Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00057/05.8BEMDL

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	02/03/2012

Tribunal:	TCAN

Relator:	Maria Fernanda Antunes Aparício Duarte Brandão

Descritores:	PROCESSO DISCIPLINAR PENA DISCIPLINAR MEDIDA PENA DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA

Sumário:	I- Se ao tribunal é possível analisar a existência material dos factos e averiguar se eles constituem infracção disciplinar, em princípio, não lhe cabe apreciar a medida concreta da pena aplicada, por essa ser uma tarefa da Administração que se insere na chamada discricionariedade técnica ou administrativa. II- A discricionariedade técnica ou administrativa só é judicialmente sindicável em caso de erro manifesto ou grosseiro.* * Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	09/01/2010
Recorrente:	Sindicato dos Trabalhadores da F. ...
Recorrido 1:	Ministério do T. ...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Nega provimento ao recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
RELATÓRIO
O Sindicato dos …, em representação do seu associado J. …, já identificado nos autos, veio recorrer do acórdão proferido em 04/5/2010, pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que, por considerar totalmente improcedente a acção interposta, por não provada, absolveu o R. Ministério do … dos pedidos formulados.
Na alegação concluiu assim:
A)A pena aplicada é inconstitucional e está inquinada de violação de lei e erro nos pressupostos de facto;
B)O acórdão recorrido, fez errada interpretação do disposto no art. 59, nº 4, do D.L.24/84 de 16 de Janeiro, assim como do art. 269, nº 4 da CRP.
C)O aresto recorrido, devia ter julgado procedente a acção interposta, nomeadamente quanto ao vício de violação de lei ordinária e constitucional, decorrente do facto de a inviabilidade da relação funcional só ter sido alegada no relatório final e não na Nota de Culpa.
D) A inviabilização da relação funcional não decorre directamente do tipo de infracção de que vinha acusado, sem que fosse necessário afirmá-lo directamente na Nota de Culpa.
E)A ausência injustificada do serviço, não pressupõe demissão automática, como refere o acórdão em recurso.
F)Decorrente de tal facto, pode ser aplicada qualquer pena prevista no estatuto disciplinar.
G)E pode ser aposentado compulsivamente ou demitido;
H) A nota de culpa, nada refere nem alega quanto à censurabilidade do comportamento do arguido, assim como nada invoca de que tais ausências ao serviço, inviabilizam a manutenção da relação funcional;
I)A inviabilidade da relação funcional só é alegada no relatório final;
J) O arguido não se pode defender de tal facto, se assim quiser, porque o desconhece, nem pode ser surpreendido com tal alegação após o decurso do prazo da defesa;
L)A inviabilidade da manutenção da relação funcional, deve ser demonstrada na nota de culpa, atempadamente e assente em factos dos quais resultem uma formulação de um juízo insuperável e firme de tal inviabilidade;
M)As faltas para aplicação da demissão ao arguido, devem ser censuráveis, devendo indicar-se na nota de culpa os factos demonstrativos desta censurabilidade e daqueles que inviabilizem a manutenção da relação funcional;
N) O acórdão deve pois ser revogado e substituído por nova decisão, no sentido do proposto e supra se expôs.
Justiça!
O recorrido, Ministério do …, apresentou contra-alegação nos seguintes termos:
1.ª Na sentença recorrida procedeu o Tribunal “a quo” à correcta interpretação e aplicação do artigo 59.º, n.º 4, do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, bem como, do artigo 269.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa, ao considerar totalmente improcedente a acção interposta, por não provada e, consequentemente, absolveu o R. Ministério do … dos pedidos formulados.
2.ª Não ocorre a violação de lei decorrente da alegada ausência na nota de culpa da inviabilidade de manutenção da relação funcional.
3.ª A nota de culpa resulta da reformulação da anterior que conduzira à aplicação de uma pena de demissão, sendo a valoração da natureza inviabilizante da continuação da relação funcional um facto notório decorrente desse mesmo contexto e, como tal, nos termos do artigo 514.º, do C. P. Civil, para ser atendido, não necessita de ser invocado nem provado.
4.ª O direito de defesa do arguido não foi minimamente afectado, já que lhe foi expressamente transmitido o contexto em que tal nota de culpa se inseria, isto é, na sequência da reformulação de processo disciplinar que lhe aplicara idêntica sanção e com a expurgação de todos os vícios identificados no Acórdão do STA, de 18.12.02.
