| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
O Ministério da Educação veio interpor o presente recurso jurisdicional, em acção administrativa, instaurada pelo Colégio de (...), Lda. contra o Recorrente, do saneador-sentença, de 17.07.2017, proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, pelo qual foi julgada parcialmente procedente a presente acção e:
A – Declaradas ilegais e por isso inaplicáveis à Autora as normas do nº 9º do artigo 3º e do nº 3 do artigo 25º do Despacho Normativo nº 7-B/2015 de 7 de Maio, introduzidas pelo Despacho Normativo nº 1-H/2016 de 14 de Abril;
B) Condenado o Réu Ministério:
1 – A reconhecer o direito da Autora a constituir turmas de início de ciclo dos 2º e 3º ciclos do ensino básico em execução do contrato de associação de 20/8/2015, à razão de uma de cada ciclo em cada ano, ao longo dos três anos lectivos de 15/16 a 17/18, e a submetê-las à validação do mesmo Réu nos termos da Portaria nº 172-A/2015 de 5 de Junho expurgada das normas aqui declaradas ilegais, isto é, sem qualquer limitação territorial da origem dos alunos que não as resultantes das regras de prioridade de matrícula constantes dessa portaria;
2 – A pagar as contraprestações mensais do financiamento, à razão de 80.500 € por turma, das turmas de início de ciclo que a Autora efectivamente vier a constituir e o Réu a validar, no triénio de 15/16 a 17/18, até um máximo de seis no triénio e com o limite de duas por ano (uma de cada ciclo) ao abrigo do contrato de associação de 20/8/2015, bem como no pagamento de igual financiamento das turmas de continuidade daquelas outras, até à conclusão do respectivo ciclo de ensino.
Quanto ao tempo do triénio decorrido e a decorrer até ao trânsito em julgado desta decisão, nos termos do artigo 45º nº 1 do CPTA:
- Foi reconhecido que já não é possível, dado o decurso do tempo, realizar o direito da Autora a constituir turmas e a ser remunerada nos sobreditos termos;
- Reconhecido o direito da Autora a ser indemnizada por este facto, pelo Requerido.
- Foram convidadas as partes a acordarem em 30 dias o montante desta indemnização.
- No mais que era pedido, foi julgada a acção improcedente.
Na petição inicial foram formulados os seguintes pedidos:
a) ¯Anulação do Despacho Normativo 1-H/2016;
b) Reconhecimento, à Requerente, do direito de continuar a ministrar o ensino nos termos contratados no contrato de associação celebrado em 20 de Agosto de 2015, constituindo turmas de início de ciclo nos termos definidos pelo Despacho Normativo 7-B/2015, de 7 de Maio.
c) Reconhecimento, à Requerente, do direito de (no âmbito dos contratos de associação) aceitar matrículas de alunos que não residam na sua área geográfica de influência, para qualquer dos anos dos ciclos de ensino.
d) Condenação do Ministério da Educação no pagamento das prestações devidas por força do contrato de associação de 20 de Agosto de 2015, segundo os valores contratados, ou seja, a quantia anual de € 80.500 por turma, englobando neste pagamento, quer as turmas de início de ciclo, quer as de continuidade, ou seja, 14 turmas por ano.
e) Aplicação ao titular do Ministério, de uma sanção pecuniária compulsória, no valor diário de €50, por cada dia de atraso no pagamento das prestações contratuais sobreditas.
g) Condenação do Ministério da Educação no pagamento à Requerente de uma indemnização por todos os danos patrimoniais causados, designadamente turmas que não tiverem sido abertas por causa dos factos imputados ao Requerido ¯ nos termos alegados, relegando-se a sua liquidação para o incidente próprio.
h) Condenação do Ministério da Educação a pagar à Requerente uma indemnização a título de danos não patrimoniais de valor não inferior a € 50.000, pela campanha que os titulares dos cargos do Ministério ora Requerido, desenvolveram ilicitamente, denegrindo o bom nome do estabelecimento da Requerente.
Invocou o Recorrente que o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra é territorialmente incompetente para apreciar e decidir esta acção; a omissão de realização de audiência prévia com a consequente nulidade processual e anulação da decisão recorrida; a não fundamentação da matéria de facto dada como provada com a anulação da sentença e ou a renovação da fundamentação; a violação dos artigos 98º a 100º do Código de Procedimento Administrativo; a inexistência da falta de habilitação legal das normas cuja ilegalidade se pede; a não violação da lei material, a inexistente ilegalidade das normas do Despacho Normativo nº 1-H/2016; a inexistência de quaisquer direitos contratuais da Recorrida; a errónea aplicação do artigo 45º do Código de Processo Administrativo.
A Recorrida apresentou contra-alegações em que pugna pela manutenção da decisão recorrida.
O Ministério Público junto deste Tribunal emitiu parecer no sentido de ser concedido provimento ao recurso.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A) Por sentença judicial foi julgada procedente a presente acção, surgindo a mesma na sequência de outra sentença proferida, em sede cautelar, no mesmo dia, e entre as mesmas Partes, pelo mesmo Juiz a quo, no processo judicial n.º 357/16.1BECBR, e a respeito da qual se verifica uma transcrição quase perfeita (“copy-paste”).
B) Por sua vez, a sentença judicial proferida no processo n.º 357/16.1BECBR, surge na sequência de outra sentença judicial, também da lavra do Juiz a quo, proferida no mesmo processo, a 29.11.2016, ao abrigo do disposto no artigo 121.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a qual foi revogada pelo acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 10.03.2017, confirmado por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 08.06.2017.
C) Assim, na sequência da baixa dos autos, e sem realizar sequer quaisquer das diligências probatórias que haviam sido solicitadas por ambas as Partes, o Juiz a quo apressou-se a proferir sentenças em tudo idênticas à anterior no próprio dia em que o processo lhe foi concluso (17.07.2017), quer nos autos principais, quer em sede cautelar.
D) Facto agravado pelo mesmo Juiz a quo já haver proferido sentenças de teor análogo nos processos judiciais n.º 335/16.0BECBR e 328/16.4BECBR, ambas objecto de revogação por acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relatora: ALEXANDRA ALENDOURO), em que foi rebatida, ponto por ponto, a argumentação do Tribunal a quo, considerando-se a mais que provável inexistência de fumus boni iuris no mesmo âmbito (acórdãos confirmados por sua vez por outros acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 16.03.2017 e de 22.03.2017).
E) Em simultâneo, atento o disposto nos artigos 87.º-A, n.º 1, alínea b), e 87.º-B, n.º 2, do CPTA, deveria ter sido convocada audiência prévia, o que foi ignorado pelo Tribunal a quo.
F) O Juiz a quo tolheu igualmente a faculdade da reclamação das partes contra o despacho de prova, nos termos do disposto nos artigos 87.ºB, n.ºs 2 e 3, 89.º-A, n.ºs 1 e 2.
G) Consoante ensinam AROSO DE ALMEIDA / FERNANDES CADILHA, e, também VIEIRA DE ANDRADE, tal consiste em nulidade processual que determina a anulação de todos os termos processuais subsequentes, e, desde logo, da sentença judicialmente proferida.
H) Inexistindo qualquer fundamentação para a prova dos factos número 1 a 5-A, foram violados o artigo 94.º, n.º 5, do CPTA, bem como o artigo 607.º, n.º 4, do CPC.
I) A decisão judicial em questão não pode deixar de ser anulada, ou, como mínimo, ser ordenada a sua necessária fundamentação, segundo o disposto no artigo 662.º, n.º 2, alíneas c) e d), do Código de Processo Civil, e o consignado no ac. da Relação de Lisboa de 16.03.2016 (Relator: ALVES DUARTE), bem como no ac. da Relação de Lisboa de 30.06.2011 (Relator: ONDINA CARMO ALVES).
J) Em cúmulo, atento o disposto nos artigos 13.º, 19.º, n.º 2, 20.º, n.º 6, e 21.º, n.º 2, segunda parte, do CPTA, e o teor da Cláusula 8.ª do Contrato de Associação, o Tribunal a quo deveria ter-se declarado incompetente para conhecer do presente litígio, o que também determina a revogação da decisão judicial proferida.
K) O aviso de publicitação de início de procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória foi, para os efeitos previstos no artigo 98.º do CPA, publicado no site oficial do Governo em 24.02.2016, ainda se encontrando disponível no mesmo portal.
L) Nem a Recorrida nem outras entidades se constituíram como interessadas no procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória
M) Não existindo, como aliás resulta do ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO) e do ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 01.06.2016 (Relator: ALBERTO AUGUSTO OLIVEIRA), qualquer ilegalidade a perspetivar no mesmo âmbito.
N) A alegada falta de habilitação legal para regulamentar a frequência escolar, a que igualmente se alude na sentença, é claramente inexistente, consoante, uma vez mais, foi reconhecido pelo ac. do Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO).
O) A única interpretação conforme à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e conforme à Constituição é a de que o EEPC não revogou o anterior “paradigma” legal de supletividade da celebração de contratos de associação, consoante resulta do Parecer n.º 11/2016, da Procuradoria-Geral da República.
P) Os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam desprovidos de título legal ou contratual bastante para beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
Q) Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no artigo 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016), sendo, ainda a que melhor se conforma com a Lei fundamental, na lição de JORGE MIRANDA.
R) Quaisquer eventuais prejuízos da Apelada não resultam das normas em causa mas dos contratos de associação que celebrou, maxime de suposto incumprimento contratual por parte da Apelante.
S) As normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04 não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum: tais normas, consoante reconhecido pela jurisprudência, para surtirem aqueles efeitos na esfera jurídica da Apelada, carecem necessariamente da prática de um ato administrativo de concreta aplicação.
T) O disposto no n.º 9 do artigo 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016.
U) A sentença objecto de recurso colide directa ou indirectamente com vinte e seis sentenças judiciais, que decretaram a improcedência de pedidos análogos aos formulados pela Recorrida, duas de 11.07.2016, e uma de 18.07.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz CASTRO FERNANDES), nos processos judiciais n.º 345/16.8BECBR, 327/16.0BECBR, 287/16.7 BECBR, outra de 25.07.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Juiz ELIANA DE ALMEIDA PINTO), no processo judicial n.º 641/16.4BELRA, outra de 05.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Mirandela (Juiz TELMA MARTINS DA SILVA), no processo judicial n.º 175/16.7BEMDL, outras três, de 12.08.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz FILIPE VERÍSSIMO DUARTE), nos processos judiciais n.º 770/16.4BELRA, 742/16.9BELRA e 613/16.9BELRA, outra de 25.08.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz ANA PAULA MARTINS), no processo judicial n.º 1063/16.2BEBRG, e outras três de 31.08.2016, 19.09.2016 e 26.09.2016, proferidas pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz ANA ESTIMA), nos processos judiciais n.º 670/16.8BEAVR, 584/16.1BEAVR e 799/16.2BEAVR, outra de 27.09.2016, proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz MARA MAGALHÃES SILVEIRA), no processo judicial n.º 1296/16.1BEBRG, outra do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz INÊS GUEDES DE ABREU), no processo judicial n.º 620/16.1BEAVR, duas últimas de 29.09.2016, também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Aveiro (Juiz FILIPA SOUSA REGADO), nos processos judiciais n.º 625/16.2BEAVR e 574/16.4BEAVR, outra de 13.10.2016, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (Unidade Orgânica 1 – Juiz JORGE PELICANO), no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB, outra de 14.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra (Unidade Orgânica 1 – Juiz JOÃO EVANGELISTA FONSECA), no processo judicial n.º 473/16.0BECBR, outra de 21.10.2016 pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Leiria (Unidade Orgânica 1 – Juiz MARIA ANA FERRAZ), no processo judicial n.º 892/16.1BELRA, outra de 10.11.2016 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz JORGE COSTA), no processo judicial n.º 1079/16.9BEBRG; outra de 14.11.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga (Juiz DIANA FERNANDES DA SILVA), no processo judicial n.º 1155/16.1BEBRG; outra de 05.12.2016, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz QUINTINO LOPES FERREIRA), no processo judicial n.º 1862/16.3BELSB, outra de 09.03.2017, do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz TERESA ALMEIDA), no processo judicial n.º 1788/16.2BELSB, outra de 26.04.2017 também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz ANABELA ARAÚJO), no processo judicial n.º 1740/16.8BELSB, e uma derradeira de 26.04.2017 também do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (Juiz QUINTINO LOPES FERREIRA), no processo judicial n.º 2700/16.4BELSB,.
V) Havendo quinze acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, confirmado onze destas sentenças, e revogado três sentenças contrárias, por ilegalidade, a saber, três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016 (Relatores: FREDERICO MACEDO BRANCO e FERNANDA BRANDÃO), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 04.11.2016 (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 18.11.2016 (Relator: MACEDO BRANCO), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016 (Relatores: ALEXANDRA ALENDOURO e MIGUÉIS GARCIA), três acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2017 (Relatores: ALEXANDRA ALENDOURO e MIGUÉIS GARCIA), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 27.01.2017 (Relator: FERNANDA BRANDÃO), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 02.02.2017 (Relator: MARCHÃO MARQUES), um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 10.03.2017 (Relator: MIGUÉIS GARCIA), e, um acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.03.2017 (Relator: ROGÉRIO MARTINS),
W) A que se somam quatro acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul, um de 12.01.2017 (Relator: CARLOS ARAÚJO), dois acórdãos de 19.01.2017 (Relator: FERREIRA CANELAS), igualmente confirmando outras três sentenças Judiciais objecto de recurso, e um derradeiro de 21.07.2017 (Relator: GOMES CORREIA), revogando uma sentença desfavorável.
X) Não existe uma única decisão judicial em sentido contrário transitada em julgado no ordenamento jurídico português.
Y) Apenas é admissível que o contrato de associação celebrado entre Recorrente e Recorrida seja perspetivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano letivo de 2015/2016 e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.
Z) Tal resulta, desde logo, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de junho, maxime: 1) do fundamento da celebração dos contratos de associação: “necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos” – cfr. o artigo 3.º, n.º 1, da Portaria; 2) da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo – cfr., novamente, o artigo 3.º, n.º 1, da Portaria; 3) da possibilidade de, excepcionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo – cfr. o artigo 3.º, n.º 2, da Portaria; 4) de apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação – cfr. os artigos 1.º, n.º 2, 9.º, n.º 6, e 15.º da Portaria; 5) de ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo – cfr. o artigo 9.º, n.º 2, alínea e) da Portaria; e 6) da renovação de contratos de associação ter por base, o “ano letivo seguinte”, e não os “anos letivos seguintes” – cfr. o artigo 15.º, n.º 3, alínea a), da Portaria.
