| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
AS. …, inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra, datada de 14.07.2010, que julgou totalmente improcedente a pretensão formulada na ação administrativa especial instaurada contra “MINISTÉRIO DA DEFESA NACIONAL” (FORÇA AÉREA PORTUGUESA) [na qual se peticionava:a) a anulação, entre outros, do despacho do General CPESFA de 03.09.2004 que homologa a “decisão de inaptidão do A.” no concurso de admissão à Academia da Força Aérea na especialidade de Piloto Aviador; b) a condenação à prática de ato legalmente devido consubstanciado na admissão do A. no “Curso de Licenciatura em Ciências Militares Aeronáuticas - Especialidade de Piloto Aviador”; c) a condenação do R. no pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos entre a data em que deveria ter sido admitido no referido curso e a data em que tal vier efetivamente a acontecer; d) Subsidiariamente, “caso se torne impossível a condenação do R. na admissão do A.” no referido concurso, a condenação do R. no pagamento de uma indemnização dos danos daí resultantes], absolvendo este do pedido.
Formula o A., aqui recorrente jurisdicional, nas respetivas alegações (cfr. fls. 838 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1ª - O ato administrativo impugnado padece de erro sobre os pressupostos consubstanciado no errado entendimento de que a sujeição a cirurgia LASIK (Status pós cirurgia refrativa - LASIK - ponto 10 da matéria de facto provada) constituiria causa de inaptidão indicada na alínea/item 051 da Tabela Geral A anexa à Portaria n.º 790/99, de 07/09, porquanto esse item apresenta um elenco fechado no qual aquela situação não se insere.
2ª - O Tribunal a quo, ao não julgar procedente o invocado erro sobre os pressupostos decidiu erradamente ao interpretar aquela norma como não apresentando um elenco fechado no qual a situação do autor não se integraria incorreu em errada interpretação daquela norma.
3ª - O ora apelante foi considerado apto relativamente a todos os requisitos ou condições de acesso ao Curso de Licenciatura em Ciências Militares Aeronáuticas na especialidade de Piloto Aviador - conforme o decidira a decisão administrativa posta em crise e a resultou provado judicialmente (ponto 3 da matéria de facto provada) - e, por esse motivo, decaindo qualquer causa de inaptidão o autor para a admissão pretendida, deve o Tribunal Central Administrativo julgar procedentes os pedidos formulados nos autos.
4ª - Não tendo o Acórdão recorrido efetuado a defendida interpretação da indicada norma como elenco fechado, entendeu que cabia ao autor provar que relativamente a si não se verificava qualquer situação ou facto que pudesse consubstanciar alterações de olho e anexos com repercussão funcional ou suscetível de complicações futuras, sendo que errou nesta sede quanto à interpretação das normas dos arts. 342.º a 344.º do Código Civil quanto à distribuição do ónus da prova.
5ª - Ora, no caso dos autos o autor obteve decisões de aptidão em inspeções médicas a realizar no Centro de Medicina Aeronáutica (CMA) e em provas psicotécnicas, físicas e estágio de seleção de voo (ponto 3 da matéria de facto provada), pelo que não lhe cabia provar que não preenchia as indicadas causas de inaptidão estando provadas as suas condições de aptidão.
6ª - De acordo com as regras de distribuição do ónus da prova, os factos ou circunstâncias negativa ou impeditivas da obtenção pelo autor de uma decisão de sentido positivo - que teria direito a ver produzida em virtude do preenchimento das condições ou requisitos do ato positivo em causa -, constituiriam matéria de exceção que cabia à entidade administrativa provar e não ao autor (…).
7ª - Apenas se mostra provada nos autos a dúvida ou possibilidade de que a intervenção por LASIK a que o autor foi sujeito pudesse ser suscetível de afetar a sua aptidão (pontos 4 e 17 da matéria de facto provada) e, pretendida a reavaliação do autor - a realizar em sede de Saúde da Força Aérea, para efeitos de verificar/comprovar se in casu se verificava ou não a pretendida inaptidão - o autor não foi sequer submetido a qualquer observação ou exame, em 26.08.2004 (ponto 7 da matéria de facto provada), não tendo igualmente a prova produzida em Tribunal sido conclusiva quanto à inaptidão do autor.
8ª - Pelos motivos expostos não podia o Tribunal, como o fez, decidir além do quadro legal vigente, apenas com fundamento num alegado entendimento adotado por países estrangeiros, organizações internacionais ou quaisquer entendimentos sobre critérios de exclusão ou inaptidão de candidatos às Forças Armadas que não estão, como é o caso, legalmente previstos como critérios de exclusão ou inaptidão de candidatos a integrar tais Forças Armadas.
9ª - Não tendo a entidade administrativa logrado provar, como lhe competia, que o autor sofresse de complicações ou suscetibilidade de complicações futuras enquadráveis para efeitos da pretendida aplicação do item 051 da Tabela Geral A da Portaria 790/99, impõe-se decidir pela procedência dos pedidos formulados nos autos, anulando o ato recorrido.
10ª - Deverá ser julgado procedente o presente recurso e procedentes os pedidos formulados nos autos, determinando o prosseguimento dos autos para conhecimento dos pedidos não apreciados, cuja apreciação foi relegada para momento posterior …”.
O R., aqui recorrido, veio produzir contra-alegações (cfr. fls. 917 e segs.) nas quais termina formulando as seguintes conclusões:
“…
A) O presente recurso jurisdicional vem interposto por AS. … do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra de 14 de julho de 2010, nos termos do qual não apenas a pretensão do Autor ora Recorrente - admissão ao curso de PILAV (piloto-aviador) na Academia da Força Aérea - não se pode considerar devida, como não se encontram reunidos os pressupostos para a condenação da FAP em qualquer indemnização fundada em responsabilidade civil por facto ilícito.
