (2008), págs. 217/218; Gonçalo Guerra Tavares e Nuno M. Duarte in: “Código dos Contratos Públicos Comentado”, vol. I, págs. 42, 275/276; Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in: ob. cit., págs. 591 e 939, nota 224], preceito que não se aplicará, por conseguinte, nas situações em que os concorrentes conheçam ou não possam deixar de conhecer o limiar da anomalia em questão, sob pena de violação do citado quadro legal de harmonia com a interpretação feita e, bem assim, dos princípios da igualdade e da concorrência.
LXXXVIII. Uma tal interpretação em que se estriba nosso entendimento não contende, note-se, com aquilo que é jurisprudência do «TJ» supra citada já que da mesma não decorre, nem uma absoluta proibição da possibilidade de adoção de critérios de determinação automática do limiar da anomalia das propostas quanto ao preço nelas aposto [cfr., v.g., os §§ 68 a 73 do citado Ac. de 27.11.2001 - Procs. n.ºs C-285/99 e C-286/99], tanto mais que tais critérios introduzem eficiência nos procedimentos e limitações ao poder discricionário prevenindo abusos, nem também que seja imposto previamente à exclusão de proposta a existência para todas as situações dum contraditório a ter lugar sempre a posteriori, porquanto apesar de firmada e gizada muito em resposta à regulamentação italiana desta matéria, como atrás referido, aquela jurisprudência [cfr., v.g. o mesmo Acórdão nos seus §§ 60 e segs.] perante uma “regulamentação e a uma prática administrativa de um Estado-Membro, (…) nos termos das quais, por um lado, os concorrentes estão obrigados, sob pena de exclusão do concurso, a juntar às suas propostas notas justificativas do preço respeitantes a, pelo menos, 75% do preço-base desse concurso, utilizando para o efeito formulários ad hoc, e, por outro, o limiar de anomalia das propostas é calculado, em relação a cada empreitada, com base numa fórmula matemática que é função do conjunto das propostas efetivamente apresentadas no âmbito do concurso em causa” refere que “a diretiva não faz exigências específicas nesta matéria” e que no que respeita à existência duma exigência legal de instrução das propostas ex ante com determinado documento de justificação do preço sob pena de exclusão tal trata-se “de uma exigência feita a todos os concorrentes sem distinção e que parece destinar-se a garantir uma certa uniformidade na apresentação das propostas para facilitar um primeiro exame pela entidade adjudicante, bem como a apreciar prima facie a seriedade da proposta” e que “esse critério contribui para acelerar o procedimento de verificação das propostas. …”.
Nos presentes autos estamos perante uma exclusão de proposta por aplicação do critério legal de determinação automática do limiar de anomalia porque a proposta foi desacompanhada do documento justificativo do preço proposto.
Com efeito, dispõe o artº 71º, nº1 do CCP que «Sem prejuízo do disposto no nº3 do artº114º, no nº2 do artº132º e no nº3 do artº189º, quando o preço base for fixado no caderno de encargos, considera-se que o preço total resultante de uma proposta é anormalmente baixo quando seja:
a) 40% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de um contrato de empreitada de obras públicas.
b) 50% ou mais inferior àquele, no caso de se tratar de um procedimento de formação de qualquer dos restantes contratos.»
Por sua vez, o art. 132.º, n.º 2 estipula que «O programa de concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.»
A Autora insiste na aplicação do artigo 71.º, n.º 3, mesmo às situações em que logo se devesse ter apresentado os documentos justificativos, conforme o artigo 57.º, n.º 1, d) ou então insiste que fosse a sua proposta admitida dado que apenas será uma proposta anormalmente baixa por uma questão de cêntimos.
Ora, uma coisa é o concorrente ser surpreendido com a qualificação do preço total da sua proposta como sendo anormalmente baixo, outra é essa qualificação decorrer de mera aplicação do critério legal, que deve conhecer, pelo que aí deve logo justificar a razão do que propõe.
Haverá situações, como é a presente, em que a proposta vencedora tem uma diferença de preço face a outras propostas, excluídas, como a da Autora, muito reduzida.
Mas essa pequena diferença não conduz a afirmar a violação do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.
