| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
Águas G..., S.A., Ré na Ação Administrativa que lhe moveu ERF, inconformada com a decisão do Despacho Saneador proferida nestes autos, que julgou improcedente a exceção da incompetência do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, em razão da matéria, dela vem interpor RECURSO para este Tribunal Central Administrativo Norte.* Conclusões da Recorrente:
1.ª A Recorrente celebrou com o Município G... um Contrato de Concessão de Exploração e Gestão dos Serviços Públicos Municipais de Abastecimento de Água e Saneamento no Município G... em que se obrigou a integrar, até ao termo do período de transição, os trabalhadores afetos aos SMAS e os trabalhadores da Câmara Municipal de G... que constem do anexo XVII e que solicitassem tal integração.
2.ª A referida integração que poderia ser feita por diversas modalidades, podendo os trabalhadores optar, livre e pessoalmente, pela que entendessem, sendo a respetiva opção obrigatória para a concessionária.
3.ª Ora o Recorrido optou pelo regime de requisição, sujeitando-se ao regime estabelecido na cláusula 22.ª do Contrato de Concessão (em conformidade com o disposto no Art.º 10.º do Decreto-Lei n.º 147/95 de 21 de junho e Art.º 16.º do Decreto-Lei n.º 379/93 de 5 de novembro) e podendo a todo o momento solicitar o regresso aos quadros de pessoal da Camara Municipal de G....
4.ª Em 2008, este regime de requisição teve de passar a respeitar as normas previstas no novo diploma legal, que veio estabelecer os regimes de vinculação, de carreiras e de remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas - Lei n.º 12-A/2008 de 27 de fevereiro (LVCR).
5.ª Sendo que, por força de tal regime jurídico, aquele funcionário passou ope legis, a estar abrangido pelo regime da mobilidade geral em cedência de interesse público (vide Art.º 102.º, n.º 1 da Lei n.º 12-A/2008 de 27 de fevereiro) desde 1 de janeiro de 2009.
6.ª Atualmente, aquela cedência de interesse público, está regulada na Lei n.º 35/2014 de 20 de Junho (LTFP), Art.º 241.º e 242.º, mantendo a mesma identidade substancial em matéria de suspensão do estatuto/vínculo de origem prevista na LVCR.
7.ª Tal cedência de interesse público, determinou a suspensão do vínculo de origem, não obstante se manter o vínculo de emprego público entre o Recorrido e a Câmara Municipal de G....
8.ª Entre o Recorrido e a Recorrente, surgiu um vínculo jurídico-funcional “híbrido”, sujeito ao regime jurídico aplicável ao cessionário - “regime jurídico-funcional de destino” - (de Direito Privado) e algumas matérias ao regime do cedente - “regime jurídico-funcional de origem” (de Direito Público, designadamente, contagem na antiguidade, sistema de proteção social).
9.ª O Recorrido, não tem com a Recorrente uma relação jurídica de emprego público, gozando de um estatuto jurídico especial, pois apesar de estarem assegurados alguns direitos e regalias decorrentes do respetivo vínculo de origem, certo é que estão sob a autoridade e direção de uma entidade privada, excluída do setor de emprego público.
10.ª Assim, à relação jurídico-funcional estabelecida entre a Recorrente e os trabalhadores em cedência de interesse público, aplicam-se as regras de direito laboral privado (vide Acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo de Almada, no âmbito do Proc. n.º 1120/10.9BEALM).
11.ª A disposição do Art.º 244.º, n.º 3 da LTFP, que consagrou uma exceção à regra da suspensão do vínculo de origem, não é aplicável aos trabalhadores que se encontram em regime de cedência de interesse público, desde logo porque a matéria dos autos não permite aferir a verificação da “transmissão de unidade económica” no âmbito da Concessão, sendo que a Recorrente teria muita matéria para elencar e provar em sentido contrário (ex. o objeto negocial dos SMAS e ADG não é o mesmo, os SMAS foram apenas extintos em 2006, os meios humanos e técnicos foram destruturados, a “clientela” é outra face aos novos investimentos e cobertura de serviço etc.).
12.ª Admitindo-se, que se havia verificado transmissão de unidade económica, aquela disposição legal não tem aplicabilidade ao presente litígio, dado que o Recorrido permanece afeto ao quadro de pessoal da Câmara Municipal de G..., não se registando qualquer “…sucessão na posição jurídica de empregador público…” e “…porque o ato transmissivo teria ocorrido antes da entrada em vigor da LTFP” (vide Parecer Jurídico, “IV- Da inaplicabilidade ao trabalhador do Art.º 244.º, n.º 3, da LTFP”).
E, mais se diga, que o escopo inerente a tal norma - proteção e garantia dos trabalhadores, foi assegurado no âmbito do Contrato de Concessão.
13.ª Assim entende a aqui Recorrente, que com o Recorrido existe um vínculo de Direito Privado regulado pelo Código de Trabalho e, sendo a matéria atinente à remuneração do Recorrido, enquanto dirigente sindical, não é matéria que contende com o regime jurídico de origem, isto é Direito do Emprego Público, pelo que estamos perante uma relação laboral de Direito Privado, entre sujeitos de direito privado e de atos de gestão privada (não está em crise a apreciação da violação de vínculos resultantes do Direito Administrativo, nem o exercício de um poder jurídico-administrativo).
14.ª Aliás, este foi o entendimento plasmado no Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, cujas partes ativas são trabalhadores em cedência de interesse público da aqui Recorrente, Águas G... S.A., (vide Proc. N.º 2888/12.3BEPRT).
