| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
A PP... – PETROGAL, S.A. veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 08.08.2016 pelo qual foi julgada improcedente a providência cautelar que intentou contra o Município de Vila Nova de Gaia para a suspensão da eficácia do acto do Vereador daquela edilidade, datado de 11 de Março de 2016, que lhe foi notificado através do Ofício com a ref.ª 2427/2016, de 29 de Março, e para a intimação do Município para que se abstenha de praticar os actos tendentes à remoção dos seus bens, anunciados na decisão, tendo ainda requerido o decretamento provisório da providência.
Interpôs, de igual modo, recurso do despacho, com a mesma data e do mesmo Tribunal, que indeferiu a produção de prova testemunhal que tinha requerido.
Invocou para tanto, em síntese, que: o despacho que dispensou a produção de prova é ilegal por erro de julgamento, erro que contaminou a sentença pois, defende, a produção de prova testemunhal era indispensável para o julgamento da causa, em particular, para determinar quais os suportes existentes e quais os prejuízos resultantes para a Requerente da sua remoção.
A sentença, invoca, é nula, porque foi proferida sem ter sido assegurado o contraditório relativamente ao despacho que dispensou a produção de prova testemunhal e porque não foi precedida da necessária produção de prova bem como porque não tomou posição sobre o pórtico de sinalização existente à entrada do posto e que contém a indicação de preços, obrigatória por lei; devem ser dados como provados factos relevantes que a decisão recorrida desconsiderou; estão verificados, ao contrário do decidido, os requisitos para a concessão da providência requerida, em particular o perigo de criação de prejuízos de difícil reparação e a aparência do bom direito.
O Município recorrido contra-alegou, defendendo a improcedência dos recursos.
Foi emitido despacho de sustentação, a defender a inexistência de nulidade do despacho recorrido.
O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer também no sentido de serem confirmadas as decisões recorridas.
A Recorrente veio pronunciar-se sobre este parecer, mantendo no essencial a posição assumida no recurso.
*
Cumpre, pois, decidir já que nada a tal obsta.* I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
A) O presente recurso tem por objecto sentença que decidiu julgar improcedente o presente processo cautelar, visando-se a sua revogação, tanto na parte relativa à matéria de facto, como de direito.
B) O presente recurso também visa o despacho que antecedeu a sentença, que decidiu ser desnecessária a produção de prova testemunhal, ao abrigo do artigo 118º do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
“…julgamos pela impertinência na realização de prova testemunhal, como requerido pela Requerente, porquanto, as referências por si empreendidas sob os pontos 49º, 50º, 51º, 123º, 127º e 133º, assentam ou em juízos conclusivos, conjecturas, ou em meras alegações, sem concretização de sustento.”
C) Parece-nos que o Tribunal se baseou em pressupostos de facto e de direito errados e insuficientes para chegar à decisão de não decretamento da presente providência cautelar, assim como enferma de vários erros de julgamento.
- Recurso do despacho que antecedeu a sentença
D) Sem prejuízo, considera-se, no entanto, que o despacho ora recorrido enferma de erro de julgamento ao dispensar a prova testemunhal, como se passa a demonstrar.
E) Entendemos que o despacho recorrido deve ser anulado por V. Exas., pois contra o referido pelo Tribunal a quo, sempre a produção de prova testemunhal seria essencial para o julgamento da presente causa, tendo em conta a matéria em causa nos autos.
F) Notificada para o efeito, a ora Requerente veio aos presentes autos indicar os factos sobre os quais a eventual inquirição de testemunhas deveria incidir, através de requerimento de 21.06.2016 - ou seja, era essencial saber que os prejuízos sofridos pela Requerente com uma possível remoção dos referidos elementos (artigo 49º a 51º, 123º, 127º e 133º do requerimento inicial).
G) Sem prejuízo, o Tribunal entendeu que os artigos indicados eram juízos conclusivos ou meras alegações – o que não se concorda – pelo que quanto a estes a produção de prova não seria pertinente.