B)Na ação administrativa especial proposta, o Autor ora Recorrente formulou os pedidos de anulação do Despacho do General CPESFA de 03.09.2004, que homologou a decisão de inaptidão do Autor, de condenação do Réu à prática de ato legalmente devido de admissão do Autor ao curso de PILAV, de condenação do Réu ao pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos entre a data em que o Autor deveria ter sido admitido no referido curso e a data em que tal vier efetivamente a acontecer e, subsidiariamente, de condenação do Réu ao pagamento de uma indemnização dos danos resultantes, caso se torne impossível a condenação do Réu na admissão do Autor ao curso de PILAV.
C)É entendimento doutrinal e jurisprudencial pacífico que, nos termos dos artigos 66.º e seguintes do CPTA o objeto das ações de condenação à prática de ato legalmente devido é sempre a pretensão do interessado e, nessa medida, dirige-se não à anulação contenciosa de um ato mas, ao invés, à condenação da Administração na prolação dum ato que, substituindo aquele, emita pronúncia sobre o caso concreto ou que venha a dar satisfação à pretensão deduzida.
D)Razão pela qual nas ações de condenação à prática de ato legalmente devido mostra-se desnecessária a dedução de pedido de anulação, de declaração de nulidade ou de inexistência do ato, porquanto resulta diretamente da pronúncia condenatória a eliminação da ordem jurídica daquele ato.
E)O Acórdão em crise, seguindo este entendimento, não só conclui fundamentadamente que o Despacho do General CPESFA de 3 de setembro de 2004 não podia ter tido outro sentido que não fosse o da exclusão do Autor ora Recorrente do concurso de admissão a PILAV, como esclarece, cabalmente, as razões pelas quais o mesmo Despacho não padece de erro nos pressupostos de facto.
F)Com efeito, a aptidão ou inaptidão para a prestação de serviço nas Forças Armadas é regulada pelas tabelas gerais de inaptidão, aprovadas pela Portaria n.º 790/99, de 7 de setembro.
G)E, especificamente, a Tabela Geral A, constante do Anexo à citada Portaria n.º 790/99, enuncia, de forma vinculada, as causas de inaptidão física e psíquica na admissão à especialidade PILAV.
H)Sendo que, nos termos do n.º 051 da Tabela Geral A, determinam inaptidão para a admissão à especialidade PILAV «Outras alterações do olho e anexos com repercussão funcional ou suscetíveis de complicações futuras (diplopia, nistagmo, ambliopia, doenças sistémicas, sequelas de cirurgia da miopia)».
I)A cirurgia refrativa LASIK é uma cirurgia e, como tal, deixa uma cicatriz, mesmo que invisível, no órgão visual, o que, indiscutivelmente constitui uma alteração deste órgão que, face às condições específicas de voo dos PILAV, representa um risco para a segurança de voo e para o próprio, isto é, é suscetível de gerar complicações futuras.
J)Os erros e omissões imputados pelo Recorrente ao Acórdão em crise carecem de qualquer fundamento, tanto mais que ficou demonstrado no processo que, à data (2004), a comunidade científica entendia que a operação LASIK era suscetível de acarretar complicações futuras por efeito das condições extremas de voo a que são sujeitos os PILAV, o que é expressa e especificamente enquadrável no n.º 051 da Tabela Geral A da Portaria n.º 790/99, de 7 de setembro.
K)Nos termos do disposto no artigo 342.º do Código Civil, à Força Aérea Portuguesa, ora Recorrida, cabia o ónus da prova dos pressupostos em que assentou a sua decisão de inaptidão do Recorrente, consubstanciada no Despacho do General CPESFA de 3 de setembro de 2004.
L)A Força Aérea Portuguesa demonstrou que:
- o Recorrente fez uma cirurgia LASIK;
- qualquer risco de alteração ou complicação durante o voo superior a 1% é, em termos aeronáuticos, considerado inadmissível, sendo que o elevado grau de exigência a nível da medicina aeronáutica em relação aos pilotos da força aérea resulta das condições extremas de voo que não se verificam nas aeronaves ditas civis;
- em 2004, a comunidade científica não conhecia com segurança quais os riscos para a segurança do voo e para o piloto, ou qual o impacto que aquele tipo de cirurgia tinha nos voos de aviões de alta performance, como é o caso dos F16 da Força Aérea Portuguesa;
- em 2004, a cirurgia LASIK era tida pela comunidade médica militar como condição de inaptidão;
- em 2004, desconhecia-se até que ponto o olho cirurgicamente intervencionado era capaz de aguentar as condições de voo adversas, mas conheciam-se os riscos inerentes à cirurgia LASIK;
- atualmente, o risco permanece, com a diferença que a partir de 2007 e em face dos estudos realizados tal risco está quantificado, tendo-se tornado aceitável.
M)Ao Autor ora Recorrente cabia demonstrar que não padecia de qualquer condição de inaptidão, especificamente que a operação LASIK por ele efetuada não era suscetível de complicações futuras.
N)O Autor ora Recorrente não demonstrou que:
- a cirurgia LASIK a que foi submetido, em condições de voo de alta performance, ou seja, nas condições de voo a que um piloto aviador da Força Aérea está sujeito, não gera distúrbios tais como halos, não prejudica a visão noturna, não ocasiona flutuação ou variação do poder dióptrico do olho com exposição a altitude, não fragiliza a córnea, nem representa riscos acrescidos em caso de acidentes, ejeção, exposição a tóxicos e químicos usados em guerra não convencional;
- a cirurgia refrativa não determina alterações na zona central da córnea e não provoca, nas condições de voo a que um piloto aviador da Força Aérea está sujeito, distúrbios como turvação e encadeamento;
- não existe o perigo de a cirurgia refrativa a que foi sujeito pôr em risco a segurança de voo;
- a sujeição a LASIK para correção de astigmatismo miópico de 1.50D (situação congénita não evolutiva), a que foi sujeito, não é suscetível de determinar quaisquer complicações futuras, nas condições de voo a que um piloto aviador da Força Aérea está sujeito.
O)O Acórdão em crise apreciou e ponderou criteriosa e prudentemente toda a prova produzida, quer pelo Autor, quer pela Ré.
