Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	01974/14.4BEPRT

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	01/23/2015

Tribunal:	TAF de Viseu

Relator:	Alexandra Alendouro

Descritores:	ACESSO AO ENSINO SUPERIOR – PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE SUSPENSÃO DE EFICÁCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO FUMUS BONI IURIS NA FORMULAÇÃO NEGATIVA OU DE MÍNIMA INTENSIDADE E NA DUPLA VERTENTE SUBSTANCIAL/FORMAL (ARTIGO 120.º, N.º 1, ALÍNEA B) DO CPTA)

Sumário:	O juízo de probabilidade que se exige e reserva ao julgador cautelar sobre a inexistência de “manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” no processo principal – alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA – deve resultar de uma apreensão imediata e sumária dos elementos factuais e de direito constantes dos autos, sem necessidades de outras indagações, não se compadecendo com elaborada actividade explicativa que mais não traduzirá do que o resultado de um esforço de exegese próprio da tutela de mérito.* Sumário elaborado pelo Relator.


Recorrente:	Ministério da Educação e Ciência
Recorrido 1:	Maria João Gomes da Silva Gonçalves
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Procedimento Cautelar Suspensão Eficácia (CPTA) - Recurso Jurisdicional


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I – RELATÓRIO
O MINISTÉRIO DE EDUCAÇÃO E CIÊNCIA interpôs recurso jurisdicional da decisão proferida pelo TAF do Porto em 09/10/2014 que julgou procedente a providência cautelar de suspensão de eficácia instaurada por MJGSG contra o ora Recorrente [melhor identificados na p.i.] e, nesta procedência, decretou a suspensão de eficácia do «acto administrativo “que “executa” o Acórdão do TCAS – Recurso n.º 0971/12 e, que considera sem efeito, a colocação da Requerente no par instituição/curso 1108 UP – Faculdade de M..., 9... M..., com a imposição de notificação pelo requerido à respectiva Universidade/Faculdade quanto à suspensão que esta providência implica”.

O Recorrente pede a procedência do presente recurso e, em consequência, a revogação da sentença recorrida, concluindo as respectivas alegações nos seguintes termos:
“ A) É o presente recurso interposto da sentença proferida pelo tribunal a quo, a 9 de outubro de 2014, a qual, julgou procedente a presente providência cautelar e, consequentemente, determinou a suspensão do ato “que executa o Acórdão do TCAS – Recurso nº 0971/12 e, que considera sem efeito, a colocação da Requerente no par instituição/curso 1108 UP – Faculdade de M..., 9... M..., com a imposição de notificação pelo requerido à respetiva Universidade/faculdade quanto à suspensão que esta providência implica”.

B) Com o devido respeito, que é muito, não assiste, porém, razão ao Douto Tribunal a quo na medida em que não se verificam preenchidos os requisitos exigidos pela alínea b) do nº 2 do artigo 120º do CPTA, normativos legais ao abrigo dos quais foi decretada a presente providência cautelar.

C) Com efeito, entendeu o Tribunal a quo que se verificava preenchido o requisito do fumus boni iuris – aqui na sua vertente negativa – constante da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, não sendo manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular no processo principal,

D) Porquanto a argumentação aduzida pela ora Recorrida, quer no que concerne à prática do ato antes do transito em julgado, quer no que concerne à reconstituição da sua situação caso o ato praticado pelo recorrente na sequência da ação de intimação não tivesse sido praticado, quer no que concerne à alegada violação do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança, não se mostram destituídas de fundamento.

E) Entende, porém, o Recorrente que, pelo contrário, é evidente, relativamente aos vícios invocados pela ora recorrida, a falta de fundamento da pretensão a formular no processo principal.

F) Pois não se verifica a invocada violação do nº 1 e 2 do artigo 173º do CPTA - como o próprio Tribunal a quo reconhece (“(…) é verdade que o acto suspendo não pretende executar a sentença de anulação de um acto administrativo (…)”, fls. 19 da douta sentença), por não estar em causa a execução de uma sentença,

G) Pelo que as invocadas disposições legais não poderiam ser invocadas, nem são aplicáveis ao ato em causa.

H) Porém, foi o Tribunal a quo mais longe e entendeu que, ainda assim, não seria manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular na ação principal, no que concerne à alegação da Recorrida de que o ato suspendo não reconstituiu a situação em que estaria se não tivesse sido praticado o ato pelo Recorrente na sequência da procedência da ação de intimação, porquanto a verificar-se tal incorreta reconstituição “(…)o acto padecerá de vício de violação de lei por erro nos pressupostos, o que determinará a sua anulação”. (fls. 19 da douta sentença)

I) Acrescentando, ainda, para sustentar a obrigação de reconstituição da situação atual hipotética, que o ato praticado pelo Recorrente é um ato revogatório (mesmo que não expresso), qualificação com a qual se discorda na medida em que o ato revogatório pressupõe a existência de um ato administrativo anterior (cfr. artigo 138º do Código do Procedimento Administrativo), o qual será o objeto da revogação.

J) Porém, in casu, o ato que certificou a conclusão do ensino secundário recorrente para efeitos de acesso ao ensino superior ao recorrido (alínea c) da matéria de facto considerada provada), e que foi alterado em função da decisão do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (alínea f) da matéria de facto considerada indiciariamente provada) – ou seja, o ato anterior - não consubstancia um ato administrativo, porquanto não traduz uma manifestação da vontade que culmina na prolação de uma decisão da Administração, mas sim, o estrito cumprimento de uma decisão judicial.

K) Pelo que não assiste razão ao tribunal a quo quando entende estarmos perante um ato revogatório.

L) Ora, o ato administrativo suspendo, visa, unicamente, repor a legalidade da situação da Recorrida no ensino superior (ou no acesso a ele), na medida em que a certificação da conclusão do seu curso emitida ao abrigo da sentença proferida no processo nº 1726/12.1BELSB (alínea a) e b) da matéria de facto considerada indiciariamente provada) deixou de ter sustentação legal com a prolação do acórdão pelo Tribunal Central Administrativo Sul (alínea f) da matéria de facto considerada indiciariamente provada).

M) Não produzindo, ao contrário do sustentado na douta sentença proferida, efeitos retroativos – o que se retira quando não determina a invalidade das disciplinas já concluídas pela Recorrida (alínea j) da matéria de facto considerada indiciariamente provada, quando refere “esta alteração da sua situação não prejudica a certificação das unidades curriculares em que obteve aprovação nem, a sua eventual creditação”).

N) Ora, sendo certo que para que se verifique o requisito do fumus boni iuris, na sua vertente negativa, basta que não seja manifesta a falta de fundamentação da pretensão a formular, será, ainda assim, necessário, a mera demonstração de uma verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a verdade fáctica.

O) Demonstração, essa, de verosimilhança entre os factos alegados pelo requerente e a verdade fáctica que não se encontra na douta sentença proferida, quando conclui que a incorreta reconstituição da situação atual hipotética que – a verificar-se – determina a invalidade do ato,

P) Com efeito, dos factos considerados indiciariamente provados não se retira que o ato praticado pela Recorrida padeça de qualquer vício ou que a alegada reconstituição da situação atual hipotética da Recorrida foi incorreta.

Q) Conclui-se, pois, que sustenta o tribunal a quo, a sua posição na mera alegação por parte da recorrida – a qual, aliás, suportada em normativos legais que não são aplicáveis ao caso sub judice, como já supra se demonstrou – dessa hipótese,

R) Assim, verifica-se que não se encontra juridicamente fundamentada qual a disposição legal violada com a conduta do Recorrente que permita concluir pela incorreta reconstituição da situação atual hipotética da Recorrida

S) Nem resulta da matéria de facto considerada indiciariamente provada, qualquer facto que sustente a alegação de que a reconstituição da situação atual hipotética da Recorrida está ou poderá estar incorreta.