H) Não se acompanha este entendimento, porque para dar resposta à questão de saber quais as consequências da remoção/retirada dos suportes instalados no posto e bem assim, para saber se o requisito da perigosidade se verifica, seria crucial a inquirição de testemunhas (como requerido pela ora Recorrente).
I) Os factos indicados pela Requerente não são meras alegações, são factos concretos que consubstanciam tais danos.
J) O conhecimento perfunctório exigível em processos de natureza cautelar não impede a produção de prova testemunhal, sendo certo que nos presentes autos, e em especial, no que toca ao requisito do periculum in mora, a inquirição de testemunhas se afigura indispensável à boa decisão da causa.
K) Entendemos que o douto Tribunal errou, em termos decisórios, ao dispensar este meio de prova com estes fundamentos, prova essa que se revelava necessária para a demonstração cabal dos factos constitutivos de um dos requisitos para o decretamento da presente providência cautelar.
L) E, salvo o devido respeito, consideramos que não pode o douto Tribunal dizer que, por um lado, não é necessária a prova testemunhal e por outro, entender que a Requerente não logrou provar os prejuízos que invocou – ainda para mais, factos esses que resultam controvertidos na sequência da oposição deduzida pelo Requerido – v. artigos 30º a 40º da oposição.
M) Assim, é forçoso concluir que o despacho que antecede a sentença enferma de erro de julgamento ao dispensar a prova testemunhal, erro esse que inquina todo o juízo do tribunal e, consequentemente, a douta sentença, que padece igualmente de erro sobre os pressupostos de facto e de direito.
N) Por tudo isto, se considera que a decisão de julgar impertinente a prova testemunhal deverá ser revogada e substituída por outra que ordene a baixa dos autos e ordene a realização da referida inquirição das testemunhas arroladas.
- Recurso da sentença
O) A sentença incorre em nulidade pois foi violado o direito ao contraditório, não tendo sido possível pronunciar-se sobre a dispensa de prova, na medida em que o despacho a prescindir da prova foi notificado apenas com a própria sentença.
P) Sem prejuízo dos factos que deveriam ter sido dados como provados e que resultariam de uma fase de instrução e inquirição de testemunhas, não se concorda com todos os factos dados como provados e ainda se considera que outros sobre os quais o douto Tribunal deveria ter-se pronunciado.
Q) Em primeiro lugar, a Recorrente não se pode conformar com a relevância de determinados factos dados como assentes que devem ser desconsiderados – referimo-nos aos factos elencados nos n.º 2, 5 e 6.
R) Relativamente ao 1º facto, elencado como n.º 2 da matéria assente, não se percebe a sua relevância para a decisão de decretamento desta providência, além de nenhuma ilação ou conclusão é retirada deste facto no segmento decisório sobre as questões de direito.
S) A isto acresce que o facto de terem sido levantados autos de notícia não significa que existam fundamentos válidos para a existência ou procedência de uma contra-ordenação – por estas razões, este facto não é relevante para a decisão destes autos.
T) Quanto ao 2º facto sobre as fotografias que foram juntas ao processo, teria sido essencial especificar o que resulta provado dessas mesmas imagens e por conseguinte de que elementos estamos a falar.
U) Em especial, entendemos ser importante dar como provado que no referido posto encontra-se afixado o totem de dupla face, que constitui o painel exigido por lei por forma a informar os consumidores da “indicação do preço de venda a retalho dos combustíveis efectuada nos postos de abastecimento de combustíveis.” – v. artigo 1º, n.º1, do Decreto-Lei 170/2005.
V) Este facto é importante para provar que este totem de dupla face não constitui publicidade e por isso, não poderá ser alvo de remoção pelo Recorrido.
W) O Tribunal Administrativo e Fiscal deveria ter tomado uma posição sobre o pórtico de sinalização que se encontra à entrada do posto e contém a indicação dos preços – o que não aconteceu!
X) Como se disse, este painel é obrigatório por lei e deverá conter, para além dos preços dos combustíveis, a identificação do posto e das marcas dos combustíveis comercializados.