AA) A sentença recorrida viola, assim, na sua aparente formulação, o artigo º 17.º, n.º 3 do EEPC e toda a normatividade positivada na Portaria n.º 172-A/2015 que se reporta, sempre e só, à possibilidade de contratar apenas um ciclo de ensino e não vários ciclos de ensino no mesmo procedimento contratual ditando, neste sentido expressamente: o n.º 2 do artigo 1.º; o n.º 1 do artigo 3.º; o n.º 6 do artigo 9.º; o n.º 2 do artigo 13.º; o n.º 1 do artigo 22.º; o n.º 2 da Cláusula 2.ª do Anexo I (minuta do contrato); o n.º 2 da Cláusula 3.ª do Anexo I (minuta do contrato).
BB) Por outra via, do artigo 13.º, n.º 2, da Portaria apenas poderá resultar, consoante do reconhecido no Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, homologado pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016 e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, 2.ª Série, I Suplemento, de 01.06.2016, ao abrigo do artigo 43.º da Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, uma eventual extensão dos seus efeitos a ciclos de ensino bianuais (5.º e 6.º anos) que, eventualmente, se tenham iniciado no decurso da sua vigência, sendo que a mesma norma nem sequer impõe tal factualidade, ou seja, que tais ciclos devam necessariamente existir.
CC) Isso mesmo foi, aliás, já reconhecido, pela sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 13.10.2016, no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB13 (Juiz JORGE PELICANO), pela sentença do Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa de 26.04.2017, no processo judicial n.º 1740/16.8BELSB (Juiz: ANABELA ARAÚJO), e pela sentença do Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa de 28.07.2017, no processo judicial n.º 2700/16.4BELSB (Juiz: QUINTINO LOPES FERREIRA)
DD) O denominado “argumento matemático” é, em rigor, inexistente: na interpretação da Recorrente o contrato deveria estabelecer que seriam 15 (quinze) e não 6 (seis) as turmas a constituir.
EE) O referido contrato de associação produziria igualmente efeitos, não de 01.09.2015 a 31.08.2018, mas antes de 01.09.2015 a 31.08.2020.
FF) A Resolução de Conselho de Ministros n.º 42-A/2015, de 19.06.2015, constitui uma simples autorização de despesa nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.º 197/99: não configura qualquer obrigação contratual de realização da mesma despesa.
GG) Qualquer obrigação contratual de realização de tal despesa haveria antes de ser acompanhada de adequado título que habilitasse ao seu integral cabimento financeiro nos termos do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho, do artigo 6.º, n.º 2 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, e, bem assim, no n.º 2 do artigo 48.º da Lei n.º 98/97.
HH) Impõem as regras gerais de autorização de despesa pública que “a despesa a considerar é a do custo total da locação ou da aquisição de bens e serviços” e ainda que é “proibido o fracionamento da despesa com a intenção de a subtrair ao regime previsto no presente diploma” (cfr. o artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, bem como a alínea b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 46.º da Lei n.º 98/97, de 26 de agosto).
II) Na interpretação judicialmente adotada os contratos de associação seriam ficcionalmente fracionados em 3 (três) lotes, sem qualquer justificação que não fosse a de ocultar a despesa final associada, de três vezes o valor declarado; tal violaria grosseiramente o princípio da transparência, e colidiria, ainda, com as exigências impostas pelas normas de execução do Orçamento de Estado para 2015 que exigem a publicidade dos encargos plurianuais.
JJ) O artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho determina que “os serviços e organismos terão obrigatoriamente de proceder ao registo dos contratos celebrados, incluindo o montante global de cada contrato, suas alterações, escalonamento e pagamentos efectuados”; “nenhuma despesa relativa a contratos pode ser efectuada sem que caiba no seu montante global e respectivo escalonamento anual”, no mesmo sentido havendo que compulsar o o n.º 3 do artigo 5.º e o no n.º 2 do artigo 6.º da Lei n.º 8/2012.
KK) A vingar a interpretação constante da sentença em crise, seria forçoso concluir que o compromisso, ou seja, o contrato em causa seria integralmente nulo e de nenhum efeito nos termos expressamente previstos no n.º 3 do artigo 5.º da Lei n.º 8/2012, e no n.º 3 do artigo º 7.º do Decreto-Lei n.º 127/2012.
LL) O Tribunal de Contas sentiu a necessidade de emitir um comunicado aos meios de comunicação social no sentido de esclarecer que fora realizada uma “informação técnica preparatória”, sem “qualquer natureza vinculativa”, e que o mesmo Tribunal “não se pronunciou sobre questões contratuais que neste momento estão em discussão pelas partes envolvidas”.
MM) Já no procedimento de celebração de contratos de associação para um novo ciclo de ensino para os anos letivos 2017-2020, o Tribunal de Contas emitiu uma declaração de conformidade, o que mais uma vez corrobora a inadmissibilidade de uma duplicação de financiamento das mesmas turmas de início de ciclo.
NN) A Recorrente não pode, sequer, invocar qualquer expetativa contratual em sentido contrário; toda a contratação anterior possuiu uma base anual,
OO) Pretende-se ainda, e no limite, a vigência de uma sobrevigência diferencial do contrato de associação, o que não se mostra juridicamente admissível.
PP) Sendo as Portarias, em termos técnicos, Regulamentos Administrativos, e não Contratos entre Ministérios e Associações representativas do Sector.
QQ) Atentos os pedidos formulados pela Apelada na sua Petição Inicial (alíneas d), g) e h) do Petitório), a aplicação do disposto no artigo 45.º do CPTA encontra-se impedida, atento o disposto no n.º 4 da mesma disposição normativa.
RR) Foram violados pela sentença proferida todos os artigos referidos nas precedentes Conclusões.
*
II - Questões prévias.
1. A (in)competência territorial do Tribunal a quo.
O artigo 13.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos determina que “o âmbito da jurisdição administrativa e a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies, é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria”.
O artigo 16º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos dispõe que “Sem prejuízo do disposto nos artigos seguintes e das soluções que resultem da distribuição das competências em função da hierarquia, os processos são intentados no tribunal da área da residência habitual ou da sede do Autor.”
A Autora tem sede em Coimbra, pelo que se a regra geral for aplicável nos autos, a acção estará correctamente instaurada em Coimbra.
A Autora formula vários pedidos, mas o pedido principal, do qual dependem todos os outros é o da anulação do despacho normativo 1-H/2016.
Para apreciação deste pedido aplica-se a regra geral, pelo que Coimbra é territorialmente competente.
Assim, muito embora os demais pedidos se prendam com o cumprimento do contrato de associação celebrado entre as partes processuais, e a cláusula 8.ª desse contrato estipule que “para a resolução de quaisquer litígios emergentes do contrato, designadamente os relativos à sua interpretação, execução, incumprimento, invalidade, resolução ou redução, é competente o foro da Comarca de Lisboa, com expressa renúncia a qualquer outro”, os demais pedidos dependem do pedido principal supra referido, de anulação de um despacho, alheio ao contrato em si mesmo.
Ora, nos termos do artigo 21º nº 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, “Quando forem cumulados pedidos para cuja apreciação sejam territorialmente competentes diversos tribunais, o autor pode escolher qualquer deles para a propositura da acção, mas se a cumulação disser respeito a pedidos entre os quais haja uma relação de dependência ou de subsidiariedade, a acção deve ser proposta no tribunal competente para apreciar o pedido principal.”
É, pois, o Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra o competente para apreciar o pedido principal e por inerência todos os demais pedidos dependentes do primeiro.
Julga-se, assim, improcedente a excepção dilatória da incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra para apreciar e decidir os presentes autos, arguida pelo Recorrido Ministério da Educação nas suas alegações de recurso.
2. A omissão de realização da audiência prévia: nulidade processual e anulação de julgamento.
Dispõe o artigo 87.º-A, n.º 1, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que “concluídas as diligências resultantes do preceituado no artigo anterior, se a elas houver lugar, e sem prejuízo do disposto no artigo seguinte, é convocada audiência prévia, a realizar num dos 30 dias subsequentes, destinada a algum ou alguns dos fins seguintes (…) facultar às partes a discussão de facto e de direito, quando o juiz tencione conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mérito da causa”.
Com este fundamento, o Recorrente invoca a nulidade processual da omissão da realização da audiência prévia, nos termos do artigo 195º, nº 1, do Código de Processo Civil.
A Recorrida defende que estamos perante uma mera irregularidade processual, que não conduz à anulação do processado.
Vejamos:
Determina o artigo 195º, nº 1, do Código de Processo Civil, que a omissão de uma formalidade que a lei prescreva só produz nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame da causa.
Estaríamos efectivamente perante uma nulidade processual se o Recorrente tivesse invocado que, por falta, de realização da audiência prévia, tivesse sido impossibilitado de exercer um qualquer direito e, nomeadamente, o do contraditório.
Não invocou tal condicionalismo, nem se vislumbra que qualquer direito seu tenha sido posto em causa por força da falta de audiência prévia, pelo que se conclui que a irregularidade cometida não influiu no exame da causa.
Com efeito as partes tiveram o direito de contraditório assegurado ao longo dos articulados, onde tomaram expressa posição sobre as questões que se prendem com o conhecimento do mérito da causa.
Ora é o princípio do contraditório que se pretende acautelar com a obrigação de realizar audiência prévia, pelo que não tendo o mesmo sido beliscado ao longo dos autos, conclui-se, como faz a Recorrida, que estamos perante uma mera irregularidade que não influi no exame da causa, o que possibilita o aproveitamento de todo o processado, ou seja, a sua não repetição com a delonga que isso acarretaria, em prejuízo das partes e do Tribunal.
Neste sentido, em situação algo análoga, se pronuncia o acórdão com o mesmo Relator, de 16.11.2015, no processo nº 00406/13.5 VIS.
Improcede, pois, também este fundamento do recurso.
3. A não fundamentação da matéria de facto dada como provada: anulação da sentença e ou sua “refundamentação”.
Na sentença recorrida consta que: “Face às posições assumidas pelas partes e aos documentos integrantes dos autos e do processo administrativo, julgo provados os seguintes factos necessários e suficientes para a discussão e a decisão sobre as excepções dilatórias suscitadas e o fundo da causa.”.
É extremamente sintética a fundamentação dos factos dados como provados, mas esclarecedora sobre os meios de prova tidos em consideração para o efeito.
Tendo a acção sido decidida no despacho saneador, ou seja, não se tendo realizado audiência de julgamento, não se aplica aos autos os artigos invocados pelo Recorrente: artigo 94,º nº 3, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que dispõe “Na exposição dos fundamentos, a sentença deve discriminar os factos que julga provados e não provados, analisando criticamente as provas, e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes” e artigo 607º, nº 4, do Código de Processo Civil “Na fundamentação da sentença, o juiz declara quais os factos que julga provados e quais os que julga não provados, analisando criticamente as provas, indicando as ilações tiradas dos factos instrumentais e especificando os demais fundamentos que foram decisivos para a sua convicção; o juiz toma ainda em consideração os factos que estão admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito, compatibilizando toda a matéria de facto adquirida e extraindo dos factos apurados as presunções impostas pela lei ou por regras de experiência.”
Ora, nenhuma das partes invoca que os factos provados não estejam admitidos por acordo ou não resultem dos documentos a que faz alusão o Mmº Juiz a quo, pelo que não põem em causa os meios de prova indicados pelo mesmo.
Tanto basta para considerarmos que os factos dados como provados estão fundamentados, ainda que sumariamente.
Improcede, também, este fundamento do recurso.
*
III – Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
1. A Requerente é uma sociedade comercial que se dedica, além do mais, à criação, gestão e administração de um estabelecimento de educação e ensino particular que ministra ensino básico e secundário e formação profissional.
2.No âmbito dessa actividade, a requerente é titular da autorização definitiva de funcionamento nº 902, de 9 de Junho de 1949, referente ao estabelecimento de ensino denominado Colégio de (...), localizada em Coimbra, onde é ministrado o ensino básico dos 2º e 3º ciclos.
3. No dia 7 de Maio de 2015, na 2ª série do DR, foi publicado o Despacho nº 7-B/2015, de Sua Excelência o Secretario de Estado do Ensino e da Administração Escolar, cujos preâmbulo e dispositivo aqui se dão por reproduzidos, com destaque para o ultimo parágrafo do preâmbulo e artigos 1º, 20º, 25º e 27º, que se transcrevem:
“Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro, alterada pelas Leis nºs 115/97, de 19 de Setembro, 49/2005, de 30 de Agosto, e 85/2009, de 27 de agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de Dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nºs 224/2009, de 11 de Setembro, e 137/2012, de 2 de Julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de Abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de Novembro, determina-se:
I — Disposições gerais
Artigo 1.º
Objecto e âmbito
1 — O presente despacho normativo estabelece:
a) Os procedimentos da matrícula e respectiva renovação;
b) As normas a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de turmas e período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
2 — O presente despacho normativo aplica-se, nas respectivas disposições:
a) Aos agrupamentos de escolas e às escolas não agrupadas da rede pública;
b) Aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação;
c) A outras instituições de educação e ou formação, reconhecidas pelas entidades competentes
(…)
Artigo 25.º
Homologação da constituição de turmas
1 — Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa.
(…)
Artigo 3.º
Frequência
1 - A frequência de estabelecimentos de educação e de ensino implica a prática de um dos seguintes actos:
a) Matrícula;
b) Renovação de matrícula.
2 - A frequência da educação pré-escolar é facultativa e destina-se às crianças com idades compreendidas entre os três anos e a idade de ingresso no 1.º ciclo do ensino básico.
3 - A frequência do ensino básico ou do ensino secundário é obrigatória para os alunos com idades compreendidas entre os seis e os 18 anos.
4 - A obrigatoriedade de frequência, referida no número anterior, cessa com a obtenção do diploma de curso conferente de nível secundário de educação ou, independentemente da obtenção de diploma de qualquer ciclo ou nível de ensino, no momento do ano escolar em que o aluno perfaça 18 anos de idade.
5 - Os alunos com necessidades educativas especiais que frequentaram o ensino básico com currículo específico individual, nos termos da alínea e) do n.º 2 do artigo 16.º do Decreto-Lei n.º 3/2008, de 7 de janeiro, alterado pela Lei n.º 21/2008, de 12 de maio, frequentam o ensino secundário ao abrigo da referida disposição legal.
6 - A frequência do ensino básico ou do ensino secundário após a cessação da obrigatoriedade prevista no n.º 4 tem carácter facultativo, sendo promovida nas condições definidas nos números 5 e 6 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto.
