| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte: *
I Relatório
S., I., S., L., J., C., V., J., F., M. e R., vieram apresentar contra o Município (...), tendo como Contrainteressada R., a presente Providência Cautelar, apensa a Ação Administrativa (Popular), na qual requereram:
a) A suspensão da eficácia do ato datado de 12.08.2019 de deferimento do licenciamento de obras de construção de edifício destinado a habitação unifamiliar no terreno propriedade da contrainteressada (…) em (...), descrito na Conservatória de Registo Predial de (...) sob o n.º 2750 e inscrito na matriz predial urbana daquela freguesia sob o artigo 8992, e
b) O decretamento do embargo total da obra.”
Os Requerentes, inconformados com a Sentença proferida no TAF do Porto em 26 de abril de 2021, que julgou “improcedente a presente ação”, por inverificação do “fumus boni iuris”, vieram em 14 de maio de 2021, apresentar Recurso para esta instância, no qual concluíram:
1. “O presente recurso vem interposto da douta Sentença de fls. que foi desfavorável aos Recorrentes, porquanto a mesma padece de erro de julgamento quanto aos factos e ao direito, havendo ainda nulidade nos termos do artigo 615º, d) do Código de Processo Civil.
2. O Tribunal “a quo” além de dar por verificado, como deu, o periculum in mora também devia ter decidido pela verificação do fumus boni iuris, atenta a matéria de facto dada como provada, a matéria dos autos, o direito aplicável o critério da repartição do ónus da prova e o disposto no artigo 120º, nº 1 do CPTA.
3. Resulta do ponto IV da sentença recorrida que foi dado como provada sob a alínea F) que “De acordo com a memória descritiva e a planta de pisos do projeto licenciado, a área bruta de construção do prédio é de 560,96m2, assim descriminada: Piso-1 – 170,70m2; Piso 0 – 115.37m2; 560,96m2; Piso 1 – 184,38m2; Piso 2 – 90,51m2 – cfr. fls 441 e 450 do SITAF”.
4. O Tribunal “a quo” deu erradamente como provada a alínea F) com aquele teor, quando na verdade e como resulta dos documentos de fls. fls 441 e 450 do SITAF e dos pareceres juntos pelos Recorrentes, apenas podia dar como provado que
F) “De acordo com a medição da planta de pisos do projeto licenciado a área bruta de construção do prédio é de 560,96 m2, assim descriminada: Piso – 1 – 170,70m2; Piso 0 – 115.37m2; 560, 96m2; Piso 1 – 146,68m2; Piso 2– 90,61m2.
5. O facto não provado sob o nº 1 está erradamente formulado pela negativa, o que, o torna impossível a sua prova pelos Recorrentes.
6. Os Recorrentes invocaram na primeira instância que a contrainteressada não colocou aviso a dizer que a obra estava licenciada.
7. Segundo o ónus e as regras da prova (artigos 342º, nº 2 e 343º, nº 1 do Código Civil), jamais, se impunha aos Recorrentes fazer prova daquele facto, ou de um facto negativo.
8. O Tribunal “a quo” errou na apreciação dos documentos e violou os artigos 342º, nº2 e 343º, nº 1 do Código Civil, pois não podia dar como não provado que “1 A contra-interessada não colocou o aviso que publicita a operação urbanística, ou, pelo menos não o colocou de forma visível a partir da via pública”
9. Nem o p.a., nem os docs. 1 e 2 juntos com a oposição, provam que a contra-interessada colocou aviso a dizer que a obra já se encontrava licenciada (antes pelo contrário, desses elementos não consta qualquer aviso colocado e a dizer que a obra está licenciada).
10. A sentença recorrida tinha que dar como não provado que “1. A contra-interessada colocou o aviso que publicita a operação urbanística”
11. E, tinha que dar também como não provado (com base nos documentos 1 e 2 da contestação da contra-interessada e em fls. do p. a.) que “1. A contrainteressada colocou o aviso que publicita que a operação urbanística está licenciada e que tem o alvará nº 102/2020”
12. . O Tribunal “a quo” deu a inda como não provado, no ponto 2. que “No projeto licenciado, o piso inferior tem de área bruta 146,68m2 e o último piso tem 90, 61m2”, mas, os Recorrentes impugnaram os documentos em causa, e, a medição dessas plantas definitivas dá que o piso 1 tem de área bruta 146,68m2 e o último piso tem 90, 61 m 2.
13. . Deve ser eliminado da matéria de facto não provada o ponto 2, passando a constar da matéria provada - a línea F) - como acima indicado.
14. A douta sentença recorrida também deu erradamente como não provado que “3. A envolvente à construção licenciada não tem casas de habitação com t rês pisos, nem com cércea de 9,54 cm”
15. Uma vez mais, a formulação pela negativa não é correta e o Tribunal “a quo” tinha que dizer pela afirmativa, qual era a envolvente, na perspetiva de caracterização do tipo de construção e altura.
16. Havendo nos autos, fotografias da envolvente e também com a imagem junta nas alegações, que permitem ao Tribunal dar como provado que próximo da edificação em causa, apenas existem campos agrícolas, jardins e casas de habitação com um ou dois pisos.
17. Deve ser acrescentada à matéria de facto provada sob a alínea O) que “próximo da edificação em causa, apenas existem campos agrícolas, jardins e casas de habitação com um ou dois pisos”
18. O Tribunal “a quo” também errou porque, considerou o prédio dos Recorrentes, o qual tem mais de três pisos, como sendo parte da envolvente para efeitos de apreciação do enquadramento da obra em causa.
19. O terreno onde se situa a obra em causa, está no PDM numa zona de “Áreas Urbanizadas Consolidadas de Tipologia de Moradias”, e, por isso mesmo, tem a limitação de apenas se poderem edificar dois pisos (e excecionalmente um terceiro piso de apenas 50 %), e toda essa área territorial, como se vê nas fotografias juntas a fls. e na imagem supra, é composta de terrenos agrícolas, baixa densidade, pequena implantação, apenas há habitação unifamiliar com um ou dois pisos.
20. Do outro lado da rua, onde se si tua o prédio de alguns dos Recorrentes, a realidade urbanística é completamente diferente, não há terrenos agrícolas, tem densidade e implantação elevada e cérceas superiores, sendo no PDM “ Área Urbanizada Consolidada de Tipologia Mista”, o que também se percebe claramente pelas fotos juntas a fls .