E nem se diga que a Autora poderia ser, pelo menos, agora convidada a justificar o preço anormalmente baixo quando a lei é clara nesta matéria: Se o concorrente sabe ou tem obrigação de saber que a sua proposta vai ser qualificada como de preço anormalmente baixo, como aconteceu no caso vertente, tem de apresentar com ela a justificação desse preço, não permitindo a lei que tal falta seja sanada posteriormente;
Pese embora por uma diferença de pouco montante a verdade é que a Autora apresentou uma proposta com um preço anormalmente baixo em face dos critérios que estava previamente definidos e que eram do conhecimento de todos os concorrentes.
Como não apresentou nota justificativa do preço anormalmente baixo foi excluída pelo júri numa decisão ponderada, fundamentada e, sobretudo, assente no cumprimento da lei e no respeito dos princípios da igualdade e concorrência.
Deste modo, bem andou a Entidade administrativa, não se verificando cometida qualquer ilegalidade no procedimento em causa, improcedendo os pedidos formulados pela Autora.”X Vejamos:
A sentença recorrida, como se vê, desatendeu todos os pedidos formulados na petição inicial.
Na óptica da Recorrente a mesma enferma de vários males, desenvolvidos na sua peça processual - alegações - que vão da nulidade ao erro de julgamento.
E, analisadas estas, impõe-se dar-lhe razão.
Da nulidade -
Segundo o artigo 615º do NCPC, ex vi artigo 1º do CPTA, sob a epígrafe “Causas de nulidade da sentença”,
1 - É nula a sentença quando:
a) Não contenha a assinatura do juiz;
b) Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;
c) Os fundamentos estejam em oposição com a decisão ou ocorra alguma ambiguidade ou obscuridade que torne a decisão ininteligível;
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento;
e) O juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido.
2- …
3-….
4- As nulidades mencionadas nas alíneas b) a e) do n.º 1 só podem ser arguidas perante o tribunal que proferiu a sentença se esta não admitir recurso ordinário, podendo o recurso, no caso contrário, ter como fundamento qualquer dessas nulidades.
Ora, contrariamente ao invocado, a sentença sob recurso exibe fundamentação de facto e de direito.
Dos inúmeros arestos dos tribunais superiores que reiteram a mesma doutrina jurisprudencial sobre esta temática, retemos o Acórdão do Pleno da Secção do CA do Supremo Tribunal Administrativo, de 15/11/2012, no proc. 0450/09, que sumariou: “(…) II - A estrutura da sentença está concebida no artº 659º do CPC, devendo a mesma começar por identificar as partes, o objecto do litígio (fixando as questões que que ao tribunal cumpre solucionar), os fundamentos (de facto e de direito) e concluindo com a decisão. Delineada a estrutura deste acto jurisdicional (por excelência), o desvio ao figurino gizado pelo legislador ocasiona uma patologia na formação e estruturação da decisão susceptível de a inquinar de nulidade (artº 668º nº 1 do CPC).
III - Um dos elementos estruturantes da sentença é a fundamentação. Esta tem duas funções: uma função endoprocessual e uma função extraprocessual. A função endoprocessual é aquela que desenvolve a motivação da sentença, entendido como requisito técnico da pronúncia jurisdicional, no interior do processo; a função extraprocessual da motivação está ligada com a natureza garantista da absoluta generalidade e na consequente impossibilidade de a entender como derrogável ad libitum pelo legislador ordinário (e muito menos como derrogável ad libitum pelo juiz ou pelas partes.
IV - A nulidade da sentença por falta de fundamentação só ocorre quando haja ausência absoluta de motivação, ou seja, total omissão dos fundamentos de facto ou de direito em que a decisão assenta. (…)”.
Nestes termos, a nulidade da decisão por “omissão de pronúncia” verificar-se-á quando exista uma omissão dos deveres de cognição do tribunal, o que sucederá quando o juiz não tenha resolvido todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação e cuja decisão não esteja prejudicada pela solução dada a outras. A “omissão de pronúncia” existe quando o tribunal deixa, em absoluto, de apreciar e decidir as questões que lhe são colocadas.
Logo, não se verifica tal nulidade quando todas as questões que as partes submeteram à apreciação jurisdicional foram objecto de decisão, como é o caso.