7 - A frequência do ensino recorrente, de nível secundário, obedece ao disposto nos artigos 10.º e 11.º da Portaria n.º 242/2012, de 10 de agosto.
8 - A frequência de outras modalidades de ensino obedece às respectivas disposições legais em vigor.
(…)
Artigo 25.º
Homologação da constituição de turmas
1 - Compete à DGEstE homologar a constituição das turmas no âmbito da rede de oferta educativa e formativa.
2 - Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar pública, com informação sobre a área de influência dos respectivos estabelecimentos de educação e de ensino, devendo a mesma ocorrer até ao dia 30 de Junho de cada ano. “
4. No dia 05.06.2015 foi publicada a Portaria nº 172-A/2015, de 05.06, cujo teor aqui se dá como reproduzido, destacando:
“a. Do preâmbulo, o seguinte segmento final:
¯ Considerando que a regulamentação dos procedimentos destinados à formação e celebração dos contratos, segundo o n.º 1 do artigo 17.º do EEPC, para os efeitos acima referidos, é fixada por portaria;
Ouvidas as organizações do sector, nos termos do Decreto-Lei 152/2013, de 4 de Novembro,
Manda o Governo, pelos Ministros de Estado e das Finanças e da Educação e Ciência, nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º, no n.º 6 do artigo 10.º e do artigo 17.º, todos do Decreto-Lei 152/2013, de 4 de Novembro, Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, o seguinte:
b. Do artigo 1º o seguinte segmento:
¯ A presente Portaria fixa as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) do n.º 1 do artigo 9.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro, (…) ¯formalizada através da celebração de contratos de associação; Do artigo 14º os seguintes segmentos normativos:
Artigo 14.º
Obrigações das entidades titulares dos estabelecimentos de ensino
1 — Sem prejuízo das obrigações previstas no EEPC e no contrato, os estabelecimentos de ensino ficam sujeitos às seguintes obrigações:
(…)
e) Garantir a matrícula efectuada nos termos gerais aos interessados até ao limite da lotação estabelecido no respectivo contrato de associação, de acordo com os critérios definidos no despacho que estabelece os procedimentos da matrícula e respectiva renovação;
f) Cumprir as normas estabelecidas pelo MEC para a constituição de turmas;
g) Submeter, para validação da Direcção-Geral dos Estabelecimentos Escolares (DGEstE), por via electrónica e até ao dia 15 de Julho, as propostas de turmas a constituir para o ano seguinte;
(…)
2 — Cumprir as demais obrigações presentes no artigo18.º do EEPC. “
5 - Por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar de 15.06.2015 foi autorizada a abertura do concurso de “atribuição de apoio financeiro do Estado destinado à selecção das entidades proprietárias dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, no âmbito do Decreto-Lei nº 152/2013, de 04.11, que aprovou o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), reunissem os requisitos necessários à celebração de contratos de associação para os anos lectivos 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 e anos subsequentes”.
5.A. No mesmo dia foi publicado na página electrónica da DGAE o aviso de abertura do concurso.
6. O aviso de abertura do concurso estabeleceu, no seu anexo I, as áreas geográficas de implantação da oferta e o número de turmas a concurso em cada uma delas (cf. alíneas b) e d) do artigo 9º da Portaria nº 172-A/2015, de 5 de Junho.
7. A Requerente apresentou a respectiva candidatura e em 17.08.2015 o Secretário de Estado do Ensino e da Administração escolar homologou as listas finais do concurso, pelas quais, à Requerente, foram atribuídas uma turma do 2º CEB e uma do 3º CEB tendo como área geográfica do Estabelecimento a freguesia de (...) no concelho de (...). Cf. documento de folhas 63 e seguintes.
8. Na sequência daquele procedimento concursal e em execução daquela decisão de homologação, a Requerente celebrou com o Requerido, em 20.08.2015 o contrato de associação cuja cópia - documento 5 da petição inicial - aqui se dá como reproduzido, transcrevendo os seguintes segmentos:
“(…)
A despesa prevista, em execução do presente contrato, durante o ano económico em curso, é satisfeita por verba inscrita na fonte de financiamento 111, actividade 196, classificação económica D.04.01.02.AO.02, com o cabimento prévio n.º CR41502011 e compromisso nº CR415020394\ se Á...”.
9. Os encargos nos anos económicos seguintes serão objecto de adequada inscrição orçamental.
“(…)
III. CELEBRAÇÃO DO CONTRATO
As Partes celebram o presente Contrato de Associação ao abrigo do disposto nos artigos 16º a 18º do Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro; o qual se rege pelas estipulações das cláusulas seguintes:
Cláusula 1.
Objecto
I - O presente Contrato de Associação tem por objecto a concessão, pelo PRIMEIRO ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição de 6 turmas, do 2.º CEB, 3º CEB a funcionarem (…) nos anos lectivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
2 - O apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efectivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano lectivo.
(…)
Cláusula 3ª
Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE
1 - São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE:
a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula;
(…)
b) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do MEC; (…)
Cláusula 10ª
Produção de efeitos
Este contrato produz efeitos de 1 de Setembro de 2015 a 31 de Agosto de 2016.
(…)
Os encargos plurianuais resultantes deste contrato encontram-se aprovados pela resolução do conselho de Ministros nº 42-A/2015 de 11 de Junho.
(…)
Os encargos plurianuais resultantes deste contrato encontram-se aprovados pela Resolução do Conselho de Ministros número 42-A/2015, de 11 de Junho.
A minuta deste contrato faz parte integrante da Portaria número 172-A/2015, de 5 de Junho (Anexo I).
9.A. - Já em 20.07.2015 e sem precedência de qualquer concurso a Requerente celebrara o contrato de associação com o Estado Português, cujo teor no documento nº 3 da petição inicial se dá por reproduzido transcrevendo os seguintes segmentos:
“Cláusula 1ª
Objecto
1 - O presente Contrato de Associação tem por objecto a concessão, pelo PRIMEIRO OUTORGANTE ao SEGUNDO OUTORGANTE, do apoio financeiro necessário à constituição de duas turmas do 2º CEB e 3º CEB a funcionarem no Colégio de (...) nos anos lectivos de 2015/2016, nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.
(…)
Cláusula 2ª
São obrigações do Primeiro outorgante:
(…)
c) Pagar ao segundo outorgante, através de transferência bancária, o apoio financeiro contratado por este instrumento, no valor de 161 000 € (cento e sessenta e um mil euros) em prestações mensais, correspondente a 2 turmas, relativo ao período de 1 de Setembro de 2015 a 31 de agosto de 2016, para o número de identificação bancária (NIB) indicado pelo SEGUNDO OUTORGANTE;
(…)
Cláusula 3ª
Obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE
1 - São obrigações do SEGUNDO OUTORGANTE:
a) Garantir o acesso ao ensino ministrado nos ciclos de ensino abrangidos pelo contrato de associação por todas as crianças e jovens em idade escolar, no respeito pelos princípios da igualdade e da não discriminação e das normas aplicáveis às matrículas e renovações de matrícula;
(…)
b) Aceitar, a título condicional, as matrículas que ultrapassem a sua capacidade, comunicando-as aos serviços competentes do MEC; (…)
Cláusula 10ª
Este contrato produz efeitos de 1 de Setembro de 2015 a 31 de Agosto de 2016.
(…)”.
10. Em 10.09.2015 foi outorgada pelas partes a assim chamada ¯ Adenda a Contrato de Associação de 20.07.2015 cujo teor no documento 4 da petição inicial aqui se dá como reproduzido, transcrevendo os seguintes excertos:
“Cláusula 1ª
O contrato inicial aditado pela presente Adenda tem como contrato antecedente o contrato de assolação celebrado entre as partes em 29 de Outubro de 2014, que se encontrava em execução à data da celebração do contrato inicial.
Cláusula 2ª
O número de turmas abrangidas pelo contrato inicial é de 2, distribuídas por 1 no segundo ciclo, 1 no terceiro e 0 no secundário.
Cláusula 3ª
A autorização de encargos plurianuais para a celebração do contrato inicial foi concedida pela resolução do Conselho de Ministros nº 42-A/15 de 11 de Junho e a respectiva minuta está prevista no anexo 1 da portaria nº 172-A/15 de 3 de Junho (…).”
11. No dia.02.2016 foi publicado na página oficial do Governo da República o seguinte aviso:
“-INÍCIO DO PROCEDIMENTO TENDENTE À ELABORAÇÃO DO DESPACHO NORMATIVO RELATIVO AO REGIME DE MATRÍCULA NO ÂMBITO DA ESCOLARIDADE OBRIGATÓRIA.
¯ Serve a presente publicitação de início de procedimento para informar que poderão constituir-se como interessados, bem como apresentar contributos ou sugestões, todos os particulares e as entidades que comprovem a respectiva legitimidade no âmbito do procedimento tendente à elaboração do Despacho Normativo relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória.
Publicado a 24 de Fevereiro de 2016.
A constituição como interessado pode fazer-se nos 10 dias úteis subsequentes. Cf. pagina oficial do Governo na Internet, mais concretamente em: http://www.portugal.gov.pt/pt/consultas-publicas/procedimentos-encerrados/20160224-medu-matricula-esc-obrigatoria.aspx
12. Constituíram-se como interessadas em tal procedimento as instituições e as pessoas singulares constantes da informação cuja cópia a folhas do processo administrativo aqui se dá como reproduzida.
13. Em 12.04.2016 foi emitida, pela chefe de Divisão de Recursos Humanos e Assuntos Jurídicos da Direcção-Geral da Educação, a informação cuja cópia de fs. 10 a 14 do processo administrativo, aqui se dá como reproduzida, transcrevendo apenas a conclusão e proposta final:
“6. Conclusão e proposta
Considerando as razões e fundamentos apontados, será de dispensar da audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n° 3 do artigo 100º do CPA, face à urgência na prolação do despacho que visa alterar os procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e a distribuição de crianças e constituição de grupos no ano lectivo 2016/2017.
Deve proceder-se à notificação, imediata, dos interessados”.
14. Sobre esta informação o Senhor Director Geral de Educação, J., manuscreveu o seguinte despacho:
“Concordo com o parecer exarado na presente informação.
Atendendo às razões e fundamentos apontados e que sustentam a urgência do presente procedimento, decido dispensar a audiência de interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do nº 3 do artigo 100º do CPA.
Notifique-se de imediato os interessados.
15. Para os endereços electrónicos indicados pelos interessados constituídos foi enviado o-email cujo teor a folhas 17 do processo administrativo aqui se dá como reproduzido, transcrevendo o seguinte:
“(…)
Verifica-se, porém, que o cumprimento desta formalidade, na medida em que não estaria concluída antes da última semana de Maio, obstaria à entrada em vigor, em tempo útil, do referido despacho, o que comprometeria a sua boa execução.
Com efeito, considerando os superiores interesses dos alunos e das famílias, importa acautelar a tempestiva organização interna das escolas tendo em vista a realização, a partir de 15 de Abril, dos procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula para o ano lectivo de 2016/2017.
Face ao exposto, por despacho do Senhor Director-Geral da Educação de 12 de Abril de 2016, foi dispensada a audiência dos interessados, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do CPA, face à urgência da publicação do despacho que regula os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula.
Nesta conformidade, fica notificado da referida dispensa de audiência de interessados.
16. No Diário da República II série, Parte- C nº 73, de 14 de Abril de 2016, veio a ser publicado, com o nº 1-H/2016, o Despacho Normativo emitido em 13 de Abril pela Secretária de Estado Adjunta e da Educação, cujo teor aqui se dá por reproduzido, transcrevendo o preâmbulo e, do dispositivo, os seguintes segmentos:
“Despacho normativo n.º 1-H/2016
O Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação.
Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios electrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de Maio de 2015, que passam, desta forma, a adoptar carácter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino.
Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com vista a uma melhor aplicação das mesmas.
No âmbito do procedimento de matrícula, importa ainda considerar o disposto na Lei n.º 65/2015, de 3 de Julho, que procede à 1.ª alteração da Lei n.º 85/2009, de 27 de Agosto, estabelecendo a universalidade da educação pré-escolar para as crianças a partir dos 4 anos de idade.
O presente despacho foi dispensado de audiência dos interessados nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3 do artigo 100.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de Janeiro, porquanto a realização da mesma não estaria concluída antes da última semana de Maio, comprometendo a execução do despacho.
Com efeito, para salvaguarda dos interesses dos alunos, das famílias e do pessoal docente e acautelando a tempestiva organização interna das escolas, revelou-se premente a necessidade de facultar aos visados o conhecimento imediato das alterações aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de distribuição de crianças e constituição de grupos, com vista a permitir a sua aplicação a partir de 15 de Abril, objectivo que não seria possível cumprir se se levasse a efeito a audiência dos interessados.
Nestes termos:
Ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 7.º e no artigo 12.º do Decreto- -Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de Fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009-A/2016 e 1009-B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de Janeiro de 2016, determina-se:
1 - Os artigos 3.º, 6.º, 8.º, 9.º, 18.º, 19.º, 20.º, 22.º, 23.º, 25.º e 26.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de Maio de 2015, que determina os procedimentos da matrícula e respectiva renovação, passam a ter a seguinte redacção:
«Artigo 3.º
[...]
9 - A frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contrato de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, é a correspondente à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato.
(…)
Artigo 25.º
[...]
2 - Compete, ainda, à DGEstE proceder à divulgação da rede escolar, com informação sobre a área de influência dos estabelecimentos de educação e de ensino integrantes da mesma, devendo a divulgação ocorrer até ao dia 30 de Junho de cada ano;
3 - Compete à Inspecção-geral da Educação e Ciência, em articulação com a DGEstE, proceder à verificação do cumprimento, pelos estabelecimentos do ensino particular e cooperativo com contrato de associação, da respectiva área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo contrato outorgado. “
17. Em 20.05.2016 foi publicado na página oficial do Governo da República na internet um assim intitulado “Aviso de Abertura de Procedimento para celebração de Contratos de extensão de contratos de Extensão de Contratos de Associação”, cujo teor no documento 6 da petição inicial aqui se dá por reproduzido, transcrevendo os seguintes excertos:
“Por despacho da Secretária de Estado Adjunta e da Educação de 20.05.2016, proferido ao abrigo do número 2 do artigo 3º da Portaria nº 172-A/2015, de 5 de Junho, foi autorizada, a título excepcional, a realização de procedimento administrativo para extensão de contratos de associação existentes a um novo ciclo de ensino compreendido nos anos lectivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, nas áreas geográficas carenciadas e para os ciclos de ensino ali identificados, competindo à Direcção Geral da Administração Escolar (DGAE), nos termos do número 3 do art.º 5º daquela portaria desenvolver o procedimento em causa.