T) Também no que concerne ao invocado vício de violação do princípio constitucional da segurança jurídica e da proteção da confiança, designadamente, vício também convocado pelo Tribunal a quo para considerar preenchido o fumus boni iuris,

U) Sempre se dirá que deveria o Tribunal a quo ter concluído no sentido de que o mesmo era manifestamente infundado, porquanto essa questão, já foi apreciada pelo Tribunal Constitucional e pelo TCAS.

V) O que resulta do seguinte facto considerado indiciariamente provado (alínea a) da douta sentença) “Em 11.07.2012, o Requerente (entre outros) apresentou junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma ação de intimação para a proteção de Direitos, Liberdades e Garantias contra o Requerido, que correu termos sob o nº 1726/12.1BELSB, pedindo a sua condenação a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando os já adoptados, pelos quais lhes fosse aplicado o regime legal do Decreto-Lei nº 42/2012, de 22 de Fevereiro, que alterou o disposto no Decreto-Lei nº 74/2004, de 26 de março (cfr. fls. 85 e ss dos autos)”

W) Concatenado com os factos considerados indiciariamente provados na alínea e) a que se reporta à decisão do Tribunal Constitucional proferida naqueles autos e na alínea f) a que se reporta à decisão do TCAS.

X) Sendo que, no que concerne ao acórdão proferido pelo TCAS em conformidade com o proferido pelo TC, verifica-se que aquele colendo Tribunal pronunciou-se, expressamente, no sentido que “não se verifica uma aplicação retroativa das referidas normas, nem ocorre a violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, ínsito no princípio de Estado de Direito Democrático consagrado no artigo 2º da CRP.”

Y) Termos em que se requer a alteração da matéria de facto considerada indiciariamente provada no sentido de o ponto F) da matéria de facto considerada indiciariamente provada, incluir a citação constante do ponto 37 das alegações (conclusão X), uma vez que há uma pronúncia expressa do TCAS quer quanto à alegada retroatividade das normas quer quanto à violação dos referidos princípios constitucionais (e, consequentemente, dos atos que as aplicam).

Z) Ou seja, conclui-se dos factos supra referidos e indiciariamente considerados provados, que já foi suscitada a questão da inconstitucionalidade da alteração legislativa referida, por violação do princípio constitucional da segurança e da confiança jurídica e da proteção da confiança, ínsito no Estado de Direito democrático, questão que foi apreciada e decidida – no sentido de não se verificarem – quer pelo Tribunal Constitucional quer pelo TCAS.

AA) Sendo que não colhe, igualmente, o invocado pela ora Recorrida, para justificar a submissão à apreciação jurisdicional da mesma questão, de que se trata de um novo prisma de apreciação da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais, argumento que foi acolhido pelo Tribunal a quo, sem a mínima concretização, diga-se, de que prisma é esse.

BB) Porquanto aquele limita-se – novamente - a meramente alegar, a esse propósito, que o ato “(…)por manifestamente assentar em falsos pressupostos (que o TC não conseguiu vislumbrar) quais sejam o de retirar a habilitação académica a alunos já dela detentores, o que implica a retroactividade dos efeitos do Decreto-Lei nº 42/2012, no mínimo a sua retrospectividade, numa clara inconstitucionalidade material, por violação do princípio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança ínsito ao princípio do Estado de Direito Democrático consagrado no artigo 2º da CRP”

CC) Ora, no que concerne à questão da retroatividade, a mesma já foi apreciada, quer pelo TC, quer pelo TCAS, o que deveria ter sido concluído pelo Tribunal a quo.

DD) Acresce que resulta claro da matéria de facto considerada indiciariamente provada, que não é retirada qualquer habilitação académica à Recorrida – o que se retira quer do ofício dirigido à recorrida pelo autor do ato quando refere “Para esse recálculo foi considerada a classificação final de ensino secundário retificada de 195 para 186 pontos (…)”, quer do próprio ato administrativo praticado pelo ora Recorrente quando refere a classificação da recorrida

EE) Mas que se retira, também, do documento nº 9 junto com o PA, que refere, claramente, que “relativamente à situação escolar da aluna MJGSG vimos informar que esta, no ano letivo de 2011/2012, tinha válido um curso científico-humanístico do ensino recorrente, cuja classificação final para efeitos de prosseguimento de estudos (CFCEPE) é calculada de acordo com o Decreto-Lei nº 42/2012, de 22 de fevereiro, e Portaria nº 91/2012, de 30 de março.” (negrito nosso)

FF) Facto que, atenta a sua relevância deveria ter sido considerado indiciariamente provado, pelo que se requer a alteração da matéria de facto considerada provada, no sentido de o Tribunal a quo considerar o facto referido em 45. (conclusão EE) como indiciariamente provado, ou seja, que a recorrida “no ano letivo de 2011/2012, tinha válido um curso científico-humanístico do ensino recorrente”.

GG) Ou seja, retira-se destes factos que a Recorrida mantém a sua habilitação académica - que lhe permitiria aceder ao ensino superior se tivesse média para esse efeito – sendo que o que foi alterado foi a sua classificação final do curso de ensino secundário, a qual foi calculada nos termos determinados pelo Decreto-Lei nº 42/2012 e a Portaria nº 91/2012 (quadro constante do ponto 3.4, fls. 11 da douta sentença)

HH) É, pois, incorreta a apreciação que o Tribunal a quo faz do facto referido no ponto anterior, na medida em que deveria ter concluído, assertivamente, no sentido de que não é retirada qualquer habilitação académica à ora Recorrida.

II) Em suma, é manifestamente infundado o vício invocado de violação do princípio constitucional da segurança e da confiança jurídica e da proteção da confiança, o que deveria ter sido concluído pelo Tribunal a quo, sendo que, acrescente-se, face ao trânsito em julgado do acórdão do STA naquele processo, a reapreciação de tal questão conduzirá, s.m.o., com a interposição da ação administrativa principal, a uma situação de ofensa de caso julgado.

JJ) Termos em que se conclui que deveria o Tribunal a quo ter concluído no sentido de que não se verificava preenchido o requisito do fumus boni iuris – na sua vertente negativa – e, em consequência, não se verificava preenchido os requisitos (cumulativos) exigidos pela alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, devendo ter rejeitado a presente providência cautelar.

KK) Ao não o fazer a douta sentença proferida pelo Tribunal a quo fez uma incorreta apreciação da matéria de facto considerada provada bem como uma incorreta interpretação do determinado na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, violando o normativo legal contido no mesmo.”.

O Recorrido contra alegou pedindo que seja negado provimento ao recurso, formulando as seguintes conclusões:
“I. Existe total e completa razão na decisão proferida pelo tribunal a quo, na medida em que se encontram integralmente preenchidos os requisitos exigidos na alínea b) do nº 1 e n.º 2 do art.º 120º do CPTA.

II. As razões aduzidas pelo recorrente e não acolhidas pelo tribunal a quo, vão no sentido do afastamento da ilegalidade cometida pela administração, ao emitir um acto viciado com as ilegalidades/inconstitucionalidades supra referidas.

III. Estas, levaram com que o Tribunal a quo, constatasse, de forma muito concreta e clara, face à existência de tais ilegalidades/inconstitucionalidades, a existência de fundamento da pretensão a formular na acção principal e que nos conduzirá aos vícios invocados e, desta forma, indeferir o recurso interposto pelo recorrente da decisão de deferimento da providência cautelar intentada pela aqui recorrida.