Como salientou a Senhora Juíza no despacho de sustentação “A decisão proferida encontra-se devidamente fundamentada, não se fazendo qualquer remissão para a contestação da entidade demandada, pois ficaram bem expressas as razões por que foi julgada improcedente a ação intentada e por outro lado, a fundamentação em nada comprometeu a recorribilidade da sentença, como o demonstram as alegações de recurso.
Mais, não se verifica cometida qualquer nulidade, o tribunal apreciou todas as questões e especificou os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão, não existindo qualquer oposição entre a matéria provada e a fundamentação jurídica, todos os factos se mostram provados por documentos, conforme indicados na fundamentação de facto, não existindo qualquer omissão atendendo às normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto e tendo em conta o conhecimento de questões que fica prejudicado em face de outras que foram apreciadas e decididas.”
Desatende-se, pois, esta argumentação da parte; aliás esta termina a pedir a revogação da sentença e não a sua anulação.
Do erro de julgamento de direito
Como bem advoga a Recorrente, é dever do juiz conhecer de todas as causas de invalidade alegadas, precisamente porque o objecto do processo é a pretensão anulatória.
A sentença recorrida enfrentou todas as questões, sendo que questões não se confundem com argumentos, mas padece de erro de julgamento de Direito, como a seguir se verá.
Da violação do artigo 7º/1 do CPA
Como alegado, a sentença discriminou como provados os factos 4 e 20, mas da conjugação dos dois não retirou um efeito jurídico, em concreto, a violação do princípio da proporcionalidade.
Decorre do artigo 132°/1 do CCP, que [o] programa de concurso pode indicar, ainda que por referência ao preço base fixado no caderno de encargos, um valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo.
À luz da norma, poderá ser fixado um valor, seja ele absoluto, seja expresso em percentagem.
A norma é, portanto, discricionária.
Nesta matéria o Programa de concurso previu - artigo 19º/1/al. e) - que para efeitos do presente procedimento considera-se que o preço total de uma proposta é anormalmente baixo quando seja 20% ou mais inferior ao preço base fixado no Caderno de Encargos.
O “valor a partir do qual o preço total resultante de uma proposta é considerado anormalmente baixo” foi fixado em percentagem.
Mas uma coisa é a “percentagem”, outra é o “ponto base”.
A “percentagem” é uma proporção de um valor, multiplicada por 100; os “pontos base” são a diferença entre dois valores em percentagem.
Assim, se uma taxa de juro aumenta de 10% para 12%, ela cresceu dois pontos sobre uma base de 100, mas a percentagem de aumento é de 20% (=-2+10x100).
O programa fixou em 20% o limiar a partir do qual o preço contratual seria anormalmente baixo, mas fixou o preço base com duas casas decimais, isto é, subdivisões de 100 da correspondente unidade monetária.
Se o preço base foi fixado tendo em conta duas casas decimais, a percentagem a considerar teria de ter em conta os pontos base, porque estes têm por referência uma (mesma) base de 100.
O limiar a fixar seria de 20,99% e não simplesmente de 20%.
Portanto, o limiar do preço anormalmente baixo seria de € 1.258.988,38 e não € 1.274.763,58.
A consequência é a ilegalidade do programa do procedimento, por violação de um dos limites à discricionariedade administrativa: a proporcionalidade.
Isto porque nos termos do artigo 7°/1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA), aprovado pelo DL 4/2015, de 7 de janeiro, [n]a prossecução do interesse público, a Administração Pública deve adoptar os comportamentos adequados aos fins prosseguidos.
A fixação do limiar em 20%, desacompanhada da referência aos pontos base, é desadequada para se aferir o limiar do preço anormalmente baixo, quando o preço base é representado com subdivisões de 100 da correspondente unidade monetária.
A ilegalidade assim descrita é incidental, ou seja, como o vício está na peça do procedimento, o mesmo afecta a legalidade do acto de exclusão e, com isso, a validade, porque consequente, do acto de adjudicação e do contrato.
A sentença recorrida afirma que “ao fixar 20% do preço base, fixa-se um número real, inteiro e não um número fracionado para estabelecer o limite a partir do qual os preços propostos são considerados anormalmente baixos [...]”, mas não relaciona a fixação desse valor com um preço base descrito com duas casas decimais, nem demonstra a sua adequação.