A DGAE procedeu à identificação dos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que, nas áreas geográficas carenciadas identificadas no referido despacho beneficiam de contrato de associação e que, nos termos do artigo 4.9 da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, reúnem os requisitos gerais necessários à atribuição do apoio financeiro para os anos lectivos 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019.
Por despacho da Secretária de Estado Adjunta e da Educação de 20/05/2016, proferido ao abrigo do número 2 do artigo 5º da Portaria nº 172-A/2015, foram aprovados os subcritérios de análise e a respectiva ponderação propostos pela Comissão de Análise, constantes do presente aviso.
Ao abrigo do disposto no artigo 99 da Portaria nº 172-A/2015, de 5 de Junho, é aberto o procedimento administrativo para extensão de contratos de associação existentes a um novo ciclo de ensino, compreendido nos anos lectivos de 2016/2017, 2017/2018 e 2018/2019, nas áreas geográficas carenciadas e para os ciclos de ensino identificados no Anexo i do presente aviso e nas demais condições nele discriminadas.
(…)
II. Turmas, ciclos e área geográfica de implantação da oferta
O número de turmas propostas para financiamento, os anos de escolaridade e os ciclos de ensino abrangidos e a área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino para efeitos de frequência dos alunos ao abrigo do contrato de associação são as identificadas no Anexo I ao presente aviso.
(…)[imagem que aqui se dá por reproduzida]
18. É de 80 500 € por ano e o valor da contraprestação contratual de que a Requerente se vê privada, por cada turma de contrato de associação que não constituir no corrente e no próximo ano lectivo. Cf. artigo 16º nº 1 da Portaria 172-A/2015, de 5 de Junho.
19. Em 2 de Junho de 2016 a Subdirectora-Geral dos Estabelecimentos Escolares emitiu e divulgou uma circular com seguinte teor:
“CIRCULAR l-DGEstE/2016
Validação de turmas de continuidade de ciclo dos colégios com contrato de associação (2016/2017).
Considerando a necessidade de garantir procedimentos uniformes quanto à aplicação dos artigos 3º n.º 9. e 25º, nº 3, do despacho nº 7-B/2015, de 7 de Maio, na redacção dada pelo Despacho nº l-H/2016, de 14 de Abril, informa-se:
1.º O procedimento de homologação de turmas constituídas ao abrigo de contrato de associação em anos transactos, não beneficiou da matrícula electrónica e não permitiu identificar todos os alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua actividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, apesar de, no procedimento de homologação de turmas de 2015/2016, a DGESTE ter esclarecido vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito desta limitação.
1. Tendo em conta essa circunstância, bem como: o facto de a responsabilidade na das situações referidas não caber aos alunos ou aos seus encarregados de educação, mas antes aos estabelecimentos de ensino: o disposto no artigo 17.º nº 2, do Decreto-lei nº 153/2013, de 4 de Novembro, segundo o qual o contrato de associação deve assegurar a conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidos; considerando, finalmente, que os referidos alunos iniciaram ou continuaram, efectivamente, um determinado percurso formativo, impõe-se assegurar que os alunos em causa não sejam afectados.
2. Assim, para que possam ser validadas, no ano lectivo 2016/2017, turmas que apresentem alunos na situação descrita no nº 1 cabe ao estabelecimento de ensino demonstrar que esses alunos, que devam integrar turmas de continuidade de Ciclo abrangidas por contrato de associação já integravam turmas em início ou continuidade do mesmo ciclo, também abrangidas por aquele contrato, no ano lectivo 2915/16 .
Lisboa, 02 Junho de 2016
A Subdirectora Geral da Direcção Geral dos Estabelecimentos Escolares. “
* III - Enquadramento jurídico.
1. A violação dos artigos 98º a 100 do Código de Procedimento Administrativo.
O acerto do acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 16.12.2016, proferido no processo n.º 00328/16.8BECBR, induz-nos a reproduzir o que nele foi sustentado.
“Da violação do artigo 98.º n.º 1 do CPA.
Neste segmento, a sentença a quo considerou que o processo procedimental de elaboração do Despacho Normativo n.º 1-H/2016 relativo ao regime de matrícula no âmbito da escolaridade obrigatória não cumpriu, em especial, quanto ao objecto publicitado, o disposto no nº 1 do artigo 98º do CPA que determina que «O início do procedimento é publicitado na Internet, no sítio institucional da entidade pública, com a indicação do órgão que decidiu desencadear o procedimento, da data em que o mesmo se iniciou, do seu objecto e da forma como se pode processar a constituição como interessados e a apresentação de contributos para a elaboração do regulamento.”.
No entanto, e tal como resulta da matéria factual assente, o aviso de publicitação de início de procedimento, tendente à elaboração do referido despacho normativo, foi publicado no site oficial do governo em 24.02.2016 “para os efeitos previstos no artigo 98.º do CPA”.
Tendo por objecto concretizar procedimentos de matrícula e respectiva renovação bem como normas e critérios a observar na distribuição de crianças e alunos, constituição de grupos e turmas e definição do período de funcionamento dos estabelecimentos de educação e de ensino.
E, por fim, indica o modo e a legitimidade de particulares e entidades para se constituírem como interessados e apresentarem contributos para a elaboração do regulamento em causa – cfr. fls. 2 do PA.”
Não se verifica, assim, a violação do artigo 98º nº 1, do Código de Procedimento Administrativo.
“- Da violação do artigo 99.º n.º 1 do CPA
Nesta sede, a sentença recorrida julgou violado este artigo…. por não resultar do procedimento publicitado de formação do diploma das normas suspendendas um prévio projecto com nota justificativa fundamentada “ a ser apreciado pelos interessados (…) muito menos um estudo dos custos e benefícios das medidas projectadas e, concretamente, da medida veiculada pelas normas impugnandas. Apenas (…) uma informação técnica no sentido de ser dispensada a audiência prévia (…)”.
Ora, preceitua o artigo 99.º do CPA, sob a epígrafe “Projeto de regulamento”, que “Os regulamentos são aprovados com base num projeto, acompanhado de uma nota justificativa fundamentada, que deve incluir uma ponderação dos custos e benefícios das medidas projetadas.”.
Interpretando esta norma…, dela não se retira o dever de o relatório preambular do Despacho Normativo nº 1-H/2016 fazer alusão à ponderação que, em concreto, tenha sido feita, mas sim que a nota justificativa que deve acompanhar o projecto de regulamento se refere ao texto preparatório e não ao texto final.
Pelo que cabia à Autora provar – o que não logrou, conforme resulta dos factos provados – a omissão da fase de elaboração do texto regulamentar inicial, tendente à aprovação do Despacho normativo em causa, instruído, nos termos da norma citada. Prova que poderia ter feito se se tivesse constituído como Contrainteressada e, nessa medida, juntasse aos autos elementos comprovativos da inexistência de um prévio projecto acompanhado da nota justificativa ou então, se tivesse providenciado junto da entidade requerida pela junção de tal projecto e o mesmo não fosse junto.
Assim, não resultando do probatório, dos documentos integrantes dos autos incluindo o processo instrutor, elementos suficientes para concluir como a sentença a quo, não se pode afirmar a procedência do fundamento em causa.
Da violação do artigo 100.º, nº 1º, nº 3º, alíneas a) e b) e nº 4, do CPA.
A sentença a quo julgou que o procedimento em causa se mostra…inquinado de ilegalidade por violação nas normas identificadas, porquanto a dispensa de audiência de interessados se fundamenta na urgência e na impossibilidade de execução em tempo útil invocadas, não configurando os motivos invocados reais pressupostos da referida dispensa.
E isso porque “(…) o início e a condução do procedimento em tempo estiveram na disponibilidade da Administração” a qual “ao deixar para o dia 24/2/2016 o início do procedimento, quando o tempo da execução do mesmo e os prazos a respeitar eram previsíveis (…) deu causa à suposta insuficiência do tempo para audiência de interessados, pelo que não se podia valer das normas invocadas para a dispensa.”.
Vejamos.
Preceitua o artigo 100.º, nº 1º, nº 3º, als. a) e b) e nº 4, do CPA, o seguinte:
“1 - Tratando-se de regulamento que contenha disposições que afectem de modo directo e imediato direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, o responsável pela direcção do procedimento submete o projecto de regulamento por prazo razoável, mas não inferior a 30 dias, a audiência dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento.
(…)
3 - O responsável pela direcção do procedimento pode não proceder à audiência quando:
a) A emissão do regulamento seja urgente;
b) Seja razoavelmente de prever que a diligência possa comprometer a execução ou a utilidade do regulamento;
(…)
4 - Nas situações previstas no número anterior, a decisão final deve indicar os fundamentos da não realização da audiência.”.
Ora, como resulta do probatório, o Recorrente exerceu a faculdade prevista no nº 3 do artigo 100º, dispensando a audiência prévia dos interessados que como tal se tenham constituído no procedimento administrativo de elaboração do despacho normativo – cfr. n.º 1 – situação na qual não se inclui a Recorrida – indicando as razões de não realização da audiência nos termos das alíneas a) e b) do n.º 3, nos seguintes termos, que se sintetizam: (I) a realização da audiência de interessados não estaria concluída antes da última semana de Maio, comprometendo a execução do despacho; (II) permitir a aplicação e conhecimento imediato a partir de 15 de Abril, por parte dos alunos, das famílias e dos docentes, dos novos procedimentos de matricula, renovação de matrícula e outros previstos.
Razões que se inserem nas situações legalmente previstas de dispensa de audiência dos interessados, expressamente invocadas, e se mostram suficientes e congruentes para as fundamentar.
Trata-se afinal de viabilizar, aquando da referida dispensa, a execução dos novos procedimentos de matrícula, renovação e outros previstos no Despacho Normativo em causa, em tempo útil, mediante o seu conhecimento imediato, a partir de 15 de Abril, pelos alunos, famílias e docentes, em prol da boa e atempada organização interna das escolas”.
O que basta para, não julgar procedente a alegada violação da audiência de interessados constituídos no procedimento administrativo.
2. A falta de habilitação legal das normas cuja anulação se pede.
Continuando a fazer nossa a fundamentação do referido acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte:
“A decisão recorrida julgou procedente a alegada falta de expressa invocação da lei que os despachos cuja anulação a Autora pede visam regulamentar (lei habilitante) e, consequentemente, da violação do princípio da preeminência da lei, na vertente da sua precedência relativamente a toda a actividade regulamentar e dever de citação da lei habilitante, previsto no artigo 112º n.º 7 da CRP e concretizado pelo artigo 136º, n.ºs 1 e 2, do CPA, no sentido de a emissão de regulamentos depender sempre de lei habilitante, devendo indicar expressamente as leis que visam regulamentar.
Afirmando, para o efeito, que no preâmbulo do Despacho Normativo nº1-H/2016 são identificados, como leis habilitantes, diplomas que estabelecem os procedimentos exigíveis para a matrícula e o controlo do cumprimento do dever de matrícula – v.g. os artigos 7º nº 4 e 12º do DL nº 176/2012 de 2/8 – enquanto que as normas cuja anulação a Autora pede se referem à frequência de escolas com contratos de associação e determinam que a parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado corresponde à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato e sobre a fiscalização do cumprimento dessa delimitação territorial. Matérias, portanto, distintas e não enquadráveis nas reguladas pelos diplomas habilitantes.
Ora, e antes do mais, consta do preâmbulo do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, o seguinte:
“Assim, e tendo presente os princípios consignados na Lei de Bases do Sistema Educativo, aprovada pela Lei n.º 46/86, de 14 de Outubro, alterada pelas Leis nºs 115/97, de 19 de Setembro, 49/2005, de 30 de Agosto, e 85/2009, de 27 de Agosto, no Estatuto do Aluno e Ética Escolar, aprovado pela Lei n.º 51/2012, de 5 de Dezembro, no regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos da educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 75/2008, de 22 de Abril, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei nºs 224/2009, de 11 de Setembro, e 137/2012, de 2 de Julho, e no regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória, aprovado pelo Decreto -Lei n.º 176/2012, de 2 de Agosto, e no uso das competências delegadas pelo Ministro da Educação e Ciência através do Despacho n.º 4654/2013, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 65, de 3 de Abril de 2013, e do Despacho n.º 14215/2014,publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 228, de 25 de Novembro, determina-se (…)”.
Por sua vez, lê-se no preâmbulo do Despacho Normativo n.º 1-H/2016:
“O Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, que regula o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória das crianças e dos jovens entre os 6 e os 18 anos, determina no n.º 2 do artigo 12.º que a informação necessária ao controlo do cumprimento do dever de matrícula é disponibilizada pelos serviços centrais com competência na área da estatística da educação. Com vista a garantir maior segurança e fiabilidade a tal informação, importa generalizar os procedimentos de matrícula e de renovação de matrícula por meios eletrónicos, previstos no artigo 6.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 88, de 7 de maio de 2015, que passam, desta forma, a adotar caráter obrigatório para todos os estabelecimentos de educação e ensino». Complementarmente são ainda introduzidas alterações em algumas normas relativas aos procedimentos de matrícula e renovação de matrícula e de validação de turmas com o artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2 de agosto, na alínea c) do artigo 5.º da Lei n.º 5/97, de 10 de fevereiro, e no uso dos poderes delegados pelos Despachos n.ºs 1009-A/2016 e 1009-B/2016, publicados no Diário da República, 2.ª série, n.º 13, de 20 de janeiro de 2016, determina-se (…).”.
Do que se retira que o Despacho Normativo n.º 1-H/2016, que alterou, em parte, o Despacho Normativo n.º 7-B/2015, complementando-o, se funda nos diversos diplomas que regulam o ensino básico e secundário: a Lei de Bases do Sistema Educativo, o Estatuto do Aluno, o diploma que estabelece as regras referentes ao regime de autonomia, administração e gestão dos estabelecimentos de educação pré-escolar e dos ensinos básico e secundário, assim como, o diploma que estabelece o regime de matrícula e de frequência no âmbito da escolaridade obrigatória (o Decreto-Lei n.º 176/2012).
Ora, a norma cuja anulação se pediu – Artigo 3.º/9 do Despacho Normativo n.º 1-H/2016 – regula a frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo com contratos de associação, na parte do apoio financeiro outorgado pelo Estado, limitado à área geográfica de implantação da oferta abrangida pelo respectivo contrato.