P)O Acórdão recorrido extraiu as consequências adequadas para as pretensões das partes - especificamente para as pretensões do Autor - da não prova de determinados factos em termos de distribuição do ónus probatório.
Q)O Acórdão impugnado apreciou cada um dos pedidos indemnizatórios formulados pelo Autor ora Recorrente e conclui, fundamentadamente, relativamente a cada um deles, pela sua improcedência.
R)O Recorrente labora em erro, já que os pedidos indemnizatórios formulados foram apreciados e decididos, e uma vez que não ataca, nem de facto, nem de Direito, a decisão, não há nada a apreciar nesta matéria por esse douto Tribunal.
S)O Acórdão impugnado não padece de qualquer omissão ou erro de julgamento…”.
A Digna Magistrada do MºPº junto deste Tribunal notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA não veio produzir qualquer pronúncia (cfr. fls. 956 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.
2. DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente sendo certo que se, por um lado, o objeto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das suas alegações, nos termos dos arts. 144.º, n.º 2 e 146.º, n.º 4 do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º todos do CPC (na redação anterior à introduzida pelo DL n.º 303/07, de 24.08 - cfr. arts. 11.º e 12.º daquele DL -, tal como todas as demais referências de seguida feitas relativas a normativos do CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA, o tribunal “ad quem” em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto ainda que a declare nula decide “o objeto da causa, conhecendo de facto e de direito” reunidos que se mostrem no caso os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas.
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida que julgou improcedente a pretensão na qual se funda a presente ação administrativa especial enferma de erro de julgamento traduzido na incorreta e ilegal aplicação da alínea 051 da Tabela Geral A anexa à Portaria n.º 790/99, de 07.09, e dos arts. 342.º a 344.º do CC [cfr. alegações e demais conclusões supra reproduzidas].
3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resulta da decisão recorrida como assente a seguinte factualidade:
I)Pelo Aviso n.º 3319/2004, publicado na II Série do DR de 13.03.2004, foi aberto concurso para admissão ao curso de licenciatura em Ciências Militares Aeronáuticas, no ano letivo de 2004/2005, de cujo teor se extrai o seguinte:
«…Piloto Aviador (PILAV) ...... 25» (vagas), (...)
2 - Candidatos militares
(...) c) Ter menos de 26 anos de idade em 31 de dezembro de 2004 …».
II)O A., à data a prestar serviço no posto de cabo adjunto, especialidade Mecânicos de Eletricidade e Instrumentos de Avião, candidatou-se ao referido Curso de Licenciatura em Ciências Militares Aeronáuticas na especialidade de Piloto Aviador, para o ano de 2004/2005.
III)O A. realizou as inspeções médicas no Centro de Medicina Aeronáutica (CMA) em 16.07.2004, tendo sido considerado “Apto”, tendo igualmente sido considerado “Apto” nas provas psicotécnicas, físicas e estágio de seleção de voo - cfr. documentos de fls. 37 a 41.
IV)O Diretor do CMA subscreveu e dirigiu à Junta de Saúde da Força Aérea a proposta datada de 23.08.2004, referente ao processo individual do ora A., que consta (de folha não numerada) do processo instrutor, e de cujo teor se trai o seguinte:
«… 1. O candidato refere nas declarações iniciais ter sido sujeito a cirurgia refrativa - LASIK. (…) 2. Na ficha de Oftalmologia é referida a inexistência de antecedentes relevantes, o que contradiz as declarações iniciais. (…) O exame oftalmológico foi considerado normal, não tendo sido detetadas alterações que indicassem a referida intervenção, pelo que foi considerado Apto. (…) Os restantes exames efetuados também forma considerados normais (…). (…) 3. Trata-se portanto de indivíduo com exames aparentemente normais, mas com antecedentes de cirurgia refrativa da córnea. (…) A cirurgia refrativa (manipulação cirúrgica da córnea) é passível de originar complicações futuras, pelo que o candidato se enquadra no Artigo 051 da Tabela Geral-A, devendo na altura ter sido considerado Inapto para o Serviço Aéreo PILAV. (…) Assim, e apesar do candidato ter sido considerado Apto para o Serviço Aéreo PILAV, propõe-se reavaliação do processo e da subsequente decisão, uma vez que os antecedentes cirúrgicos referidos são, em princípio, incompatíveis com a atividade aérea. (…) Pelo que se propõe à consideração da JSFA, para consideração superior …».
V) O Presidente da JSFA dirigiu à Base Aérea n.º 05 o ofício datado de 23.08.2004 - cfr. documento junto a fls. 43 -, de cujo teor se extrai o seguinte: «… Atendendo a que o diretor do CMA propôs a revisão do processo médico de candidatura (…) por não terem sido consideradas todas as informações clínicas relevantes na decisão tomada pelo Departamento de Avaliação Aero-Médica do CMA, as provas médicas serão reavaliadas e sujeitas a nova decisão. Solicita-se que para o efeito (…) AS. … seja presente à Junta de Saúde da Força Aérea no dia 26AGO04 …».
VI) Em 26.08.2004 foi entregue ao A. a Declaração junta a fls. 44 dos autos, datada de 26.08.2004, de cujo teor se extrai o seguinte: «… Declara-se que o candidato (…) fez exames médicos de inspeção no concurso de admissão à Força Aérea tendo sido considerado inapto por não satisfazer as condições psicofísicas abaixo específicas …», estando o espaço destinado à «… Fundamentação da decisão de inaptidão…» preenchido da seguinte forma:
Número | Tabela | Especificação das alterações psicofísicas |
051 | TG-A | Antecedentes de cirurgia refrativa |
VII)Em 26.08.2004, tendo comparecido perante a Junta de Saúde da Força Aérea, o A. não foi submetido a qualquer observação ou exame - cfr. resposta à base instrutória.