Não é indiferente, para a determinação do limiar da anomalia, a fixação de uma percentagem de 20%, 20,01% ou 20,99%, face ao preço base considerado.
E não é pelo facto de as regras estarem fixadas para todos que agora não podem ser contestadas. Isto porque [o] não exercício do direito de impugnar um acto que não individualize os seus destinatários não obsta à impugnação dos seus actos de execução ou aplicação cujos destinatários sejam individualmente identificados, como prevê o artigo 52°/3 do CPTA.
Ademais, de harmonia com as regras da distribuição material do ónus da prova em processo impugnatório, competia ao ora Recorrido, demonstrar os factos constitutivos do acto que praticou, ou seja, a fixação do preço base e do limiar anormalmente baixo, nos termos em que foram fixados, o que não fez.
Não o fazendo, deveria o Tribunal recorrido julgar a causa contra ele (artigo 414° do CPC), como aqui advoga a Recorrente.
Da violação do artigo 8° do CPA -
A decisão impugnada dá como provado o facto 20, referente à elaboração do Relatório final, onde se conclui que a proposta da Autora, ora Recorrente, “suscita dúvidas sobre a sua seriedade ou congruência e portanto é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita [...]”, mas não retira a conclusão de Direito, como se impunha.
Isto é, na sentença desconsideram-se os elementos a partir dos quais se pode questionar a seriedade, firmeza e certeza de uma proposta.
Tal como refere o STA no Acórdão de 07/01/2016, proferido no processo 01021/15, uma proposta para ser séria “deve mostrar que foi elaborada com o objetivo ou propósito de ser mantida e cumprida, termos em que não gozarão de tal qualidade propostas que derivem ou seja, produto de conluio entre concorrentes, ou que ofereçam prestações tecnicamente inviáveis ou irrealizáveis à luz do estado da arte ou das capacidade do concorrente, ou que se mostrem assentes em condições ou pressupostos Hipotéticos ou aleatórios e cuja execução do contrato ou cumprimento se mostre dependente da verificação futura daquela condição que não é, nem está minimamente na disponibilidade do concorrente proponente, sendo que nesta última situação poderemos estar perante uma proposta que não goza de firmeza ou certeza [...]”.
E continua, em sede procedimental, para ser “firme” carece de ser formulada e apresentada em termos tais que não se mostre dubitativa ou hipotética, já que, nos seus termos, não se poder ser portadora ou incluir cláusulas excecionais, resolutivas ou restritivas, e que permitam, assim, conduzir ou transportar para o interior dos concursos, da sua decisão e da execução dos contratos celebrados na sua sequência, uma álea inadmissível e incomportável [...]”.
Por outro lado, uma proposta será certa quando os “seus atributos [termos e condições] se mostram claros e inequívocos, perdendo tal qualidade a proposta em cujos termos se abra a porta para a indeterminabilidade, para a alternatividade, ou, em que o caráter vago do seu conteúdo proposto seja posto em dúvida e margem para a incerteza, tal como ocorre, mormente, nas situações em que se utilizam expressões indeterminadas ou com apelo, por exemplo, a valores não precisos mas dependentes de percentagens ou cálculos em função de outros dados, pressupostos ou propostas.
Logo, não poderia a sentença recorrida concluir que “[a] Autora foi excluída não devido ao concreto montante do preço que apresentou mas sim por não ter cumprido a lei - a autora, como as demais empresas que apresentaram um preço anormalmente baixo, teria que ter junto com a proposta uma nota justificativa do preço anormalmente baixo [...]”. Ou seja, censura-se a Autora/Recorrente, pelo facto de esta não ter apresentado documento justificativo do preço anormalmente baixo. Porém, uma coisa é excluir por falta de um documento justificativo do preço apresentado outra, diametralmente distinta, é excluir porque existe um preço anormalmente baixo e que, por isso, “não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida [...]”.
Portanto, como bem se alega, para se concluir pela falta relevante do documento, é preciso concluir, em primeiro lugar, se existe anormalidade no preço contratual que afecte a credibilidade da proposta. Isto porque o documento justificativo do preço apresentado tem por função demonstrar a existência de um facto, se este inexiste a exibição do mesmo revela-se inútil.
Tanto mais que as quantias em causa equivalem a uns meros cêntimos.