Y) Por fim, quanto ao 3º facto sobre a data de entrada da presente petição, o Tribunal não retira nenhuma ilação nem nenhuma conclusão na sentença, pelo que também o consideramos irrelevante.
Z) Em conclusão, devem ser antes dados como provados os seguintes factos que consideramos importantes (sem prejuízo de outros factos que seriam provados pela prova testemunhal):
- Que não houve notificação para realização de audiência prévia – v. artigo 57º requerimento inicial;
- Que está instalado à entrada do posto um totem de dupla face, com indicação dos preços dos combustíveis e do logótipo da empresa – v. artigo 70º requerimento inicial e documento n.º1.
- Que tal totem constitui o painel exigido pelo Decreto-Lei n.º 170/2005, que regula as regras sobre a informação e indicação dos preços de venda a retalho dos combustíveis – cfr. invocado no artigo 71º e 72º.
- Que no posto se encontram letras soltas ostentando os dizeres «Galp + logótipo»; cinco bandeiras, com os dizeres «evologic, IFA, inteligente, Fuel Agents, Galp … Num só Continente + logotipo + Continente” e “três bandeirolas, com a área aproximada de 2,00 m2 (cada), ostentando os dizeres «+Descontos 6ª Feira e Sábado»”; - v. Documento 1.
- Que estes elementos fazem parte do estabelecimento comercial como publicitam exclusivamente bens comercializados no posto – v. art. 69º.
AA) A nível da matéria de direito, também entendemos que a sentença incorreu em erros de julgamento, no que toca à verificação dos requisitos essenciais para decretamento da providência cautelar peticionada.
BB) Dito isto, não é necessário o Tribunal fazer um juízo de notoriedade mas de simples probabilidade da procedência da pretensão em sede de acção principal – não se pode confundir evidência do vício com procedência da acção.
CC) Ainda para mais, quando a acção principal já havia sido apresentada, pelo que o Tribunal deveria ter tido em consideração esses fundamentos e ter feito um raciocínio integrado dessa probabilidade exigida por lei.
DD) A Recorrente invocou vários vícios que implicam a ilegalidade do presente acto, incluindo uma lesão grave de direitos fundamentais, falta de fundamentação e falta de audiência prévia para a sua emissão.
EE) O Tribunal não concretizou nenhum destes fundamentos, bastando-se com a argumentação genérica de que não seria possível “concluir estarmos perante um acto manifestamente ilegal”.
FF) Por outro lado e sem prejuízo do que se expôs acima, na parte do recurso referente ao despacho que antecedeu a sentença, a decisão de julgar não verificado o requisito do periculum in mora, foi uma decisão tomada com base num erro de julgamento, que conforme vimos, inquinou o juízo do Tribunal a quo ao não ter determinado uma fase de instrução e produção de prova testemunhal.
GG) Entendemos que o raciocínio do Tribunal em considerar que a remoção destes elementos neste posto, não aportará prejuízos de difícil reparação à Recorrente, porque é notório que a mesma é detentora de dezenas de postos de abastecimento espalhados pelo país é um raciocínio, no mínimo, falacioso e não tem em consideração as especificidades do funcionamento do sector.
HH) Conforme acima referido, a actividade de distribuição e venda de produtos combustíveis é uma actividade altamente regulada e sujeita a regras específicas.
II) Note-se o regime especial do Decreto-Lei 170/2005, que impõe a colocação de um pórtico à entrada de todos os postos com a indicação da empresa e dos preços dos combustíveis, como forma de informar o consumidor e cuja ausência poderá ser passível de ser punido com uma contra-ordenação que, como se disse, poderá chegar aos 30.000 euros.
JJ) E não estamos só a falar de um posto único no concelho de Vila Nova de Gaia; este Município já adoptou esta conduta em mais outros 3 postos. Neste caso, o prejuízo poderia chegar aos € 120.000 só em coimas aplicadas.
KK) Podendo ainda os postos virem a ser encerrados se a afixação dos preços dos combustíveis forem retirados do posto, em violação da lei.
LL) Está em causa a defesa e salvaguarda de direitos fundamentais da Recorrente, como o seu direito de propriedade e livre iniciativa económica privada.