VIII)Em 31.08.2004, o A. interpôs “recurso” da decisão referida em VI) para o General Chefe do Estado Maior da Força Aérea, nos termos e com os fundamentos constantes do documento junto a fls. 48, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido, referindo que «… Em último caso e se necessário, proponho-me, sob minha responsabilidade, a realizar testes oftalmológicos não previstos (câmara hipobárica e testes de fator carga G’s) de forma a simular todos os ambientes e cenários possíveis a que um Piloto Aviador possa estar sujeito, a fim de comprovar a minha total aptidão/operacionalidade …», e esclarecendo que «… Todo o intuito deste recurso é obter a anulação da decisão tomada pela JSFA no dia 26AG004, readquirindo assim a minha total aptidão para CLCMA-Pilav 2004/2005, sendo consequentemente readmitido no referido curso …».
IX)A este “recurso”, anexou a declaração subscrita pelo Prof. Doutor JN. … em 31.08.2004, cujo teor é o seguinte:«… Declaro para os devidos efeitos que o Sr. AS. … apresentava astigmatismo miópico de 1.50D em ambos os olhos tendo sido submetido a LASIK a 18 e 20/12/02. Apresentava uma AV corrigida de 20/20 em ambos os olhos e o exame oftalmológico não revelava, para além do astigmatismo regular, qualquer alteração. À data da última consulta, em 2004, a AV não corrigida era de 20/20 em ambos os olhos sendo o exame oftalmológico normal. A situação clínica deste doente está estável, pois o procedimento cirúrgico estabiliza, para este grau de ametropia, ao fim de cerca de 3 meses; assim, não existe qualquer repercussão funcional ou suscetível de complicações futuras (diplopia, nistagmo, ambliopia, doenças sistémicas, sequelas de cirurgia da miopia). Esta cirurgia já foi autorizada, para pequenos graus de ametropia, na Marinha Norte Americana em virtude de não apresentar nos casos que são criteriosamente avaliados, complicações no futuro …» - cfr. documento junto a fls. 54.
X)No “REGISTO INDIVIDUAL DE INSPEÇÃO SANITÁRIA” do A., datado de 02.09.2004, o espaço destinado a”Diagnóstico e número correspondente da tabela” encontra-se preenchido da seguinte forma: «Status pós cirurgia refrativa - LASIK», constando do espaço destinado a “Parecer da Junta” o seguinte: «Inapto no Concurso de admissão à AFA, especialidade Piloto Aviador, ao abrigo do n.º 051 da Tabela Geral-A anexa à Port.ª 790/99 de 7 Set. Apto para o serviço de Terra, especialidade Meliav», estando aposto, no espaço destinado a “Resolução da entidade competente”, o despacho de “confirmo”, datado de 03.09.2004, do CPESFA - cfr. fls. 47 dos autos.
XI) Em 12.10.2004, o A. foi notificado do despacho do Presidente da Comissão de Admissão datado de 23.09.2004, cujo teor é o seguinte:
«… 3. No seu processo de candidatura, o FURG AS. …, transitou com sucesso pelas diversas fases, tendo sido considerado apto nas provas psicotécnicas, nas inspeções médicas, nas provas físicas e no estágio de seleção de voo. (…) 4. Contudo, constatado um lapso nos exames médicos, o candidato foi convocado para ser presente à JSFA (26AGO04), a fim de se proceder à reapreciação do seu processo, tendo sido então considerado inapto para o serviço PILAV. (…) 5. Tendo recorrido da decisão da sua inaptidão, fixada em 26AGO04, a sua pretensão mereceu naturalmente a melhor atenção, tendo sido solicitado ao CMA a reavaliação do processo clínico. Como atesta a informação médica do ISFA, datada de l0SET04 (…) não foram encontrados motivos justificativos para proceder à alteração da decisão anterior. (…) 6. A Força Aérea, na seleção do seu pessoal, tem a plena consciência de estar a lidar com candidatos com grande expectativa e querer, que aumentará na medida em que vão sendo ultrapassadas as diversas etapas do processo. Contudo, não poderá deixar de se pautar por critérios de seleção rigorosos, tratando-se de candidatos a uma especialidade com um período de formação longo, dispendioso e muito exigente, tanto em termos académicos como físicos e uma carreira em que a aptidão intelectual e física é exigida continuamente. (…) 7. Assim, neste processo de admissão, a Força Aérea, para além de selecionar os que considera mais aptos e com melhores capacidades, tem sempre presente a necessidade de garantir, em todos os aspetos, o bem-estar futuro dos próprios militares no desempenho das tarefas inerentes à sua missão. (…) 8. No caso em apreço e apesar de se tratar de um candidato já militar, (desde logo motivado e considerado com mérito para o acesso ao Quadro Permanente de Oficiais PILAV) não pode a mesma Organização Força Aérea, uma vez detetado o lapso e ainda na fase do concurso, deixar de proceder em conformidade, para benefício mútuo, do reclamante e da Força Aérea. (…) Assim sendo e pelos motivos expostos, indefere-se o peticionado …» - cfr. fls. 49 e seguintes.