21. O ponto 3 dos factos não provados deve ser retirado e levada aos factos provados, a seguinte matéria
M) o prédio propriedade de alguns dos Recorrentes, não está na envolvente da obra em causa.
N) na envolvente do imóvel da contrainteressada apenas há edificação unifamiliar de um e dois pisos, com jardins e terrenos agrícolas
22. O Tribunal “quo” errou na apreciação da prova e dos factos provados e não provados, além de que, violou os artigos 342º, nºs 1 e 2 e 343º, nº 1 do Código Civil.
23. Este, não é um caso de inexistência de fumus boni iuris, mas sim de não apreciação, de não julgamento ou insuficiente julgamento, na apreciação dos fundamentos alegados para preenchimento daquele pressuposto e, consequentemente, de não apreciação, de não julgamento ou erro de julgamento do fumus boni iuris, com as legais consequências.
24. Quanto à questão de que não foi colocado aviso a publicitar que a obra já estava licenciada e com a indicação do alvará, o Tribunal “a quo” não apreciou, incorrendo aí a decisão recorrida em nulidade por omissão de pronúncia (artigo 615º, nº 1, d) do CPC), além de que errou, pelo motivos já acima referidos, ao considerar que os Recorrentes não têm razão quanto à questão do aviso.
25. Na sentença recorrida, diz- se (e bem) que há uma diferença entre a definição de área bruta de construção no RPDM e no RGEU, e como o regulamento municipal se situa num plano hierarquicamente inferior ao regulamento geral, então, prevalece a definição do RGEU.
26. A Mmª Juiz “a quo”, não tirou daí as devidas e corretas consequências e ilações para efeito de dar por verificado o fumus boni iuris.
27. Pois que, retira-se daí que, o Recorrido, no ato em causa, incorreu em vicio de violação da lei, de erro nos pressupostos de direito e em vicio de fundamentação de direito, uma vez que, na informação e na decisão de licenciamento, o Recorrido aplicou a área bruta de construção à luz do regulamento municipal e em violação do regulamento geral de edificação urbana.
28. A douta sentença recorrida acerta ao considerar com considerou que tem de se aplicar a definição de área bruta prevista no artigo 67º , nº 2 do RGEU “área bruta é a superfície total do fogo, medida pelo perímetro exterior das paredes exteriores e eixos das paredes separadoras dos fogos e inclui varanda privativas, locais acessórios e a quota parte que lhe corresponda nas circulações comuns do edifício”, mas depois, não aplica corretamente essa definição à situação em concreto, pois que, vai basear-se nas áreas indicadas na memória descritiva e nas plantas, as quais para além de estarem erradas, não correspondem à definição do artigo 67 º, nº 2 do RGEU, mas sim à do regulamento municipal.
29. A aplicação ao caso da definição da área bruta do RGEU (artigo 67 º, nº 2 do RGEU) traduz-se numa violação clara e evidente do artigo 57º , c) do RPDM, pois que, a área bruta do piso superior, passa a ter que incluir a superfície total do fogo, medida pelo perímetro exterior das paredes exteriores e eixos das paredes separadoras dos fogos e inclui varandas privativas, locais acessórios e a quota parte que lhe corresponda nas circulações comuns do edifício.
30. Daí que, no piso inferior, a área dos 184,38 m2 (que já media a sua totalidade) não sofre alterações, mas, a área do último piso, passa a ter que contabilizar tudo aquilo que até aí estava a excluir (varandas, medição pelo perímetro exterior das paredes, locais acessórios e a quota parte nas circulações comuns), assim, à luz daquele normativo e do entendimento seguido pelo Tribunal “a quo” da sua aplicação, o piso superior passa a ter a mesma área bruta do piso inferior (184,38m2) e, portanto, não cumpre os exigidos 50% do artigo 57º, c) do RPDM.
31. A douta sentença recorrida entendeu corretamente que se deve aplicar a definição de área bruta do RGEU mas depois incorre em erro de julgamento, ao não retirar as devidas consequências de tal entendimento e o que resulta da aplicação da definição de área bruta do RGEU ao caso, é uma clara e evidente violação do artigo do artigo 57º, c) do RPDM, pois que, o ultimo piso excede de forma manifesta os exigidos 50% ( à luz dessa definição de área bruta o piso superior fica com a mesma área do piso inferior).
32. A sentença recorrida, em face do entendimento perfilhado da definição de área bruta, tinha que, ter dado como verificado o fumus boni iuris e, na verdade, violou o artigo 67 º, nº 2 do RGEU, o artigo 57 º, c) do RPDM e o artigo 120º, nº 1 do CPTA.
33. No que concerne à violação dos artigos 57º, nº 2 do RPDM e 24º do RMUE, resulta das fotografias dos terrenos e da envolvente da edificação da Recorrida contra- interessada, conjugado com as definições do PDM para a zona em questão, que o Tribunal “ a quo” também errou ao considerar que não há violação dos artigos 57º, nº 2 do RPDM e 24º do RMUE, com o argumento do prédio de algum dos requerentes, o qual se s i tua noutro quarteirão, com outras características (prédios multifamiliares, onde há densidade de edificação, implantações em áreas elevadas) e que, à luz do PDM tem regras diferentes das que se aplica na envolvente da edificação aqui em causa.
34. Na envolvente da obra em causa, apenas há casas de habitação unifamiliar de r/c , ou de r/c e um piso, logradouros, terrenos agrícolas e a edificação objeto do ato impugnado com três pisos (além de sua implantação e volumetria superiores às demais) destoa e rompe com aquele realidade envolvente, em violação dos artigos 57º, nº 2 do RPDM e 24º do RMUE o que também impunha dar por preenchido o fumus boni iuris.
35. O terreno em causa situa-se entre a Rua (...) com a Travessa (...) e verifica-se que para além dos alinhamentos existentes a seguir como regra e não tendo sido estabelecidos novos alinhamentos por parte do município, a proposta encontra-se em desconformidade com as normas legais vigentes (cfr. artigo 36º do RPDM, como se vê na imagem supra.
36. Quanto à Rua (...), relativamente ao troço que confronta com o Gaveto em questão, a solução em causa, impede a melhoria do desenho da curvatura do gaveto, impede a realização da continuidade de passeio, obrigando os transeuntes a circular no meio da via pública contornando os carros estacionados em plena via.