MM) Pelo que, à luz do que se deixa dito, entendemos que este requisito também deveria ter sido dado como verificado e provado, impondo-se a revogação da sentença.
Termos em que se requer seja dado provimento ao presente recurso, revogando o despacho e a sentença recorridos e substituindo-se por outra que (1) ordene a baixa dos autos e a inquirição das testemunhas arroladas, prosseguindo os autos até decisão final ou(2) se dê total provimento ao pedido da Recorrente, como é de Lei e de Justiça.* II. O despacho que dispensou a prova testemunhal.
No seu requerimento inicial a ora Recorrente indicou, a propósito da prova testemunhal agora em causa:
“Testemunhas a apresentar, caso seja necessário:
- CI, gestor de clientes, com domicílio profissional na desse de Requerente.”
É o seguinte o teor do despacho impugnado.
“1 – Tendo subjacente o teor do ponto 2 nosso despacho datado de 13 de julho de 2016, julgamos pela impertinência na realização de prova testemunhal, como requerido pela Requerente, porquanto, as referências por si empreendidas sob os pontos 49.º, 50.º, 51.º, 123.º, 127.º e 133.º, assentam ou em juízos conclusivos, conjecturas, ou em meras alegações, sem concretização de sustento.
Por outro lado, em torno dos pontos 13.º e 14.º do Requerimento inicial, na sequência do ponto 2 do nosso despacho datado de 13 de julho de 2016, o Requerido veio já aos autos identificar as questões físicas em apreço, por fotografias, que depois de juntas aos autos, a Requerente nada disse quanto ao seu teor.
De maneira que, tendo por base o disposto no artigo 118.º, n.ºs 3 e 5 do CPTA, indefiro a requerida produção de prova testemunhal.”
Vejamos então.
Ao contrário do que agora invoca, no seu requerimento inicial a Requerente não indicou a testemunha como prova indispensável do que quer que seja, em particular, das características dos painéis a remover ou dos prejuízos que alegadamente irá sofrer com a execução do acto. Deixou ao critério do Tribunal a necessidade de produzir tal prova.
E o Tribunal entendeu, de resto bem, preterir a produção de prova testemunhal.
Os factos que concretamente a Recorrente afirma pretender provar com testemunhas são, no essencial, saber quais os prejuízos sofridos pela Requerente com uma possível remoção dos referidos elementos, constantes, segundo defende, dos artigos 49º a 51º, 123º, 127º e 133º do requerimento inicial.
Vejamos os artigos em apreço.
“49º
Mas mais grave ainda, poderá tal remoção causar prejuízos ainda mais elevados à Requerente, uma vez que nos termos do art. 13º do Decreto-Lei n.º 170/2005 p incumprimento de identificação da empresa/indicação dos preços de combustíveis e outros elementos relevantes, implica o levantamento de uma contra-ordenação e aplicação de coima que poderá chegar aos € 30.000.
50º
Além de que eventuais despesas de remoção serão sempre a expensas da Requerente.
51º
Bem como o da verificação de outros graves prejuízos que não são avaliáveis em dinheiro mas que poderão influenciar a actividade da Requerente, tias como quebra de vendas, perda de clientela, e eventual encerramento do estabelecimento, enquanto possível sanção acessória pelo incumprimento da lei – v. art. 21º/al. f) do RGCO.”
Trata-se aqui de uma mera conjectura e não de um resultado provável do acto em apreço.
Como o próprio tempo do verbo usado no artigo 40º indica (“poderá”), bem como o termo “eventuais” do artigo 50º e “possível” do artigo 51º.
E, por outro lado, como é evidente o acto em apreço não prevê a remoção dos avisos com a indicação dos preços mas apenas dos painéis publicitários.
Ainda que previsse sempre em eventual processo de contra-ordenação a Requerente poderia alegar que não tinha os painéis com os avisos dos preços por imposição do Município Requerido.
O que sempre seria provado por documento, não se vislumbrando aqui a necessidade de prova testemunhal.