XII) Em anexo, consta a “informação médica” datada de 10.09.2004, subscrita pelo Coronel Médico FC. …, cujo teor é o seguinte: “… 1. A inaptidão do FUR/MELIAV/127802-K AS. … no concurso ao CLCMA - PILAV 2004/2005, foi decidida na sessão da Junta de Saúde da Força Aérea em 26AGO2004, após se ter verificado que o concorrente tinha efetuado cirurgia refrativa (LASIK – Laser assisted in situ keratomileusis) para correção de astigmatismo miópico de 1,5 dioptria em cada olho, baseando-se a decisão da Junta de Saúde no estipulado no número 051 da tabela médica de inaptidão aplicável, anexa à Portaria 790/99 de 7 setembro que, textualmente, diz que é causa de inaptidão «outras alterações do olho e anexos com repercussão funcional ou suscetíveis de complicações futuras (diplopia, nistagmo, ambliopia, doenças sistémicas, sequelas de cirurgia da miopia)». (…) 2. Anteriormente à decisão da Junta de Saúde, o CMA tinha considerado, em 16JUL2004, que o FUR/MELIAV/127802-K AS. … estava apto para o CLCMA - PILAV 2004/2005 mas, após revisão do processo reconheceu o erro na decisão e elaborou uma proposta de inaptidão que remeteu para a Junta de Saúde, fundamentada no número 051 da tabela médica de inaptidão, explicitando que os candidatos à pilotagem militar que efetuaram cirurgia refrativa, qualquer que seja o método e a grau da ametropia, estão abrangidos por aquele número da tabela. (…) 3. O recorrente reclama que «no número de tabela 051l da portaria 790/99 de 7 setembro, nada consta sobre inaptidão face à intervenção cirúrgica feita (correção de astigmatismo por laser)». A Junta de Saúde decidiu por unanimidade e com isenção, dentro do seu quadro de competência, e considerou toda a informação científica atual sobre a matéria em causa, incluindo as consequências sobre a segurança de voo nas aeronaves militares. As indicações do número 51 da tabela médica são aplicadas no âmbito médico aeronáutico tendo em atenção as exigências requeridas para o desempenho da atividade militar. A cirurgia refrativa comporta riscos que têm que se ter em conta, sendo maior o risco associado à pilotagem militar por ser a atividade que envolve o controlo primário da aeronave, muitas vezes em situações extremas. Portanto, a cirurgia refrativa nomeadamente a cirurgia refrativa pelo método LASIK não é adequada para o desempenho de certas atividades de maior exigência, sendo causa de inaptidão para o ingresso na pilotagem militar é em outras especialidades do serviço aéreo pelos vários distúrbios funcionais e complicações que é capaz de provocar, indicados a seguir, claramente abrangidos no número 051 da tabela médica: (…) a) pode gerar distúrbios tais como halos e prejudica sobretudo a visão noturna podendo afetar gravemente a atividade operacional; (…) b) ocasiona flutuação ou variação do poder dióptrico do olho com exposição à altitude; (…) c) a maior fragilidade corneana representa riscos acrescidos em caso de acidentes, ejeção, exposição a produtos tóxicos e químicos usados em guerra não convencional; (…) d) a zona central da córnea submetida ao laser retém sempre algumas alterações, mesmo que de grau residual, que podem provocar distúrbios visuais como turvação e encadeamento que põem em risco a segurança de voo. (…) 4. Deve ser lembrado que todos os candidatos ao ingresso na Força Aérea para as especialidades de pilotagem que efetuaram cirurgia refrativa foram considerados inaptos e, anteriormente ao recurso em análise, já foi avaliado o recurso de um candidato PIL, após ter sido considerado inapto pelo CMA por ter efetuado cirurgia refrativa, o qual foi presente à Junta Médica de Recurso (constituída nos termos do artigo 26.° do Decreto-Lei n.º 289/2000, de 14 Nov.), tendo o candidato ficado inapto …” - cfr. fls. 52 e seguinte.
XIII) Em 17.01.2005 o A. foi notificado do despacho do Chefe do Estado Maior da Força Aérea (CEMFA) de 30.12.2004, nos termos do qual, em referência ao «RECURSO HIERÁRQUICO DO FUR/MELIAV/127802-K AS. … - CONCURSO DE ADMISSÃO AO CLCMA/PILAV 2004/2005», por entender que «De acordo com o previsto no n.º 1 do art. 22.º da Portaria n.º 609/87 de 16/JUL, só cabe recurso hierárquico, para o CEMFA, das decisões da JSFA tomadas por maioria …» este determinou o seguinte: «… ao abrigo do disposto na alínea a) do n.º 4 do artigo 8.º da Lei n.º 111/91, de 29AGO, conjugado com o n.º 1 do art. 142.º do Código do Procedimento Administrativo (CPA), revogo a decisão do Presidente da Comissão de Admissão da AFA/ESTMA, de 23SET04, e rejeito o recurso hierárquico do FUR/MELIAV/127802-K AS. …, nos termos da alínea b) do art. 173.º do CPA …» - cfr. despacho constante do processo instrutor.
XIV) O exercício das funções de piloto aviador (PILAV) carateriza-se por pressões regulares sobre os órgãos e tecidos do organismo em níveis muito superiores ao usual - cfr. resposta à base instrutória.
XV) À data da sua candidatura, o A. apresentava uma «AV» não corrigida de 20/20 em ambos os olhos e um exame oftalmológico normal - cfr. resposta à base instrutória.
XVI) Na altura dos factos, para pequenos graus de ametropia - nos quais se insere o grau do A. - já havia sido autorizada nas Forças Armadas de outros países, nomeadamente pela Marinha Norte Americana, a correção através de LASIK, em pilotos já em exercício de funções - cfr. resposta à base instrutória.
XVII) Na data da decisão em crise nos autos, era entendimento da Força Aérea Portuguesa, e das suas congéneres que integram a NATO que, em face das exigências requeridas para o desempenho da atividade militar, a cirurgia refrativa pelo método LASIK era causa de inaptidão para o ingresso na pilotagem militar e em outras especialidades do serviço aéreo pelos vários distúrbios funcionais e complicações que se julgava suscetível de provocar - cfr. resposta à base instrutória.
XVIII) A Força Aérea dos Estados Unidos da América considerava, até 2007, a cirurgia refrativa pelo método LASIK como critério de desqualificação para ingresso no exercício de funções de piloto aviador - cfr. resposta à base instrutória.