15.ª O modo como o Recorrido estrutura a causa de pedir e formula o pedido, não vincula os Tribunais para determinar a jurisdição competente para apreciar o presente litígio.
16.ª No presente litígio não está em causa apreciar as Vicissitudes na Relação de Trabalho Subordinada, a apreciação da violação de vínculos resultantes do direito administrativo, nem o exercício de um poder jurídico-administrativo.
17.ª Citando o Sr. Prof. Dr. Pedro Madeira de Brito, nos pontos 14 e 15 das “Conclusões” do seu Parecer:“14.º Na questão em análise ambas as partes na ação são sujeitos de Direito privado, o pedido e a causa de pedir da ação decorrem de uma relação laboral de Direito privado e de atos de gestão privada do empregador cessionário, no exercício de poderes privados e praticados ao abrigo do Direito privado, os quais não possuem qualquer reflexo cedência de interesse público ou na relação jurídica de emprego público que, estando suspensa, subjaz à cedência de interesse público, inexistindo, portanto, qualquer conexão com a ordem jurídico pública, com o Direito Administrativo e com o interesse público que lhe está subjacente; 15.º No caso concreto, o litígio a dirimir não emerge de um vínculo de emprego público ou de uma relação jurídica administrativa ou sujeita à legislação referente ao emprego público, não estando portanto verificados os pressupostos dos artigos 212.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, 1.º, n.º 1, e 4.º, a contrario sensu, do ETAF e 12.º da LTFP, verificando-se uma situação de incompetência material da jurisdição administrativa, não devendo assim os Tribunais Administrativos e Fiscais apreciar a ação em análise.”
NESTES TERMOS, e nos mais de Direito doutamente supridos pelos Ex.mos Senhores Juízes Desembargadores, se requer se dignem julgar o presente Recurso procedente, por provado, revogando o douto Despacho Saneador proferido pelo digníssimo Tribunal de 1.ª instância, no que concerne à declarada competência material dos Tribunais Administrativos e Fiscais, com todas as consequências legais.* Conclusões do Recorrido
1 – A decisão proferida pelo tribunal não padece de qualquer vício que determine a revogação;
2 – O Recorrido, é funcionário da Câmara Municipal de G... desde 1986;
3 – Desde 30 de Outubro de 2001, o Recorrido encontra-se a exercer funções de Assistente Operacional na Recorrida, em regime de cedência de interesse público;
4 – A Recorrida é a concessionária responsável pela exploração do Sistema Municipal de Abastecimento de Água e Drenagem e Tratamento de Águas Residuais do concelho de G...;
5 – A relação material estabelecida nos presentes autos consiste no não pagamento, pela Recorrente ao Recorrido, das remunerações que são devidas ao Recorrido desde Junho de 2013 até à presente data;
6 – O pedido formulado pelo Recorrido passa pela condenação da Recorrente a pagar ao Recorrido as remunerações que lhe são devidas desde Junho de 2013 até à presente data, com os eventuais acréscimos devidos;
7 – Sendo o Recorrido funcionário da Câmara Municipal de G... a exercer funções de Assistente Operacional na Recorrida, em regime de cedência de interesse público, a relação material controvertida definida nos presentes autos não é jurídico-laboral privada, como defende erradamente a Recorrente, na medida em que o vínculo de emprego público do Recorrido se mantém;
8 – A relação material controvertida estabelecida nos presentes autos integra-se no disposto no artigo 4.º, n.º 1, alíneas d) e f), do ETAF, pelo que compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação do litígio;
9 – A Recorrente não coloca em causa o facto de o Recorrido ser funcionário da Câmara Municipal de G... (nem o poderia fazer);
10 – O parecer que a Recorrente encomendou para acompanhar o presente recurso também reconhece que o Recorrido se encontra vinculado à Câmara Municipal de G...;
11 – A argumentação aduzida no presente recurso nunca poderia colher, visto que não tem qualquer aplicação à relação jurídico-laboral estabelecida entre a Recorrente e o Recorrido;
12 – Foi clara a vontade do legislador de incluir as empresas concessionárias na jurisdição administrativa e fiscal sempre que se coloquem questões relativas à interpretação, validade e execução de contratos de objecto passível de acto administrativo, como é o caso, ou de contratos especificamente a respeito dos quais existam normas de direito público que regulem aspectos específicos do respectivo regime substantivo, nomeadamente de emprego público, como também é o caso;
13 – Não assiste razão à Recorrente quanto à incompetência absoluta do tribunal em razão da matéria, nada havendo a apontar ao despacho saneador colocado em crise, quanto a essa questão;
14 – O recurso interposto pela Recorrente deverá ser julgado improcedente, mantendo-se inalterável o despacho saneador proferido.* Nos termos do artigo 146º/1 CPTA, o Ministério Público emitiu douto parecer no sentido de o presente recurso não dever obter provimento.* FUNDAMENTAÇÃO FÁCTICO-JURÍDICA
A sentença não discriminou a matéria de facto aplicável, nem essa tarefa se mostrava necessária, por a questão ser de índole essencialmente jurídica e a matéria de facto relevante, sendo pacífica, se encontrar ali apropriadamente referida quando necessária à discussão.
Transcreve-se a sentença, não integralmente mas de modo que permite acompanhar o fluir do raciocínio conducente à decisão recorrida:
« II.1. Da alegada incompetência dos Tribunais Administrativos, em razão da matéria, para conhecer o presente litígio.