5.ª O arguido não se pronunciou sobre a nota de culpa.
6.ª Nos termos do n.º 9 do artigo 61.º do Estatuto Disciplinar, «A falta de resposta dentro do prazo marcado vale como efectiva audiência do arguido para todos os efeitos legais.».
7.ª O real propósito do Autor é tentar conseguir a substituição da pena de demissão pela pena de aposentação compulsiva.
8.ª Tal substituição, a ter lugar, constituiria um prémio para o interessado e um grave incentivo à multiplicação de comportamentos análogos, à custa da sociedade e com prejuízo directo nas camadas sociais mais desprotegidas, destinatárias da actividade profissional do representado do Autor.
9.ª Consequentemente, é completamente destituído de fundamento legal o alegado pelo A..
10.ª O despacho impugnado, por não infringir qualquer dispositivo legal ou constitucional, deve ser mantido nos seus precisos termos e consequências e ser reconhecida a existência de causa legítima de inexecução de hipotética decisão favorável.
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso jurisdicional e confirmar-se o Acórdão recorrido nos seus precisos termos e com as legais consequências.
O Ministério Público, notificado nos termos e para efeitos do artº146º nº 1 do CPTA, não emitiu qualquer parecer.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
FUNDAMENTOS
DE FACTO
Na decisão posta em crise foi dada como provada a seguinte factualidade:
A) O Associado do A. é funcionário do Ex-Centro Regional de Segurança Social de ….
B) Por deliberação de 29/04/1994 do Conselho Directivo do ex-Centro Regional de Segurança Social do Norte foi ordenada a instauração de processo disciplinar contra aquele por faltas injustificadas ao serviço;
C) Na sequência da emissão do parecer jurídico emitido pela Direcção de Serviços Jurídicos do Ministério da … foi ordenada a reformulação do processo disciplinar desde seu início com a elaboração de “ auto por falta de assiduidade” – cfr. Ac. TCA;
D) Em 15/05/96 foi lavrada acusação – cfr. Ac. TCA;
E) Por despacho de 20 de Outubro de 1999 do então Secretário de Estado da … foi aplicada ao Associado do A. a pena disciplinar de demissão com fundamento em faltas injustificadas ao serviço.
F) A referida decisão foi anulada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo, proferido no âmbito do recurso contencioso n.º 3897/00 – cfr. fls. 47 a 55 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido – confirmada pelo Supremo Tribunal de Justiça, em Acórdão proferido no processo n.º 1525/02 – cfr. fls. 56 a 67 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido - com fundamento em erro sobre os pressupostos de facto em que assentou a decisão que lhe aplicou a pena de demissão, decorrente de terem sido incluídos como faltas injustificadas dias em relação aos quais o arguido apresentou, embora extemporaneamente, justificação médica da sua ausência.
G) Na sequência do acórdão referido no ponto que antecede, por despacho do Director do Centro Distrital de Solidariedade Social de …, de 07/07/03, em cumprimento de determinação do Conselho Directivo do Instituto de …, de 16/01/03, foi mandada reformular a nota de culpa deduzida contra o Associado do A. no processo disciplinar cuja decisão foi anulada.
H) Nessa sequência, em 24/09/03, foi elaborada a nota de culpa de fls. 23 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, no qual se imputa ao arguido ter faltado 23 dias no ano civil de 1993, 77 dias no ano civil de 1994, 82 dias no ano civil de 1995 e 9 dias no ano civil de 1996;
I) A referida nota de culpa foi pessoalmente notificada ao Associado do A. no dia 24/09/03 – cfr.doc. de fls. 26 e 27 do PA;
J) O Associado do A. não constituiu mandatário nem apresentou defesa.
K) Nessa sequência foi elaborado Relatório Disciplinar de fls.29 a 33 do PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual se propõe a aplicação ao arguido da pena de demissão.
L) Em 15/04/04 foi elaborado a informação jurídica n.º 380/2004, inserta no PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, na qual se conclui dever aplicar-se a pena de demissão proposta no Relatório disciplinar, por ser inviável a manutenção da relação laboral com o Associado do A.
M) Sobre a referida informação recaiu despacho de concordância da senhora Directora de Serviços Jurídicos, da Secretaria-Geral do Ministério da …, de 16.04.04 – cfr. PA.
