Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

LA. …, interpôs o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 16.07.2012, pela qual foi julgado improcedente a providência cautelar deduzida contra o Instituto de Segurança Social, I.P., para a suspensão da eficácia do acto administrativo constante da nota de reposição nº 4719116, de 23.12.2011, que lhe foi notificada em 03.01.2012 e que determina a restituição de prestações auferidas a título de subsídio de desemprego entre 10.2005 e 07.2006.

Invocou para tanto que a decisão recorrida violou, por erro de aplicação ao caso concreto, o disposto nos artigos 51º, n.º 1, 84º, n.º 1 e 120º, n.º 1, alínea b) do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, bem como o disposto no artigo 6º-A do Código de Procedimento Administrativo; acrescentou ainda que a sentença é nula por não se ter pronunciado sobre os argumentos apresentados pelo Requerente no seu requerimento de 11.07.2012, pelo que a sentença é nula, nos termos do artigo 668º, n.º 1, alínea d) do Código de Processo Civil, o que expressamente se invoca.

Não foram deduzidas contra-alegações.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de proceder o recurso.

I – Os autos não dispõem de elementos suficientes para o imediato conhecimento do mérito da causa.

II – O processo administrativo junto pelo Requerido afigura-se manifestamente incompleto, não constando do mesmo o pedido de concessão de subsídio de desemprego, a respectiva decisão, os requerimentos e exposições apresentadas pelo Requerente e qualquer acto posterior ao despacho de 29/05/2007.

III – O artigo 84º, n.º 1 do CPTA determina que a entidade demandada é obrigada a remeter ao tribunal o original do processo administrativo e todos os demais documentos respeitantes à matéria do processo de que seja detentora, o que não foi observado pelo Requerido.

IV – Sem os elementos em falta, o Tribunal a quo não estava em condições de decidir da questão da impugnabilidade ou inimpugnabilidade do acto suspendendo.

V – O acto suspendendo é dotado de eficácia externa e o seu conteúdo é susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos, pelo que é perfeitamente impugnável, de acordo com o disposto no artigo 51º, n.º 1 do CPTA.

VI – Na nota de reposição, são concedidas ao Requerente as faculdades de responder por escrito, no prazo de 10 dias úteis, reclamar no prazo de 15 dias úteis, recorrer hierarquicamente no prazo de 3 meses e impugnar contenciosamente no prazo de 3 meses.

VII – Devendo a Administração Pública agir de acordo com as regras da boa-fé e devendo ser ponderada a confiança suscitada na contraparte (artigo 6º-A do CPA), não deve ser negada a faculdade de impugnar actos administrativos quando, na respectiva notificação, a mesma é expressamente concedida.

VIII – Até ao ofício de 22/11/2011 o Requerente nunca tinha sido notificado de qualquer acto que determinasse a restituição das prestações de desemprego recebidas entre Outubro de 2005 e Julho de 2006.

IX – O despacho a que alude o ponto 5 dos factos provados não faz qualquer referência a valores nem a períodos temporais, não sendo claro que o mesmo se referisse às prestações de desemprego referentes ao período compreendido entre Outubro de 2005 e Julho de 2006, até porque este subsídio já havia cessado quando o Requerente voltou a trabalhar.

X – O acto consubstanciado na nota de reposição inova na produção de efeitos na esfera jurídica do Requerente e não configura um mero acto executório.

XI – Não se mostra improvável a procedência da acção principal, não falecendo assim qualquer dos requisitos de que dependa a concessão de uma providência cautelar.

XII – A decisão do Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 51º, n.º 1, 84º, n.º 1 e 120º, n.º 1, alínea b) do CPTA e no artigo 6º-A do CPA.

XIII – O Tribunal a quo não se pronunciou sobre os argumentos apresentados pelo Requerente no seu requerimento de 11/07/2012, pelo que a sentença é nula, nos termos do artigo 668º, n.º 1, alínea d) do CPC, o que expressamente se invoca.

I – Matéria de facto:

A sentença fixou como indiciariamente provada a seguinte matéria de facto, sem reparos nesta parte:

1. Em 1 de Maio de 2001, o Requerente foi designado gerente da sociedade DL. …, Lda., tendo sido deliberado que tal gerência não seria remunerada –cfr. doc. 4 junto com petição inicial que deu origem aos autos de acção administrativa especial nº 1087/12.9BEBRG, aos quais a presente providência se encontra apensa.

2. Nessa altura, o Requerente trabalhava por conta de outrem, na empresa MC. … – Hipermercados, Lda.

3. Em Outubro de 2004, o Requerente foi admitido ao serviço da empresa CA. … – Equipamentos de Frio, Lda., mediante contrato de trabalho a termo certo, que cessou por caducidade em 30 de Setembro de 2005.

4. Findo o contrato, o Requerente requereu junto do Requerido a concessão de subsídio de desemprego, o qual lhe foi concedido.