(…)
Cumpre tomar posição sobre a questão que se prende com a competência deste Tribunal para conhecer do presente litígio, sendo que a matéria relativa à competência tem precedência sobre as demais, por ser de ordem pública e de conhecimento oficioso (art.º 13.º do CPTA).
Tal com é consabido, a competência, nas suas diversas modalidades, afere-se em função dos termos em que a acção é proposta, mormente do pedido que perante o Tribunal se formula - cfr. Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1963, páginas 89 e 90, e, por todos, o Acórdão do Tribunal de Conflitos de 31.05.2006, processo n.º 05/06.
O poder jurisdicional encontra-se repartido por diversas categorias de tribunais, segundo a natureza das matérias das causas que perante eles se suscitam - cfr. arts. 209.º e ss. da Constituição da República Portuguesa (CRP).
Nos termos do disposto no art.º 211º, n.º 1, da CRP, os Tribunais Judiciais são os tribunais comuns em matéria civil e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens jurídicas.
Estabelecendo o art.º 40.º, n.º 1, da Lei n.º 62/2013, de 26/8 - Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ) - que “os tribunais judiciais têm competência para as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional” (também o art.º 64º do CPC).
Por sua vez, art.º 212.º, n.º 3, da CRP, estabelece que, “compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Também o art.º 1.º, n.º 1, do ETAF estatui que, “os tribunais administrativos e fiscais são órgãos de soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo, nos litígios emergentes das relações administrativas e fiscais”.
O que importa aferir, para o efeito do estabelecimento da jurisdição competente para apreciar o presente litígio, é o modo como o Autor estrutura a causa de pedir e exprime a sua pretensão em juízo.
(…)
Residindo o cerne do litígio no alegado incumprimento da obrigação do pagamento da remuneração devida em função da prestação laboral, e no consequente pedido de condenação da R. ao pagamento à A. das remunerações que lhe são devidas desde Junho de 2013 até à data em que foi intentada a presente acção, vejamos, em breves traços, o regime jurídico de mobilidade ao abrigo do qual o A. se encontra a exercer as suas funções na R., designadamente, o regime de cedência de interesse público (cujo modelo de mobilidade geral não é colocado em causa por ambas as partes como aplicável aos presentes autos).
Considerando, todavia, que esse regime tem vindo a sofrer alterações introduzidas pela Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, e, posteriormente, pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, que aprovou a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas, doravante designada por LGTFP.
Pois, estando a ser requerido o pagamento a créditos salariais - remunerações - referentes ao período compreendido entre Junho de 2013 e Janeiro de 2015, facilmente se constata que os factos percorrem diferentes regimes legais que, por comodidade de exposição, passarão a ser analisados separadamente.
a) Análise do vínculo de emprego à luz da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR).
Tal como resulta da alegação das partes - não dissentindo estas quanto a esta matéria -, por escritura pública, outorgada em 30 de Outubro de 2001, foi celebrado entre o Município G... e a sociedade comercial “Águas G..., S.A.”, o contrato de concessão de exploração e gestão dos serviços públicos municipais de abastecimento de água e saneamento no Município G..., conforme documento n.º 1 da contestação que se dá por integralmente reproduzido, constituído pelo documento complementar elaborado nos termos do n.º 2 do art.º 64.º do Código do Notariado, que faz parte integrante da concessão de exploração e gestão dos serviços púbicos municipais de abastecimento de água e saneamento do Município G..., a fls. 322 e ss. do processo físico, doravante abreviadamente referido como contrato de concessão.
Nos termos da cláusula 9.ª do referido contrato, sob a epígrafe “objecto”, a concessão tem por objecto “a exploração e gestão conjunta dos serviços públicos de captação, tratamento e distribuição de águas para consumo público e da recolha, tratamento e rejeição de efluentes no Município G..., bem como a execução do plano de investimentos da concessionária”.
Nos termos da cláusula 21.ª do referido contrato de concessão, a concessionária estava constituída na obrigação de integrar na sua estrutura os trabalhadores afectos aos SMAS e os trabalhadores da Câmara Municipal de G....
De modo a operar este quadro de integração ou absorção de funcionários pela concessionária previam-se duas modalidades:
i) admissão no quadro de pessoal da concessionária precedida de rescisão do contrato com os SMAS e/ou o concedente, por opção dos trabalhadores, que será obrigatoriamente respeitada pela concessionária
ii) admissão em regime de requisição, por iniciativa do concedente.
Estabelecia a cláusula 22.ª do documento referido, regendo o “regime da requisição”, no que aqui importa e se transcreve:
“1. As retribuições e os encargos dos trabalhadores em regime de requisição deverão ser assegurados pela Concessionária, enquanto serviço de destino, devendo ainda as transferências de tais trabalhadores ser feitas no total respeito pelos direitos, retribuições e regalias dos funcionários transferidos, nomeadamente quanto à assistência médica e medicamentosa e quanto ao estatuto de aposentação dos funcionários públicos aplicável à data de aposentação.
2. Os trabalhadores em regime de requisição permanecerão submetidos ao regime de carreiras e categoriais da administração local no que respeita a promoções, progressões, concursos e em tudo o mais que se relacionar estritamente com a carreira de funcionário público, bem como em matéria de licenças, justificação de faltas e ilícito disciplinar, devendo a concessionária, nestes últimos casos, informar previamente a entidade a quem cabe o controlo de faltas, licenças e termos disciplinares, nos termos da legislação aplicável.