«»
3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objeto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do recurso jurisdicional “sub judice”.ð 3.2.1. DA DECISÃO JUDICIAL RECORRIDA
O TAF de Coimbra entendendo estar-se no quadro de ação administrativa especial de condenação à prática do ato legalmente devido e em que a pretensão formulada se consubstancia na admissão do A. no curso de licenciatura em Ciências Militares Aeronáuticas - Especialidade de Piloto Aviador veio a considerar que não assistia ao A. o direito de que se arroga porquanto não haveriam sido demonstrados pelo mesmo os pressupostos legalmente exigidos para a sua admissão no referido curso não ocorrendo qualquer ilegalidade na sua exclusão, inexistindo, igualmente, no caso o preenchimento dos requisitos da responsabilidade civil nos quais se mostrava fundado o pedido indemnizatório, termos em que julgou totalmente improcedente a pretensão formulada.ð 3.2.2. DA TESE DO RECORRENTE
Contra tal julgamento se insurge em parte o A. sustentando que, no caso, o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento traduzido na ilegal interpretação e aplicação do disposto na alínea 051 da Tabela Geral A anexa à Portaria n.º 790/99 e nos arts. 342.º a 344.º do CC, porquanto no seu entendimento ocorreu ilegalidade na sua exclusão por assente em erro sobre os pressupostos [consubstanciado na indevida sujeição da cirurgia “LASIK” enquanto causa de inaptidão inserta na referida alínea daquela Tabela Geral], termos em que importaria anular a decisão com prosseguimento dos autos para julgamento dos pedidos não apreciados.ð 3.2.3. DO MÉRITO DO RECURSO
I. Analisemos do assacado erro de julgamento [circunscrito que se mostra pelo teor das alegações/conclusões, na essência, ao segmento da decisão judicial sindicada no qual se desatendeu a pretensão e se afastou o direito que o A. se arrogava ser detentor em virtude de inexistir demonstração dos requisitos legalmente exigidos para a admissão ao curso em questão sem que haja ocorrido qualquer erro sobre os pressupostos na sua exclusão] para o que importa trazer à colação do quadro normativo então vigente o que se mostre como relevante para lograr prosseguir tal desiderato.
II. Assim, decorre do n.º 2 da Portaria n.º 790/99 (diploma que na sequência do DL n.º 291/99, de 03.08, veio proceder à aprovação das tabelas gerais de inaptidão e de incapacidade para a prestação de serviço, nomeadamente, de militares nas Forças Armadas) que as “… tabelas referidas no n.º 1 compreendem: a) Tabela Geral A – causas de inaptidão física e psíquica nas seguintes admissões: (…) 3) Força Aérea: a) Oficiais das seguintes especialidades: pilotos aviadores …”, prevendo-se no referido Anexo A capítulo VIII relativo a “Doenças do olho e anexos” sob o código “OMS-10.ª revisão” “H55-H59” e o número de tabela “051” que constituem causas de inaptidão “Outras alterações do olho e anexos com repercussão funcional ou suscetíveis de complicações futuras (diplopia, nistagmo, ambliopia, doenças sistémicas, sequelas de cirurgia da miopia) …”.
III. Estipula-se no art. 342.º do CC que àquele “… que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado …” (n.º 1) e que a “… prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado compete àquele contra quem a invocação é feita …” (n.º 2), sendo que em “… caso de dúvida, os factos devem ser considerados como constitutivos do direito …” (n.º 3), preceituando-se, por seu turno, no art. 344.º do mesmo Código que as “… regras dos artigos anteriores invertem-se, quando haja presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou convenção válida nesse sentido, e, de um modo geral, sempre que a lei o determine …” (n.º 1), havendo “… também inversão do ónus da prova, quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado, sem prejuízo das sanções que a lei de processo mande especialmente aplicar à desobediência ou às falsas declarações …” (n.º 2).
IV. Dispõe-se, por sua vez, no art. 87.º do CPA que o “… órgão competente deve procurar averiguar todos os factos cujo conhecimento seja conveniente para a justa e rápida decisão do procedimento, podendo, para o efeito, recorrer a todos os meios de prova admitidos em direito …” (n.º 1), não carecendo de prova e de alegação “… os factos notórios, bem como os factos de que o órgão competente tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções …” (n.º 2) e sendo que o “… órgão competente fará constar do procedimento os factos de que tenha conhecimento em virtude do exercício das suas funções …” (n.º 3).
Resulta, por último, do art. 88.º do mesmo diploma que cabe “… aos interessados provar os factos que tenham alegado, sem prejuízo do dever cometido ao órgão competente nos termos do n.º 1 do artigo anterior …” (n.º 1), podendo os interessados “… juntar documentos e pareceres ou requerer diligências de prova úteis para o esclarecimento dos factos com interesse para a decisão …” (n.º 2) e do artigo seguinte decorre, ainda, que o “… órgão que dirigir a instrução pode determinar aos interessados a prestação de informações, a apresentação de documentos ou coisas, a sujeição a inspeções e a colaboração noutros meios de prova ...” (n.º 1) e que é “… legítima a recusa às determinações previstas no número anterior, quando a obediência às mesmas: a) Envolver a violação de segredo profissional; b) Implicar o esclarecimento de factos cuja revelação esteja proibida ou dispensada por lei; c) Importar a revelação de factos puníveis, praticados pelo próprio interessado, pelo seu cônjuge ou por seu ascendente ou descendente, irmão ou afim nos mesmos graus; d) For suscetível de causar dano moral ou material ao próprio interessado ou a alguma das pessoas referidas na alínea anterior…” (n.º 2).
V. Convocado que se mostra o quadro normativo relevante e cuja incorreta aplicação foi invocada pelo A. como fundamento recursivo importa, agora, proceder ao desenvolvimento dos pertinentes considerandos de enquadramento necessários à dilucidação das questões em discussão.
VI. Assim, como primeira nota cumpre referir que no caso vertente, como se conclui com acerto na decisão judicial recorrida, estamos no âmbito de ação administrativa especial de condenação à prática de ato legalmente devido já que o A., confrontado com aquilo que foi a emissão de ato de exclusão do concurso a que se havia candidatado [enquanto ato negativo/indeferimento expresso ou de recusa daquele que seria no seu entendimento o ato devido], pretende que, através da procedência da pronúncia jurisdicional a proferir nos autos, seja admitido ao aludido concurso [cfr. arts. 66.º e 67.º, n.º 1, al. b) do CPTA] eliminando-se, desta feita, tal indeferimento.