N) A 12.05.04, pela Senhora Secretária de Estado da … foi proferido o seguinte despacho:” Concordo com a pena proposta, pelos fundamentos de facto e de direito apresentados, por os mesmos determinarem a inviabilidade da continuação da relação de emprego” – cfr. PA.
O) Através do ofício n.º 016222 de 28/05/2004 o Associado do A. foi notificado da decisão punitiva referida no ponto que antecede – cfr. PA.
P) O Associado do A. interpôs recurso administrativo da decisão disciplinar referida no ponto que antecede para o Senhor Ministro do …, nos termos que constam do requerimento inserto no PA, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Q) Na sequência do referido recurso administrativo foi elaborada a informação n.º 1090 do Departamento de Recurso Humanos Unidade de Regime Jurídico e Condições do Trabalho, de 20/08/2004, junta ao PA a fls..., cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida, que conclui pela manutenção do acto e consequente improcedência do recurso.
R) Em 15/10/04 o Senhor Ministro da …, proferiu despacho que negou provimento ao recurso administrativo interposto pelo Associado do A. da decisão punitiva, mantendo aquela decisão.
Em sede de motivação o Tribunal exarou que “A matéria de facto assente resultou da exegese dos documentos juntos aos autos e insertos no processo administrativo e da prova por admissão das partes.”
DE DIREITO
Já se viu que o Autor instaurou esta acção tendo em vista obter a anulação da decisão punitiva impugnada nos autos que aplicou ao seu Associado a pena de demissão, na sequência da renovação do acto administrativo decorrente da anulação judicial da decisão disciplinar de 20/10/99, por entender que esta nova decisão disciplinar padece (ainda padece) de vícios que determinam a sua invalidade.
Como decorre do probatório, este processo já se arrasta há anos, tendo a decisão em causa já sido reformulada na sequência do acórdão referido no ponto F), supra, -o Director do Centro Distrital de Solidariedade Social de …, em cumprimento de determinação do Conselho Directivo do Instituto de …, de 16/01/03, mandou reformular a nota de culpa deduzida contra o Associado do A. no processo disciplinar cuja decisão foi anulada-.
Ainda assim aquele insiste na presença de vícios que comprometem a decisão, sendo eles, na parte que ora interessa, os seguintes: “A pena aplicada é inconstitucional e está inquinada de violação de lei e erro nos pressupostos de facto”-cfr. a conclusão A) da alegação.
Ora, visto que a factualidade contida no probatório é por demais elucidativa da situação que culminou com a aplicação ao associado do recorrente da pena de demissão e dado que o acórdão recorrido está sobejamente fundamentado em termos de direito, remetemos para a fundamentação nele contida e que a seguir se transcreverá, visto que a argumentação ora trazida pelo recorrente não acrescenta nada de novo.
Veja-se, pois, o discurso jurídico fundamentador do acórdão sob censura, expurgado dos pontos nele analisados e que não constituem objecto do recurso:
“(……)
II) Do Erro Sobre os Pressupostos de Facto
O Autor sustenta que a decisão impugnada padece de erro nos seus pressupostos de facto, por entender que, se por um lado é verdade que se ausentou do serviço, também é verdade que a sua ausência se deveu a doença, situação de doença que devia ter sido valorada para efeitos disciplinares, uma vez que as faltas injustificadas para aplicação da demissão devem ser censuráveis, devendo indicar-se na nota de culpa os factos demonstrativos dessa censurabilidade e daqueles que inviabilizem a manutenção da relação funcional. Diz ainda, que a falta de justificação atempada, prevista no DL 497/88 de 30/12 não implica a falta de justificação para efeitos do art.º 26.º, n.º2, al.h) do ED, podendo essa justificação ser feita por meios diferentes dos previstos naquele diploma.

A este respeito o Réu refere que contrariamente ao alegado pelo Autor não existe qualquer justificação médica para as faltas dadas ao serviço pelo Autor, ainda que extemporânea, em relação a todas as faltas constantes da acusação, não constando tais documentos quer do processo disciplinar, quer do processo judicial. Que dos artigos 10.º e 30.º da Nota de Culpa resulta que o Autor deu 174 faltas injustificadas ao serviço desde o dia 19 de Abril de 1993 a 31 de Janeiro de 1996, num total de 1017 dias de calendário.