IV. Desta forma, andou bem o Tribunal a quo ao julgar “a presente providência cautelar de suspensão de eficácia do acto, procedente e, consequentemente, suspendo a eficácia do acto “que “executa” o acórdão do TCAS – Recurso n.º 0971/12 e, que considera sem efeito a colocação do Requerente no par instituição/curso 1108 UP – Faculdade de M..., 9... M..., com a imposição de notificação pelo requerido à respectiva Universidade/Faculdade quanto à suspensão que esta providência implica.”.

V. Tendo para o efeito considerado que “assim, atento o juízo de ponderação a realizar à luz do n.º 2, do artigo 120.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, não podemos deixar de concluir pelo deferimento da providência requerida.”, tendo,

VI. Anteriormente, concluído pelo preenchimento dos requisitos da alínea b) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA, pelos motivos supra referidos, motivação essa com a qual se concorda por completo.

VII. Ademais, estamos perante uma situação em que a Administração actua, de forma perplexa aos olhos da recorrida, em completa violação do principio da legalidade que deve reger a actuação administrativa, e que, impõe a esta, “o dever de obediência á Lei e ao Direito, devendo para o efeito, a Administração respeitar as normas constitucionais e legais (...) e os direitos e as expectativas legitimas dos cidadãos.”.

VIII. Desta forma temos que a Administração – nas diferentes vestes que hoje em dia se multiplicam – está injungida a actuar no completo respeito pelo princípio da legalidade, consagrado no art.º 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art.º 3.º, n.º 1, do Código do Procedimento Administrativo.

IX. Este último, concretizando a disposição constitucional do n.º 2 do art.º 266.º da CRP, estabelece que “Os órgãos da Administração Pública devem actuar em obediência à lei e ao direito, dentro dos limites dos poderes que lhes estejam atribuídos e em conformidade com os fins para que os mesmos poderes lhes forem conferidos.”

X. Neste n.º 1 do art.º 3.º do CPTA, o principio da legalidade, deixa as suas origens de uma formulação meramente negativa – como no estado liberal, em que este, apenas impunha os limites à actuação da Administração Pública – para passar para uma formulação positiva, onde, serve de “fundamento, critério e limite de toda a actuação administrativa (cfr. FREITAS DO AMARAL, JOÃO CAUPERS, JOÃO MARTINS CLARO, JOÃO RAPOSO, PEDRO SIZA VIEIRA e VASCO PEREIRA DA SILVA, em Código do Procedimento Administrativo Anotado, 3.ª edição, página 40. Em sentido semelhante, pode ver-se o primeiro Autor em Curso de Direito Administrativo, volume II, página 42).

XI. A lei, neste sentido, “transforma-se”, passando de um “mero limite” à actuação da administração para um “guia de actuação” que esta terá de respeitar na sua relação com os cidadãos, ou seja, “não há um poder livre de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir; pelo contrário, vigora a regra de que a Administração só pode fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça. (cfr. FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo, volume II, páginas 42-43).”

XII. A esta luz, torna-se claro, que, na situação em concreto, a DGES, ao praticar um acto, desprovido de habilitação legal, viola o disposto no art.º 266.º, n.º 2, da C.R.P. e concretizado no art.º 3.º, n.º 1, do CPA. Em segundo lugar,

XIII. O acto praticado pela Administração, nos precisos termos em que o foi, viola o princípio geral de direito, previsto no art.º 12.º do Código Civil, o chamado o principio tempus regit actum que “constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro.”, sendo que,

XIV. Relativamente ao direito administrativo, tem, a jurisprudência considerado que, “Com referência ao direito administrativo, ao princípio tempus regit actum é geralmente imputado o sentido de que os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em que são praticados, independentemente da natureza das situações a que se reportam e das circunstâncias que precederam a respectiva adopção.

XV. Como ficou consignado no Parecer nº43/47 do Conselho Consultivo da PGR [Procuradoria-Geral da Republica] o momento da perfeição do acto fornece, pois, o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta. Em sentido semelhante,

XVI. “tem afirmado a jurisprudência deste Supremo Tribunal, a legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo a aludida regra, tempus regit actum. Neste sentido decidiram, pelo menos, os acórdãos da 1ª Secção, de 24.2.99-Rº 43459, de 14.3.02-Rº 47804, de 7.10.03-Rº 790/03, de 5.2.04-Rº 1918/02, de 22.6.04-Rº 1577/04, e deste Pleno, de 24.10.00-Rº 37621, de 6.2.02-Rº 35272, e de 5-05-2005-Rº 614/02.”

XVII. Em sentido semelhante, vem, M. E. de Oliveira, in Direito Administrativo, I vol., 169. «O princípio tempus regit actum constitui a regra geral de aplicação das leis no tempo e significa que as normas jurídicas têm efeito apenas para o futuro. Trata-se de um princípio geral de Direito, recebido no artigo 12º do Código Civil, mas enquanto princípio geral vale no Direito público e no privado” (cf. Parecer da PGR nº 135/2001, de 2.5.2002, na linha de orientação de Mário Aroso de Almeida, in Anulação de actos administrativos e relações jurídicas emergentes, pags. 706 e segs.).”

XVIII. Trata-se de um princípio geral de direito, recebido no artigo 12.º do Código Civil, mas que, enquanto princípio geral, vale no direito público e no privado.
“O momento da perfeição do acto fornece o critério temporal para a determinação da lei aplicável: aplicar-se-á a velha ou nova lei, conforme aquele momento for anterior ou posterior ao começo de vigência desta.”

XIX. “Como se afirma no parecer deste Conselho n.º 77/2005, «como emanação do princípio da legalidade a que toda a actividade administrativa está sujeita, os actos administrativos devem reger-se pelas normas que estiverem em vigor à data da sua prática (“tempus regit actum”)”.

XX. “Este princípio significa, pois, que, em regra, a legalidade do acto administrativo deve ser aferida pela situação de facto e de direito existente à data da sua prolação, considerando-se relevante, para o efeito, não o momento da formulação do pedido, mas o momento em que o acto é praticado.” Quer isto dizer que, tal como se defende em sede de requerimento cautelar, a Recorrente, ao praticar o acto administrativo, aqui objecto, fá-lo, sem ter ocorrido o devido e necessário transito em julgado da sentença que esta, pretendia executar, pois que, de acordo com o disposto no Código de Processo Civil,

XXI. aqui aplicado supletivamente, mais concretamente, da conjugação disposições do art.º 628.º “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja susceptível de recurso ordinário ou de reclamação” e do art.º 704.º “A sentença só constitui título executivo depois do trânsito em julgado, salvo se o recurso contra ela interposto tiver efeito meramente devolutivo”, ainda, não tinha transitado em julgado, logo, não estamos perante um titulo executivo passível de ser executado.

XXII. Desta forma, e ainda que, o único objectivo da administração fosse a “reposição da legalidade”, esta actua, formulando um juízo de antecipação - em alguns meses – da decisão definitiva e passível de ser executada, pois que,

XXIII. Da decisão do Supremo Tribunal Administrativo, não existia, no caso em concreto, mais possibilidade de recurso.

XXIV.A Administração no caso em concreto, não respeitou o acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva de que o recorrido lançou mão, tempestiva e legalmente - pois que, não concordou com aquela decisão e,- na verdade, desrespeitou o poder judicial, ao achar se no direito de executar uma decisão judicial que ainda não tinha transitado em julgado e que estava, naquele momento, a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Administrativo. Ademais,

XXV. Sempre se poderá afirmar que, não pode a recorrente se esquecer que a prossecução do interesse público – como esta alega para justificar a sua actuação ilegal – terá de ser realizada sempre, obrigatória e necessariamente respeitando os direitos e os interesses legalmente protegidos dos cidadãos, ou seja, “num estado de direito esta duas realidades encontram-se indissociavelmente ligadas, não sendo possível, sob pena de ilegalidade, a realização do interesse público sem a devida consideração dos direitos e interesses legítimos dos particulares” tal qual se retira do art.º 4.º do CPA, que, concretiza o n.º 1 do art.º 266.º da CRP.