5. Por despacho datado de 29.05.2007, da autoria do Director da Unidade de Desemprego do CDSS de Braga, comunicado ao Requerente por ofício datado de 12.06.2007, foi “cessado o subsídio concedido desde o início” devido ao “ (…) uso de meios fraudulentos (…)” – cfr. doc. junto ao P.A. junto aos autos, na última folha/página, e que aqui se dá por integralmente reproduzido;

6. O Requerente, em 03.01.2012, foi notificado de uma nota de reposição, com o n.º 4719116, datada de 23.12.2011, na qual o Requerido o informa ter sido apurado como indevidamente pago o valor de 4.208,21 euros, referente a prestações de desemprego relativas ao período compreendido entre Outubro de 2005 e Julho de 2006, montante esse que teria de devolver no prazo de 30 (trinta) dias – cfr doc. 1 junto com petição inicial que deu origem aos autos de acção administrativa especial nº 1087/12.9BEBRG, aos quais a presente providência se encontra apensa.

7. Através de comunicação datada de 05.01.2012, o Requerente respondeu à nota de reposição, nos termos do doc. 2 junto com petição inicial que deu origem aos autos de acção administrativa especial nº 1087/12.9BEBRG, aos quais a presente providência se encontra apensa.

Importa ainda, face ao disposto no artigo 712º, n.º1, alínea a), do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aditar os seguintes factos, indiciariamente provados:

8. O Requerente exerce a actividade de caixa de balcão, auferindo uma retribuição mensal de 485 euros - documento 1 do articulado inicial.

9. O Requerente é casado e a sua esposa, CM. …, aufere um salário de 510 euros – documento 2 do articulado inicial.

10. O Requerente e a esposa suportam encargos com crédito à habitação – documento 3 do articulado inicial.

11. Têm ainda despesas com condomínio – documento 4 do articulado inicial.

12. O Requerente apresentou a declaração de IRS – incluindo o seu agregado familiar – que consta como documento 5 do articulado inicial e que aqui se dá por reproduzido.


II – O enquadramento jurídico.

1. A falta de elementos instrutórios.

Invoca o Recorrente a este propósito que nos termos do artigo 84º, n.º 1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a entidade demandada é obrigada a remeter ao tribunal o original do processo administrativo e todos os demais documentos respeitantes à matéria do processo de que seja detentora; o Requerido não deu cumprimento à referida disposição legal, pelo que o Tribunal a quo deveria ter ordenado a remessa dos elementos em falta – o que não sucedeu - e não deveria ter concluído – como concluiu - pela inimpugnabilidade do acto suspendendo sem ter disponíveis esses elementos.

Mas não tem razão.

Como veremos de seguida, o processo contém já, como se concluiu na decisão recorrida, todos os elementos necessários e suficientes para uma decisão de mérito, especialmente tendo em conta os factos agora aditados, embora a decisão acertada não seja, em nosso entender, a tomada pelo Tribunal recorrido.

2. A nulidade da sentença.

Neste ponto refere o Recorrente que notificado para se pronunciar sobre a questão da impugnabilidade do acto suspendendo, pugnou pela susceptibilidade de impugnação; ao decidir sobre tal questão, o Tribunal a quo deveria ter-se pronunciado sobre os argumentos apresentados por aquele, nos termos do artigo 660º, n.º 2 do Código de Processo Civil, subsidiariamente aplicável ao processo administrativo; não o tendo feito, deve considerar-se que a sentença é nula, nos termos do artigo 668º, n.º 1, alínea d) do CPC, o que expressamente se invoca.

Também aqui sem razão.

Existe omissão de pronúncia, nos termos do invocado artigo 668º, n.º 1, alínea d), do Código de Processo Civil, aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, quando o tribunal deixa de apreciar e decidir uma questão suscitada pelas partes mas não quando não aprecia argumentos ou razões invocados pela parte para sustentar o seu ponto de vista quanto a uma determinada questão.

Neste sentido, ver por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 02-02-2011, processo 016/11,do Tribunal Central Administrativo Sul de 16.10.2012, processo 05594/12, e do Tribunal Central Administrativo Norte de 27.05.2011, processo 01832/10.7 BEPRT; na doutrina: Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra Editora, 1984, reimpressão, páginas 53 a 56; Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª. Edição, Coimbra Editora, 1985, pág.690).

Ora a única questão a apreciar, na óptica do Tribunal a quo, a questão suscitada oficiosamente, da caducidade do direito de acção no processo principal, e que condenava ao fracasso, por si só, com prejuízo de todas as demais questões, o pedido de suspensão da eficácia, por falta do requisito non malus fumus iuris da alínea b) do n.º 1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

O Tribunal não estava obrigado, na esteira da doutrina e da jurisprudência acima indicadas, a apreciar os argumentos do Requerente, embora, eventualmente, pudesse ficar mais convincente a decisão.