Temática que…se relaciona com as condições de validação das matrículas nos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo e respectivas renovações reguladas pelo Decreto-Lei n.º 176/2012, de 2/8, enquanto norma habilitante.
Neste sentido, atente-se no teor dos artigos 7.º, 11.º e 12.º do Decreto-Lei n.º 176/2012 e na integração sistemática da norma cuja anulação se pediu, no n.º 9 do artigo 3.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, no capítulo II subordinado à epígrafe “Frequência, matrícula e renovação de matrícula.”.
Em síntese, no preâmbulo do referido Despacho Normativo – o qual, se afigura constituir um regulamento de execução ou complementar – vêm expressamente referidas as normas em que o mesmo se funda, relativas a matérias nas quais se insere a da frequência de ensinos particulares ou cooperativos.
Ademais, não é exigível que todas as matérias regulamentadas tenham de estar prévia e detalhadamente referidas na norma habilitante, bastando que derivem da matéria a regulamentar – cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, P. 0790/15.6BECBR, de 05/02/2016.”
Termos em que, não procede a inconstitucionalidade das normas cuja ilegalidade se pede por falta de lei habilitante, ou ilegalidade por violação do artigo 136.º do Código de Procedimento Administrativo.
3. A violação de lei material.
Ainda do mesmo acórdão Tribunal Central Administrativo Norte:
“A Recorrida sustentou na 1ª instância que as normas cuja anulação a Autora pede violam os artigos 18º e 16 nºs 1 e 2 do novo Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC) – Decreto-lei n.º 152/2013, de 4/11 – 8º nº 2 al. b) da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo (LBEPC) – Lei nº 9/79 de 19/3 – e o nº 2 do artigo 55º da Lei de Bases do Sistema Educativo (LBSE) de 1986, com sucessivas alterações, por, em síntese, da conjugação das mesmas resultar a “revogação” do paradigma da supletividade do ensino particular e cooperativo com financiamento público e a aplicação das mesmas regras de prioridade de matrícula quer às escolas estatais quer às “associadas” e apenas quando a procura exceda a oferta, o que com as normas cuja anulação é pedida pela Autora deixará de acontecer.
A sentença recorrida procedente a alegada violação de lei…, com fundamento, em síntese, no facto de “a limitação geográfica do universo dos alunos que podem frequentar a escola com contrato de associação, determinada pelas normas ora impugnadas, está proscrita expressamente no EEPC, não está prevista nem suposta na Portaria 172-A/2015 de 5 de Junho e não o estava no Despacho Normativo 7-B/2015, até à publicação das normas cuja anulação foi pedida; mas está-o doravante nestas últimas”, não podendo as mesmas ser aplicadas à Autora “já que a inibem de admitir a frequentar o seu estabelecimento todos e quaisquer alunos não residentes - e cujo encarregado de educação não exerça a sua actividade profissional principal - na sua “área geográfica de implantação da oferta” (cf. artigo 9º nº 2 alª d) da Portaria), isto é, na sua “área de influência” (cf. Despacho Normativo 5-B/2015, artigos 10º nºs 5 e 7 e 11º nº 5), deste modo a impossibilitando de aceitar as matrículas apenas em função dos critérios de prioridade definidos no mesmo regulamento, portanto, em violação do desígnio da progressiva igualdade no acesso ao ensino particular e cooperativo contido e explicitado ao longo das acima citadas normas do EEPC e, concretamente, em violação do nº 2 do artigo 16º do mesmo Estatuto.”.
Diga-se já, que apreciadas e conjugadas, de forma necessariamente sumária e perfunctória, as referidas normas – em geral, transcritas na sentença recorrida – não se vislumbra assistir razão ao julgador a quo.
Na verdade, mostra-se plausível a posição defendida pelo Recorrente no sentido de o paradigma da supletividade do apoio financeiro do ensino particular e cooperativo não ter sido abandonado, atenta a permanência da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, designadamente do seu artigo 8º nºs 2 a) e 4, o que foi confirmado no parecer do CC da PGR nº 11/2006, de 25/5/2016, homologado em 27/5/2016 e publicado no DR 2ª Série, nº 105, I suplemento, de 1/6/2016, de cujo teor decorre que “nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172-A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º.” e que os contratos que não se integrem naquela al a) “não se subsumindo na categoria dos contratos de associação, ficam privados da amplitude de financiamento que se encontra prevista no número 4 do mesmo artigo 8º, ou seja, da gratuidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.”.
Pelo que o financiamento da escola da Recorrida através de contrato de associação, com a limitação do universo dos alunos que a podem frequentar à área geográfica da oferta abrangida pelo respectivo contrato, nos termos das normas impugnadas, não se mostra violadora da ratio e letra de legislação anterior à norma que a Recorrida pede seja anulada.
Mostra-se ainda defensável… a não violação do princípio da igualdade no acesso ao ensino particular e cooperativo face ao ensino público, em proveito da liberdade de aprender – artigo 43º, nº 1 da CRP – entre outras, porquanto tal princípio implica o tratamento igual do que é igual, e diferente do que é diferente, fundamentalmente em matéria de direitos e deveres de todos os particulares em relação aos poderes públicos – cfr. artigo 13.º da CRP – não sendo claro ou provável que a situação das escolas de ensino privado ou cooperativo, nas quais ocorra necessidade de contratualização, nos termos da normação aplicável, seja sempre igual à de escolas públicas onde não há necessidade de proceder a essa contratualização.
Questiona-se então se, sem prejuízo de o Estado assegurar a igualdade de acesso a qualquer escola, está obrigado a assegurar igual regime legal para a constituição de turmas nas escolas públicas e nas particulares, para efeitos de financiamento público, mormente para os alunos que não residam na área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação, enquanto área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, por carência de escola pública.
Julgamos que não.
A norma em causa não impede o financiamento de turmas constituídas em escolas particulares ou cooperativas, em condições de gratuitidade igual às escolas públicas no que se refere a despesas com propinas e matrículas, mas apenas das turmas cujos alunos não residam – e cujo encarregado de educação não exerça a sua actividade profissional principal – na “área geográfica de implantação da oferta” abrangida pelos contratos de concessão, enquanto área, repita-se, carenciada de rede pública escolar. O que se mostra justificável.
De notar que na nossa ordem jurídica não se encontra consagrada a faculdade dos alunos, ou dos seus pais, optarem livremente por uma escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino. Nem a Constituição o garante, nem o Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.”
Termos em que se julga improcedente a presente acção com fundamento na violação de lei material.
4. A (i)legalidade das normas do Despacho Normativo nº 1-H/2016.
Defende a Recorrente neste ponto:
“As normas do Despacho Normativo n.º 7-B/2015 ora em apreço (n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º) apenas verteram, para esclarecer e para conhecimento do público em geral, as regras do procedimento de contratação a que se referem os artigos 7.º a 15.º do Requerimento Inicial e os documentos n.º 4 a 7 juntos com este.
Com efeito, se é certo que os termos e condições resultam do contrato de associação, a verdade é que os mesmos não são conhecidos do grande público, ou seja, dos alunos e encarregados de educação.
Nesse sentido, tornou-se premente para o Recorrente, por razões de transparência administrativa e de certeza jurídica, publicitar de forma clara e no local próprio, que é o comummente denominado “despacho de matrículas”, que a oferta de ensino financiada através de contrato de associação apresenta uma limitação territorial contratualmente titulada.
Com efeito, cada EEPC (Estabelecimento de Ensino Particular e Cooperativo) com contrato de associação só pode oferecer as suas prestações de ensino, ao abrigo do contrato de associação, aos alunos oriundos da respetiva área geográfica de implantação da oferta considerada no mesmo contrato.
Este entendimento encontra apoio expresso no espírito e letra da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, que, em cumprimento do disposto nos art.º 10.º e 17.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), aprovado pelo Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro, veio definir as regras a que deve sujeitar-se o procedimento administrativo para celebração dos contratos de associação, em respeito pela Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, aprovada pela Lei n.º 9/79, de 19 de Março.
A Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo (LBEPC) determina, no seu art. 8.º, o seguinte:
“1 - Para efeitos do disposto no artigo 6.º, o Estado celebra contratos e concede subsídios a escolas particulares e cooperativas.
- Na celebração de contratos entre o Estado e as escolas particulares e cooperativas são consideradas as seguintes modalidades:
Contratos com estabelecimentos que, integrando-se nos objetivos e planos do Sistema Nacional de Educação e sem prejuízo da respetiva autonomia institucional e administrativa, se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar; (sublinhado nosso).
Contratos com estabelecimentos que obedeçam aos requisitos anteriores mas que se encontrem localizados em áreas suficientemente equipadas de estabelecimentos públicos;
Contratos com estabelecimentos em que, para além dos planos oficiais de ensino aos vários níveis, sejam ministradas outras matérias no quadro de experiências de atualização pedagógica e educativa.
- É concedida prioridade à celebração de contratos e atribuição de subsídios aos estabelecimentos referidos na alínea a) do n.º 2, bem como a jardins-de-infância e a escolas de ensino especial, nomeadamente em áreas geográficas carenciadas.
- Aos alunos de qualquer nível ou ramo de ensino que frequentem as escolas referidas na alínea a) do n.º 2 é garantida igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
- Incumbe ao Governo estabelecer a regulamentação adequada para a celebração dos contratos e concessão dos apoios e subsídios previstos neste artigo, com especificação dos compromissos a assumir por ambas as partes, bem como a fiscalização do cumprimento dos contratos estabelecidos.” (sublinhados e negritos nossos).
Por sua vez, o Decreto-Lei n.º 152/2013, de 4 de Novembro, que aprovou o actual Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo (EEPC), veio estabelecer no n.º 1 do seu art. 9.º, sob a epígrafe “modalidades de contratos”, o seguinte:
“Os contratos a celebrar entre o Estado e as escolas particulares podem revestir as seguintes modalidades:
Contratos simples de apoio à família;
Contratos de desenvolvimento de apoio à família;
Contratos de associação;
Contratos de patrocínio;
Contratos de cooperação.” (sublinhados nossos).
Adicionalmente, no n.º 4 do art. 10.º (Princípios da contratação), ficou determinado que “na celebração destes contratos, o Estado tem em conta as necessidades existentes e a qualidade da oferta, salvaguardado o princípio da concorrência.”
Em conformidade, no seu art.º 16.º, o EEPC, no que respeita em particular os contratos de associação, dispõe o seguinte:
“1 — Os contratos de associação têm por fim possibilitar a frequência das escolas do ensino particular e cooperativo em condições idênticas às do ensino ministrado nas escolas públicas, no respeito pela especificidade do respetivo projeto educativo.
— Os contratos de associação são celebrados com escolas particulares ou cooperativas, com vista à criação de oferta pública de ensino, ficando estes estabelecimentos de ensino obrigados a aceitar a matrícula de todos os alunos até ao limite da sua lotação, seguindo as prioridades idênticas às estabelecidas para as escolas públicas.
— Os contratos e as inerentes condições de frequência previstos no presente artigo podem abranger apenas uma parte da lotação da escola.” (sublinhado nosso).
O n.º 1 do art. 16.º do EEPC determina assim que os contratos de associação são a modalidade de contrato prevista na alínea a) do n.º 2 do art.º 8.º da LBEPC e na alínea c) do art.º 9.º do EEPC que titula o apoio financeiro previsto no n.º 4 do art.º 8.º da LBEPC, ou o tipo contratual pelo qual é garantida igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas estabelecimentos que se localizem em áreas carenciadas de rede pública escolar.
Em conformidade, na alínea d) do número 2 do seu artigo 9.º, a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, determina que “o aviso de abertura dos procedimentos fixa as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contendo, obrigatoriamente: (…)
d) A área geográfica de implantação da oferta;” (sublinhado nosso).
Nestes termos, o procedimento carreado ao abrigo da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, no ano transacto fixou, no Anexo I ao aviso de abertura do procedimento, as uniões de freguesias e as freguesias abrangidas em tal área geográfica de implantação da oferta.
No número I.1.1 do Capítulo II de tal aviso foi então estabelecido que “são requisitos cumulativos de admissão das candidaturas, designadamente, aquelas em que os estabelecimentos do Ensino Particular e Cooperativo: “Se localizem nas áreas geográficas das turmas a que concorrem, identificadas no anexo I do presente aviso de abertura” .
Destarte, apenas se puderam candidatar ao financiamento em causa os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que se localizavam nas áreas geográficas das turmas colocadas a concurso, identificadas no Anexo I do aviso de abertura, e não quaisquer outros.
São, pois, essas as turmas que o Recorrente se obrigou a financiar em cada área geográfica delimitada, ao abrigo dos contratos de associação celebrados em 2015, e não turmas constituídas por alunos de áreas geográficas distintas, onde não exista necessidade de suprir a rede pública escolar ou que sejam até abrangidas pela área geográfica de implantação da oferta de outro contrato de associação.
A este respeito, importa salientar o Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, homologado pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016, e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, 2.ª Série, I Suplemento, de 01.06.2016, já referido supra, no qual se concluiu por uma interpretação conforme à Constituição da República Portuguesa e à Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo, do actual Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo e dos contratos firmados ao seu abrigo, nos seguintes termos:
“15.ª Sendo certo que no n.º 4 do artigo 10.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo de nível não superior, que tem por epígrafe Princípios da contratação, se estabelece que, na celebração dos contratos, o Estado deve ter em conta as necessidades existentes.
16.ª Por seu turno, a Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, limitou-se a fixar as regras e procedimentos aplicáveis à atribuição de apoio financeiro pelo Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo de nível não superior, previstos na alínea c) (contratos de associação) do n.º 1 do artigo 9.º do mesmo Estatuto e, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º dessa Portaria, o aviso de abertura dos procedimentos, fixando as condições e os termos em que podem ser apresentadas as candidaturas, contém, obrigatoriamente, «a área geográfica de implantação da oferta» [alínea d)], mais contendo, também obrigatoriamente, «o número de vagas para alunos ou turmas postas a concurso» [alínea b)] e «os ciclos de ensino abrangidos, com a correspondência com o número de turmas postas a concurso» [alínea c)].
17.ª Sendo na opção pelo número de turmas postas a concurso e pelos ciclos de ensino abrangidos, nas áreas geográficas que forem indicadas, que se coloca a questão de ter em conta as necessidades existentes.
18.ª Assim sendo, nem o Decreto-Lei n.º 152/2013, nem a Portaria n.º 172-A/2015, ostentam incompatibilidade com a Lei n.º 9/79, devendo ser aplicados em conformidade com o nela estabelecido e tendo especialmente em consideração o disposto nos seus artigos 6.º e 8.º.” (sublinhado nosso).