3. Os funcionários requisitados, à semelhança de todos os trabalhadores da Câmara Municipal e dos actuais SMAS, manterão o regime de beneficiários da “Caixa de Previdência da Câmara Municipal de G... e Serviços Municipalizados”; a concessionária será assim obrigada à comparticipação para aquela entidade, em moldes idênticos aos que actualmente vigoram para o SMAS” - Realce nosso.
O quadro legal aplicável resulta do estabelecido no Decreto-Lei n.º 147/95, de 21 de Junho, no seu artigo 10.º, aplicável à data do contrato de concessão, segundo qual “Os funcionários das autarquias locais podem ser autorizados a exercer quaisquer cargos ou funções, em regime de requisição, nas empresas concessionárias dos sistemas referidos no n.° 1 do artigo 4.°”.
Nesse caso, o vínculo genético que ligou juridicamente o Autor à sociedade R., segundo os factos alegados pelo autor e corroborados pela R., fundou-se no regime da requisição, determinado por força do contrato de concessão e por opção expressa do Autor (conforme relata no artigo 2.º da PI), resultando, assim, que o Autor se encontra desde 30.10.2001 a exercer funções de assistente operacional na sociedade R. nessa tipologia de vínculo.
Esse acordo de cedência estava, à data dos factos da presente acção, enquadrado de forma clara no regime de emprego público de mobilidade.
Assim, na vigência do contrato de concessão em causa, foi publicada a da Lei n.º 12-A/2008 (LVCR) que, no seu artigo 102.º, determinou que os trabalhadores que até à data da sua entrada em vigor (31 de Dezembro de 2008) se encontravam em situação de mobilidade (como era o caso do Autor, por estar requisitado numa Concessionária de Serviços Públicos Locais), passassem, automaticamente, sem quaisquer formalidades, para o Regime de Cedência de Interesse Público.
Resulta do exposto, que o Autor encontra-se a prestar actividade nas Águas G..., S.A. na situação de cedência por interesse público, pelo menos, desde 1 de Janeiro de 2009 (cfr. n.º2 do art.º 102.º da citada Lei n.º 12-A/2008).
Ora, conforme expõe o n.º 1, do art.º 58.º, da Lei n.º 12-A/2008, a “cedência de interesse público” constitui um mecanismo de mobilidade geral externa permitindo “que alguém que seja trabalhador de uma entidade pública abrangida na previsão do artigo 3.º passe a exercer funções numa qualquer entidade privada ou numa entidade pública que não seja abrangida na previsão daquela norma, da mesma forma que quem seja trabalhador de alguma destas entidades pode passar a exercer funções numa entidade pública abrangida pelo âmbito objectivo do presente diploma.”.
O acordo de cedência de interesse público é regulado no art.º 58.º da citada lei, sendo que aí se dispõe que:
“2 - O acordo pressupõe a concordância escrita do órgão ou serviço, do membro do Governo respectivo, da entidade e do trabalhador e implica, na falta de disposição em contrário, a suspensão do estatuto de origem deste.
3 - A cedência de interesse público sujeita o trabalhador às ordens e instruções do órgão ou serviço ou da entidade onde vai prestar funções, sendo remunerado por estes com respeito pelas disposições normativas aplicáveis ao exercício daquelas funções.
4 - O exercício do poder disciplinar compete à entidade cessionária, excepto quando esteja em causa a aplicação de penas disciplinares expulsivas.
5 - Os comportamentos do trabalhador cedido têm relevância no âmbito da relação jurídica de emprego de origem, devendo o procedimento disciplinar que apure as infracções disciplinares respeitar o estatuto disciplinar de origem.
6 - O trabalhador cedido tem direito:
a) À contagem, na categoria de origem, do tempo de serviço prestado em regime de cedência;
b) A optar pela manutenção do regime de protecção social de origem, incidindo os descontos sobre o montante da remuneração que lhe competiria na categoria de origem;
c) A ocupar, nos termos legais, diferente posto de trabalho no órgão ou serviço ou na entidade de origem ou em outro órgão ou serviço.
7 - No caso previsto na alínea c) do número anterior, o acordo de cedência de interesse público caduca com a ocupação do novo posto de trabalho.
8 - O acordo pode ser feito cessar, a todo o tempo, por iniciativa de qualquer das partes que nele tenham intervindo, com aviso prévio de 30 dias”. - realce nosso.
O n.º 2 do artigo em análise prevê que, através da adopção desta modalidade, se suspenda o estatuto de funcionário público, mas não determina a suspensão do vínculo de emprego público de que o Autor é possuidor.
Por meio do regime de requisição e, posteriormente, pela transição ope legis do respectivo regime para o de regime de mobilidade, o Autor não optou por cessar a relação jurídica de emprego público (de funcionário público) para assumir, por sua iniciativa, uma relação de contrato individual de trabalho, aliás, uma das opções previstas para os funcionários a integrar provenientes da CMG e SMAS (cfr. cláusula 21.ª do contrato de concessão).
Portanto, nos termos dos normativos transcritos, sendo o A. funcionário público de um município (funcionário da administração local), como asseveram e não dissentem as partes, mesmo após ter aceitado desempenhar funções numa sociedade concessionária privada, manteve o estatuto de servidor público do serviço de origem, com a necessária aplicação do respectivo regime jurídico.