VII. Temos, por outro lado, que não se afigura igualmente como incorreto o entendimento firmado na decisão judicial recorrida quanto à interpretação e aplicação da alínea 051 da Tabela Geral A anexa à Portaria n.º 790/99, porquanto não se descortina que a alínea encerre em si uma enumeração taxativa ou que se mostre restringida às patologias/anomalias que são elencadas entre parênteses, ou seja, que só a diplopia, o nistagmo, a ambliopia, as doenças sistémicas, as sequelas de cirurgia da miopia se integram na aludida alínea.
VIII. Não cremos que seja ou tenha sido esse o propósito do número “051” da Tabela ao enunciar, duma forma genérica e tendencialmente abrangente, outras causas de inaptidão [“Outras alterações do olho e anexos com repercussão funcional ou suscetíveis de complicações futuras”], visando-se, dessa forma, dispor duma alínea cuja previsão permitiria à luz dos conhecimentos médicos e científicos específicos e da sua evolução adequar aquilo que são causas de inaptidão em função das próprias exigências e necessidades físicas, por vezes muito específicas, exigentes e particulares, dos lugares/especialidades postos a concurso.
IX. Nessa medida, do facto da concreta patologia/anomalia não constar da enumeração colocada entre parênteses não significa que a mesma esteja automaticamente excluída da possibilidade de inserção na alínea 051 da Tabela Geral A anexa à Portaria n.º 790/99 já que esta comporta no seu seio a possibilidade de integrar como causas de inaptidão todas as situações que constituam “outras alterações do olho e anexos com repercussão funcional ou suscetíveis de complicações futuras”.
X. Daí que neste segmento não assiste razão ao recorrente na crítica que dirige à decisão judicial recorrida que assim considerou e julgou com pleno acerto.
XI. Assente e considerado o enquadramento acabado de expor na caraterização daquilo que constituirão as exigências de demonstração ou comprovação por parte dos candidatos para efeitos de admissão ao concurso em referência nos autos, mormente em termos das respetivas capacidades físicas/fisiológicas para efeitos de aptidão e capacidade para integrarem as Forças Armadas, importa, então, aferir à luz da factualidade apurada do preenchimento por parte do A. “in casu” daqueles requisitos de aptidão.
XII. Terá a pretensão deduzida pelo A. de admissão ao concurso em crise, por efeito duma errada avaliação da situação em presença quanto aos seus pressupostos factuais e jurídicos, sido incorretamente desatendida quer em termos do procedimento administrativo desenvolvido [que culminou com a sua exclusão] quer em termos do julgamento realizado pelo Tribunal “a quo” [que firmou entendimento quanto à ausência de direito de admissão do mesmo ao concurso]?
XIII. No nosso juízo a resposta terá de ser negativa já que, vista a factualidade lograda apurar e presente o aludido quadro legal, não ficou demonstrado que o A. dispunha ou que era detentor de todas as aptidões físicas legalmente exigidas para os candidatos ao concurso em questão e que como tal lhe assistia o direito a ser admitido ao mesmo como pretendia, não se tendo revelado como apurado um pretenso erro nos pressupostos da decisão de exclusão dada a inexistência de qualquer discrepância entre o conteúdo da decisão e os factos ou as normas jurídicas aplicáveis.
XIV. Na verdade, se atentarmos no quadro factual que se mostra fixado [cfr., nomeadamente, n.ºs I), II), III), IV), V), VI), VIII), X), XI), XII), XIII), XIV), XVI), XVII), por confronto com as respostas totalmente negativas dadas aos itens 03º), 04º), 05º) e 06º) da base instrutória - vide decisão de fls. 731/743 dos autos],que, repita-se, não foi minimamente posto em causa de forma idónea, temos que não deriva que o A. fosse possuidor de todas as aptidões físicas exigidas legalmente para o concurso de admissão ao curso de “Ciências Militares Aeronáuticas - Especialidade de Piloto Aviador”, realidade essa que cuja prova lhe era imposta para lograr obter procedência na pretensão que deduziu no âmbito da presente ação administrativa especial de condenação à prática do ato devido.
XV. Incumbia ao A., enquanto candidato ao aludido concurso, a demonstração e prova de que era detentor ou reunia os atributos, os requisitos e/ou as qualidades pessoais (no caso físicas/fisiológicas) legalmente impostos para a admissão ao mesmo procedimento, já que tal se trata de pressuposto ou lastro factual no qual o mesmo estrutura e funda a pretensão deduzida nesta ação.
XVI. É que no quadro duma ação de condenação à prática de ato administrativo cabe ao A. a demonstração em concreto do preenchimento dos elementos constitutivos da sua pretensão substantiva e que pretende que seja satisfeita através da emissão de ato administrativo com determinado conteúdo, recaindo sobre a Administração o ónus de alegar e provar os factos impeditivos, modificativos ou extintivos (cfr. art. 342.º, n.ºs 1 e 2 do CC).
XVII. Tal como sustenta Mário Aroso de Almeida quando “… tenha sido emitido um ato de conteúdo negativo, também no âmbito desta nova ação há que distinguir entre impugnações e exceções. Mas importa ter presente que, neste domínio, não tem lugar a inversão, no plano processual, as posições substantivas das partes, que vimos existir nas situações de impugnação dos atos administrativos de conteúdo positivo: com efeito, o autor é, aqui, o titular da pretensão substantiva, que pretende ver satisfeita através da emissão de um ato administrativo. Por este motivo, há, neste contexto, que remontar um pouco atrás e transpor a distinção entre impugnações e exceções para o próprio plano do procedimento que conduziu à emissão do ato de conteúdo negativo, utilizando-o para qualificar os fundamentos em que esse ato se tiver baseado para indeferir a pretensão do interessado. (…) As impugnações consistirão, então, na alegação, por parte da Administração, de que não se encontram preenchidos os pressupostos (factos constitutivos) da pretensão; e as exceções consistirão na invocação, por parte da Administração, de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão. Assim, se a Administração tiver respondido ao requerente por impugnação, alegando que não se preenchiam os factos constitutivos da sua pretensão, e é isso que ele vem contestar na ação, deve recair sobre ele o ónus da prova do preenchimento dos factos constitutivos da pretensão. Se, pelo contrário, a Administração tiver respondido ao requerente por exceção, alegando a existência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos da pretensão do interessado e é isso que, na ação, o interessado questiona, há que recair sobre a Administração o ónus da respetiva demonstração …” (in: “Teoria Geral do Direito Administrativo: temas nucleares”, Almedina 2012, págs. 185/186).