Considerando a factualidade apurada nos presentes autos, da mesma resulta não existir qualquer documento comprovativo, ainda que extemporaneamente apresentado pelo Autor, para justificar as faltas que deu ao serviço, de que vinha acusado na Nota de Culpa e pelas quais foi punido, razão pela qual não assiste qualquer razão ao Autor no seu argumentário. Refira-se, ainda, que o Autor, após ter sido notificado da nota de culpa não deduziu qualquer defesa, nem requereu a junção aos autos de qualquer prova documental tendente a demonstrar a falsidade das acusações que sobre si impendiam, nem requereu a realização de quaisquer diligências destinadas a colocar em crise o acerto das acusações formuladas contra si, como se impunha e se esperava que o fizesse se efectivamente tivesse prova de ter faltado ao serviço por razões de doença. O comportamento do Autor, de per si, é bem revelador, no nosso entendimento, do bem fundado das acusações insertas na Nota de Culpa que contra si foi oportunamente formulada.
Em face do exposto, concluiu-se não se verificar o invocado erro nos pressupostos de facto em que assentou a decisão recorrida.
III) Do Vício de Violação de Lei Decorrente da Omissão da Expressa Referência na Nota de Culpa à Inviabilidade da Relação Funcional.
O Autor sustenta que a decisão impugnada padece ainda de vício de violação de lei decorrente do facto da inviabilidade da relação funcional só ter sido alegada no relatório final, o que é insuficiente porquanto assim não se pôde defender de tal facto, após a dedução da nota de culpa. Que não pode ser surpreendido com tal alegação após o decurso do prazo de defesa, devendo a inviabilidade da relação funcional ser demonstrada na nota de culpa e assentar em factos dos quais resulte a formulação de um juízo insuperável e firme de tal inviabilidade.
A este respeito o Réu sustenta que não se verifica o apontado vício de violação de lei decorrente da alegada falta de invocação na Nota de Culpa da inviabilidade de manutenção da relação funcional, porquanto a nota de culpa resulta da reformulação da anterior que conduzira à aplicação de uma pena de demissão, sendo a valoração da natureza inviabilizante da continuação da relação funcional um facto notório decorrente desse mesmo contexto e, como tal, nos termos do artigo 514.º, do C.P.C., para ser atendido, não necessita de ser invocado nem provado. Que o direito de defesa do arguido não foi minimamente afectado, já que lhe foi expressamente transmitido o contexto em que tal nota de culpa se inseria, isto é, na sequência da reformulação de processo disciplinar que lhe aplicara idêntica sanção e com a expurgação de todos os vícios identificados no Acórdão do STA, de 18.12.02, sendo que o arguido não se pronunciou sobre a nota de culpa.
Decorre do preceituado no n.º4 do art.º 59.º do Estatuto Disciplinar que “ A acusação deverá conter a indicação dos factos integrantes da mesma, bem como das circunstâncias de tempo, modo e lugar da infracção e das que integram atenuantes e agravantes, acrescentando sempre a referência os preceitos legais respectivos e às penas aplicáveis”.
A exigência legal da acusação em processo disciplinar dever ser formulada nos termos que resultam da norma legal citada tem a sua razão de ser na exigência constitucional de ao arguido em processo disciplinar ser garantido o seu direito de audiência e defesa – cfr.art.º 269.º, n.º4 da constituição da República.
Atentando no conteúdo da Nota de Culpa deduzida contra o Autor, da mesma consta expressamente que o arguido faltou injustificadamente ao serviço e que “ Com tais condutas, por não ter comparecido regular e continuadamente ao serviço, em períodos de cinco dias seguidos e dez interpolados nos anos civis de 1993,1994 e 1995 cometeu o arguido cinco infracções disciplinares, pois que violou o dever de assiduidade, previsto e punido nos termos das disposições combinadas dos arts. 3.º, n.º1 e 4, al.g), 11.º, n.º1, al.f), 12.º, n.º 8 e 26.º, n.º2, al.h), todas do D.L. n.º 24/84, de 16 de Janeiro, mas a censurar com uma pena única disciplinar, nos termos da norma constante do art.º 14.º, n.º1, do referido diploma”.
O artigo 26.º do ED, sob a epígrafe “ Aposentação Compulsiva e demissão” estatui que:
“ 1. As penas de aposentação compulsiva e demissão serão aplicáveis em geral às infracções que inviabilizem a manutenção da relação funcional.