XXVI. Entende-se portanto que, a Administração com este comportamento, fere os princípios administrativos norteadores da sua actuação e, que, por essa mesma razão deve ser indeferida a pretensão da recorrente.

XXVII. Destarte, em termos perfeitamente idênticos deverá ser emprestado, no mínimo, um tratamento algo semelhante ao previsto no art.º 173.º e que se alegou logo no requerimento inicial, embora se entenda não pela aplicação directa mas, outrossim, pela aplicação análoga.

XXVIII. Este é um acto administrativo, que existe enquanto acto administrativo mas este, não visa repor a legalidade, outrossim, violar a legalidade e o direito, como obviamente se irá concluir na acção principal, designadamente por não ser este o propósito e/ou a determinação do acórdão do TCAS que se limita, e muito bem, a concluir como o TC conclui, sendo que quanto a este já, sobejamente provado se verificou que houve o cuidado de prever a não aplicação a situações já consolidadas, como é o caso da recorrida que,

XXIX. Como conclui o Tribunal a quo, “resulta da matéria assente que no ano lectivo de 2011/2012 ficou colocada através do ensino recorrente em M... na Universidade de Coimbra, tendo concluído com sucesso o 1.º ano do curso; que no ano lectivo de 2012/2013 candidatou-se de novo, e foi aceite pela DGES e ficou colocado através do ensino recorrente em M... na UP, no 2.º ano; e que no ano lectivo de 2013/2014 concluiu o 3.º ano de M..., na UP; e que do acto suspendendo resulta a sua não colocação no curso que frequenta na UP (factos assentes na alínea g), i), l), m) e n)) não sendo, no entanto, certo é que do acto suspendendo decorra que lhe seja retirada a habilitação académica de que é detentora”.

XXX. O que implica, que se conclua, se colhesse o entendimento do recorrente, existiriam de facto, efeitos retroactivos do diploma, daí que o TC haja entendido que para os alunos matriculados (não para os já detentores da habilitação) no ensino recorrente não fosse de considerar o efeito retroactivo, nem mesmo retrospectivo, das alterações efectuadas pelo recorrente ao sistema do ensino recorrente.

XXXI. Andou pois, bem, o tribunal a quo, ao considerar preenchidos os requisitos da providência cautelar, atendendo aos factos apresentados e ainda ao conjunto de vícios que o acto em si encerra. E,
XXXII. Não se duvide que dos factos apresentados pela recorrida se retira que o acto praticado pelo recorrente padeça de qualquer vicio pois que deles esta carreado, como se deixou expresso supra designadamente, estará mesmo ferido de inconstitucionalidades materiais diversas.

XXXIII. Não tem razão o recorrente mas, andou bem o Tribunal a quo, pois que, está bem presente que a situação da recorrida é diferente da que se encontra tirada no acórdão do TC, atento o facto da recorrida não estar dentro dos pressupostos daquela decisão.

XXXIV. Perante tal decidiu bem o Tribunal a quo, designadamente por ser visível que a situação é diferente e não se enquadra no acórdão do TC – insiste-se a recorrida não é aluna matriculada no ensino recorrente em 2011/2012, - pois que, nessa altura já era aluna do ensino superior que atingiu precisamente com a habilitação do ensino secundário recorrente devidamente homologada pelo recorrente, sendo que este não o notificou nunca de lhe ter retirado tal habilitação, nem o acórdão do TC o faz.

XXXV. Apenas em tom conclusivo já que tal se encontra alegado na presente peça e em diversos parágrafos do RI e já consta da acção principal, e o recorrente “faz de conta” que não entende. Na decisão que se encontra transcrita supra, o Tribunal Constitucional apenas se pronuncia em relação a “… todos os alunos matriculados no ensino recorrente”. Ora,

XXXVI. Com o devido respeito a recorrida, não faz parte daquele número de alunos, nem podemos admitir que TC pretendeu abranger, todos os alunos matriculados no ano lectivo de 2011/2012 e os que já haviam concluído em anos anteriores aquela habilitação académica. Ora,

XXXVII. Se esta interpretação não consubstancia uma retroactividade da aplicação das alterações introduzidas pelo DL 42/2012, haverá de se reconhecer alterado o respectivo conceito. Daí que haja de se concluir que o Tribunal a quo acolheu, de forma correcta o argumento e a interpretação do TC relativamente a esta matéria, sendo que,

XXXVIII. fazendo como quer o recorrente, faria uma errónea aplicação do acórdão do TC, aplicando retroactivamente a lei, em clara violação do principio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança ínsito no principio do Estado de Direito Democrático consagrado no art.º 2º da CRP,

XXXIX. Em suma, haverá de concluir-se que o tribunal a quo, fez uma correcta apreciação da matéria de facto, bem como de direito, tendo correctamente concluído pelo preenchimento dos requisitos da alínea b) do nº 1 e n.º 2 do art.º 120º do CPTA.

XL. Desta forma, deve ser julgado improcedente, o recurso interposto pelo recorrente, pois que, de toda a matéria de facto e de direito presente no requerimento cautelar e, nesta sede reafirmada, se deve concluir pelo preenchimento de todos os requisitos da providência cautelar que, para defesa dos direitos legal e constitucionalmente protegidos da recorrida, se deve manter em vigor, com todos os seus efeitos suspensivos, sob pena de inutilidade da acção principal.”.

O Ministério Público junto deste Tribunal, notificado nos termos e para os efeitos previstos nos artigos 146.º e 147.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Notificados os Recorrente e Recorrido do referido parecer veio aquele pronunciar-se reiterando, no essencial, o já alegado.

Com dispensa de vistos dada a natureza urgente do presente processo (artigo 36.º do nºs 1 e 2 do CPTA), foram os autos submetidos à Conferência para julgamento.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - Questões decidendas
O objecto do presente recurso jurisdicional e, em consequência, o âmbito de intervenção deste tribunal encontram-se delimitados pelas conclusões das alegações apresentadas pela Recorrente a partir da respectiva motivação (artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 3, 4 e 5 e 639.º do Código do Processo Civil (CPC) ex vi artigos 1.º e 140.º do CPTA) sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, caso existam, e do disposto no artigo 149.º do CPTA.

Neste pressuposto, cumpre conhecer as questões suscitadas respeitantes a “erro de julgamento de facto” e “de direito” imputados à decisão a quo que julgou procedente a requerida providência cautelar com o fundamento na observância dos pressupostos de que a lei faz depender a adopção de providências cautelares como a dos autos, ínsitos na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA e no n.º 2 do mesmo normativo.

Erro de julgamento de facto porque, afirma, falta na matéria de facto considerada indiciariamente provada a inclusão no respectivo ponto F) da citação constante do ponto 37 das alegações (conclusão X), uma vez que há uma pronúncia expressa do TCAS “quer quanto à alegada retroatividade das normas quer quanto à violação dos referidos princípios constitucionais (e, consequentemente, dos atos que as aplicam)”, e ainda porque, no elenco dos factos assente não consta “o facto referido em 45. (conclusão EE) como indiciariamente provado, ou seja, que a recorrida “no ano letivo de 2011/2012, tinha válido um curso científico-humanístico do ensino recorrente”.
Requerendo, em consequência, a alteração da matéria de facto indiciariamente assente, por aditamento.