37. Travessa (...), do lado desta nova edificação fica com acessibilidades como as existentes que claramente não cumprem as dimensões mínimas obrigatórias previstas no Decreto-Lei 163/2006 de 8 de Agosto.
38. O passeio junto ao terreno em causa não cumpre o Decreto-Lei 163/2006 de 8 de Agosto, ao contrário do que se passa no lado oposto, onde foi assegurada estacionamento e o passeio em conformidade com o exigido no Decreto-Lei 163/2006 de 8 de Agosto.
39. Assim, o ato em causa não dá cumprimento aos alinhamentos existentes, como, por outro lado, a concretização do projeto em causa, compromete definitivamente o desenho urbano da Travessa (...) e respetiva Rua (...).
40. Os passeios junto ao imóvel da Recorrida contrainteressada, não garantem as dimensões exigidas por lei, e não proporcionam a livre circulação de todos os cidadãos pelos problemas de acessibilidade que acarretam, não permitem o cruzamento seguro entre duas pessoas, impedem a passagem de pessoas que transportem objetos volumosos, ou que se desloquem com a ajuda de cadeira de rodas, carinhos de bebé, muletas ou andarilhos.
41. Os afastamentos relativamente à construção a poente, não cumprem e violam o disposto no artigo 59º do RGEU – Regulamento Geral das Edificações Urbanas – Decreto-Lei n.º 38 382 de 7 de Agosto de 1951, pois que, de acordo com essa norma, a altura de qualquer edificação é fixada de forma que em todos os planos verticais perpendiculares à fachada nenhum dos seus elementos, com exceção de chaminés e acessórios decorativos, ultrapasse o limite definido pela linha recta a 45 graus, traçada em cada um desses planos a partir do alinhamento da edificação fronteira, definido pela intercessão do seu plano com o terreno exterior.
42. No caso, o ato impugnado, não cumpre os afastamentos legalmente estabelecidos no artigo 59º do RGEU e do artigo 36º do RMUE - Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação de (...), pois que, como se vê na imagem infra, para se dar cumprimento ao exigido nos artigo 59º do RGEU e do artigo 36º do RMUE, a edificação nova, não pode ter mais o que dois pisos. (cfr. imagem supra)
43. E, o cumprimento da exigência dos alinhamentos, obriga a que, na área bruta máxima admitida seria de: Cave = 170.70m2 R/chão = 149.00m2; 1º Andar = 149.00m2, totalizando 467.70 m2 e nunca os 560.6 m 2 do projeto aprovado e licenciado
44. Como se percebe na imagem supra, na zona envolvente e onde se insere o terreno em questão, a cércea dominante (cfr. artigo 5º do RPDM) é de r/c + 1, a qual é violada, tal como também é violado o artigo 24º do RPDM.
45. A douta sentença recorrida não apreciou nem julgou corretamente, o fumus boni iuris, o qual, se tem que dar por verificado no caso em apreço, sob pena de violação do artigo 120º, nº 1 do CPTA
46. É ao Recorrido que incumbe o ónus da prova dos pressupostos (jurídicos e factuais) do ato à autoridade administrativa e é sobre ele que recai o risco da falta de prova da verificação dos pressupostos da sua atuação e este critério legar de repatição do ónus da prova tem aplicação nos aspetos vinculado do ato administrativo, como sejam a competência, forma, procedimento, pressupostos de facto e de direito.
47. Perante o non liquet probatório e atento o critério da repartição do ónus da prova, o Juiz “a quo”, tinha que ter decidido, em sentido inverso, ou seja, pela verificação do fumus boni iuris
48. Dai que, em face do Recorrido não ter logrado cumprir esse ónus probatório, também não podia a Mmª Juiz “a quo” daí retirar, como concluiu na sentença recorrida, pelo não preenchimento do fumus boni iuris.
49. Decorre do disposto no n.º 1 - parte final - do artigo 120.° do CPTA, o fumus boni iuris, na base do qual se impõe a verificação da existência da probabilidade que a pretensão a formular na ação principal (que pode vir a ser total ou parcialmente procedente), consiste na formulação de um juízo que visa apreciar a probabilidade do êxito da pretensão, mas, essa verificação basta- se com uma mera probabilidade, ou seja, não exige nem uma probabilidade qualificada, nem exige uma certeza.
50. Com o devido respeito que é muito, parece-nos que na douta Sentença recorrida, e na apreciação desta questão não se “… empregou todo o seu bom senso e sentido de equilíbrio…” (na expressão de Miguel Prata).
51. O entendimento seguido pelo Tribunal “a quo” na Sentença recorrida, não respeita a ratio da norma, viola o artigo 120º, nº 1 do CPTA, o artigo 9º do Código Civil e o direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva (artigos 20º e 268º, nº 4 da CRP).
52. O Tribunal “a quo”, admitiu que há periculum in mora, quando o legislador o que pretendeu, no respeito pelo direito constitucional à tutela jurisdicional efetiva, foi criar um meio processual urgente e de tutela em caso de periculum in mora.
53. Portanto, como decorre do próprio texto do artigo 120, nº 1, a primeira parte é saber se há periculum in mora (pois aí reside o aspeto central da necessidade dessa tutela urgente) e só depois é que importa saber se há indícios de um bom direito, e, para isso e para se dar por existente esse bom direito, basta um fumus, ainda que leve (e no caso, até nos parece que o fumus é bem evidente).
54. Na douta Sentença recorrida a Mmª Juiz “a quo” foi além do exigido pelo artigo 120º, nº 1 in fine do CPTA, porquanto não se bastou com um mero fumus ainda que leve.
55. A douta sentença recorrida também em matéria de custas, não deu cumprimento ao disposto no artigo 20º, nº 3 da Lei de Ação Popular, violando também nessa parte a lei, com as legais consequências
Termos em que deve ser admitido o presente recurso, conhecidas e declaradas as nulidades suscitadas e deve o mesmo ser provido e julgado procedente, com as legais consequências, como é de inteira JUSTIÇA!”
A contrainteressada R., veio apresentar as suas Contra-alegações de Recurso em 28 de maio de 2021, nas quais concluiu:
“A douta decisão, com base nos meios de prova que foram presentes ao Tribunal recorrido, não pode deixar de se considerar atinente à Justiça e proferida em pleno acatamento das Leis e Direito aplicável, não merecendo, na nossa humilde opinião, qualquer censura.