2. As penas referidas no número anterior serão aplicáveis aos funcionários e agentes que, nomeadamente:
(...)
h) Dentro do mesmo ano civil derem 5 faltas seguidas ou 10 interpoladas sem justificação”.
Tendo em consideração a redacção deste preceito legal, dele decorre que a pena de demissão é aplicável à violação dos deveres profissionais que inviabilizem a manutenção da relação funcional entendendo o legislador que a situação do trabalhador que, no mesmo ano civil, dê mais do que cinco faltas seguidas ou 10 interpoladas ao serviço, sem justificação, como é o caso do Associado do A., constitui uma das situações que exemplificativamente enumera como consubstanciando uma situação inviabilizante da relação funcional. Sendo assim, nenhuma razão assiste ao Autor ao pretender assacar ao acto impugnado vício de violação de lei, na medida em que, da consideração das disposições legais enunciadas na nota de culpa resulta que o mesmo vem acusado de ter faltado mais do que cinco dias seguidos ou 10 interpolados, no mesmo ano civil, sem que para tal tenha apresentado justificação, sendo tal situação, por força da lei, considerada como um comportamento inviabilizante da manutenção da relação funcional, pelo que, se o Autor não se defendeu da acusação contra si formulada no respectivo processo disciplinar, foi porque não o pretendeu fazer e não porque estivesse impossibilitado, face ao enunciado da Nota de Culpa, de exercer cabalmente o seu direito de defesa. A inviabilização da relação funcional decorria directamente do tipo de infracção de que vinha acusado, sem que fosse necessário afirmá-lo expressamente na nota de culpa. Na Nota de Culpa faz-se referência expressa ao art. 26.º do ED, o que, para o efeito se revela adequado ao exercício de defesa do arguido quanto à questão suscitada – é o próprio legislador quem diz que infracções do tipo das imputadas ao Associado do Autor são inviabilizantes da manutenção da relação funcional.
Termos em que, sem necessidade de mais considerações julga-se improcedente o invocado vício de violação de lei.
IV) Da Violação do Princípio da Proporcionalidade
O Autor alega que a hesitação da própria administração na aplicação da sanção e o tempo decorrido desde o conhecimento dos factos até à finalização do processo, com a manutenção ao serviço do arguido, indicia que a sanção agora aplicada é desproporcional aos factos apurados.
A este respeito o Réu sustenta que o Autor não demonstra qualquer facto que lhe permita sustentar a desproporcionalidade da sanção aplicada. Que uma instrução mais demorada do processo disciplinar não permite concluir ter havido qualquer hesitação na medida da sanção aplicada.
O princípio da proporcionalidade, como princípio regulador e estruturante da actuação administrativa encontra-se previsto no artigo 266º., n.º2 da Constituição e no artigo 5.º, n.º 2 do Código de Procedimento Administrativo e resulta do mesmo que “as decisões da Administração que colidam com direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos só podem afectar essas posições em termos adequados e proporcionais aos objectivos a realizar”. O princípio da proporcionalidade, ou da proibição do excesso, constitui um limite interno da discricionariedade administrativa, do qual decorre que a Administração não só está obrigada a prosseguir o interesse público, nos termos em que o mesmo se encontra legalmente definido, como, para alcançar esse fim, deve empregar o meio que acarrete menor sacrifício para os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares.
Como referem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e João Pacheco de Amorim (ob. cit., pág. 103/104): “ o princípio da proporcionalidade da actuação administrativa (colidente com posições jurídicas dos administrados) exige que a decisão seja:
- adequada (princípio da adequação): a lesão de posições jurídicas dos administrados tem de revelar -se adequada, apta, à prossecução do interesse público visado;
- necessária (princípio da necessidade): a lesão daquelas posições tem que se mostrar necessária ou exigível (por qualquer outro meio não satisfazer o interesse público visado);
- proporcional (princípio da proporcionalidade em sentido estrito): a lesão sofrida pelos administrados deve ser proporcional e justa em relação ao benefício alcançado para o interesse público (proporcionalidade custo/benefício).
Sendo este o alcance do princípio da proporcionalidade, e tendo em consideração, quer a factualidade apurada, quer os argumentos invocados pelo Autor para sustentar a violação deste princípio, entendemos que não se verifica qualquer violação ao princípio da proporcionalidade.