Erro de julgamento de direito por, em suma, não se verificar preenchido o requisito do fumus boni iuris – na sua vertente negativa – e em consequência preenchidos os requisitos (cumulativos) exigidos pela alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, devendo ser rejeitada a presente providência cautelar.

***

III – FUNDAMENTAÇÃO:

A/DE FACTO

Com relevância para o acórdão a proferir o tribunal a quo fixou a seguinte factualidade:
“A) Em 11.07.2012, a Requerente (entre outros) apresentou junto do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, uma acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias contra o Requerido, que correu os seus termos sob o n.º 1726/12.1BELSB, pedindo a sua condenação a cessar qualquer acção ou omissão, por acto administrativo, regulamento ou contrato, revogando os já adoptados, pelos quais lhes fosse aplicado o regime legal do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, que alterou o disposto no Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março (cfr. fls. 111 e ss, dos autos);
B) Em 08.07.2012, foi proferida sentença no processo identificado na alínea que antecede, que julgou aquela acção procedente, tendo o Requerido sido intimado a, no âmbito das suas competências legais, desaplicar o regime legal decorrente do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012 (cfr. fls. 111 e ss, dos autos);
C) Na sequência desta decisão o Requerido certificou à Requerente a conclusão do seu curso de ensino Secundário recorrente, para efeitos de acesso ao ensino superior (admissão por acordo e fls. 46, dos autos);
D) O Requerido interpôs recurso da decisão referida em b), para o Tribunal Central Administrativo do Sul, o qual por acórdão de 08.11.2012, lhe negou provimento (cfr. fls. 111 e ss, dos autos);
E) Deste acórdão o Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional que por acórdão de 27.06.2013, decidiu: “a) Não julgar inconstitucional, por violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança, dedutível do artigo 2.º da CRP, as normas dos artigos 11.º, n.ºs 4 e 6, e 15., n.º 5, do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro, na interpretação segundo a qual as alterações normativas consagradas se aplicam, sem previsão de regime transitório a todos os alunos matriculados no ensino secundário recorrente. b) Consequentemente, conceder provimento ao recurso, determinando a reformulação da decisão recorrida em conformidade com o presente juízo de não inconstitucionalidade.” (cfr. fls. 111 e ss, dos autos);
F) Em cumprimento do julgado pelo Tribunal Constitucional, o Tribunal Central Administrativo do Sul proferiu novo acórdão em 19.12.2013, e revogou a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, referida na alínea b), supra, julgando improcedente aquela Intimação (cfr. fl. 139 e ss, dos autos);
G) Os serviços do Requerido, elaboraram a informação I/DSAE/2014/021 s/data, da qual se extrai o seguinte: “Através do Gabinete do Senhor Secretário de Estado do Ensino Superior, a Direcção-Geral do Ensino Superior tomou conhecimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão proferido em 19-12-2013 reformulando anterior decisão em conformidade com o Acórdão n.º 355/2013 do Tribunal Constitucional.
Assim, o Tribunal Central Administrativo Sul julgou improcedente a intimação para direitos, liberdades e garantias
Sumariamente, pretendiam os autores a desaplicação do Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de fevereiro, no que se refere à certificação da conclusão dos cursos de ensino secundário e respectivas classificações para efeitos de candidatura ao concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012.
Considerando a primeira decisão judicial, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, o Ministério da Educação e Ciência, através dos serviços com competência em matéria de ensino secundário – os estabelecimentos de ensino e a Direcção Geral da Educação, através do Júri Nacional de Exames – foram obrigados a certificar a conclusão dos cursos de ensino secundário e a calcular as respectivas classificações finais desaplicando o disposto naquele diploma.
Em consequência, estes candidatos puderam concorrer às diferentes fases do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012.
Determinou o Ministério da Educação e Ciência, pela Portaria n.º 274-A/2012, de 6 de Setembro, que alterou o regulamento do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, a criação de vagas adicionais em número correspondente ao dos candidatos colocados dos cursos científico humanísticos do ensino recorrente “abrangidos pelos efeitos das sentenças que julgaram procedente a sua pretensão de se candidatarem ao ensino superior ao abrigo de um quadro legal que estabelecia uma diferente fórmula de cálculo da classificação final do ensino secundário para efeitos de acesso ao ensino superior”.
Ressalvou, então, no preâmbulo da referida Portaria que aquela criação de vagas adicionais era decidida “sem prejuízo, no entanto, da eventual recolocação ou não colocação dos autores das acções, no caso de não lhes vir a ser concedido vencimento de causa.”
Assim, face ao exposto, seguindo o procedimento proposto através da Informação n.ºI/DSAES/2013/170, que mereceu despacho de concordância do Senhor Director -Geral, e dando execução à decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, por acórdão de 19-12-2013 no processo n.º 09271/12 em cumprimento do princípio da legalidade, propõe-se que:
1. Sejam rectificadas as classificações de ensino secundário dos autores da acção que foram candidatos ao concurso nacional de acesso e ingresso no ensino superior público para matrícula e inscrição no ano lectivo 2012-2013;
2. Sejam tomadas em consideração, para esta rectificação, as novas classificações de ensino secundário calculadas pelos estabelecimentos de ensino secundário em causa, comunicadas à Direcção-Geral do Ensino Superior através do Júri Nacional de Exames, mantendo a competência e o procedimento aplicável ao concurso nacional de acesso.
3. Para os autores da ação com matrícula válida após a última fase em sequência de colocação no concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, sejam rectificados os seus resultados finais no concurso, após recálculo das respectivas notas de candidatura:
3.1. Passando à situação de excluídos os candidatos que perderam a certificação de conclusão do ensino secundário para efeitos de prosseguimento de estudos;
3.2. Passando à situação de não colocados os candidatos cujas notas de candidatura rectificadas são inferiores às dos últimos colocados em todas as opções de par instituição/curso a que concorreram;
3.3. Alterando o par instituição/curso de colocação para os candidatos cujas notas de candidatura rectificadas são inferiores às dos últimos colocados no par instituição/curso em que haviam obtido colocação mas que são superiores relativamente a alguma das opções seguintes de preferências;
3.4. Mantendo a colocação nos casos em que as notas de candidaturas rectificadas mantêm-se superiores às dos últimos colocados nos pares instituição/curso em que haviam obtido colocação, sem prejuízo da rectificação das classificações, com os seguintes resultados:

H) A Requerente interpôs junto do Tribunal Central Administrativo do Sul, recurso daquele acórdão indicado na alínea f), supra, para o Supremo Tribunal Administrativo, tendo aquele Tribunal em 06.03.2014, proferido o seguinte despacho:
“(…)Quanto ao recurso, atento a sua tempestividade, deve o mesmo ser admitido, sem prejuízo obviamente do disposto no n.º 5 do artigo 150.º do CPTA, com subida imediata, nos próprios autos e com efeito suspensivo, nos termos do n.º 1 do art. 143.º do mesmo diploma (por o n.º 2 deste preceito só ser aplicável às decisões que julguem procedente a intimação – cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, in “Comentário ao CPTA”, 3.ª edição, 2010, págs. 940 e 94).” (cfr. fls. 51 e ss, dos autos);
I) Com referência à informação transcrita na alínea g), supra, recaiu o seguinte despacho datado de 10.04.2014 “Concordo” (cfr. fls. 152 e ss, dos autos);
J) Em 16.04.2014, a Requerente foi notificada do ofício com a referência 14-04-2014 00783, e com o assunto “Execução do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul – Processo n.º 09271/12 Concurso Nacional de acesso ao ensino superior 2012”, do qual se extrai o seguinte: “Em cumprimento da decisão do Tribunal Central Administrativo Sul, no acórdão relativo ao Processo n.º 09271/12 e nos termos do meu despacho de 10 de abril de 2014, informa-se V. Ex.ª que foi rectificada a sua situação no final do concurso nacional de acesso ao ensino superior de 2012, passando à situação de não colocado.
Esta decisão resulta do recálculo das notas de candidatura para cada uma das suas opções de preferência, conforme demonstração em anexo, que passam a ser inferiores à nota de candidatura do último colocado. Para este recálculo foi considerada a classificação final de ensino secundário rectificada de 195 para 186 pontos e comunicada a esta Direcção-Geral pelo estabelecimento de ensino secundário através do Júri Nacional de Exames em 14 de fevereiro de 2014.
Desta decisão será também notificada a instituição de ensino superior onde efetuou a respectiva matrícula e inscrição para efeitos de anulação das mesmas no par instituição/curso 0705 Universidade de Lisboa – Faculdade de M... 9... M...
Esta alteração da sua situação não prejudica a certificação das unidades curriculares em que obteve aprovação nem a sua eventual creditação.” (confissão e fls. 42, dos autos);
K) Em 29.04.2014, o Supremo Tribunal Administrativo, proferiu acórdão relativo àquele recurso, não tendo admitido este recurso de revista, tendo este acórdão transitado em julgado em 10.07.2014 (cfr. fls. 147 e ss, dos autos);
L) A Requerente no ano lectivo de 2011/2012 ficou colocada através do ensino recorrente em M... na Universidade de Coimbra, tendo concluído o 1.º ano do curso (admissão por acordo e fls. 44 e 45, dos autos);
M) A Requerente no ano lectivo de 2012/2013 candidatou-se de novo, e foi aceite pela DGES e ficou colocado através do ensino recorrente em M... na UP, no 2.º ano (admissão por acordo e fls. 46 a 49, dos autos);
N) A Requerente no ano lectivo de 2013/2014 concluiu o 3.º ano de M..., na UP (admissão por acordo e fls. 46 a 49, dos autos);
O) A presente providência cautelar deu entrada neste Tribunal em 13.08.2014 (cfr. fls. 1 e ss, dos autos).”.

B/DE DIREITO
As questões a apreciar dentro das balizas estabelecidas na lei processual aplicável e segundo a ordem de conhecimento das mesmas são as seguintes: (i) a questão da pretendida alteração da matéria de facto assente, por aditamento; (ii) o erro de julgamento imputado à decisão sob recurso.

DO ERRO DE JULGAMENTO DE FACTO (por insuficiência da matéria de facto assente)
O Recorrente sustenta o referido erro na insuficiência da factualidade considerada indiciariamente provada, pretendendo que nela seja inserida, matéria que identifica, e nos seguintes moldes: – (i) menção no respectivo ponto F) da citação constante do ponto 37 das alegações (conclusão X), uma vez que há uma pronúncia expressa do TCAS “quer quanto à alegada retroatividade das normas quer quanto à violação dos referidos princípios constitucionais (e, consequentemente, dos atos que as aplicam)”; – (ii) introdução na factualidade assente do “facto referido em 45. (conclusão EE) como indiciariamente provado, ou seja, que a recorrida “no ano letivo de 2011/2012, tinha válido um curso científico-humanístico do ensino recorrente”.
Requerendo, em consequência, a alteração da matéria de facto indiciariamente assente, por aditamento.

Como refere o Recorrente, o pedido em causa relaciona-se com o alegado erro de julgamento de direito imputado à sentença recorrida no que se reporta ao fumus boni iuris na sua vertente negativa (considerando a causa de ilegalidade assacada pela Requerida ora Recorrente ao acto suspendendo, de inconstitucionalidade da alteração legislativa introduzida pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro ao Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março por violação dos princípios constitucionais da proibição da retroactividade da lei, da segurança e da confiança jurídica e da proteção da confiança, ínsito no Estado de Direito democrático), sendo que tal questão foi apreciada e decidida no sentido de não se verificar a referida inconstitucionalidade quer pelo Tribunal Constitucional quer pelo TCAS.

O que justifica, na sua óptica, que no ponto F) da matéria de facto considerada indiciariamente provada do seguinte teor: “F) Em cumprimento do julgado pelo Tribunal Constitucional, o Tribunal Central Administrativo do Sul proferiu novo acórdão em 19.12.2013, e revogou a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, referida na alínea b), supra, julgando improcedente aquela Intimação (cfr. fl. 139 e ss, dos autos)” passe a constar igualmente o alegado no ponto 37 das alegações (conclusão X) ou seja, que “O acórdão proferido pelo TCAS em conformidade com o proferido pelo TC pronunciou-se, expressamente, no sentido que “não se verifica uma aplicação retroativa das referidas normas, nem ocorrer a violação do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, ínsito no princípio de Estado de Direito Democrático consagrado no artigo 2º da CRP.”.
Bem como levar à factualidade indiciariamente assente “o facto referido em 45. (conclusão EE) como indiciariamente provado”, ou seja, que “a recorrida “no ano letivo de 2011/2012, tinha válido um curso científico-humanístico do ensino recorrente”. Solicitando tal alteração, após alegar que resulta da matéria assente “que não é retirada qualquer habilitação académica à Recorrida” isto é, que a mesma “mantém a sua habilitação académica – que lhe permitiria aceder ao ensino superior se tivesse média para esse efeito – sendo que o que foi alterado foi a sua classificação final do curso de ensino secundário, a qual foi calculada nos termos determinados pelo Decreto-Lei n.º 42/2012 e a Portaria n.º 91/2012 (quadro constante do ponto 3.4, fls. 11 da douta sentença)” – cfr. conclusões BB) a EE) e GG).

Ora, não é controverso que o tribunal, no uso de poderes que a lei lhe concede, deve seleccionar os factos que se mostrem necessários e relevantes para a decisão a proferir de acordo com o direito que vai aplicar ao caso concreto submetido à sua jurisdição, sendo inútil assentar factos já retirados da factualidade assente, e/ou sem relevo para a boa decisão da causa. Aqui não cabendo, naturalmente, matéria conclusiva e/ou de direito.

Pelo que, e sem prejuízo de, no que respeita ao primeiro aditamento requerido, se tratar de excerto de decisão judicial que no caso não carece nem deve figurar na factualidade, já resulta da mesma a matéria com relevância factual para a boa decisão da causa, mormente, o facto de o TCA Sul ter proferido o Acórdão em causa. Sendo que a falta de transcrição textual do extracto cujo aditamento se requereu não impede o julgador de ponderá-lo em sede de decisão dos presentes autos cautelares, de acordo com a sua livre convicção jurídica, e no contexto da interpretação e aplicação dos requisitos legais de que depende a requerida tutela cautelar.
Ademais, o Recorrente acaba por reconhecer que a “conclusão” cuja inserção na matéria de facto requereu resulta já da mesma – cfr. conclusões V) e Z).
O mesmo sucedendo com o segundo aditamento requerido, sendo o próprio Recorrente a afirmar que “resulta claro da matéria de facto considerada indiciariamente provada, que não é retirada qualquer habilitação académica à Recorrida ….”. – cfr. conclusões BB) a EE) e GG).