“123º
Importa ainda determinar se a concessão da providência provocará danos ao interesse público ou a eventuais terceiros desproporcionados em relação àqueles que se pretende evitar e sejam causados à ora Requerente”.
“127º
Ora no caso dos presentes autos, verifica-se, desde logo, que a não adopção da presente providência implica graves danos para o interessa da Requerente.”
Assim, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, dado que da adopção da presente providência não resultam quaisquer danos para o interesse público, sendo. Pelo contrário avolumados e irreparáveis os danos que resultam para a Requerente e para o interesse público da sua não adopção”.
Não se vê aqui qualquer facto, menos ainda susceptível apenas de prova testemunhal.
Termos em que o despacho recorrido não merece censura e, por isso, se deve manter.
Pelo que improcede o primeiro recurso.
III – A sentença recorrida.
III. I. A nulidade da sentença.
Defende a Recorrente que a sentença recorrida enferma de nulidade por violação do princípio do contraditório.
Vejamos.
Uma decisão judicial, sentença ou despacho, só é nula nos casos previstos no artigo 615º do Código de Processo Civil (artigo 613º, n.3, para os despachos), aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
O que aqui não sucede.
A sentença contém razões de facto e de direito que só por si permitem sustentá-la; é clara, coerente e suficientemente fundamentada.
No caso, e nos termos das alegações, ter-se-ia verificado não uma nulidade da decisão em si, mas uma nulidade processual decorrente de erro no despacho impugnado que deveria ter ordenado a realização de prova testemunhal ao invés de a preterir.
É certo que, quanto à invocada violação do contraditório, o n.º 3 do artigo 3º do Código de Processo Civil determina que se deva assegurar o contraditório ao longo do processo, mas o próprio preceito ressalva os casos de “manifesta desnecessidade”.
Por seu turno dispõe em termos gerais o artigo 195.º sobre a nulidade dos actos que a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.
No caso não se impunha assegurar o contraditório porque a questão da produção de prova não foi suscitada ao longo do processo, como tal.
E, de resto, é clara a solução a tomar no caso sobre a produção de prova testemunhal, precisamente a tomada no despacho recorrido, de a dispensar, porque absolutamente desnecessária para a decisão justa do litígio, como vimos.
Pelo que não se verifica a apontada nulidade da sentença ou processual.
III.II. O acerto da sentença.
III.II.I. Matéria de facto.
A Recorrente entende, desde logo, que são irrelevantes os factos elencados sob os n.ºs 2,5 e 6 da decisão Recorrida.
Apreciando.
Se tais factos são irrelevantes, não se percebe qual o relevo dessa alegação para o recurso, melhor, para a procedência do recurso. Isto sendo certo que à Recorrente cabe invocar os fundamentos para a revogação da decisão na parte em que lhe é desfavorável e não ensinar ao Tribunal a seleccionar factos.
De qualquer modo, tais factos não são absolutamente irrelevantes, antes ajudam a contextualizar, no tempo, no procedimento administrativo e no presente processo, o acto suspendendo.
Improcede, nesta parte a impugnação do julgamento, indiciário, da matéria de facto.
Invoca ainda a Recorrente (conclusão Z)) que:
“Em conclusão, devem ser antes dados como provados os seguintes factos que consideramos importantes (sem prejuízo de outros factos que seriam provados pela prova testemunhal):
- Que não houve notificação para realização de audiência prévia – v. art. 57º RI;
- Que está instalado à entrada do posto um totem de dupla face, com indicação dos preços dos combustíveis e do logótipo da empresa – v. art. 70º RI e Doc. 1.
- Que tal totem constitui o painel exigido pelo Decreto-Lei n.º 170/2005, que regula as regras sobre a informação e indicação dos preços de venda a retalho dos combustíveis – cfr. invocado no art. 71º e 72º.
- Que no posto se encontram letras soltas ostentando os dizeres «Galp + logótipo»; cinco bandeiras, com os dizeres «evologic, IFA, inteligente, Fuel Agents, Galp … Num só Continente + logotipo + Continente” e “três bandeirolas, com a área aproximada de 2,00 m2 (cada), ostentando os dizeres «+Descontos 6ª Feira e Sábado»”; - v. Doc. 1.