XVIII. Daí que o pretenso erro sobre os pressupostos em que teria incorrido a Administração ao excluí-lo do concurso teria de ser alegado e provado quanto à sua existência pelo aqui A. porquanto para que lhe assista o direito a ser admitido ao curso em questão, na sequência de procedência da pretensão jurisdicional consubstanciada na emissão de ato administrativo com tal conteúdo, o mesmo deveria ter demonstrado que a cirurgia “LASIK” a que se havia sujeitado anteriormente pelas suas caraterísticas, consequências e eventuais sequelas não constituía ou integrava qualquer causa de inaptidão, mormente, para efeitos da alínea 051 da Tabela Geral A anexa à Portaria n.º 790/99, no quadro da admissão ao curso.
XIX. Note-se que à luz do quadro factual apurado e a que supra se fez alusão o R., face ao que resulta do estabelecido nos arts. 87.º, n.º 1 e 88.º, n.º 1 do CPA, observou o dever de apurar os factos que suportam a decisão ou os pressupostos da atuação administrativa.
XX. Frise-se ainda que na situação vertente e em matéria de ónus probatório não se descortina que a decisão judicial recorrida haja incorrido em qualquer infração ao disposto nos arts. 343.º e 344.º do CC.
XXI. É que a mesma não é suscetível de ser enquadrada ou enquadrável na previsão do art. 343.º [ações de simples apreciação/declaração negativa; prova do decurso do prazo de dedução de ação sujeita a prazo; direito sujeito a condição suspensiva ou a termo inicial ou direito sujeito a condição resolutiva ou a termo final] ou na do art. 344.º [n.º 1 - inexiste no caso: uma qualquer presunção legal, dispensa ou liberação do ónus da prova, ou uma convenção válida nesse sentido, ou ainda um qualquer preceito legal a assim o determinar], na certeza de que quanto à previsão inserta no n.º 2 deste último normativo inexiste também no caso qualquer situação de impossibilidade culposa de prova geradora de inversão do ónus de prova.
XXII. Com efeito, tal inversão do ónus probatório, como sanção, só ocorre ou é determinada por razões que se prendem com a verificação de uma situação objetiva traduzida na impossibilidade da contraparte ver-se privada de lançar mão de certo meio de prova ou de “meio de prova de especial relevância” para demonstrar a veracidade de facto por si alegado.
XXIII. E é necessário que o meio probatório em causa seja o único possível para lograr alcançar a prova daquela realidade factual, porquanto se tal prova lograr ser obtida através de outros meios deixamos de estar no âmbito da situação de impossibilidade inserta no n.º 2 do art. 344.º do CC.
XXIV. Nada disto se mostra apurado e verificado na situação vertente de molde a conduzir ao acionamento da estatuição inserta naquele preceito com consequente inversão do ónus probatório.
XXV. Assim, da análise do contexto factual que se nos mostra presente, decorrente do próprio julgamento de facto realizado e que não foi posto minimamente em causa por nenhuma das partes, não se extrai lastro bastante e idóneo que permita integrar o preenchimento por parte do A. dos requisitos legais conducentes à sua admissão ao concurso como pretende e que, como tal, lhe assista o direito a ingressar no curso de “Ciências Militares Aeronáuticas - Especialidade de Piloto Aviador” [cfr. arts. 90.º e segs. e 124.º e segs. da Portaria n.º 11/91 (diploma que aprovou o Regulamento da Academia da Força Aérea), bem como a alínea 051 da Tabela Geral A anexa à Portaria n.º 790/99].
XXVI. Por isso não se vislumbra que a decisão judicial recorrida, que tal considerou, haja efetuado incorreta interpretação e aplicação da alínea 051 da Tabela Geral A anexa à Portaria n.º 790/99 e do disposto nos arts. 342.º a 344.º do CC, nem se descortina pelos elementos procedimentais insertos nos autos e seu apenso que haja ocorrido qualquer erro nos pressupostos.
XXVII. Nessa medida, não se descortina que a decisão judicial impugnada padeça dos concretos erros de julgamento que lhe foram assacados pelo recurso jurisdicional sob apreciação que, assim, improcede totalmente, não havendo lugar ao prosseguimento dos autos dada a também total insubsistência da pretensão.
4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar total provimento ao recurso jurisdicional interposto pelo A. e, em consequência, pelos fundamentos antecedentes manter a decisão judicial recorrida.
Custas nesta instância a cargo do A./recorrente, sendo que, não revelando os autos especial complexidade, na fixação da taxa de justiça se atenderá ao valor resultante da secção B) da tabela I anexa ao Regulamento Custas Processuais (doravante RCP) [cfr. arts. 446.º, 447.º, 447.º-A, 447.º-D, do CPC, 04.º “a contrario”, 06.º, 12.º, n.º 2, 25.º e 26.º todos do RCP- tendo em consideração o disposto no art. 08.º da Lei n.º 07/12 e alterações introduzidas ao referido RCP -, 189.º do CPTA], tudo sem prejuízo do apoio judiciário de que o mesmo beneficia (cfr. fls. 960/962 dos autos).
Valor para efeitos tributários: 25.000,00 €[cfr. art. 12.º, n.º 2 do RCP].
Notifique-se.
D.N..
Restituam-se, oportunamente, os suportes informáticos que hajam sido gentilmente disponibilizados.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA).
Porto, 12 de outubro de 2012 Ass. Carlos Luís Medeiros Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Fernanda Brandão |