Pelo que deve a mesma manter-se na íntegra, por cuja bondade se pugna.
Termos em que deve ser negado provimento ao recurso interposto pelos apelantes, mantendo-se a sentença recorrida, como é de inteira, justiça!”
O Município (...), veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 4 de junho de 2021, nas quais concluiu:
“1 - A recorrente interpõe recurso da sentença apenas na parte que decidiu pela verificação do fumus boni iuris, como resulta das conclusões das suas alegações de recurso, pelo que acatou a decisão quanto ao pedido de embargo da obra, havendo, assim, quanto a este pedido, decisão definitiva de indeferimento.
2 - A nulidade assacada à douta decisão é explicitada apenas na conclusão 24º das suas alegações, referindo os recorrentes que quanto à questão de que não foi colocado aviso a publicitar que a obra já estava licenciada e com a indicação do alvará, o Tribunal "a quo" não apreciou, incorrendo aí a decisão recorrida em nulidade por omissão de pronúncia, contudo não ocorre qualquer nulidade da sentença nos termos da alínea d) do n° 1 do artigo 615° do CPC.
3 - Na verdade, a única alusão que os recorrentes fazem ao Aviso, como facilmente se constata, no requerimento inicial é à falta do aviso que publicita a operação urbanística, exigida no artigo 12° do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, e o tribunal conheceu desta questão, tendo decidido que, de acordo com os documentos juntos pela contrainteressada, tudo indica que a mesma terá colocado o aviso que publicita a operação urbanística em causa de forma visível a partir da via pública.
4 - Distorcendo a realidade os recorrentes no presente recurso alegam que a sentença não conheceu da falta do Aviso a publicitar que a obra já está licenciada e com a indicação do alvará, ora a falta deste Aviso nunca foi alegada e como tal a sentença não se podia pronunciar sobre a mesma pois o tribunal só está obrigado a conhecer das questões que foram submetidas à sua apreciação.
5 - De qualquer modo, não se deixe de referir que estamos perante uma providência cautelar cujo objeto é a verificação ou não dos requisitos previstos no artigo 120° do CPTA e não a apreciação em pormenor de todas as ilegalidades assacadas ao ato suspendendo, pelo que o Tribunal está vinculado apenas ao conhecimento dos requisitos da providência alegados.
6 - No tocante á apreciação do requisito da probabilidade de procedência da pretensão formulada nada há a apontar á sentença que concluiu pela sua verificação após uma análise ponderada, exaustiva e acertada de todas as ilegalidades assacadas pelos requerentes.
7 - Pretendem os recorrentes a alteração à matéria de facto constante da alínea F), que deve passar de provada para não provada e pretendem a alteração da matéria de facto não provada para provada dos factos constantes dos pontos 1, 2 e 3, contudo sem qualquer razão.
8 - O facto dado como provado na alínea F), foi com base na memória descritiva e planta constante do processo administrativo e relativa ao projeto aprovado junto aos autos e que foi novamente junta, a pedido do tribunal, com o requerimento de fls 440., por isso não são documentos quaisquer ad hoc são documentos do processo administrativo, o processo 3271/18, em nome da contrainteressada, e respeitantes ao projeto aprovado.
9 - Os recorrentes pretendem alterar este facto provado apenas relativamente à medição do piso 1, com fundamento na medição que eles próprios fazem da mesma planta mas o que define o objeto e o âmbito do licenciamento impugnado é o que as peças que compreendem o projeto (e nelas incluem-se não só as plantas mas também a memória descritiva) contemplam e não o que os recorrentes entendem.
10 - Ora, a memória descritiva é explicita dizendo que a área do piso 1 é de 184,38m2 e foi isso que foi aprovado e consta do projeto aprovado, por isso, só isso é que pode constar da matéria de fato provada.
11 - Entendem também os recorrentes que o tribunal não poderia dar como não provados os factos constantes dos pontos 1, 2 e 3 da matéria de facto não provada, com base no ónus e as regras da prova, alegando que não se impunha aos recorrentes fazer prova de tais factos, sendo que o fato 1 e 3 estão formulados negativamente.
12 - Todavia os recorrentes erram no seu juízo uma vez que no âmbito da providência cautelar de suspensão de eficácia não há duvidas que é ónus dos recorrentes demonstrar a verificação dos seus requisitos, pelo que é aos recorrentes que se impõe a demonstração da probabilidade da pretensão ser procedente se eles entendem que, para esse efeito, existem diversas ilegalidades no ato suspendendo são eles que as têm de demonstrar, pelo menos indiciariamente e, como bem entendeu o tribunal, não o conseguiram. E, não o tendo conseguido, a providência deve ser decretada improcedente, como o foi.
13 - Sendo certo, como é referido nas contra-alegações da contrainteressada, que a discordância dos recorrentes não se baseia em qualquer erro na apreciação da prova, mas numa mera discordância intuitiva e, acrescentamos, sem qualquer fundamento.
14 - Os factos foram formulados como os recorrentes os invocaram e os mesmos foram considerados não provados porque dos documentos juntos pela contrainteressada e do processo administrativo, junto na ação principal do qual o presente é um apenso, resulta o contrário do invocado, concretamente que o aviso que publicita a operação urbanística foi colocado de forma visível a partir da via pública, por isso, o tribunal não poderia concluir outra coisa que não fosse que aquele fato alegado pelos recorrentes não se encontrava provado.
15 - Tentam os recorrentes confundir os Venerandos Desembargadores alegando que nem o p.a. nem os docs 1 e 2 juntos com a oposição provam que a contrainteressada colocou aviso a dizer que a obra já se encontrava licenciada mas este fato nunca foi alegado pelos recorrentes, por isso, não poderia nunca constar dos fatos provados ou não provados.
16 - Na verdade, como já tivemos oportunidade de supra - referir, aquando da abordagem da questão da nulidade, o que os requerentes alegaram no seu requerimento inicial foi a falta de aviso a publicitar a operação urbanística e não a falta de aviso a publicitar que a obra já está licenciada.
17 - De qualquer modo, como resulta de fls. 99 e 100 da parte II do p.a no relatório de verificação da obra, realizado no dia 21 de julho de 2020, consta que no local existe o Aviso que publicita o alvará, que o mesmo se encontra afixado e que é visível do exterior, bem como que o seu preenchimento é regular.