- Que estes elementos fazem parte do estabelecimento comercial como publicitam exclusivamente bens comercializados no posto – v. art. 69º.
Quanto à falta de realização de audiência prévia é um facto e que foi admitido pelo Recorrido na sua oposição (artigos 43º a 47º).
O Recorrido invocou que o acto em apreço não é a decisão final de um procedimento nem constitui uma decisão surpresa mas, para além de traduzir a admissão do facto, é matéria que releva apenas no enquadramento jurídico da providência.
Deverá, portanto, este facto ser alinhado entre os indiciariamente provados.
Assim como se deverão dar como provados os factos relativos à existência e características dos suportes que o Requerido definiu como publicitários (documento n.º 1 do requerimento inicial), factos em relação aos quais as partes estão de acordo, conforme resulta do artigo 14º da oposição.
Quanto à matéria dos artigos 69º, 71º e 72º é meramente conclusiva e de Direito.
*
Deverão assim ter-se por indiciariamente provados os seguintes factos:
1. No dia 23 de Dezembro de 2008, a Direcção Regional de Economia do Norte, emitiu à Requerente, a Licença de Exploração n.º 161, para explorar o posto de combustíveis existente na avenida Dr. Moreira de Sousa, sentido norte-sul, em Pedroso e Seixezelo, em Vila Nova de Gaia - Cfr. doc. 2 junto com o Requerimento inicial;
2. Visando a publicidade e respectivos suportes existentes no posto de combustíveis existente na avenida Dr. Moreira de Sousa, sentido Porto-Lisboa, em Pedroso e Seixezelo, em Vila Nova de Gaia, o Requerido emitiu os autos de notícia n.º 15/2013, de 04 de Fevereiro de 2013, n.º FM-158/2015, de 27 de Março de 2015, n.º FM-31/2016, de 08 de Fevereiro de 2016, n.º FM-32/2016, de 08 de Fevereiro de 2016 - Cfr. fls. 3, 8, 10 e 11 do Processo Administrativo.
3. No dia 17 de Fevereiro de 2016, no seio do Requerido, com reporte à publicidade e respectivos suportes existentes no posto de combustíveis existente na avenida Dr. Moreira de Sousa, sentido Porto-Lisboa, em Pedroso e Seixezelo, em Vila Nova de Gaia, foi emitida informação na qual se concluiu que devia a Requerente proceder à regularização das mensagens publicitárias apostas nos vários suportes, adoptando uma de três posturas admissíveis, com o que concordou o Vereador Manuel Monteiro, da Câmara Municipal de Vila Nova de Gaia, por seu despacho datado de 11 de Março de 2016 – Cfr. fls.14 e 14.1 do Processo Administrativo;
4. O Requerido remeteu à Requerente o ofício datado de 29 de Março de 2016, sob a epígrafe “Convite à regularização”, Ref.ª 2427/2016, subscrito pelo Director do Departamento da Polícia Municipal da Câmara de Vila Nova de Gaia, que a Requerente recebeu em 11 de Abril de 2016, o qual, por ter interesse para a decisão a proferir, para aqui se extrai como segue:
[imagem omissa]
5. O Requerido remeteu aos autos, em 18 de Julho de 2016, fotografias e uma legenda, reportadas ao dia 15 de Julho de 2016, atinentes aos suportes publicitários a que se reportam os autos, que estão afixados no posto de combustíveis – Cfr. fls. 83, 84 e 85 dos autos em suporte físico;
6. O Requerimento inicial que motiva o presente processo cautelar foi remetido a este Tribunal em 13 de Maio de 2016.
7. A Requerente não foi notificada para efeitos de audiência prévia (facto admitido por acordo).
8. Está instalado à entrada do posto um totem de dupla face, com indicação dos preços dos combustíveis e do logótipo da empresa – documento 1 do requerimento inicial e acordo das partes.