Na verdade, ponderando o comportamento do Associado do A., de faltas injustificadas ao serviço, em número superior, em cada ano civil de 1993,1994 e 1995,a cinco seguidas ou a 10 interpoladas, a pena aplicada de demissão revela-se adequada ao seu comportamento absentista, resultando expressamente do disposto no art.º 26.º do ED, como supra já tivemos oportunidade de referir, que é o próprio legislador a considerar que a comportamentos da jaez do tido pelo ora Autor corresponde a pena de demissão.
Ademais, acresce ainda referir que alegar, como fez o Autor, que houve hesitação da administração na aplicação da sanção não só não tem qualquer suporte na factualidade apurada, como ainda que demonstrado, daí não decorreria, sem mais, uma violação ao princípio da proporcionalidade. Hesitações todos podemos tê-las, sem que daí resulte que a opção final efectuada em face dos factos sobre os quais se impunha a tomada de posição, seja uma decisão desproporcional.
Por fim, sustentar como pretende o Autor que o tempo decorrido desde o conhecimento dos factos até à finalização do processo, com a sua manutenção ao serviço, indicia que a sanção agora aplicada é desproporcional aos factos apurados, não tem, igualmente, qualquer sustentação. A instrução mais demorada do processo disciplinar verificada na situação dos autos, não degradou a gravidade do comportamento do Autor consubstanciada nas faltas injustificadas ao serviço que constituem a razão de ser da pena de demissão que lhe foi aplicada, afigurando-se tal pena como equilibrada e ajustada ao seu comportamento.
Termos em que, igualmente, se julga improcedente a invocada ofensa do princípio da proporcionalidade.
V) Da violação do Artigo 28.º do Estatuto Disciplinar
O Autor sustenta que a decisão impugnada não valorou a atenuante da prestação de mais de dez anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, a que se refere a alínea a) do art.º 29.º do ED, conforme resulta comprovado do seu registo disciplinar, a qual devia ter sido considerada por estar suficientemente provada nos autos, a tal não obstando o alegado comportamento posterior do seu Associado, mas sim o anterior à data dos factos que lhe são imputados, pois se assim fosse, nunca o comportamento poderia ser valorado positivamente em processo disciplinar.
A este respeito o Réu sustenta que o art.º 28.º do ED foi rigorosamente cumprido e que a existência de dez anos anteriores de serviço sem sanções disciplinares não é suficiente para justificar diversa sanção da que lhe foi aplicada. Que tal ausência de sanções não se confunde com exemplar comportamento e zelo durante o mesmo período.
Sob a epígrafe “ Circunstâncias atenuantes especiais” dispõe o artigo 29.º do Decreto - Lei n.º 24/84, de 16/01 que:
“ São circunstâncias atenuantes especiais da infracção disciplinar:
a) A prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo;
b) A confissão espontânea da infracção;
c) A prestação de serviços relevantes ao povo português e a actuação com mérito na defesa da liberdade e da democracia,
d)A provocação;
e)O acatamento bem intencionado de ordem de superior hierárquico, nos casos em que não fosse devida obediência».
Por sua vez, resulta do disposto no art.º 28.º do mesmo diploma legal, que “ Na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados nos artigos 22.º a 27.º, à natureza do serviço, á categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, á sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido”.
Da nota de culpa deduzida contra o Associado do A. consta expressamente, no ponto 6.º que aquele “ Não beneficia de atenuantes”, contrapondo o Autor que tal não corresponde à verdade uma vez que beneficia da circunstância atenuante prevista na al. a) do art. 29.º do ED, decorrente do facto de, no registo disciplinar do seu Associado, nada constar contra si nos dez anos anteriores à prática das infracções por que ora vem acusado e foi punido.
A circunstância atenuante prevista na al. a) do art. 29.º de prestação de mais de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo, vem definida pelo legislador como uma circunstância atenuante especial, devendo entender-se como tal as “ circunstâncias especificamente aplicáveis à infracção” – cfr. Manuel Leal Henriques, in Procedimento Disciplinar, 2.ª edição pág. 109.
Sendo assim, não se trata de uma circunstância atenuante geral aplicável de forma ampla a todos os funcionários como mais uma qualquer circunstância que se apresente a favor do arguido, pelo que, o Associado do A., para dela beneficiar, teria de demonstrar que prestou mais de 10 anos de serviço com exemplar desempenho e zelo, o que de todo não se encontra provado.