18 - As conclusões 12 e 13 devem improceder com os fundamentos e motivos já referidos quanto à alínea F) da matéria assente, por com ela estarem relacionados.
19 - Os recorrentes consideram que o tribunal errou por ter considerado o prédio dos recorrentes, que tem mais de três pisos, envolvente quando não o deveria ter considerado por o prédio se situar do outro lado da rua e a realidade urbanística ser diferente.
20 - Ora, a envolvente é o que está à volta, o que cerca a construção pretendida, por isso, para apreciar a envolvente da construção não podemos ignorar as construções que estão à sua volta do outro lado da mesma rua só porque as mesmas eventualmente se poderão localizar noutro tipo de zona do PDM.
21 - A questão, tal como abordada pelos recorrentes, não refere que o licenciamento está em violação das disposições respeitantes à zona em que se insere no PDM, apenas refere que na envolvente próximo da edificação em causa apenas existem campos agrícolas, jardins e casas de habitação com um ou dois pisos, o que não conseguiram demonstrar desde logo pela existência do seu prédio com 5 pisos, e a uma cota superior, que se situa do outro lado da rua, como se constata pelas fotografias juntas ao p.a., e, por isso, fica na envolvente da construção licenciada.
22 - Não é verdade que ocorra insuficiente julgamento ou não apreciação dos fundamentos alegados para preenchimento do pressuposto do fumus boni iuris; se na apreciação deste requisito o tribunal peca é pela apreciação demasiadamente pormenorizada que faz de todas as ilegalidades apontadas, quase como já se estivesse a pronunciar definitivamente sobre a questão, quando apenas se deve verificar a probabilidade da sua ocorrência, resultando claramente que os recorrentes não conseguiram demonstrar tal probabilidade.
23 - Quanto à falta de aviso já verificamos que a mesma não ocorreu, ficou demonstrado que foi afixado tanto o Aviso a publicitar a operação urbanística como o Aviso a publicitar o Alvará, ambos afixados em local visível do exterior.
24 - Quanto à alegada violação do PDM também a douta sentença demonstrou bem que não assistia razão aos recorrentes, porquanto, de acordo com o disposto na alínea c) do n° 2 do artigo 57° do Regulamento do PDM de (...), publicado na 2ª serie do Diário da República nº 155, de 12 de agosto de 2009, através do Aviso 14327/2009, é permitido um terceiro piso, sendo o limite da área bruta desse terceiro piso equivalente a 50% da área do piso imediatamente inferior.
25 - Ora, como o terceiro piso possui a área bruta de 90,51m2 não ultrapassa os 50% da área do andar inferior que é, como ficou assente, de 184,38m2, tal facto é suficiente para se concluir pela falta de probabilidade da pretensão venha a ser julgada procedente.
26 - Sendo certo que não vemos utilidade na discussão dos termos de área bruta do Regulamento do PDM e do RGEU porquanto sendo a norma referida do PDM e tendo este Regulamento definições devemos considerar primeiramente as suas definições pelo que a referência a área bruta na alínea c) do n° 2 do artigo 57º deve ser considerada a definição do Regulamento do PDM.
27 - Acontece que os recorrentes para o cálculo dos 50% consideram a área bruta do terceiro piso, e bem, pois assim explicitamente o refere a alínea c) do n°2 do artigo 57º do RPDM mas depois equivocam-se e erradamente também consideram para esse cálculo a área bruta do piso imediatamente inferior quando o normativo apenas refere a área do piso imediatamente inferior. Ora, a área é tão só a medida da superfície do piso, e, no caso, a medida da superfície do piso imediatamente inferior é de 184,38m2 e a área bruta do terceiro piso é 90,51m2, pelo que respeita os 50%.
28 - Também para as restantes ilegalidades assacadas ao ato suspendendo os recorrentes não demonstraram o fumus boni iuris,
29 - Sobre a envolvente da obra em causa damos por reproduzido o supra - referido no sentido de que os recorrentes não podem (pelo menos não é sério) retirar da envolvente o prédio que habitam constituído por 5 pisos e que fica do outro lado da rua em frente à obra, como é bem explicito pelos documentos constantes do p.a. e até do angulo das fotografias que os recorrentes juntam, pois que a envolvente é o que está à volta e cerca da obra a construir e não está dependente do zonamento, sendo certo que a mesma cumpre a tipologia do seu zonamento, aspeto que não foi questionado.
30 - Como consta do p.a., o projeto aprovado e licenciado assegura uma correta integração na envolvente quer ao nível da tipologia e da volumetria da própria edificação, como ao nível da densidade de ocupação da parcela e da frente edificada, quer ao nível da linguagem arquitetónica utilizando uma solução contemporânea sóbria, equilibrada e harmoniosa sem desvirtuar as características morto-tipológicas e sem subverter a imagem e identidade do local onde se insere.
31 - Também não é verdade que os alinhamentos licenciados estejam em desconformidade com as normas legais vigentes, nomeadamente o artigo 36° do RPDM.
32 - Além da confusa alegação, como a douta sentença sublinha, refira-se que, como resulta do p.a., o parecer da U.P.I. é favorável à pretensão licenciada e, como consta da informação técnica n° 13116/18.4 de 29/08/2018, foi elaborado estudo e definidos alinhamentos para a pretensão que foi licenciada pelo despacho em crise onde se conclui que feita a devida ponderação quanto à exigência de cedência e realização de obras para ampliação do perfil viário foi entendido que, dada a consolidação da Rua (...), a construção isolada de passeio apenas em frente à pretensão da contrainteressada provocaria o estrangulamento desse arruamento.
33 - Assim, dado que o troço em questão da Rua (...) não possui passeio em nenhum dos lados, o Município, após ponderada análise, optou que a execução do passeio naquele arruamento deveria ocorrer no âmbito de uma intervenção mais abrangente e global, sendo certo que a construção licenciada se encontra recuada em relação ao alinhamento dominante permitindo no futuro a construção de passeio.
34 - De qualquer modo, a construção licenciada não provoca qualquer estrangulamento das vias, seja a Travessa (...), seja a Rua (...), nem limita a dimensão do passeio existente não causando qualquer prejuízo ao ordenamento urbano local.