Improcede assim o erro de julgamento de facto e consequentemente a pretensão do Recorrente de modificação da decisão de facto por ampliação.

DO ERRO DE JULGAMENTO DE DIREITO:
A Recorrida instaurou providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo que “executa” o Acórdão do TCAS – Recurso n.º 0971/12 e considera sem efeito, a colocação da Requerente no par instituição/curso 1108 UP – Faculdade de M..., 9... M..., com a imposição de notificação pelo requerido à respectiva Universidade/Faculdade quanto à suspensão que esta providência implica”.
Tendo tal Acórdão, na sequência da prolação do Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, revogado a sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa proferida na acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias n.º 1034/12.8BELSB proposta pela ora Recorrida (entre outros), cujo pedido consistiu na intimação do ora Recorrente a desaplicar a alteração introduzida pelo Decreto-Lei 42/2012, de 22 de Fevereiro ao Decreto-Lei n.º 74/2006, de 26 de Março, (alteração esta que veio reintroduzir a obrigatoriedade de sujeição a avaliação sumativa externa, para efeitos de certificação da conclusão do ensino secundário, aos alunos cientifico-humanísticos do ensino secundário aos alunos dos cursos cientifico-humanísticos do ensino secundário recorrente que pretendessem prosseguir os estudos nos ensino superior, o que determinou que tivesse sido certificado à Requerente a conclusão do seu curso de ensino Secundário recorrente, tendo-lhe sido calculada a respectiva classificação naqueles termos) – cfr. factualidade indiciariamente assente.

O acto cuja suspensão foi requerida determinou assim a não colocação da ora Recorrida no par instituição/curso 1108 UP – Faculdade de M..., 9... M..., a qual à data da prepositura da acção cautelar já tinha concluído o 3.º ano.

Vem o Recorrente alegar que a decisão impugnada errou no julgamento que efectuou da matéria de direito, sustentando que, diversamente do que foi decidido pelo Tribunal a quo, não se verificam os pressupostos de que dependeu a adopção da presente providência previstos na alínea b) do n.º 2 do artigo 120.º do CPTA, mais propriamente o do fumus boni iuris.
Tendo circunscrito o presente recurso nas conclusões das respectivas alegações, no que agora interessa, à discordância da sentença apenas na parte em que julgou não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão principal formulada ou a formular. O que delimita o âmbito de intervenção deste tribunal.

Por sua vez, a Recorrida sustenta que a decisão judicial em crise se baseou numa fundamentação factual e jurídica correcta.
Vejamos.

A decisão a quo na apreciação perfunctória e sumária dos pressupostos legais de adopção da presente providência cautelar, como o exige a natureza cautelar dos autos, afastou, e bem, o da manifesta ilegalidade do acto impugnado previsto na al. a), do nº 1 do artigo 120º do CPTA (fumus boni iuris na vertente mais forte), concluindo que as questões fáctico-jurídicas que confluem nos autos se mostram complexas, exigindo uma ponderação mais cuidada, maturada e definitiva, própria e inerente à respectiva acção principal.

Já quanto ao fumus non malus iuris (fumus boni iuris na intensidade mais fraca) e periculum in mora (na vertente da “dificuldade de reparação de prejuízos…”) previstos na alínea b) do mesmo normativo, julgou-os verificados concedendo a requerida providência após juízo de ponderabilidade dos interesses/danos em presença.
Deste julgamento discordando o Recorrente, imputando-lhe erro na aplicação do direito face aos factos indiciariamente assentes, o qual, circunscreveu, como já se disse, ao requisito do fumus non malus iuris.

Assim, cabe de imediato analisar a pretensão cautelar da ora Recorrida à luz do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA – e consequentemente a apreciação e julgamento efectuado nesta sede pelo tribunal a quo – lida no sentido de a “aparência de bom direito” (fumus boni iuris na sua formulação negativa ou de mínima intensidade e na dupla vertente substancial/formal) ser o critério relevante para a apreciação do decretamento da providência em causa, agora, não por si só (cfr. alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA), mas acompanhado de um outro requisito, o do “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízo de difícil reparação”.

O legislador enunciou os critérios a observar no decretamento das providências requeridas, os quais revestem uma intensidade e ponderação diversa, consoante o tipo de providência que esteja em causa: se a providência possuir, como no caso, carácter conservatório, basta, para além de outros requisitos, que não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão a formular; se se tratar de uma providência antecipatória tem de haver um razoável grau de probabilidade de procedência da pretensão principal.
Assim, estabelece a alínea b) do n.º 1 do artigo 120.º que:
“1 - (...) as providências cautelares são adoptadas:
b) Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Tal como resulta da normação convocável e é consensualmente defendido pela jurisprudência e pela doutrina a averiguação da verificação do requisito do fumus non malus iuris basta-se com um juízo de probabilidade ou verosimilhança da existência do direito invocado pelo requerente ou da ilegalidade apontada ao acto administrativo, não se exigindo que a probabilidade da procedência da acção principal seja forte. Ou seja, basta que se verifique a ausência de uma “manifesta falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular no processo principal” ou a “inexistência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Conforme referem Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha: “Tanto a alínea b), como a alínea c) do nº 1, fazem depender a atribuição de providências cautelares da formulação de um juízo sobre as perspectivas de êxito que o requerente tem no processo principal. Se este é, pois, um critério comum à atribuição, tanto de providências conservatórias, como de providências antecipatórias, a verdade, porém, é que a formulação utilizada, quanto a este ponto, em cada uma das alíneas é diferenciada, de onde resulta que a atribuição de providências conservatórias, por um lado, e de providências antecipatórias, pelo outro, obedece, neste particular, a regimes distintos.
Com efeito, a alínea b) satisfaz-se, no que a este ponto diz respeito, com uma formulação negativa, nos termos da qual basta que “não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular” pelo requerente no processo principal “ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito” para que uma providência conservatória possa ser concedida. Consagra-se, deste modo, o que já foi qualificado como um fumus non malus iuris: não é necessário um juízo de probabilidade quanto ao êxito do processo principal, basta que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.
Pelo contrário, de acordo com a alínea c), tem de ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida.” – in Código do Procedimento Administrativo comentado, Almedina, 2005, p. 608 e s.

Em síntese, o juízo que nesta sede se convoca não é tão exigente como em sede de providências antecipatórias, não impondo um juízo de quase certeza (de grande probabilidade do êxito da acção principal) sobre o bom direito, sendo suficiente a formulação de um juízo negativo sobre a aparência de mau direito (no sentido de a acção principal não se mostrar, à primeira vista, desprovida de fundamento).

No caso presente, a decisão recorrida julgou verificado o fumus non malus iuris pois que não sendo manifestas as ilegalidades imputadas ao acto suspendendo, de molde a enquadrarem-se na alínea a), também não é manifesto o seu contrário, nem se mostra evidenciada a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento do mérito.

Tal decisão mostra-se correcta, em sintonia com a razão de ser da tutela cautelar de assegurar o efeito útil de uma sentença a proferir na acção principal, regulando provisoriamente a situação sob litígio até que seja definitivamente decidida naquela acção a contenda que opõe as partes, face à apreciação da existência ou não de vícios do acto e/ou da pretensão material dos interessados. Razão pela qual o juízo que em sede de processo cautelar é feito do direito em causa é sempre, por definição, de verosimilhança ou probabilidade, breve, sintético ou indiciário, sob pena de se entrar no domínio da apreciação de mérito da acção principal.