A circunstância de nada existir, de negativo, averbado no seu registo disciplinar não permite que daí se infira estar-se na presença de um trabalhador que durante mais de 10 anos prestou um de serviço com exemplar desempenho e zelo. O legislador fala em exemplar desempenho e zelo e não em normal desempenho e zelo, daí resultando que essa circunstância atenuante apenas se verificará não apenas quando nada militar contra o trabalhador durante o referido período de tempo, mas quando a favor do mesmo se encontrar demonstrado que teve um percurso profissional notável em termos de desempenho e zelo, revelador de especiais qualidades profissionais, que o singularizam, constituindo a sua actuação um exercício profissional a seguir como modelo, isto é, como exemplo.
Não sendo esta a situação do Associado do A., em relação ao qual nenhuma prova existe de que tenha tido um desempenho e zelo modelar, que não se encontra atestado no seu processo individual, nele não existindo menções, louvores, dedicatórias ou outras referências, nem tendo logrado demonstrar tal situação com recurso a produção de prova testemunhal no momento processual em que o devia ter feito, caso tivesse a seu favor circunstâncias que o projectassem para esse patamar de referência, forçoso é concluir que não lhe assiste razão.
Termos em que, sem necessidade de mais considerações se dá como não verificada a invocada violação de lei.
VI) Da Adequação da Pena Aplicada.
O Autor sustenta que ao caso do seu Associado caberia a pena de aposentação compulsiva e não a pena de demissão, por beneficiar da atenuante de 10 anos de serviço com exemplar comportamento e zelo.
A este respeito o Réu sustenta que tal se traduziria num prémio para aquele e num grave incentivo à multiplicação de comportamentos análogos.
A este respeito dir-se-á apenas que ao Tribunal compete aferir da verificação legal dos pressupostos de facto e de direito de que depende a legalidade da pena disciplinar concretamente aplicada ao arguido, não lhe competindo pronunciar-se sobre a pena que consideraria mais adequada, uma vez que a questão da escolha e graduação das penas é matéria reservada à Administração, só sindicável pelo tribunal em caso de erro manifesto ou clamoroso, o que, de todo, não se verifica na situação dos autos, decorrendo da lei, maxime, do art. 26.º do ED, que a pena aplicada ao Associado do A. é compatível com a natureza das infracções que praticou, as quais se subsumem, directamente, na previsão da al. h) do n.º 2 do art.º 26.º do Estatuto Disciplinar ( DL 24/84, de 16/01).
Posto isto, conclui-se improceder o invocado vício de violação de lei.” (negrito nosso).
É por demais evidente que o acórdão de que se recorre não ostenta as falhas que lhe vêm imputadas, pois que analisou correctamente a prova e enquadrou juridicamente bem a factualidade em causa -vide nomeadamente o artº 59º nº 4 do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro e os artºs 266º nº 2 e 269º nº 3 da Constituição da República Portuguesa. Assim e sem necessidade de outras considerações, terá de manter-se na ordem jurídica.
Em suma, ao associado do recorrente não foi minimamente coarctado o seu direito de defesa, que a realidade probatória mostra que há muito vem exercendo, transparecendo antes da sua alegação que mais não visa do que tentar conseguir a substituição da pena de demissão pela de aposentação compulsiva -cfr. a alínea G) das conclusões da alegação-; porém aí, está-se no âmbito da discricionariedade técnica ou administrativa a qual, como acima se salientou, só é judicialmente sindicável em caso de erro manifesto ou grosseiro, condicionalismo esse que aqui se não verifica. Se ao tribunal é possível analisar a existência material dos factos e averiguar se eles constituem infracção disciplinar, em princípio, não lhe cabe apreciar a medida concreta da pena aplicada, salvo nos casos de erro manifesto e grosseiro, por essa ser uma tarefa da Administração que se insere na chamada discricionariedade técnica ou administrativa -cfr. o sumário do ac. do STA de 23/04/2009, no rec. nº 0697/08 e, no mesmo sentido, o ac. do STA de 01/06/2004, no rec. nº

0228/04..
Improcedem, pois, as conclusões da alegação do recorrente.
DECISÃO
Termos em que se acorda em negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.
Sem custas, atenta a isenção legal subjectiva do sindicato recorrente-artºs 4º, nº 3, do DL nº 84/99, de 19 de Março, 2º, nº 1, do CCJ e 189º do CPTA.
Notifique e D.N..
Porto, 03/02/2012
Ass. Fernanda Brandão
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Antero Pires Salvador