35 - Por último, alegam os recorrentes que não são observados os afastamentos relativamente à construção a poente.
36 - Ora, com esta particular alegação, os recorrentes pretendem a defesa de interesses pessoais e próprios do proprietário da construção a poente através da ação popular que propõem, todavia este tipo de interesses pessoais não são protegidos pela ação popular pelo que não devem ser conhecidos.
37 - Acresce que, como refere a douta sentença os recorrentes não conseguem explicitar como ocorre essa violação, cingindo-se a dizer que os afastamentos não são cumpridos, contudo tais afastamentos são cumpridos.
38 - A douta sentença decidiu a falta do requisito do fumus boni iuris em conformidade com a lei e o bom senso, decidiu com ponderação, sendo que competindo aos recorrentes demonstrar a verificação de todos os pressupostos da suspensão de eficácia e não o tendo conseguido, a suspensão de eficácia do ato em questão teria de improceder, como improcedeu.
Pedido subsidiário de ampliação do objeto do recurso
39 - Subsidiariamente, por mera hipótese académica, e por cautela de patrocínio, sem conceder, caso o presente recurso venha a ser julgado procedente requer-se, desde já, a ampliação do objeto do recurso nos termos e para os efeitos do artigo 636 nº l do CPC, devendo o Tribunal ad quem reapreciar as questões e fundamentos suscitados pelo Município e que não foram apreciados favoravelmente na sentença.
- Requisito do periculum in mora
40 - A sentença quando aprecia e faz a subsunção ao caso concreto conclui pela verificação do periculum in mora apenas e tão só porque a não suspensão da eficácia do deferimento do licenciamento da obra de construção possibilitará o avanço da construção e, assim, consuma-se o facto que os requerentes pretendem evitar com a ação principal a instaurar que é a construção da edificação em causa, admite ainda que a demolição da edificação em causa é, em abstrato, possível de concretizar caso seja dada razão aos requerentes na pretensão que deduzem na ação principal todavia antevê que seja improvável que tal aconteça na medida em que o decurso do tempo acabará por consolidar a situação.
41 - Na verdade, é um facto que a não suspensão da eficácia do deferimento do licenciamento possibilitará o avanço da construção, todavia sendo o escopo da ação popular a salvaguarda da legalidade urbanística e do ordenamento do território, estes valores podem ser salvaguardados sem a paragem da construção da edificação que se encontra numa fase inicial de alicerces e contenção porquanto as ilegalidades suscitadas geradoras de nulidade por violação do RPDM respeitam ao terceiro piso e ao estacionamento na via pública( que é algo cuja execução é perfeitamente autónoma e não interfere com a construção da edificação em si).
42 - Pelo contrário a paragem da construção que se encontra neste momento na fase de escavação e contenção periférica, como se pode verificar pelas fotografias juntas aos autos, coloca em causa a segurança de pessoas, animais e bens, motivo que levou o Município a proferir Resolução Fundamentada, determinando a execução de trabalhos necessários a garantir a estabilidade do arruamento a Nascente como do muro vizinho a poente, evitando deslizamentos de terras e consequente desmoronamento.
43 - Por outro lado, não é verdade que mesmo que o licenciamento venha a ser decretado nulo e a construção a edificar já esteja terminada não seja possível reverter essa situação, demolindo o que for necessário (que nunca será toda a construção) e repondo a sua legalidade.
44 - Com efeito, como referido no Douto Acórdão do STA mencionado na sentença, parafraseando Mário Aroso de Almeida/Carlos Cadilha no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos"(...) deve considerar-se que o requisito do periculum in mora se encontra preenchido sempre que os factos concretos alegados pelo requerente permitam perspetivar a criação de uma situação de impossibilidade de restauração natural da sua esfera jurídica, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente (...)"
45 - Acontece que os recorrentes sobre esta questão apenas alegam que a obra está a desenrolar com grande celeridade, o que não é verdade, estava a decorrer normalmente e com preocupações de segurança devido á estabilidade dos terrenos adjacentes com a execução das fundações e que as obras estarão concluídas antes de haver sentença na ação principal (onde já foram apresentados os articulados), factos estes deveras insuficientes, pouco concretos e não demonstrados para se concluir pelo facto consumado e para se concluir pela impossibilidade de restauração natural da situação, pelo que a douta sentença também deveria ter concluído pela não verificação do requisito do periculum in mora, ao não o fazer violou o disposto no artigo 120º do CPTA.
Intempestividade da prática do ato processual
46 - Os requerentes/recorrentes têm conhecimento do licenciamento, pelo menos desde 21 de julho de 2020, pois que consta nos autos que, pelo menos, naquela data estava afixado em local visível da via publica o Aviso a publicitar o Alvará de construção, como também consta do p.a. que o seu mandatário solicitou pedido de consulta do processo a 14/07/2021.
47 - Assim, aquando da apresentação da petição da ação principal em 04/11/2021, já tinham decorridos os três meses após o conhecimento, previstos no artigo 57º do CPTA.
48 - Ora, não obstante os requerentes terem alegado a violação de duas normas do RPDM, o artigo 57º e o artigo 36º, e que tais violações geram a nulidade que pode ser arguida a todo o tempo, também alegaram vícios geradores de anulabilidade, por isso, a douta sentença deveria ter decidido esta questão e concluído pela sua procedência e, em consequência, restringido a apreciação do requisito do fumus boni juris apenas aos alegados vícios do ato suspendendo geradores do vício da nulidade, ao assim não fazer violou o disposto nos artigo 57° e 58º do CPTA.
Termos em que. deverá ser mantida a sentença recorrida e sempre julgada improcedente a providência cautelar requerida, assim se fazendo JUSTIÇA”.
O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, notificado em 11 de junho de 2021, nada veio dizer, requerer ou Promover.
Com dispensa de vistos prévios (art.º 36º, nº 2, do CPTA), cumpre decidir.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pelos Recorrentes, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, o que se consubstancia na necessidade de verificar se verificará fumus boni iuris.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte matéria de facto provada e não provada, a qual infra se reproduz:
“É a seguinte a matéria de facto indiciariamente provada com relevância para a decisão da causa, por ordem lógica e cronológica:
A. A contrainteressada é dona e legítima proprietária do terreno sito na Travessa (...), s/n, Lugar (…), (...), descrito na Conservatória de Registo Predial de (...) sob o n.º 2750 e inscrito na matriz predial urbana daquela freguesia sob o artigo 8992 – acordo.