9. No posto encontram-se letras soltas ostentando os dizeres «Galp + logótipo»; cinco bandeiras, com os dizeres «evologic, IFA, inteligente, Fuel Agents, Galp … Num só Continente + logotipo + Continente” e “três bandeirolas, com a área aproximada de 2,00 m2 (cada), ostentando os dizeres «+Descontos 6ª Feira e Sábado»”– documento 1 do requerimento inicial e acordo das partes.
*
III.II.II. - Enquadramento jurídico.
Determina o n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos de 2015 (aplicável no tempo ao caso):
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” .
Quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Analisando a nossa situação concreta, diz-se na sentença recorrida quando ao periculum in mora:
“(…)
Decorre do artigo 120.º, n.º 1 do CPTA, que só prejuízos de difícil reparação para os interessados, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação, ou quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado, é que são merecedores de tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar, em ordem a alcançar-se uma tutela jurisdicional efectiva, sem lacunas.
Para efeitos de adoção das requeridas providências cautelares, era mister que a Requerente alegasse e fizesse prova, no sentido de que com a continuidade da motivação dada a conhecer por parte do Requerido, de que vai proceder à remoção das estruturas de suporte de publicidade e relativamente às quais a Requerente nada fez, seja por inacção sua, seja pela insuscetibilidade de esses suportes se puderem manter no local, que não poderia continuar a sua actividade de venda de combustíveis.
Como julgamos ser óbvio, por experiência comum de vida, a ausência de publicidade local, física, por si só, não pode ser motivo de impedimento de a Requerente continuar a prosseguir a sua actividade nesse posto de venda de combustíveis.
Para além de que, como também é do conhecimento público, a Requerente é detentora de dezenas de postos de abastecimento espalhados pelo país, e não é o simples facto de poder ser iminente a remoção de suportes publicitários, colocados no próprio local onde procede á venda de combustíveis num dos postos situados em Vila Nova de Gaia, que essa actuação do Requerido lhe aportará prejuízos de difícil reparação, e uma situação de facto consumado.
Incumbia à Requerente o ónus de provar ou demonstrar [artigo 342.°, n.° 1 e 2, do Código Civil e artigo 5.º n.° 1 do CPC], as razões determinativas, concretas, para a decretação pelo Tribunal, em processo cautelar, e segundo juízos de verosimilhança, de uma decisão que, tendo como base os factos alegados e os elementos probatórios dos autos e, ainda, a experiência comum, pudessem ser evitados os prejuízos, conforme sustentou, e que esses prejuízos fossem irreparáveis.
Atenta a natureza da providência requerida, o Tribunal leva a cabo uma apreciação sumária da prova apresentada, sendo que esta tem de ter relevância para a questão decidenda a proferir em sede cautelar.
Constitui, pois, nossa convicção, por experiência comum de vida, que a não adopção da presente providência cautelar de suspensão de eficácia da decisão suspendenda não é suscetível de causar à Requerente prejuízos de difícil reparação, nem a constituição de uma situação de facto consumado, razão pela qual não se mostra verificado, in casu, o requisito de periculum in mora, condição sine qua non do deferimento da presente providência cautelar.
E não sendo de conceder a requerida providência cautelar atinente á suspensão da eficácia do ato administrativo em apreço, seria destituído de sentido, apreciar os termos e modo de intimar o Requerido a abster-se de prosseguir na prática de atos tendentes à remoção dos suportes publicitários de que tratam os autos [a que se reporta o 2.º pedido cautelar formulado pela Requerente].
Estando em causa, verdadeiramente e a final, a continuidade do uso de suportes de publicidade na actividade da Requerente no âmbito da venda de combustíveis, na eventualidade de vir a ser julgada procedente a acção principal, na qual se discutirá a legalidade do acto sob impugnação, temos assim que a reintegração daquela decisão será conseguida na sua integralidade, não se frustrando a tutela jurisdicional principal, ou seja, a utilidade que a Requerente visava obter com a petição das providências cautelares.