Na verdade, a proposta da Autora/Recorrente, tem um preço contratual de € 1.274.763.57; as propostas admitidas ordenadas nos primeiros cinco lugares fixam o preço contratual em € 1.274.763,59.
A diferença da proposta da Autora, em relação ao limiar do preço considerado anormalmente baixo é de € 0,02; a diferença das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares em relação àquele, é de € 0,01.
Em conformidade com as regras de arredondamento aqui recordadas pela Recorrente, o preço contratual da proposta da Autora e das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares, seriam arredondadas para € 1.274.763,6, distanciando-se todas do limiar do preço anormalmente baixo em € 0,02.
Portanto, dentro desta linha, o Réu/Município sabia que, não obstante as diferenças entre as propostas, todas elas seriam, por força do mesmo critério, passíveis de arredondamento para o mesmo valor.
Assim, o facto de a proposta da Autora se afastar em (apenas) € 0,02 das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares e de estas se afastarem em (apenas) € 0,01 do limiar do preço anormalmente baixo; a possibilidade de se fazer um arredondamento às propostas da ora Recorrente e das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares e a circunstância de o preço base incluir apenas os demais encargos e a margem lucro dos operadores económicos, já que os encargos mais significativos da obra foram ponderados na estimativa que integra o Programa Preliminar, constituem indícios da inexistência de anormalidade do preço apresentado, conforme vem alegado.
É por via destes indícios ou factos instrumentais, que a sentença viola o princípio da razoabilidade previsto no artigo 8° do CPA, que obriga a Administração Pública em geral a rejeitar soluções manifestamente desrazoáveis ou incompatíveis com a ideia de Direito, nomeadamente em matéria de interpretação de normas jurídicas e das valorações próprias do exercício da função administrativa - lê-se nas alegações e aqui corrobora-se.
Da violação do artigo 70°/2/al. e) do CCP -
A consideração dos factos contidos no probatório sob os números 4 (quanto ao preço base e ao limiar do preço anormalmente baixo), 7, 8, 9, 11 e 21, permite concluir pela existência de um erro nos pressupostos de facto, determinante da anulação do acto de exclusão, que supôs a existência de um preço anormal. Ou seja, repetindo-se, o facto de a proposta da Recorrente se afastar em apenas € 0,02 das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares e de estas se afastarem em apenas € 0,01 do limiar do preço anormalmente baixo; a possibilidade de se fazer um arredondamento às propostas da reclamante e das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares e a circunstância de o preço base incluir apenas os demais encargos e a margem lucro dos operadores económicos, já que os encargos mais significativos da obra foram ponderados na estimativa que integra o Programa Preliminar, constituem indícios da inexistência de anormalidade do preço apresentado.
Como os pressupostos de facto estão previstos na lei, o erro quanto a estes acarreta um vício de violação de lei, em concreto, da norma que prevê a exclusão de uma proposta pela existência de um preço anormalmente baixo, no caso, o artigo 70°/2/al. e) do CCP.
Da violação do artigo 71°/3 do CCP, conjugado com o artigo 8° do CPA - A este propósito o Tribunal a quo discrimina como provado o facto 12, no qual dá como assente que a Recorrente apresentou “Nota justificativa do preço proposto”, mas daí não retirou o correspondente efeito jurídico.
Nesta situação o Réu Município devia pedir esclarecimentos, nos termos do artigo 71°/3 do CCP, se tivesse dúvidas sobre a seriedade da proposta e destinados à prevenção dos riscos de incumprimento do contrato, tanto mais que apenas concluiu que a proposta da Autora, ora Recorrente, “é, à partida e em abstrato, uma proposta suspeita que não oferece credibilidade de que venha a ser cumprida e por isso, uma proposta a excluir [...]”.
Ora, se a proposta é, em abstracto, uma proposta suspeita, o Réu não demonstrou que, em concreto, a mesma não ofereceria credibilidade.
É que, como se disse, a Recorrente, apresentou uma “Nota justificativa do preço proposto”.
Assim, o Recorrido tinha o dever de analisar o documento em questão e de pedir esclarecimentos dado que a proposta da Recorrente se afasta em apenas € 0,02 das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares e estas afastam-se em apenas € 0,01 do limiar do preço anormalmente baixo.