Destarte, é forçoso concluir que os contratos que não se integrem na alínea a) do n.º 1 do art. 8.º da Lei n.º 9/79, não se subsumindo na tipologia de contratos de associação, ficam privados da amplitude de financiamento que se encontra prevista no número 4 do mesmo artigo 8.º, ou seja: gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
Neste sentido, a alínea c) do art.º 16.º do EEPC estabelece que “os contratos de associação obrigam as escolas a: (…) c) garantir a matrícula aos interessados até ao limite da lotação do estabelecido no respetivo contrato de associação, de acordo com as preferências definidas no despacho sobre matrículas.”
Ora a lotação estabelecida no contrato de associação foi conformada, desde logo, pela decisão de contratar do Estado refletida na proposta contratual vertida no aviso do procedimento.
Por sua vez, em sede de contrato de associação, pois que também a este se refere a Sentença Judicial, cumpre sublinhar que este foi celebrado em 20.08.2015, produzindo efeitos de 01.09.2015 a 31.08.2018 (cfr. a Cláusula 10.ª - “Produção de efeitos” – cfr. o doc. n.º 3 junto com o Requerimento Inicial),
Bem como que, nos termos da Cláusula 3.ª, número 2 (dois), dos contratos de associação, o Requerido “garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido”.
A lotação estabelecida no respetivo contrato de associação encontra-se, assim, limitada territorialmente pois, além desse território, o Estado não identificou a necessidade de contratar para suprir as faltas da rede de escolas públicas.
Assim sendo, os alunos que não pertençam à área geográfica identificada no aviso do procedimento de contratação como sendo a área onde o Estado sentiu a necessidade de contratar apoio para a rede escolar, através de contrato de associação, ficam impedidos de beneficiar de gratuitidade em condições de igualdade com os alunos do ensino oficial no que se refere a despesas com propinas e matrículas.
Só esta interpretação permite afirmar que tais contratos respeitam as leis habilitantes, porquanto se conformam com o disposto no art. 8.º, n.º 2, alínea a), e n.º 4, da Lei n.º 9/79, como concluiu o Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República (cfr. 18.ª conclusão do Parecer n.º 11/2016, supra referenciado).
Esta interpretação é, aliás, a que melhor se conforma com a Lei fundamental: louvando-nos em JORGE MIRANDA, há que reconhecer, em primeiro lugar, que “mesmo que existam escolas particulares e cooperativas em determinada área, o Estado não pode deixar de criar as suas escolas (sempre tendo em conta critérios de proporcionalidade e de prioridade na satisfação das necessidades). O direito à escola pública não se reconduz apenas a um direito económico, social e cultural; reconduz-se também a direito, liberdade e garantia – porque a não confessionalidade da escola pública é uma garantia de liberdade para aqueles que não se reconheçam em nenhuma escola confessional” (sublinhados nossos)
Sendo por sua vez inequívoco que, a respeito do sistema de ensino, e sua tendencial gratuitidade, as orientações que “parecem fluir logicamente dos princípios constitucionais” são “a) No ensino básico, se acaso não houver em certa localidade escola pública, o ensino particular e cooperativo deverá ser integralmente gratuito (…); b) No ensino secundário (…) quando, em certa localidade, não haja escolas públicas ou escolas públicas suficientes, o ensino particular e cooperativo deve ser gratuito nos exactos moldes em que seja gratuito o ensino público” (sublinhados nossos) .
Neste sentido, a validação – que se verificará em momento superveniente – da constituição de turmas pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares, prevista no art.º 25.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015 e realizada por força do disposto no art.º 16.º, n.º 2 e 18.º, alíneas c) e g) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo não pode deixar de considerar estes termos e condições contratuais, conformados em procedimento público, por determinação de lei expressa.
Por esses motivos, o n.º 2 da Cláusula Primeira do Contrato de Associação determina que “o apoio a conceder durante a execução do contrato é atribuído ao número de turmas que efetivamente venham a ser constituídas e validadas, em cada ano letivo”.
Ora, a impugnação de normas no contencioso administrativo encontra-se regulada nos arts. 72.º e ss. do CPTA, dispondo o n.º 1 do seu art. 73.º que: “a declaração de ilegalidade com força obrigatória geral de norma imediatamente operativa pode ser pedida por quem seja diretamente prejudicado pela vigência da norma ou possa vir previsivelmente a sê-lo em momento próximo, independentemente da prática de ato concreto de aplicação, pelo Ministério Público e por pessoas e entidades nos termos do n.º 2 do artigo 9.º, assim como pelos presidentes de órgãos colegiais, em relação a normas emitidas pelos respetivos órgãos.” (sublinhado nosso).
Salvo o devido respeito, as normas a que se referem o n.º 9 do artigo 3.º e o n.º 3 do artigo 25.º, ambos do despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7/5, na redação introduzida pelo despacho normativo n.º 1-H/2016, de 14/04 não são imediatamente operativas e, por si só, não prejudicarão a Apelada em momento algum.
Ora, tais normas, para surtirem aqueles efeitos lesivos na esfera jurídica da Requerente, carecem necessariamente da prática de atos administrativos de concreta aplicação, o primeiro dos quais sendo, desde logo, o respetivo contrato de associação, como resultado de um procedimento de contratação onde, por determinação do art. 9.º, n.º 2, alínea d), da Portaria n.º 172-A/2015, o respetivo aviso contém obrigatoriamente a área geográfica de implantação da oferta, que conforma a proposta contratual e por consequência o objeto contratual.
Subsequentemente será ainda necessário o ato de fiscalização de cumprimento daquele objeto contratual que é a validação ou homologação das turmas, nos termos previstos no art. 14.º, n.º 1, alínea g), da Portaria n. 172-A/2015,
Assim, a (não) validação ou (não) homologação de turmas pelos serviços do Ministério de Educação, a que se referem o art. 24.º e o n.º 1 do art. 25.º do mesmo despacho normativo n.º 7-B/2015 surge como ato administrativo necessário de aplicação (potencialmente lesiva) das normas [cfr. o ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 09.01.2007 (Relator: ANGELINA DOMINGUES), sufragando a melhor doutrina sobre este aspeto: “a legitimidade para requerer a suspensão de eficácia de normas com efeitos circunscritos ao caso concreto se verifica, apenas, “quando estejam em causa normas imediatamente exequíveis ou operativas, cujos efeitos se incrustam directamente sobre a esfera jurídica das pessoas abrangidas pela sua previsão (…) sem necessidade de um acto administrativo ou jurisdicional de aplicação da respectiva estatuição” ; e, no mesmo sentido, também o ac. do Supremo Tribunal Administrativo, de 15.12.2004 (Relator: ANTÓNIO SAMAGAIO): “por via de regra, os Regulamentos não são impugnáveis directamente perante os tribunais e que só o acto administrativo que os aplica ao caso concreto é que pode ser objecto de sindicância judicial. Só não será assim quando o Regulamento seja “fonte de prejuízos directos e imediatos para os particulares seus destinatários, antes mesmo de ser aplicado por meio de actos administrativos concretos.” ].
Aliás, aquelas normas não têm sequer caráter inovador, porquanto se limitam a esclarecer a articulação entre serviços do Ministério da Educação para o exercício das competências de fiscalização do cumprimento do âmbito geográfico dos contratos de associação que resulta do Aviso de abertura do procedimento para a celebração dos contratos assinados em 2015 e dos próprios contratos, e que servirá de critério à referida (não) validação ou (não) homologação de turmas.
Assim, a decisão – rectius, ato administrativo – dos serviços do Ministério da Educação no sentido da (im)possibilidade de validação – ou não – da constituição das turmas pretendidas pela Apelada e da consequente (im)possibilidade contratual do seu financiamento resulta do próprio contrato de associação, pelo que a este respeito, nenhum efeito imediato (ou externo) poderia ter sobre a Apelada nem este vem demonstrado ou sequer alegado no Requerimento Inicial, conforme melhor se demonstrará infra.
A norma a que se refere o n.º 3 do artigo 25.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, (i) não traz nenhuma solução inovatória, e (ii) não é de aplicação imediata, pelo que não pode ser objeto de impugnação em sede de ação principal (cfr. o art. 73.º, n.º 1, do CPTA).
Na verdade, tal norma corresponde apenas a uma ordem interna de organização dos serviços do Ministério da Educação para o exercício das suas competências de fiscalização a respeito destes contratos, sem quaisquer efeitos externos.
E o mesmo se diga quanto à norma a que se refere o n.º 9 do artigo 3.º do Despacho Normativo n.º 7-B/2015, que, reportando-se ao financiamento da frequência de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo ao abrigo de contrato de associação, se limita a publicitar que tais contratos apresentam um objeto territorialmente delimitado, para que, em sede de matrículas e renovações de matrículas, os alunos e os encarregados de educação se informem previamente e tenham essa condição contratual presente nas suas escolhas.
Não é pois verdade o que entende na Sentença recorrida quanto a ser inovadora a interpretação da Recorrente.
Com efeito, a Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares já no procedimento de homologação de turmas para o ano letivo 2015/2016 esclareceu vários estabelecimentos com contrato de associação a respeito da limitação contratual identificada pela A. rejeitando inclusive a homologação de determinadas turmas com tal fundamento geográfico, como resulta inclusivamente de anteriores processos judiciais.
A título exemplificativo, foi junto aos autos n.º 16061/DIR-SEC/2015 da DGESTE, dirigido ao estabelecimento Colégio Cidade Roda, reportado ao Contratos de associação para 2015/2016, no qual se afirma o seguinte:
“Em resposta ao v/ ofício 214/2015, de 09 de Setembro de 2015, cumpre-me informar que, da análise feita aos documentos enviados, se verifica a existência de alunos residentes fora da área de influência dessa Instituição. Uma vez que as turmas devem ser constituídas ao abrigo do disposto no Despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio e que o número de alunos matriculados no 5.º ano na Instituição, pertencentes à área de influência do mesmo, permite a constituição de uma turma e cabendo à DGESTE a validação da mesma, reitera-se a informação constante da plataforma SINAGET, que conduziu à não validação da turma no passado dia 25 de Agosto. (cfr. o documento junto aos autos, aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais).
Também no Ofício n.º 10047/DIR – SEC/2015 da DGESTE, dirigido ao Colégio de Campos, reportado a “Contratos de associação para 2015/2016”, “informa-se que por despacho de Sua Excelência o Secretário de Estado do Ensino e da Administração Escolar, datado de 8 de Junho de 2015, é autorizada a constituição até 9 turmas, distribuídas da seguinte forma:
6.º ano 8.º ano 9.º ano 11.º ano 12.º ano
2 2 3 1 1
desde que cumpram:
O estipulado no Despacho normativo n.º 7-B/2015, de 7 de Maio;
O disposto no art.º 6.º do Decreto-Lei n.º 108/88, de 31 de Março.” (sublinhado nosso; cfr. o doc. n.º 3 junto).
O citado art. 6.º do Decreto-Lei n.º 108/88, de 31 de Março (alterado pelo Decreto-Lei n.º 138-C/2010) preceitua o seguinte: “entende-se por zona um espaço delimitado por um círculo de raio igual a 4 km, a contar da localização da escola.”.
E a entidade competente para a validação das turmas de continuidade de 2015/2016 expressamente e por escrito dirigido aos interessados fez constar que, para além da exigência de cumprimento das regras de constituição de turmas a que as escolas da rede pública (o que não é o mesmo que escolas da rede escolar) igualmente se obrigam, não podem as turmas constituídas ao abrigo de contrato de associação ultrapassar a zona legal de carência, rectius “zonas de não implantação de escolas públicas” (cfr. o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 108/88, in fine).
Falece, assim, a decisão recorrida quanto à pretensa alteração das condições normativas ou contratuais no que concerne à relevância da área geográfica de implantação da oferta de ensino.
Sem prescindir,
Em qualquer caso, o disposto no n.º 9 do art. 3.º do Despacho 7-B/2015, de 7 de Maio, na redação conferida pelo Despacho 1-H/2016, de 14 de Abril, não obstará à homologação das turmas de continuidade de ciclo iniciado em anos anteriores à sua entrada em vigor, ao abrigo de contrato de associação, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, na medida em que foi emitida pela Direção-Geral dos Estabelecimentos Escolares a Circular 1-DEstE/2016, de 02.06.2016 (cuja cópia foi junta aos autos).
Por fim, como resulta do Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, homologado pela Senhora Secretária de Estado Adjunta e da Educação em 27.05.2016, e publicado no Diário da República, 2.ª série, n.º 105, 2.ª Série, I Suplemento, de 01.06.2016, ao abrigo do art.º 43.º da Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, o contrato celebrado em 20.08.2015 não contempla o direito de a Apelada iniciar, no ano letivo 2016/2017, novos ciclos de ensino, mas apenas de completar os ciclos de ensino iniciados em 2015/2016 (cfr. as conclusões 3.ª a 7.ª).
Em tal Parecer, as conclusões 3.ª a 7.ª ditam o seguinte:
3.ª Estando em causa a celebração de contratos de associação para os anos letivos de 2015/2016, de 2016/2017 e de 2017/2018 precedida de procedimento concursal em que o número de turmas colocadas a concurso o foi, em cada área geográfica, por ciclo de ensino e ano de escolaridade, sendo contemplados o 2.º ciclo e o 3.º ciclo do ensino básico e o ensino secundário, ocorre que, quer o 3.º ciclo do ensino básico, quer o ensino secundário, têm a duração de três anos, mas o 2.º ciclo do ensino básico tem a duração de apenas dois anos (5.º e 6.º anos de escolaridade).
4.ª Assim, sendo os contratos trienais, o 3.º ciclo do ensino básico e o ensino secundário ajustam-se perfeitamente ao período de vigência dos contratos, sendo certo que, de acordo com o n.º 2 da cláusula 2.ª dos contratos, «nos termos do n.º 2 do artigo 17.º do EEPC, o PRIMEIRO OUTORGANTE garante a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido.».
5.ª Mas tal já não sucede relativamente ao 2.º ciclo do ensino básico, dado que, no ano letivo de 2017/2018, ainda abrangido pelos contratos, terá de iniciar-se novamente o 5.º ano de escolaridade.
6.ª Ora, tendo sido fixados, no aviso de abertura do concurso, idênticos números de turmas para os três anos letivos abrangidos e reportando-se o apoio financeiro ao período compreendido entre 1 de Setembro de 2015 e 31 de Agosto de 2018, sendo nos contratos de associação contemplado o pagamento do financiamento de turmas do 2.º ciclo do ensino básico durante o ano letivo de 2017/2018, ter-se-á de concluir que, em tais contratos, se contempla o funcionamento de turmas do 5.º ano de escolaridade (primeiro dos dois anos que integram o 2.º ciclo do ensino básico) nesse ano letivo, sendo certo que, nos termos do artigo 13.º, n.º 2, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, «no final do contrato, os seus efeitos mantêm-se até à conclusão do correspondente ciclo de ensino».