Na verdade, a procedência da aludida acção principal sempre implica, mercê da sua execução integral, a anulação do acto em apreço e dos que lhe sejam posteriores [eliminando-se da ordem jurídica e material], não se frustrando assim o efeito útil da tutela a obter a título principal e da satisfação dos eventuais interesses e direitos que estejam na base da pretensão da Requerente, pois que os mesmos serão eliminados por efeito da emissão da sentença na acção principal, e no âmbito da reconstituição da situação fáctico-jurídica.
Nenhum outro prejuízo [ou situação de facto consumado] ocorrerá que seja determinante para efeitos de concessão de tutelar cautelar, sendo que, quando forem apreciados os pedidos deduzidos no âmbito da acção principal, e se vier eventualmente a ser decidida a sua procedência, então, a consequência a daí retirar, enfatizando, é a reintegração integral da sua situação jurídico-patrimonial [da Requerente], o que traduz, a final, a obrigação de o Requerido proceder à composição dos seus direitos ou interesses, nomeadamente em termos indemnizatórios, designadamente, na temporalidade em que a Requerente esteve privada de publicidade local.”
Esta conclusão, da falta do pressuposto “periculum in mora” foi confirmada por acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 30.11.2016, no processo 1671/16.1 PRT, numa providência da mesma natureza, com as mesmas partes e sobre uma situação idêntica, com o qual se concorda inteiramente:
“o acto visado não consubstancia uma ordem de remoção do totem, painéis e respectivos suportes pertencentes à Recorrente, inserindo-se apenas, como acto instrumental e interlocutório no procedimento que poderá vir a conduzir a essa ordem de remoção, que de resto não será previsivelmente tomada sem nova audiência da Recorrente. Acrescendo que a sua execução coerciva não será viável sem que seja previamente determinada a posse administrativa do imóvel (cf. artigos 71 e 72º do Regulamento Municipal da Defesa da Paisagem, Publicidade e Ocupação do Espaço Público), o que, em conjunto, retira ao acto visado nestes autos potencial para produzir directamente e de forma iminente os prejuízos de difícil reparação, ou factos consumados, invocados pela Recorrente.
(…).
Efectivamente o acto em apreço não determina a remoção dos painéis em causa nem a remoção se segue automaticamente á prática do acto, interpondo-se entre o acto em apreço e a remoção um acto voluntário da Requerente, e, só depois, eventualmente, a ordem de remoção.
Como os prejuízos invocados pressupõem que o acto determina a remoção dos painéis, falhando este pressuposto, tem de se concluir que não se verificam a probabilidade de resultar da não suspensão do acto qualquer prejuízo relevante ou uma situação de facto consumado.
Tanto basta para o indeferimento da providência dado que, como sempre foi entendimento pacífico e resulta a letra da lei, os requisitos para o decretamento destas providências são cumulativos.
O que resulta da partícula “e”, conjuntiva, que liga as duas partes do preceito em análise, o n.º1 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (que nesta parte não sofreu alteração).
Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 28.10.2009, no processo n.º 0826/09 (com sublinhado nosso), reiterando entendimento jurisprudencial que ali invoca, face “… ao art. 120.º, n.º 1 b) e n.º 2 do CPTA, são três os requisitos de que depende a concessão de uma providência conservatória (como é o caso da suspensão de eficácia do acto) e cuja verificação é cumulativa: - o fumus boni iuris, na sua formulação negativa; - o periculum in mora; - a superioridade dos danos resultantes da sua concessão, relativamente aos que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências”.
Em todo o caso, como os vícios imputados ao acto suspendendo partem do pressuposto, errado, de que tal acto determina a remoção dos painéis em causa, sempre teríamos de concluir que pela improbabilidade da procedência da acção principal, o mesmo é dizer que não se verifica o requisito do fumus boni iuris.
Termos em que se impõe julgar improcedente também o recurso da sentença.
*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO a ambos os recursos jurisdicionais pelo que mantém o despacho e a sentença recorridos.
Custas de ambos os recursos pela Recorrente.
*
Porto, 24.02.2017
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Garcia
Ass.: Alexandra Alendouro |