Daqui infere-se que a Autora/Recorrente é sancionada com a exclusão da sua proposta, porque, embora apresentado um documento que serve de justificação ao preço contratual, não o denominou como de “esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo”, o que não é ajustado nem razoável.
Tal equivale a dizer que quando a sentença sob escrutínio julga provado que a Recorrente apresentou uma “nota justificativa do preço proposto” e não concluiu que o Júri deveria ter pedido esclarecimentos à proposta, violou o artigo 71°/3 do CCP, considerado isoladamente e quando conjugado com o artigo 8° do CPA, já que as circunstâncias do caso concreto assim o impunham - neste sentido cfr. o Acórdão deste TCAN de 29/7/2016, proferido no âmbito do proc. 00337/15.4BEVIS, cujo sumário reza assim:
I)-Se o Júri do concurso não excluiu proposta com preço anormalmente baixo por falta de apresentação de documento contendo os esclarecimentos justificativos, então terá de analisar tais esclarecimentos.
II)-Essa análise comporta um dever de fundamentação.
III)-Pode a proposta ser excluída caso não sejam acolhidos os esclarecimentos justificativos.
Existe, portanto, uma discricionariedade que se reduziu a zero. Se o Recorrido pode pedir esclarecimentos às propostas, essa opção é convertida em obrigação por força da proximidade entre os preços contratuais, como bem se argumenta neste recurso.
Em suma:
-o aqui Recorrido tinha o dever de analisar o documento em questão e de pedir esclarecimentos dado que a proposta da Recorrente se afasta apenas € 0,02 das propostas ordenadas nos primeiros cinco lugares e estas se afastam apenas € 0,01 do limiar do preço anormalmente baixo;
-a aqui Recorrente foi sancionada com a exclusão da sua proposta, porque, embora apresentado um documento que serve de justificação ao preço contratual, não o denomina como de “esclarecimentos justificativos da apresentação de um preço anormalmente baixo” o que é manifestamente desproporcionado e atenta contra o princípio da igualdade - artº 13º da CRP;
-“O princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, que implica não estar a Administração obrigada apenas a prosseguir o interesse público - a alcançar os fins visados pelo legislador -, mas a consegui-lo pelo meio que represente um menor sacrifício para as posições jurídicas dos particulares (a disposição legal desdobra, quanto a este aspecto, a juridicidade da decisão administrativa nas ideias de adequação e de proporcionalidade, embora caibam ambas num conceito amplo de proporcionalidade) - Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco Amorim, em Código do Procedimento Administrativo, Comentado, 2ª ed..
O Princípio da Proporcionalidade está consagrado em vários preceitos da Constituição da República Portuguesa (artigos 18º/2, 19º/4, 272º/1) e 266º/2, e no artigo 7º do CPA“…como padrão de toda a actividade administrativa” - Diogo Freitas do Amaral em Curso de Direito Administrativo (Vol. II)).
A Jurisprudência e a Doutrina têm sido praticamente unânimes no sentido que o Princípio da Proporcionalidade da actuação administrativa exige que a decisão seja:
-adequada: a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar-se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado;
-necessária: a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária ou exigível;
-proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito): a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/ benefício);
-quando a sentença sob censura julga provado que a Recorrente apresentou uma “nota justificativa do preço proposto” e não concluiu que o Júri deveria ter pedido esclarecimentos à proposta, não fez a melhor leitura deste princípio nem do apontado artigo 71°/3 do CPP;
-existe, portanto, uma discricionariedade que se reduziu a zero;
-se o Réu/Recorrido pode pedir esclarecimentos às propostas, essa opção é convertida em obrigação por força da proximidade entre os preços contratuais aqui em apreço.
Termos em que, sem necessidade de outras considerações, até porque estultícias e desaconselháveis face à natureza urgente do processo, se atendem as conclusões da alegação.*** DECISÃO
Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, revoga-se a sentença, julgam-se procedentes os pedidos formulados pela Autora/Recorrente, e determina-se que a execução da decisão anulatória esteja concluída em 15 dias, conforme peticionado.
Custa a cargo do Recorrido.
Notifique e DN.
Porto, 16/02/2018
Ass. Fernanda Brandão
Ass. Frederico Branco
Ass. Rogério Martins |