O Autor, enquanto trabalhador ao serviço da sociedade R., mantém o vínculo de funcionário público, ainda que porventura suspenso o seu estatuto, por força do regime de cedência, com a necessária adaptação do respectivo regime jurídico.
Através da opção realizada no sentido de desempenhar a sua actividade laboral ao serviço da Ré em regime de cedência, o Autor não extinguiu o seu vínculo de emprego público, sem prejuízo da adaptação, respeitante a deveres e obrigações transmitidas para a entidade privada, que passa a deter a obrigação de proceder ao pagamento das retribuições (cfr. cláusula 22.ª do contrato de concessão), mas que, reforça-se, essa concreta alteração, instituindo obrigações para a entidade privada, não transmuta o vínculo fundante da relação laboral de natureza pública.
De molde que, a mobilidade introduzida pela comissão de serviço constituiu não uma ruptura (extinção/cessação) com o vínculo jurídico público anterior, nem consubstancia uma relação jurídica ex nova, mas introduz um facto modificativo de uma relação pré-existente, mantendo, todavia, a sua natureza idêntica (vínculo de emprego público).
Ou seja, ao Autor é-lhe aplicável o disposto na LVCR, por força da disposição relativa ao âmbito de aplicação subjectivo, pois, nos termos do disposto no n.º 2 do art.º 2.º da LVCR, acautela-se a aplicação da referida lei aos trabalhadores que exercessem funções públicas em entidades excluídas do seu âmbito de aplicação objectivo, como era o caso das entidades concessionárias.
Do que se acaba de dizer, resulta que a matéria dos autos contende com o regime de emprego público e não com uma relação laboral de direito privado.
E, nos termos do disposto no art.º 83,º, n.º 1, da Lei n.º 12-A/2008, de 27/2, e arts. 1.º e 4.º, n.º 1, als. a) e f), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19/2), caberá a apreciação dos litígios emergentes das relações jurídicas de emprego público aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal.
Esta competência reafirma-se pelo disposto no artigo 4.º do ETAF, aí se consagrando no seu n.º 3, al. d), que “ficam excluídas do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios emergentes de contratos individuais de trabalho, ainda que uma das partes seja uma pessoa colectiva de direito público, com excepção dos litígios emergentes de contrato de trabalho em funções públicas”.
Sem necessidade de mais indagações, relativamente ao período em que a relação laboral do Autor foi modelada pela LVCR, o litígio que contende com o (in)cumprimento do pagamento da retribuição, emergente do vínculo de emprego público, que não se encontrava suspenso, é da competência dos Tribunais Administrativos.
b) Análise do vínculo de emprego à Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho (LGTFP)
A Lei Geral de Trabalho em Funções Públicas, aprovada pela Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho (doravante LGTFP), revogou a Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro, que havia definido e regulado os regimes de vinculação, carreiras e remunerações dos trabalhadores que exercem funções públicas (art.º 42.º da LGTFP), e entrou em vigor no dia 01.08.2014 (art.º 44.º da LGTFP).
Como já se recordou, parte das retribuições cujo pagamento se reclama nos presentes autos diz respeito a um período temporal em que já se encontrava em vigor a LGTFP, mormente, os salários alegadamente devidos entre os meses de Agosto de 2014 e a data em que foi intentada a presente acção (Janeiro de 2015), e respectivas normas que disciplinam o regime da cedência de interesse público.
Resulta do artigo 241.º, n.º 1, da LGTFP, “que mediante acordo de cedência de interesse público entre empregador público e empregador fora do âmbito de aplicação da presente lei pode ser disponibilizado trabalhador para prestar a sua actividade subordinada, com manutenção do vínculo inicial”.
Ora, nos termos da norma chamada à colação, no seu n.º 3, a “cedência de interesse público determina para o trabalhador em funções públicas a suspensão do respectivo vínculo, salvo disposição legal em contrário”.
Continuando a análise das disposições pertinentes, resulta do n.º 1 do art.º 242.º que “o trabalhador cedido fica sujeito ao regime jurídico aplicável ao empregador cessionário e ao disposto no presente artigo, salvo quando não tenha havido suspensão do vínculo, caso em que a situação é regulada pelo regime jurídico de origem, incluindo em matéria de remuneração”.
Ora, tomando as palavras de Cláudia Sofia Henriques Nunes (in o Contrato de Trabalho em Funções Públicas, face à Lei Geral do Trabalho, Coimbra Editora, pg. 348):
“nos termos do n.º 3 do artigo 241.º da LGTFP, a cedência de interesse público determina para o trabalhador em funções públicas a suspensão do respectivo vínculo, salvo disposição em contrário. Deste preceito decorre, assim, uma profunda alteração do regime anteriormente vigente, na medida em que impõe para os trabalhadores em funções públicas, salvo disposição legal em contrário, a suspensão do respectivo vínculo de emprego público.
Ora, o regime previsto no artigo 58.º da LVCR era bastante mais flexível, na medida em que estipulava que a cedência, independentemente da natureza cessionária, apenas implicaria a suspensão não do vínculo, mas sim do estatuto de origem, regra esta de natureza supletiva, que poderia ser afastada por acordo das partes”.
O art. 244.º, n.ºs 3 e 4, da LGTFP, prevê casos especiais de cedência de interesse público, em que não há suspensão do vínculo público:
i) sempre que um trabalhador em funções públicas, por força da transmissão de unidade económica, passa a exercer funções para empregador excluído do âmbito de aplicação da LTFP;
ii) Nos casos em que um empregador público passe a ser responsável por estabelecimento ou unidade económica com trabalhadores com relação de trabalho sujeita ao Código do Trabalho, designadamente em situações de reversão de concessão de serviço público.