Termos em que não se verifica a apontada nulidade por omissão de pronúncia.

3. O pedido de suspensão da eficácia do acto em apreço.

Não se verificando no caso concreto a evidência na procedência ou na improcedência da acção principal, e afastando-se assim a aplicação ao caso concreto do disposto na alínea a) do n.º1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, impõe-se verificar se, no caso concreto, estão preenchidos, ou não, os requisitos a que alude a alínea b) do mesmo preceito, uma vez que estamos perante um pedido de suspensão da eficácia de um acto, medida cautelar tipicamente conservatória.

Determina-se na alínea b), do n.º1, do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:

“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, Proc. n.º 0826/09, reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art.º 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.

No que diz respeito, desde logo, ao fumus non malus iuris, sustentou-se, significativamente, no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 13.05.2009, proc. n.º 0156/09, que o «tribunal apenas se deve basear, para a formulação dos juízos a que se refere o art. 120.º, numa apreciação perfunctória, que é própria da tutela cautelar, sobre a (in)existência de circunstâncias que possam obstar ao conhecimento do mérito da causa e sobre a probabilidade de êxito que o requerente poderá ter no processo principal. Trata-se, pois, de juízos formulados sob reserva de, no processo principal, se poder chegar a uma conclusão diferente».

Reportando-nos ao caso concreto, os argumentos esgrimidos por ambas as partes mostram-se equivalentes e complexas as questões jurídicas que suscitam, em particular, quanto à violação do princípio da boa-fé, à falta de fundamentação do acto e ao erro nos respectivos pressupostos de facto e de direito, por referência ao disposto nos artigos 6°, n.º 1, e 7°, n.º 1, alínea b) ambos do Decreto-Lei n.º 119/99, de 14 de Abril.

Também a questão suscitada oficiosamente, da caducidade do direito de acção, não mostra ser provável verificar-se, ao contrário do decidido.

Existe probabilidade sim, mas é precisamente a inversa, a de improceder.

Pelos elementos até agora colhidos nos autos verifica-se que o primeiro acto, o despacho datado de 29.05.2007, da autoria do Director da Unidade de Desemprego do CDSS de Braga, comunicado ao Requerente por ofício datado de 12.06.2007, apenas refere ter “cessado o subsídio concedido desde o início”sem especificar a que subsídio se refere– ponto 5 da matéria de facto indiciada.

Apenas o acto suspendendo concretiza o subsídio de desemprego.

Por outro lado só o acto suspendendo concretiza o período exacto e o valor a que se reporta a ordem de devolução: o montante de 4.208,21 euros, referente a prestações de desemprego relativas ao período compreendido entre Outubro de 2005 e Julho de 2006.

Ou seja, há aspectos essenciais que só o acto suspendendo veio a revelar ao Requerente, sendo nesse aspecto inovador em relação ao acto de 2007.

Pelo que, pelo menos ao nível perfunctório exigível para os procedimentos cautelares, não se pode dizer que seja manifesto tratar-se o acto suspendendo de um acto de mera execução.

Assim, a solução das questões suscitadas, em particular da questão suscitada oficiosamente, é tão discutível que não se vê razão para assumir um compromisso maior em relação ao provável resultado da acção principal do que a simples afirmação de que não é manifesta a falta de fundamento nessa parte.

Pelo que, ao contrário do decidido, se concluiu verificar-se o requisito do non malus fumus iuris.

Vejamos agora se se verifica o segundo requisito, o de perigo de criação de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação para os interesses dos Recorrentes.

Tendo em conta os rendimentos que, indiciariamente, aufere juntamente com a sua esposa, e as despesas a que o agregado familiar tem de fazer face, o pagamento imediato de 4.208,21 euros, põe claramente em risco a sua subsistência, de satisfação das suas necessidades normais e correntes, ou, pelo menos, implicará uma diminuição drástica no seu nível de vida.

O que constituiu uma situação de facto consumado.

Verifica-se, pois, este segundo requisito.

Passemos agora à ponderação de interesses em presença, nos termos dos preceitos constantes dos invocados n.ºs 2 e 3 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”

Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão. – Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.

No caso concreto a Entidade Requerida não invoca um interesse público específico e especial que possa sair prejudicado com a suspensão da execução do acto; nem se vislumbra que possa existir dado estar em causa apenas a execução imediata do pagamento de uma importância próxima dos quatro mil euros.

Assim terá de prevalecer o interesse do agregado familiar do Requerente em poder fazer face às suas necessidades correntes sem diminuir drasticamente o seu nível de vida.

Termos em que se impõe julgar procedente o pedido de suspensão da eficácia do acto que determinou a reposição em 30 dias dos montantes de subsidio de desemprego recebido pelo Requerente.

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira Sousa

Ass. Antero Pires Salvador