Em síntese, considerando a essência e as características da tutela cautelar (sumaridade, provisoriedade e instrumentalidade) a apreciação do requisito em causa (fumus non malus iuris) pelo julgador, face aos factos e ao direito da inerente providência cautelar (com destaque para a posição das partes e a argumentação apresentada), basta-se com um juízo perfunctório no sentido de não ser manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular, ou seja de, à primeira vista, a acção principal instrumental não ser destituída de fundamento.
Evidência ou falta dela que tem assim de resultar de uma apreensão imediata e sumária dos elementos factuais e de direito constantes dos autos, não se compadecendo com elaborada actividade explicativa e pormenorizada que mais não traduzirá do que o resultado do esforço do julgador para demonstrar algo que afinal não é captável imediatamente e sem grande dificuldade dos elementos constantes dos autos, e sem necessidades de outras diligências.
– Vide, entre outros, Viera de Andrade in Justiça Administrativa – Lições, 10ª Edição, Almedina, p. 354 e ss, Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, ob. cit., e na jurisprudência, o Acórdão do STA de 14/06/2007, Proc. n.º 420/07, de 22/11/2007 do TCA-Norte, de 08.04.2011, Processos n.º 01653/10.7BEPRT-A.

Revertendo ao caso dos autos, e considerando que, em sintonia com o já referido, não cabe ao julgador em sede cautelar esmiuçar a argumentação jurídica apresentada pelas partes já que, e com relação ao erro de julgamento ora em apreciação, a falta de evidência da improcedência da acção principal não se compadece com a necessidade da sua demonstração e comprovação, a decisão recorrida ao dar como não verificado o fumus non malus iuris decidiu correctamente.

Na verdade, os argumentos apresentados pelo Recorrente na 1ª instância e reiterados na presente, sintetizados nas conclusões do presente recurso, não abalam a decidida inexistência de manifesta falta de fundamento das causas de invalidade imputadas ao acto suspendendo: (i) violação de lei, por o acto suspendendo ter sido proferido antes do trânsito em julgado da decisão judicial que o mesmo alegadamente executa; (ii) violação de lei por não resultar do acto suspendendo a reconstituição da situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, ocorrendo preterição do artigo 173.º do CPTA, nomeadamente dos n.ºs 1 e 2, por não resultar do acto em causa “a reconstituição que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado”; (iii) violação dos princípios constitucionais da segurança jurídica, protecção da confiança, ínsitos no Estado de Direito democrático, designadamente no que tange aos artigos 11.º, n.º 4 e 6 e 5.º, n.º 5, do Decreto-Lei n.º 74/2004, de 26 de Março, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 42/2012, de 22 de Fevereiro; (iv) violação de lei por se tratar de um acto injusto e que atenta contra o interesse público.
Tais argumentos, por muito afirmativos que sejam, alicerçados, em especial, nas decisões já proferidas pelas várias instâncias e pelo Tribunal Constitucional, confrontados com a defesa apresentada pela Recorrida ora nas contra-alegações não permitem concluir, de imediato, pela manifesta falta de fundamento da pretensão cautelar.
Ao invés, a solução jurídica subjacente não se mostra linear, convocando várias soluções possíveis de direito. Referimo-nos, em geral: - à natureza do acto suspendendo, no sentido de poder ser entendido como acto de execução de uma decisão judicial ou apenas proferido na sequência desta decisão, senão mesmo como um acto revogatório (não expresso) do anteriormente praticado na sequência da identificada acção da intimação; - à aplicação, em concreto, da decisão tirada do Acórdão do Tribunal Constitucional, designadamente quanto à questão do mesmo se aplicar apenas a alunos matriculados ou também aos alunos detentores de habilitação académica (sustentando o ora Recorrido que o acto suspendendo assenta em errados pressupostos tal como o de retirar a habilitação académica a alunos já dela titulares); - à relevância invalidante da prática do acto suspendendo antes do trânsito em julgado da Decisão judicial que o mesmo alegadamente executa (cerca de 3 meses antes) em violação de normativos legais e constitucionais referentes ao trânsito em julgado e tutela jurisdicional e eventual possibilidade de se concluir, ou não, pela inoperância dessa invalidade face ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, impedindo assim ou não uma “eventual anulação”; - e ainda à questão da alegada violação do disposto no artigo 173.º do CPTA pelo acto suspendendo quando tal acto não deu “execução” a uma sentença de anulação de um acto administrativo (ilegal) – situação visada pelo referenciado normativo – considerando a eventual e requerida aplicação analógica de tal normativo (questões discutidas e rebatidas entre as partes).
Neste contexto, consta da sentença recorrida o seguinte:
(…)
No caso em apreço, temos que se encontra preenchido tal requisito, desde logo porque, não se mostra evidenciada qualquer circunstância que obste ao conhecimento do mérito da pretensão formulada ou a formular na acção principal, nomeadamente, quando à caducidade do direito de acção, relativamente à impugnação do acto suspendendo e à legitimidade da Requerente.
Por outro lado, não é igualmente manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nessa acção, atenta a argumentação aduzida pela Requerente, nomeadamente, a sua prática antes do trânsito em julgado da decisão da qual decorreria a necessidade da sua prolação; de que o acto suspendendo não reconstituiu a situação que existiria se o acto praticado pelo Requerido, na sequência da procedência daquela acção de intimação, sendo que se tal se confirmar, o acto padecerá de vício de violação de lei por erro nos pressupostos, o que determinará a sua anulação.
É se é verdade que o acto suspendendo não pretende executar a sentença de anulação de um acto administrativo, também é verdade que o Requerido reconhece que com aquela decisão pretendeu repor a legalidade, alegando pretender colocar o Requerente na situação que entende que este se encontraria se o acto resultante daquela sentença não tivesse sido praticado.
Assim, o que o Requerido pratica é um acto revogatório (mesmo que não expresso) daquele outro acto que havia praticado na sequência da procedência daquela acção de Intimação, por entender necessariamente que o mesmo seria ilegal, atribuindo-lhe efeitos retroactivos, o que sempre é passível de ser sindicado, atenta a necessidade de reconstituição da situação actual e hipotética da Requerente.
Por outro lado, também a alegação da violação do princípio constitucional da segurança jurídica e da protecção da confiança, invocada agora noutro prisma, mais concretamente agora quanto ao acto administrativo que concretizou o determinado no acórdão do Tribunal Central Administrativo do Sul, não é destituída de fundamento.
Deste modo, temos por verificado, também, o preenchimento do requisito relativo ao fumus boni iuris.”.

Concluindo, as diversas ilegalidades assacadas pelo ora Recorrido ao acto suspendendo e rebatidas pelo Recorrente não permitem ao julgador, numa análise perfunctória, dissipar a dúvida quanto à eventual procedência de alguma dessas alegadas ilegalidades, a qual só nos autos principais, enquanto meio processual adequado, e mediante um esforço de exegese (interpretação, maturação, explicação e crítica dos factos e do direito) que neste momento não nos é permitido, poderá ser afastada.

Decidiu pois correctamente a sentença recorrida, apreciando a factualidade assente e o direito de acordo com a interpretação consensual do requisito do fumus non malus iuris sem qualquer erro de julgamento.

Improcede assim o alegado erro de julgamento circunscrito pelo Recorrente à verificação do fumus non malus iuris, e, em consequência, nega-se provimento ao recurso jurisdicional interposto.

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IV – DECISÃO
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Notifique.
DN.

Porto, 23 de Janeiro de 2015
Ass.: Maria Alexandra Alendouro Ribeiro
Ass.: João Beato Oliveira Sousa
Ass.: Helena Maria Mesquita Ribeiro