7.º Não se contemplando em tais contratos, no que ao 3.º ciclo do ensino básico e ao ensino secundário concerne, o direito de os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo iniciarem novos ciclos de ensino - 7.º e 10.º anos de escolaridade.”
Todas as turmas de continuidade abrangidas pelos contratos celebrados em 20.07.2015 e 20.08.2015 não deixarão de ser homologadas e financiadas, ainda que constituídas por alunos cujos encarregados de educação residam ou desenvolvam a sua atividade profissional em área geográfica distinta da área geográfica de implantação da oferta do estabelecimento de ensino abrangida pelo contrato em causa, desde que o estabelecimento de ensino demonstre que os alunos que as devam constituir integravam turmas em início ou continuidade de ciclo no ano letivo transato, também abrangidas por aquele contrato de associação (cf. circular DGESTE junta).
Entretanto, o Tribunal Central Administrativo Norte, no seu acórdão de 05.02.2016, proc. nº 790/15.6BECBR, (Relator: JOAQUIM CRUZEIRO), a respeito da mesma matéria ali versada, veio afirmar que “no nosso sistema jurídico não se encontra consagrado o princípio de que os alunos, ou os seus pais, podem escolher livremente uma escola pública ou privada com garantia de gratuitidade de ensino” e que “na verdade, para se poderem celebrar contratos de associação, torna-se necessário que os estabelecimentos de ensino cumpram com determinadas regras, regras essas, aliás, aplicadas a todos os estabelecimentos, quer públicos quer privados, pelo que não se vê que haja qualquer irregularidade nesse âmbito de aplicação” e mais adiante “que não se considera que esteja violado o princípio da igualdade por ter sido permitido às escolas [públicas] constituírem turmas com um número de alunos inferior a 26. Estamos perante Escolas que não sabemos se têm alunos com necessidade educativas especiais, e perante Escolas Públicas onde não há necessidade de proceder a qualquer contratualização”, razão pela qual pretender agora que atue em contradição com as normas cuja suspensão se requer violaria ainda o princípio da boa-fé ao comprometer a confiança suscitada pela sua atuação passada.
A Sentença judicialmente proferida colide directa ou indirectamente com a jurisprudência conhecida sobre estas questões colocadas nos presentes autos que decretaram a improcedência de pedidos análogos aos formulados pela Recorrida, nos acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, indicando a título de exemplo acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 05/02/2016, proc. nº 00790/15.6BECBR, de 16.12.2016, proc. nº 328/16.4BECBR e proc. nº 335/16.0BECBR e de 24.03.2017, proc. nº 01155/16.8BEBRG.
Não se conhecendo decisão transitada em julgado em sentido contrário. “
O que tudo esta de acordo com a doutrina e a jurisprudência citada
Em particular nos acórdãos deste Tribunal Central Administrativo Norte que subscrevemos porque traduz, também em nosso entender, a correcta interpretação das normas aplicáveis ao caso concreto.
5. Os invocados direitos contratuais da Recorrida:
Continua o Recorrente:
“São também improcedentes os argumentos avançados em sede de suposto incumprimento contratual por parte da Recorrente.
É inquestionável que o contrato de associação celebrado entre a A. e o R. em 20.08.2015 diz respeito, apenas e só, a um ciclo de ensino, e não a vários ciclos de ensino – cfr. o doc. n.º 3 junto com o Requerimento Inicial.
Por essa razão, apenas é admissível que tal contrato seja perspetivado a respeito do ciclo de ensino que se iniciou no ano letivo de 2015/2016, e que terminará em 2017/2018, e não a respeito de outros ciclos de ensino.
Tal resulta, desde logo, da Portaria n.º 172-A/2015, de 5 de Junho, maxime:
Do fundamento da celebração dos contratos de associação: “necessidade de garantir a oferta educativa aos alunos” – cfr. o art. 3.º, n.º 1, da Portaria;
Da periodicidade trienal e não quinquenal do procedimento administrativo – cfr., novamente, o art. 3.º, n.º 1, da Portaria;
Da possibilidade de, excecionalmente, no decurso do triénio, ser autorizado novo procedimento administrativo – cfr. o art. 3.º, n.º 2, da Portaria;
De apenas desse modo serem inteligíveis as vicissitudes contratuais, necessariamente distintas, de extensão e renovação de contratos de associação – cfr. os arts. 1.º, n.º 2, 9.º, n.º 6, e 15.º da Portaria;
De ser fixada uma duração trienal ao contrato, sendo afastada qualquer sobrevigência do mesmo – cfr. os arts. 9.º, n.º 2, alínea e) da Portaria; e
Da renovação de contratos de associação ter por base, o “ano letivo seguinte”, e não os “anos letivos seguintes” – cfr. o art.15.º, n.º 3, alínea a) da Portaria.
Tais elementos resultam, por sua vez, do modelo de contrato de associação anexo à Portaria, bem como do que, replicando este, foi celebrado entre a A. e a R., maxime das suas Cláusulas 1.ª, n.º 2 (“numero de turmas que efectivamente venham a ser constituídas”), 2.ª, n.º 2 (“conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido”), 3.ª, n.º 2 (“cumprimento do contrato até à conclusão do ciclo de ensino das turmas por ele abrangido”), e 5.ª, n.º 6 (“restituir proporcionalmente as importâncias já recebidas”).
Por outra via, do art. 13.º, n.º 2, da Portaria apenas poderá resultar, consoante o reconhecido no Parecer n.º 11/2016 do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da República, de 25.05.2016, uma eventual extensão dos seus efeitos a ciclos de ensino bianuais (5.º e 6.º anos) que, eventualmente, se tenham iniciado no decurso da sua vigência.
Tal não se verifica com o Ensino Secundário,
Sendo que a mesma norma nem sequer impõe tal factualidade, ou seja, que tais ciclos devam necessariamente existir.
Isso mesmo foi, aliás, já reconhecido pela Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa de 13.10.2016, no processo judicial n.º 1582/16.0BELSB (Juiz JORGE PELICANO): “Ora, se se atender ao mencionado valor do financiamento que foi acordado e ao referido prazo de vigência do contrato, há que concluir que, através daquele contrato, o Estado apenas se obrigou a apoiar a constituição de seis turmas e, uma vez que essa obrigação compreende o apoio financeiro das turmas de continuidade, há que concluir que o Estado assumiu a obrigação de apoiar duas turmas do 10.º ano de escolaridade no ano lectivo de 2015/2016 e duas turmas de continuidade que garantam a finalização do ciclo de ensino desses alunos em cada um dos anos de 2016/2017 e de 2017/2018. Acresce que no Anexo I do Aviso de abertura do procedimento concursal, na parte destinada a indicar o número de turmas por ciclo de ensino e ano de escolaridade, apenas figuram duas turmas do 10.º ano, o que também constitui um elemento interpretativo que concorre em favor da conclusão acima indicada. Parece-nos, assim, que, no caso, a declaração da vontade negocial vertida no contrato, que resulta das supras referidas cláusulas, é determinante na fixação do sentido com que este há-de valer e que a circunstância das normas legais e regulamentares aplicáveis poderem sustentar a celebração de um outro contrato no âmbito do qual o Estado viesse a conceder apoio à Recorrente para constituição e funcionamento de duas turmas do 10º ano de escolaridade em cada um dos anos lectivos de 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018 e em que garantisse esse apoio para o funcionamento das respectivas turmas de continuidade dos 11º e 12º anos de escolaridade, não pode afastar o que foi expressamente acordado pelas partes. (…) Não se verificando, nesta parte, a necessária aparência do bom direito, não pode proceder o primeiro dos pedidos deduzidos no r.i.” (cfr. o doc. n.º 5 junto com as presentes Alegações),
Bem como na sentença do Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa de 26.04.2017, no processo judicial n.º 1740/16.8BELSB (Juiz: ANABELA ARAÚJO): “limitando-se o novo regime a assegurar a continuidade dos estudos alunos que se encontram a meio dos ciclos”, não estando em causa “as necessidades da Recorrente, mas as necessidades do serviço de ensino público”, concluindo-se pela existência de “fumus malus” (cfr. o doc. n.º 6 junto com as presentes Alegações).
E ainda Sentença do Tribunal Administrativo de Círculo Lisboa de 28.07.2017, no processo judicial n.º 2700/16.4BELSB (Juiz: QUINTINO LOPES FERREIRA), em que se afirma que “da regra da plurianualidade – mais precisamente da “periodicidade trienal” – dos concursos para a atribuição de apoio do Estado a estabelecimentos de ensino particular e cooperativo, ao abrigo de contratos de associação (…) não resulta necessariamente para estes estabelecimentos o direito de repetir, em todos e cada um dos três anos da vigência do contrato a constituição, e para o Ministério da Educação a obrigação de validação / homologação, e consequente financiamento, de novas turmas de início de ciclo (…)” (cfr. o doc. n.º 7 junto com as presentes Alegações).
Assim, também por esta via, se mostra imperativa a revogação da Sentença Judicial.
Acresce que o denominado “argumento matemático” é, em rigor, inexistente.
Resultando a distribuição de turmas desde logo da proposta vertida no Aviso do procedimento de 2015 que afixou o “número de turmas em concurso por ciclo de ensino e ano de escolaridade” (onde não consta a expressão “por cada ano letivo” como pretendido pela A., mas apenas o ano letivo 2015/2016), que foi de 4 turmas de 5.º ano, e 6 turmas de 7.º ano (cfr. o Processo Administrativo):
E do resultado de tal procedimento, que foi de atribuição à Recorrida de 1 (uma) turma de 5.º ano e 1 (uma) turma de 7.º ano, conforme lista definitiva homologada (cfr.o Processo administrativo junto / doc. n.º 7 junto com a Petição Inicial).
E tal como consta do anexo ao contrato celebrado em 20.08.2015:
Na errónea interpretação judicial o contrato deveria estabelecer que seriam 15 (quinze) e não 6 (seis) as turmas a constituir, atenta as continuidades das turmas nos anos letivos seguintes),
O que patenteia, sem mais, que a única solução aritmeticamente defensável é a propugnada pela Recorrente.
O referido contrato de associação produziria igualmente efeitos, não de 01.09.2015 a 31.08.2018, mas antes de 01.09.2015 a 31.08.2020.
Aliás, a Portaria n.º 172-A/2015 não regulamenta expressamente, não menciona sequer e nem apresenta qualquer minuta que vise titular o apoio financeiro ao que comummente se designam as “continuidades” previstas no n.º 2 do artigo 17.º do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo.
No seu regime transitório, o art. 22.º da Portaria n.º 172-A/2015 assegura que os contratos de associação em vigor à data da publicação da mesma consideram- -se em execução até ao final do respetivo ciclo.
Não obstante, quanto aos novos contratos a celebrar ao seu abrigo, nenhuma palavra é dita sobre como dar cumprimento ao preceituado no n.º 2 do art. 17.º do EEPC.
Impondo este preceito a obrigação do Estado de “assegurar a manutenção do contrato até à conclusão do ciclo de ensino pelas turmas ou alunos por ele abrangidas” a interpretação que surge como objetivamente razoável e tecnicamente correta é aquela que permite, através do mesmo título contratual, garantir o apoio financeiro de todo um ciclo de ensino, objeto do contrato.
Não se vislumbra como boa técnica jurídica titular a contratação do(s) primeiro(s) ano(s) de determinado(s) ciclo(s) de ensino, sujeitar a mesma contratação a fiscalização prévia do Tribunal de Contas e deixar sem qualquer suporte regulamentar, contratual ou financeiro, os anos escolares subsequentes.
Tal representaria deixar fora do contrato cerca de dois terços das prestações principais visadas e dois terços do respetivo preço contratual. Ora tal não é razoável do ponto de vista legal e técnico-jurídico nem do ponto de vista da formalização das vontades negociais.
A Resolução de Conselho de Ministros n.º 42-A/2015, de 19.06.2015, constitui uma simples autorização de despesa nos termos e para os efeitos previstos no Decreto-Lei n.º 197/99: não configura qualquer obrigação contratual de realização da mesma despesa.
Aliás, qualquer obrigação contratual de realização de tal despesa haveria antes de ser acompanhada de adequado título que habilitasse ao seu integral cabimento financeiro nos termos e para os efeitos previstos no art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de junho (autorização de despesa), no art. 6.º, n.º 2 da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro (vulgo “lei dos compromissos”), e, bem assim, no n.º 2 do artigo 48.º da Lei n.º 98/97 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas).
O Decreto-Lei n.º 36/2015, que estabelece as disposições necessárias à execução do Orçamento de Estado para 2015, “reforça a necessidade de garantir um efetivo e rigoroso controlo da execução orçamental, pois dele depende a boa aplicação da política definida no Orçamento do Estado para 2015, e o cumprimento das metas orçamentais estabelecidas”.
Impõem as regras gerais de autorização de despesa pública que “a despesa a considerar é a do custo total da locação ou da aquisição de bens e serviços” e ainda que é “proibido o fracionamento da despesa com a intenção de a subtrair ao regime previsto no presente diploma” (cfr. o art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99).
No mesmo sentido, a Lei n.º 98/97, de 26 de agosto, que aprovou a Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas, impõe, na alínea b) do n.º 1 do seu art. 46.º que “estão sujeitos à fiscalização prévia do Tribunal de Contas (…) os contratos de obras públicas, aquisição de bens e serviços, bem como outras aquisições patrimoniais que impliquem despesa nos termos do art.º 48.º, quando reduzidos a escrito por força da lei.”, e que “para efeitos da dispensa no número anterior [fiscalização prévia], considera-se o valor global dos atos e contratos que estejam ou aparentem estar relacionados entre si.” (cfr. n.º 2 do artigo 48.º da Lei n.º 98/97).
É clarividente que a decisão judicial corporiza a única interpretação conforme às normas supra citadas, em observância do princípio da unidade da despesa associada a tais contratos de associação.
Na verdade, não se contesta que o art. 17.º, n.º 2, do EEPC obriga a que as turmas de continuidade sejam financiadas até à conclusão do respetivo ciclo; o que se contesta é que o contrato de associação em apreço abranja 3 (três) ciclos de ensino autónomos.