Ainda que considerando esta alteração de regime provocada pela LGTFP, que, contrariamente ao regime legal pretérito, já admite a suspensão do próprio vínculo de emprego público, entende-se, contudo, que não é de alterar o julgamento quanto à questão da jurisdição para conhecer o presente litígio. E isto por duas ordens de razão, que se passam a desenvolver.
Em primeiro lugar, ainda que se entenda que, por força do regime da cedência de interesse público, se suspendeu o vínculo de emprego público, o que atrás se disse relativamente à figura da cedência mantém-se inalterado. Com efeito, a cedência não deixa de se configurar como uma vicissitude do modo de constituição da relação pública de emprego (e, por isso, esta figura encontra-se disciplinada na Lei na parte correspondente às “vicissitudes modificativas”), sendo que, o cedido não perde a condição de funcionário, tanto que a “cedência por interesse público” pode cessar a todo o tempo por iniciativa de qualquer uma das partes - cfr. art.º 241.º, n.º 5, da LGTFP.
Mesmo nesta hipótese, o vínculo de emprego público não cessa, não tendo o condão de alterar a natureza do vínculo jurídico-administrativo anteriormente existente para outro de natureza privada, o que sempre militava na conclusão de que o tribunal administrativo é o competente. Consequentemente, emergindo o litígio entre a Autora e a Ré de uma relação jurídica de emprego público e não de uma relação laboral de direito privado, cabe a respectiva apreciação na competência dos Tribunais Administrativos e não na dos Tribunais pertencentes à jurisdição comum (cfr. art. 12.º da LGTFP).
Em segundo lugar, e mais decisivamente, no caso em concreto, não se pode falar da suspensão do vínculo de emprego público.
Recuperando a argumentação da Ré, esta diz aplicar-se o Código do Trabalho e as correspondentes normas laborais, por entender que a situação funcional relacionada com a remuneração, tempo, local de trabalho e poder disciplinar devem obedecer às regras laborais previsto no CT.
A sociedade R. incorre em erro, certamente por entender que, por força do n.º 1 do art.º 242.º da LGTFP, “o trabalhador cedido (o Autor) fica sujeito ao regime jurídico aplicável ao empregador cessionário” e, sendo este um ente privado, o regime aplicável é o privado, incluindo em matéria de remuneração. Não lhe assiste razão, pois, como atrás referimos, são outras as fontes normativas aplicáveis.
Rege o n.º 1 do referido preceito que “quando não tenha havido suspensão do vínculo”, (…) a situação é regulada pelo regime jurídico de origem, incluindo em matéria de remuneração”. Então se, apesar da cedência de interesse público, o trabalhador cedente conserva a aplicação do regime inerente ao lugar de origem, inclusive, em matéria de remuneração, é de concluir que se lhe aplica as normas previstas na LGTFP e não as do direito do trabalho.
E do teor do art.º 244.º, n.º 3, da LGTFP resulta que "O regime da cedência de interesse público, sem suspensão do vínculo de emprego público, aplica-se sempre que um trabalhador em funções públicas, por força de transmissão de unidade económica, passa a exercer funções para empregador fora do âmbito de aplicação da presente lei”.
Não suscita dúvidas que o Autor passou a “exercer funções para empregador fora do âmbito de aplicação” da LGTF, pois a Águas G..., S.A. não constitui nenhuma das entidades previstas no art.º 1.º, n.º 2, da LGTFP (que é aplicável à administração directa e indirecta do Estado e, com as necessárias adaptações, designadamente, no que respeita às competências em matéria administrativa dos correspondentes órgãos de governo próprio, aos serviços da administração regional e da administração autárquica), pois, a sua natureza jurídica reconduz-se a uma sociedade anónima de direito privado.
Aqui chegados importa definir se ocorreu uma transferência da unidade económica, facto impeditivo da suspensão do vínculo de emprego público.
Ora, a LGTFP não define o que entende por transmissão da unidade económica. Não constituindo um conceito próprio de direito administrativo, o intérprete poderá, numa ideia de unidade do sistema jurídico, recorrer aos préstimos da doutrina e jurisprudência, ainda que pertencentes e próprias de outro ramo do direito, por forma a auxiliar e clarificar o que se deve entender por “transmissão da unidade económica”.
(…)
Por isso, temos de concluir também que a R. recebeu a mesma unidade económica que já vinha do concedente, pois o serviço público que lhe foi concessionado (captação, tratamento e distribuição de água para consumo público e da recolha, tratamento e rejeição de efluentes domésticos no Município G...), ao prosseguir a mesma actividade e ao integrar os elementos corpóreos que já vinham de anteriormente, com tendencial manutenção da mesma clientela, conservou a identidade organizacional e de afectação de meios que já antes vigorava.
Ante o exposto, forçoso será concluir, como indica o art.º 244.º, n.º 3, da LGTFP, em conjugação com o art.º 242.º, n.º 1, do mesmo diploma, que o Autor, por força da transmissão da unidade económica, passou a exercer funções para um empregador fora do âmbito de aplicação da LGTFP (entidade privada - sociedade anónima de capitais privados), aplicando-se, consequentemente, o regime de cedência de interesse público, que, todavia, não implica a suspensão do vínculo de emprego público e, desta feita, a sua situação jurídico-funcional é regulada pelo regime jurídico de origem, incluindo em matéria de remuneração.
Em consonância, no caso em apreço, estamos perante uma situação em que a cedência de interesse público não implicou a suspensão do regime jurídico de origem, pelo que, de acordo com o art.º 1.º, n.º 6, da LGTFP, a situação cai no âmbito de aplicação subjectivo do regime constante da LGTFP, ao estatuir que “a presente lei é também aplicável, com as necessárias adaptações, a outros trabalhadores com contrato de trabalho em funções públicas que não exerçam funções nas entidades referidas nos números anteriores”.
Por último, vejamos em revista a restante argumentação do R., no sentido de que o regime legal aplicável é o de direito laboral privado. Com esse objectivo, argumenta a R. que aos colaboradores não foram aplicadas as normas estabelecidas pela Lei de Orçamento de Estado de 2012 que suspendiam os pagamentos dos subsídios de férias e de Natal; e a estes colaboradores também não é aplicável o regime jurídico da responsabilidade civil e criminal, nem o regime de avaliação, encontrando-se sujeitos ao poder disciplinar da Ré.
(…)
Resulta que a competência para dirimir litígios respeitantes à acção de condenação para o pagamento de retribuição dos trabalhadores em funções públicas que mantém válido o seu vínculo de origem com um empregador público, que não se encontra extinto nem suspenso, regulado por normas jurídico-administrativas, pertence aos Tribunais Administrativos.
Concomitantemente, nos termos do disposto no artigo 12.º da LTFP, sob a epígrafe «Jurisdição competente», “(s)ão da competência dos tribunais administrativos e fiscais os litígios emergentes do vínculo de emprego público”, como é o caso.
Assim, analisados os diferentes regimes legais que moldaram distintivamente o vínculo de emprego público detido pelo A., por força do regime de mobilidade que se lhe aplica, constituindo uma vicissitude da sua relação laboral geneticamente fundante, podemos concluir que a condenação ao pagamento de créditos laborais (decorrentes da retribuição devida) nascidos na vigência da LVCR, quer os nascidos na vigência da LGTFP, pertencem, atento o pedido e causa de pedir da presente acção, ao conhecimento da jurisdição administrativa, conforme os argumentos expendidos à luz de cada regime.
Termos em que se conclui pela improcedência da excepção dilatória de incompetência do Tribunal em razão da matéria e da jurisdição e, em consequência, julga-se o Tribunal Administrativo competente para conhecer do presente litígio. » * Não se acompanha o raciocínio do Tribunal “a quo”, que assenta num pressuposto dogmático monista, segundo o qual existiria como relevante, designadamente para efeito de determinação da competência do Tribunal, um só vínculo de emprego, no caso, ou o de natureza pública ou o de natureza privada. Assim, no caso, subsistindo o vínculo de emprego público original do Autor com o Município G... independentemente de estar suspenso ou não por força da cedência de interesse público à Ré, nada mais seria relevante em termos de conformação da relação jurídica. Por isso, argumenta o TAF, “ainda que se entenda que, por força do regime da cedência de interesse público, se suspendeu o vínculo de emprego público”, “Mesmo nesta hipótese, o vínculo de emprego público não cessa, não tendo o condão de alterar a natureza do vínculo jurídico-administrativo anteriormente existente para outro de natureza privada, o que sempre militava na conclusão de que o tribunal administrativo é o competente.”
A ser assim, pergunta-se de forma retórica (significando discordância com tal argumento) por que razão o TAF se entregou longamente ao labor, supostamente despiciendo na sua óptica, de formular e fundamentar a afirmação segundo a qual “no caso concreto, não se pode falar da suspensão do vínculo de emprego público”? (texto que na maior parte se entendeu desnecessário transcrever).
Mas sobretudo que obscura razão levaria o legislador a instituir no artigo 241º/3 da LGTFP, como regra geral, que “A cedência de interesse público determina para o trabalhador em funções públicas a suspensão do respetivo vínculo”, se não fosse para dar espaço operativo ao novo vínculo transitório estabelecido com o empregador privado cessionário?
Afinal é essa instauração de um novo veículo, que fica coexistindo com o originário, que ocorre sempre nas situações de cedência de interesse público e similares (incluindo a requisição) e é isso que resulta inequivocamente da LGTFP:
«Artigo 242.º
Regime jurídico da cedência de interesse público
1 - O trabalhador cedido fica sujeito ao regime jurídico aplicável ao empregador cessionário e ao disposto no presente artigo, salvo quando não tenha havido suspensão do vínculo, caso em que a situação é regulada pelo regime jurídico de origem, incluindo em matéria de remuneração.»
Solução que, independentemente de minudências terminológicas irrelevantes, já resultava no domínio da LVCR, cfr. artigo 58º.