Com efeito, na interpretação judicialmente adotada os contratos de associação seriam ficcionalmente fracionados em 3 (três) lotes, sem qualquer justificação que não fosse a de ocultar a despesa final associada, de três vezes o valor declarado.
Tal interpretação contratual violaria grosseiramente o princípio da transparência (cfr. o art. 3.º, n.º 3 da Portaria n.º 172-A/2015), e colidiria, ainda, com as exigências impostas pelas normas de execução do Orçamento de Estado para 2015 que exigem a publicidade dos encargos plurianuais (cfr. o art. 5.º da Lei n.º 91/2001, de 20 de agosto – Lei de Enquadramento Orçamental).
A unidade contratual legalmente imposta determina a unidade da despesa, sendo indevido o fracionamento da mesma, pois deve obrigatoriamente considerar-se “o valor global dos atos e contratos que estejam ou aparentem estar relacionados entre si” (cfr. n.º 2 do artigo 48.º da Lei n.º 98/97).
Caso contrário, verificar-se-ia uma artificiosa divisão de contratos, com inerente artificiosa divisão da despesa, inadmissível à luz das regras enformadoras do princípio da unidade da despesa.
Com efeito, a entidade pública no momento da contratação tem a obrigação de incluir no contrato todas as prestações (inícios de ciclo e continuidades) que se encontrarem finalisticamente orientadas para o mesmo propósito, tanto mais se inteiramente previsíveis por legalmente determinadas.
A verdade é que o apoio financeiro às turmas de continuidade não corresponde a uma necessidade súbita, e, mesmo que o fosse, não justificaria a omissão de tal encargo financeiro no contrato de associação.
Conforme já apreciado pelo Tribunal de Contas, no ac. n.º 33/2013, de 12 de dezembro, “neste tipo de contratos em que se deve acorrer a necessidades que se suscitam muitas vezes subitamente – e no caso do INEM bem se percebe que assim seja muitas vezes - o montante estabelecido para encargo máximo previsível é um dado fundamental na execução do contrato e para uma sã gestão financeira. Tal montante é o limiar até ao qual a aquisição dos serviços previamente especificados foi autorizada, no momento devido, pela forma própria, e pela entidade competente. Para além desse limiar, se houver novas necessidades de aquisição de serviços terá de se proceder de novo conforme os pressupostos fixados pela lei. Não fazer assim abre-se a porta à indisciplina financeira e – perdoe-se a coloquialidade – à inaceitável situação dos “factos consumados” e do “faz-se agora e logo se vê” e o “faz-se porque é preciso e alguém pagará”,
Porque a despesa é inteiramente previsível, e o seu fracionamento está expressamente vedado pelo art. 16.º do Decreto-Lei n.º 197/99 (autorização de despesa), e pelo n.º 2 do art. 48.º da Lei n.º 98/97 (Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas) aquela interpretação não é admissível, nos termos legalmente vigentes.
A interpretação da Recorrente respeita, assim, concomitantemente, o art. 17.º, n,º 2 do EEPC, e aquelas normas financeiras, ao garantir no texto contratual o apoio financeiro às turmas que iniciaram o seu ciclo de ensino em 2015/2016 e às mesmas turmas na sua continuidade de ciclo, não excedendo o valor máximo contratualmente previsto, nem o prazo contratual.
Acresce ao exposto que, no já referido Decreto-Lei n.º 36/2015, que estabelece as disposições necessárias à execução do Orçamento de Estado para 2015, “destaca-se que no âmbito do dever de informação, continua a estabelecer-se a obrigatoriedade de disponibilização pelos serviços e organismos de um conjunto substancial de elementos informativos, de modo a permitir a permanente verificação do cumprimento dos objetivos da execução orçamental para 2016, bem como a privilegiar-se a utilização intensiva das tecnologias da informação e comunicação nos procedimentos de informação relativos ao controlo da execução orçamental”.
Ora, desde logo, o art. 11.º do Decreto-Lei n.º 155/92, de 28 de julho que aprovou o regime de administração financeira do Estado determina o seguinte: “os serviços e organismos terão obrigatoriamente de proceder ao registo dos contratos celebrados, incluindo o montante global de cada contrato, suas alterações, escalonamento e pagamentos efectuados”; “nenhuma despesa relativa a contratos pode ser efectuada sem que caiba no seu montante global e respectivo escalonamento anual”.
No mesmo sentido, o n.º 3 do art. 5.º da Lei n.º 8/2012, de 21 de fevereiro, determina que “os sistemas de contabilidade de suporte à execução do orçamento emitem um número de compromisso válido e sequencial que é refletido na ordem de compra, nota de encomenda, ou documento equivalente, e sem o qual o contrato ou a obrigação subjacente em causa são, para todos os efeitos, nulos.”
Determinando-se, em particular, no n.º 2 do seu art. 6.º, que “é obrigatória a inscrição integral dos compromissos plurianuais no suporte informático central das entidades responsáveis pelo controlo orçamental em cada um dos subsetores da Administração Pública”,
Em conformidade, o n.º 1 do art. 13.º do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de junho, impõe que “os compromissos plurianuais das entidades da administração central são registados obrigatoriamente na base de dados central disponibilizada e mantida pela DGO”.
A vingar a interpretação constante da Sentença em crise, seria forçoso concluir que o compromisso, ou seja, o contrato em causa seria integralmente nulo e de nenhum efeito nos termos expressamente previstos no n.º 3 do art. 5.º da Lei n.º 8/2012, e no n.º 3 do art.º 7.º do Decreto-Lei n.º 127/2012.
Em consequência, “os agentes económicos que procedam ao fornecimento de bens ou serviços sem que o documento de compromisso, ordem de compra, nota de encomenda ou documento equivalente possua a clara identificação do emitente e o correspondente número de compromisso válido e sequencial, obtido nos termos do n.º 3 do artigo 5.º da presente lei, não poderão reclamar do Estado ou das entidades públicas envolvidas o respetivo pagamento ou quaisquer direitos ao ressarcimento, sob qualquer forma.” (cfr. o n.º 2 do art. 9.º da referida Lei n.º 8/2012),
Não sendo despiciendo recordar que, nos termos do art. 13.º da mesma Lei n.º 8/2012 “o disposto nos artigos 3.º a 9.º e 11.º da presente Lei tem natureza imperativa, prevalecendo sobre quaisquer outras normas legais ou convencionais, especiais ou excecionais, que disponham em sentido contrário”,
Assim, prevalecendo os princípios da interpretação conforme à Lei e do aproveitamento dos actos e contratos da administração pública, é inelutável que a decisão judicial recorrida seja revogada.
Aliás, o Tribunal de Contas sentiu a necessidade de emitir um comunicado aos meios de comunicação social no sentido de esclarecer que fora realizada uma “informação técnica preparatória”, sem “qualquer natureza vinculativa”, e que o mesmo Tribunal “não se pronunciou sobre questões contratuais que neste momento estão em discussão pelas partes envolvidas”,
Sendo que já no procedimento de celebração de contratos de associação para um novo ciclo de ensino para os anos letivos 2017-2020, o Tribunal de Contas emitiu uma declaração de conformidade ao abrigo dos artigos 46.º e 83.º da Lei Orgânica e Processo no Tribunal de Contas (Lei n.º 98/97, de 26 de agosto), o que mais uma vez corrobora a inadmissibilidade de uma duplicação de financiamento das mesmas turmas de início de ciclo (cfr. doc. n.º 8 ora junto, que se dá por reproduzido para todos os efeitos legais).
Com efeito, determina o n.º 1 do art. 83.º da LOPTC que “sempre que da análise do processo não resulte qualquer dúvida sobre a legalidade do ato ou contrato, designadamente pela sua identidade com outros já visados, quer quanto à situação de facto quer quanto às normas aplicáveis, pode ser emitida declaração de conformidade pela Direção-Geral”,
(…)
Mais: a Recorrida não pode, sequer, invocar qualquer expetativa contratual em sentido contrário; toda a contratação anterior possuiu uma base anual,
Não sendo então sequer legalmente garantidas as turmas de continuidade, como agora se verifica no regime previsto na Portaria 172-A/2015.
Por fim, o fenómeno de sobrevigência contratual – com distinta natureza jurídica de pós-eficácia contratual – revela-se excepcional,
Não consistindo seguramente o contrato de associação celebrado uma convenção colectiva de trabalho a respeito da qual tal vicissitude jurídica deva ser equacionada.
Tal sobrevigência contratual seria – para total absurdo interpretativo – uma sobrevigência “diferencial”, uma vez que poderia ser equacionada de forma distinta consoante os ciclos de ensino possuíssem 2 (dois) ou 3 (três) anos de funcionamento (2.º ciclo vs 3.º ciclo e ensino secundário).
Aliás, em termos doutrinais, encontram-se na tese de doutoramento do eminente jurista PEDRO GONÇALVES, "Entidades privadas com poderes públicos", Coimbra, Almedina, 2005, judiciosas considerações, curiosamente dissonantes das que se referem no âmbito do douto Parecer junto aos autos, nomeadamente, que:
Atento o art. 75.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, "as obrigações do Estado neste domínio situam-se, pois, no plano de uma responsabilidade pública de execução e, consequentemente, de prestação, pelos seus próprios meios, de um "serviço público de ensino universal e gratuito” ;
O facto de "as escolas privadas integrarem a rede escolar” significa apenas que se trata de "escolas integradas no sistema de ensino, que não sobrevivem à margem dele, parecendo-nos ilegítimo interpretar tais referências no sentido da integração das escolas privadas no sistema de ensino público" ;
“Na prática, o legislador tem mesmo admitido uma verdadeira substituição da escola pública pela escola privada: assim sucede desde a Lei n 9/79, que estabeleceu alguns princípios gerais sobre a contratação entre o Estado e as escolas particulares e cooperativas, considerando expressamente a celebração de contratos em áreas carenciadas da rede escolar” ;
"Para nós, as escolas com contrato de associação não se configuram como concessionários de serviço público de educação; elas atuam na esfera privada, prestando um serviço de ensino a quem as procure. O Estado assume-se como um "cliente da escola", contratando com esta a prestação de um serviço que ela já está autorizada a oferecer no âmbito do direito privado." ;
“Nos termos da alínea f) do artigo 9 da Constituição, uma das tarefas fundamentais do Estado consiste justamente em assegurar o ensino. Por seu lado, a alínea a) do n 2 do artigo 74 da Lei Fundamental estabelece que, na realização da política de ensino, incumbe ao Estado assegurar o ensino básico, universal e gratuito. Manifestamente, as escolas privadas, aparecem, nesta hipótese particular, a prestar uma colaboração ao Estado, o qual, através de tais contratos, cumpre, de forma especial, na medida em que o Estado assegura (como obrigação de fim) as necessidades de toda a população, ainda que não, como a Constituição exige, através de uma rede de estabelecimentos públicos (obrigação de meios)." ; e
"Isto é essencial para compreender a natureza da prestação pecuniária a que o Estado se obriga nestes contratos de associação. A despeito da letra da lei, salta à vista que se trata de um preço, enquanto correspetivo pecuniário outorgado pelo Estado à escola particular em resultado da colaboração por esta desenvolvida mediante o regular funcionamento como instituição de ensino gratuito aberto a todos que a procurarem."22.
Pelo que é clarividente que, sendo o preço o correspetivo pecuniário de um serviço que não é prestado, nenhum efetivo prejuízo é suportado pela Recorrida no mesmo âmbito,
Não existindo o "direito a prestar um serviço" por parte da Recorrida quando o adquirente do serviço – rectius, a Recorrente – do mesmo não necessita,
Não existindo quaisquer expectativas jurídicas de proteção da confiança a tutelar.
Por sua vez, as Portarias são, em termos técnicos, Regulamentos Administrativos, e não Contratos entre Ministérios e Associações representativas do Sector,
Não existindo, naturalmente, nenhuma negociação prévia à Portaria que deva ser considerada em termos interpretativos, porque, pura e simplesmente, a Portaria é um ato normativo unilateral, heteronomamente imposto aos seus destinatários, e não um ato de autonomia privada.
O que está também de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Central Administrativo Norte, acima citada e que subscrevemos.
Entendimento que já tinha sido seguido no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 05.02.2016, no processo 790/15.6 CBR e foi reiterado no acórdão deste mesmo Tribunal de 15.03.2019, no processo 645/16.7 CBR.
6. A aplicação do artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
Por fim, constata-se que o Tribunal a quo decide aplicar o disposto no artigo 45.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, ao (i) reconhecer que “já não é possível, dado o decurso do Tempo, realizar o direito da Autora a constituir turmas e a ser remunerada nos sobreditos termos”, (ii) reconhecer “o direito da Autora a ser indemnizada por este facto” e (iii) “convidar as partes a acordarem em 30 dias o montante desta indemnização”.
Sucede, porém, que do pedido formulado pela Recorrida consta: [alínea d)] a “condenação do Ministério da Educação no pagamento das prestações devidas por força do contrato de associação de 20 de Agosto de 2015, segundo os valores contratados, ou seja, a quantia anual de € 80.500 por turma, englobando neste pagamento, quer as turmas de início de ciclo, quer as de continuidade, ou seja, 14 turmas por ano”; bem como [alínea g)] a “condenação do Ministério da Educação no pagamento à Requerente de uma indemnização por todos os danos patrimoniais causados, designadamente turmas que não tiverem sido abertas por causa dos factos imputados ao Requerido ¯nos termos alegados, relegando-se a sua liquidação para o incidente próprio”; e ainda [alínea h)] “condenação do Ministério da Educação a pagar à Requerente uma indemnização a título de danos não patrimoniais de valor não inferior a € 50.000, pela campanha que os titulares dos cargos do Ministério ora Requerido, desenvolveram ilicitamente, denegrindo o bom nome do estabelecimento da Requerente”.
E dispõe o artigo 45.º, n.º 4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos: “o disposto na alínea d) do nº 1 e nos nºs 2 e 3 não é aplicável quando o autor já tinha cumulado na ação o pedido de reparação de todos os danos resultantes da atuação ilegítima da entidade demandada, hipótese na qual o tribunal dá ao autor a possibilidade de ampliar o pedido indemnizatório já deduzido, de modo a nele incluir o montante da indemnização adicional que possa ser devida pela ocorrência das situações previstas no n.º 1”.
Sendo precisamente essa a situação dos autos.
Não há no caso qualquer dano que já não possa ser reparado. O que sucede é que a acção é totalmente improcedente porque improcedentes os seus fundamentos.*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que revogam a decisão recorrida e julgam a acção improcedente.
Custas pela Recorrida.
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Porto, 02.10.2020
Rogério Martins
Luís Garcia
Frederico Branco |