Não se reputa válida a argumentação da sentença ancorada na classificação da cedência por interesse público como uma “vicissitude modificativa” da relação pública de emprego. Obviamente a LGTFP, como logo no seu artigo 1º, nº1, se dispõe “regula o vínculo de trabalho em funções públicas” e, portanto, é natural que encare e sistematize as matérias de que trata da perspectiva desse vínculo. Certamente não seria expectável que a LGTFP, metendo foice em seara alheia, regulasse expressis verbis e centrasse o seu labor dogmático na perspectiva da relação laboral de direito privado. E, por outro lado, essa “vicissitude modificativa” realmente ocorre, porque a relação jurídica de origem vê amputado parte do seu conteúdo, que passa para a relação jurídica de destino
Trata-se por outro lado de uma interpretação completamente arredada da teleologia legal, independentemente da sua hipotética validade lógico-formal. Distantes das leis da lógica formal, as leis do Direito não se contentam em ser asserções formalmente válidas, querem transformar o mundo e, para tanto, projectam desígnios. E o desígnio da Lei é exactamente aquele que foi descrito, ou seja, a subsistência harmoniosa de duas relações jurídicas de natureza diversa, ou, se nos quiséssemos encarniçar numa visão monista (que não é o caso) uma relação triangular híbrida, com um trabalhador, duas entidades empregadoras e duas dimensões profissionais estanques, uma de direito público e outra de direito privado.
Concorda-se portanto com o douto parecer jurídico do Professor Pedro Madeira de Brito, junto pela Recorrente, quando refere nas suas conclusões:
«7º. Quer no regime jurídico da LVCR, quer no regime da LTFP, sempre as relações jurídicas entre o trabalhador cedido e o cedente e entre o mesmo trabalhador e o cessionário correspondiam a duas situações jurídico-funcionais separadas, pormenorizando já a LVCR, no respetivo artigo 58º, nº5, que se tratavam de duas relações jurídicas de emprego totalmente distintas;
8º. Assim, a cedência de interesse público prevista pelos artigos 58º, nº2, da LVCR e 241º, nº3, da LTFP originou um novo vínculo jurídico transitório estabelecido com a entidade concessionária Águas G..., S. A., (coexistente com o vínculo originário) e, tendo em conta o efeito suspensivo, a sujeição ao regime jurídico-laboral aplicável à entidade concessionária, configurando assim um vínculo laboral de Direito privado, regulado pelo Código do Trabalho, de acordo com o disposto nos artigos 58º, nº3, da LVCR e 242º, nº1, da LTFP.»
Naturalmente, tratando-se de duas relações jurídicas distintas, nada impede que apenas uma delas tenha natureza de relação jurídico-administrativa e que apenas os litígios que a tomem por objecto sejam pertinentes à jurisdição administrativa.
Note-se que, apesar de “suspensa”, a relação de origem continua activa, designadamente no que se refere aos aspectos ligados à carreira, antiguidade, aposentação, certos aspectos de índole disciplinar, mormente quando possam colidir com a própria manutenção desse vínculo (v. g. penas expulsivas), etc., e todos os litígios que surjam nesse domínio serão obviamente pertinentes à jurisdição administrativa.
Em contrapartida no domínio da relação privada jus-laboral, não suspensa, jogam-se os potenciais litígios inerentes à prestação de trabalho, no caso na sociedade Águas G..., S.A., designadamente os que contendam com o conteúdo funcional, horário e local de trabalho, faltas, férias e muitos outros, tipicamente, os litígios referentes à remuneração do trabalho, como aquele que está em causa nestes autos. Por isso assiste decisivamente razão à Recorrente na sua conclusão 17ª.
Por outro lado, admitindo com o MP que a competência se determina segundo os termos em que foi intentada a acção e que, portanto a conclusão 15ª da Recorrente não está bem formulada, também não pode deixar de relevar-se que o Tribunal, para efeito de determinar a sua competência, não está vinculado às qualificações jurídicas dos factos feitas pelo Autor, nem a relevar as normas jurídicas que este pretende serem aplicáveis, nem muitos menos submeter-se à interpretação que delas faz.
Para redobrar a consistência da tese que já tinha por demonstrada, o TAF decidiu ainda enveredar pela afirmação de um facto que reputa impeditivo da suspensão do vínculo de emprego público, por ter ocorrido a transferência da unidade económica nos termos do artigo 244º/3 da LGTFP.
Afirmação algo contraditória com a passagem anterior da sentença na qual assevera que “o vínculo genético que ligou juridicamente o Autor à sociedade R., segundo os factos alegados pelo autor e corroborados pela R., fundou-se no regime da requisição, determinado por força do contrato de concessão e por opção expressa do Autor (conforme relata no artigo 2.º da PI), resultando, assim, que o Autor se encontra desde 30.10.2001 a exercer funções de assistente operacional na sociedade R. nessa tipologia de vínculo”.
Admite-se que, em abstracto, nada impediria que fosse estatuída tal solução às relações jurídicas constituídas anteriormente à data da entrada em vigor LGTFP.
Mas tem-se por claro que esse não é o caso. Na verdade, trata-se de uma norma absolutamente inovatória, porquanto inexistente no direito anterior e excepcional relativamente à regra geral, tradicional e de novo reafirmada na LGTFP, da suspensão do vínculo de origem em caso de cedência por interesse público. Dificilmente se conceberia que o legislador tivesse o intuito de desestabilizar inúmeras situações constituídas à sombra do direito anterior, em conformidade com a regra tradicional e actual, sem uma formulação normativa que demonstrasse inequivocamente a sua vocação retroactiva.
Sendo certo que, em princípio, “a lei só dispõe para o futuro” (artigo 12º C. Civil) e as dúvidas devem ser resolvidas de acordo com esta regra.
Em suma, entende-se que a causa é do foro comum, laboral, se situa fora do âmbito da jurisdição administrativa e, como tal, não pode manter-se a decisão recorrida.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, e julgar procedente a exceção de incompetência material dos Tribunais Administrativos para a presente acção.
Custas pelo Recorrido.
Porto, 28 de Setembro de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Rogério Martins |