B. A contrainteressada requereu licenciamento de obras de construção de edifício destinado a habitação unifamiliar no referido terreno – cfr. doc. 1 junto com o r.i.
C. O licenciamento requerido foi deferido por despacho de 12.08.2019 – cfr. doc. 1 junto com o r.i.
D. Os requerentes não foram notificados do ato suspendendo – acordo.
E. O terreno em causa confronta, de um lado, com arruamento e do lado oposto (a poente), com casa de habitação unifamiliar de apenas um piso, da autoria do Arquiteto A., sita da Rua (...) – acordo.
F. De acordo com a memória descritiva e a planta de pisos do projeto licenciado, a área bruta de construção do prédio é de 560,96 m2, assim discriminada: Piso -1- 170.70m2; Piso 0- 115.37m2; 560.96m2; Piso 1- 184.38m2; Piso 2- 90.51m2 – cfr. fls. 441 e 450 do SITAF.
G. A contrainteressada já iniciou a construção – acordo.
H. O prédio licenciado possui a cércea de 3 (três) pisos – acordo.
I. O prédio onde residem alguns dos contrainteressados, situado nos n.ºs 115 e 141 da Travessa (...), tem uma cércea superior à da obra licenciada em causa – acordo.
J. Em 12.08.2019, pelo vice-presidente da Câmara Municipal de (...) foi proferido despacho de deferimento do pedido de licenciamento – cfr. doc. 1 junto com o r.i.
K. Em 04.11.2020, deu entrada neste Tribunal a p.i. que deu origem aos autos principais – fls. 1 do SITAF (processo principal).
L. Em 08.02.2021, deu entrada neste Tribunal o r.i. que deu origem aos presentes autos – fls. 1 do SITAF.
Não se provaram indiciariamente quaisquer outros factos com relevância para a decisão da causa, designadamente os seguintes:
1. A contrainteressada não colocou o aviso que publicita a operação urbanística, ou, pelo menos, não o colocou de forma visível a partir da via pública.
2. No projeto licenciado, o piso inferior tem de área bruta 146,68m2 e o último piso tem 90,61 m2.
3. A envolvente à construção licenciada não tem casas de habitação com três pisos nem com cércea de 9,54m.
IV - Do Direito
No que ao “direito” concerne, e no que aqui releva, discorreu-se em 1ª instância:
“(...) Passemos, então, a apreciar perfunctoriamente as ilegalidades que os requerentes assacam ao ato suspendendo – deferimento do licenciamento da construção da contrainteressada -, o que passa, como vimos, por aferir se alguma dessas ilegalidades se mostra já nesta sede – através dessa análise perfunctória, repete-se – apta a invalidar o ato, não bastando a mera possibilidade – em abstrato – de tais ilegalidades se verificarem.
O Regulamento do Plano Diretor Municipal (RPDM) de (...) foi publicado na 2.ª série do Diário da República, n.º 155, de 12 de Agosto de 2009, através do Aviso n.º 14327/2009. Relativamente à “Edificabilidade nas Áreas Urbanizadas Consolidadas de Moradias”, resulta das alíneas a) e c) do n.º 2 do artigo 57.º que “Qualquer intervenção nestas áreas deve garantir, a manutenção das características homogéneas, como as malhas, morfologias, tipologias ou alinhamento existentes e uma adequada inserção na área envolvente, valorizando a qualidade arquitetónica do conjunto, valendo, para o efeito, as seguintes regras: a) O alinhamento admissível é o dominante sem prejuízo do disposto no artigo 36.º; (…) c) A cércea máxima é de 2 pisos; admitindo-se um terceiro piso com área bruta equivalente até 50 % da área do piso imediatamente inferior, sem prejuízo do ponto 3 do artigo 41.º e das normas regulamentares aplicáveis;”
Sobre os alinhamentos, dispõe o artigo 36.º: “1 - Nas áreas construídas, estruturadas por acessos existentes, sejam arruamentos, estradas ou caminhos municipais, e para os quais não existam planos de pormenor com definição de alinhamentos, a implantação das edificações deve respeitar o alinhamento dominante do arruamento onde se inserem, salvo por razões de integração urbanística, desde que devidamente fundamentadas. 2 — Quando não exista alinhamento dominante, o alinhamento tem que ser definido por instrumento urbanístico adequado, incluindo loteamento.”
O Regulamento Municipal de Urbanização e Edificação (RMUE) foi publicado na 2.ª série do Diário da República, n.º 249, de 22 de Dezembro de 2015, através do Aviso n.º 14978/2015. Sobre os princípios e regras gerais aplicáveis à urbanização e edificação, dispõe a alínea a) do n.º 3 do artigo 24.º que “As construções devem assegurar uma correta integração na envolvente e ter em conta os seguintes requisitos, ao nível da volumetria, linguagem arquitetónica e revestimentos: a) Respeitar as características exteriores da envolvente, tanto ao nível volumétrico da própria edificação, como ao nível da densidade de ocupação da parcela e da frente edificada, sempre que não seja prevista em instrumento de planeamento em vigor, uma transformação significativa das mesmas;” Dispõe ainda o artigo 36.º sobre o “Afastamento entre fachadas de edifícios” o seguinte: “1 — Os afastamentos laterais e posteriores das edificações em relação aos limites do prédio deverão garantir igualdade de direito de construção de terrenos adjacentes, que não seja prejudicado o desafogo de prédios existentes e a própria dignificação dos conjuntos em que se venham a integrar. 2 — Sem prejuízo do disposto na legislação em vigor, na ausência de definição em instrumento de planeamento da tipologia edificatória: a) O afastamento mínimo entre fachadas fronteiras a espaços públicos ou de utilização pública é fixado em 10,00 m, salvo no caso de alinhamentos preexistentes, quando forem de manter; b) Os afastamentos das edificações, quer nelas existam ou não vãos, e o limite de outro lote ou parcela confinante deverá ser igual ou superior a metade da sua altura, com o valor mínimo de 3,00 m; c) Consideram-se excluídos do âmbito da aplicação da presente regra as coberturas e pisos recuados cuja altura não represente agravamento da relação criada entre a altura do corpo principal da edificação e o afastamento mínimo a respeitar relativamente ao limite de outro lote ou parcela confinante. 3 — Excetuam -se do disposto no n.º 2, sem prejuízo do disposto no Regulamento Geral das Edificações Urbanas: a) Os casos em que existam nos terrenos confinantes construções com afastamentos inferiores, os quais deverão ser objeto de análise individual de forma a garantir uma continuidade do ritmo do edificado; b) Os casos de ampliação da profundidade das construções, em que o acréscimo da extensão da ou das fachadas pré -existentes não seja superior a 20 %; c) Nos casos em que a edificação proposta não tenha mais de um piso acima do solo e se implante no limite do terreno, a empena não poderá ter uma altura total superior a 4,00 m, contada a partir da cota natural do terreno adjacente, sem prejuízo de se admitir altura superior quando em casos devidamente justificados não haja prejuízo do ponto de vista do enquadramento urbanístico, ou a solução surja justificada atendendo à topografia local ou à necessidade de colmatação; d) Os casos em que seja comprovado que o cumprimento de tal afastamento coloca em causa o adequado aproveitamento urbanístico do terreno, com base em proposta de edificação que observe os demais critérios previstos no Regulamento do Plano Diretor Municipal e que constitua uma mais -valia para o tecido urbano adjacente, nomeadamente pela qualificação do espaço público e ao nível da integração formal, funcional e paisagística; e) Os casos em que o cumprimento dos afastamentos descritos seja desproporcionado face à mais -valia urbanística resultante e desde que seja comprovado que a adoção de afastamentos inferiores não inviabiliza o cumprimento dos princípios gerais descritos no n.º 1.(…).”
O Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38 382 de, 07 de Agosto de 1951, dispõe, no seu artigo 59.º, o seguinte: “A altura de qualquer edificação será fixada de forma que em todos os planos verticais perpendiculares à fachada nenhum dos seus elementos, com exceção de chaminés e acessórios decorativos, ultrapasse o limite definido pela linha recta a 45º, traçada em cada um desses planos a partir do alinhamento da edificação fronteira, definido pela intersecção do seu plano com o terreno exterior. § 1º Nas edificações construídas sobre terrenos em declive consentir-se-á, na parte descendente a partir do referido plano médio, uma tolerância de altura até ao máximo de 1,50m. § 2º Nos edifícios de gaveto formado por dois arruamentos de largura ou de níveis diferentes, desde que se não imponham soluções especiais, a fachada sobre o arruamento mais estreito ou mais baixo poderá elevar-se até à altura permitida para o outro arruamento, na extensão máxima de 15 metros. § 3º Nas edificações que ocupem todo o intervalo entre dois arruamentos de larguras ou níveis diferentes, salvo nos casos que exijam soluções especiais, as alturas das fachadas obedecerão ao disposto neste artigo. § 4º Em caso de simples interrupção de continuidade numa fila de construções poderá o intervalo entre as duas edificações confinantes ser igual à média das alturas dessas edificações, sem prejuízo, no entanto, do disposto no artigo 60º.”
Começam os requerentes por alegar que a contrainteressada não colocou o aviso que publicita a operação urbanística, ou, pelo menos, não o colocou de forma visível a partir da via pública. Todavia, não foi isso que resultou indiciariamente provado nos autos mas, antes, o seu contrário. Ou seja, de acordo com os documentos juntos pela contrainteressada, tudo indica que a mesma terá colocado o aviso que publicita a operação urbanística em causa de forma visível a partir da via pública. Por conseguinte, não é provável que assista razão aos requerentes quanto a este ponto em sede de ação principal.
Alegam também os requerentes a violação do artigo 57.º, alínea c), do RPDM por o último piso da obra licenciada exceder a área de 74,38m2, correspondente a 50% da área bruta do piso inferior (de apenas 146,68m2).
Como referido, tal norma dispõe que a cércea máxima é de 2 pisos, admitindo-se, no entanto, um terceiro piso com área bruta equivalente até 50 % da área do piso imediatamente inferior.
De acordo com o teor da memória descritiva e a planta de pisos do projeto licenciado, a área bruta de construção do piso 1 é de 184.38m2 e a do piso 2 é de 90.51m2. Assim, de tais documentos resulta uma área que não corresponde à que os requerentes alegam ser a licenciada. E sendo estas as áreas constantes dos documentos que integram o projeto licenciado, concluímos que são as áreas licenciadas, e não outras.
O que se percebe é que os requerentes contabilizam a área bruta de construção constante daquela planta excluindo as varandas, as quais, de acordo com aquela planta, entram no cálculo da área bruta de construção.
Nos termos da alínea a) do n.º 2 do artigo 67.º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 38382, de 7 de Agosto de 1951, “Área bruta (Ab) é a superfície total do fogo, medida pelo perímetro exterior das paredes exteriores e eixos das paredes separadoras dos fogos, e inclui varandas privativas, locais acessórios e a quota-parte que lhe corresponda nas circulações comuns do edifício;” Diferentemente, nos termos da alínea d) do n.º 1 do artigo 5.º do Regulamento do PDM de (...), “Área bruta de construção (Abc) — valor expresso em metros quadrados, resultante do somatório das áreas de todos os pavimentos (pisos), acima e abaixo do solo, medida pelo extradorso das paredes exteriores, com exclusão de sótãos não habitáveis, áreas destinadas a estacionamento, áreas técnicas nomeadamente (PT, central térmica, compartimento de recolha de lixo, compartimentos para reservatórios de gás ou outros produtos de petróleo), galerias exteriores, arruamentos e outros espaços livres de uso público cobertos pela edificação, terraços visitáveis, varandas e alpendres;”. Assim, temos que, nos termos do RGEU, a área bruta inclui varandas; nos termos do RPDM, não as inclui.
Sem prejuízo de uma análise mais aprofundada, a efetuar no âmbito da ação principal, diremos desde já que o regulamento municipal se situa num plano legal hierarquicamente inferior ao de um regulamento geral, aprovado por decreto-lei, pelo que uma definição daquele não prevalecerá sobre uma definição constante deste, acontecendo, antes, o contrário.
Prevalecendo a definição de área bruta prevista no RGEU, não assiste razão aos requerentes ao pretenderem excluir da contabilização da área bruta a área das varandas. Considerando o valor de área bruta do piso 1 constante da memória descritiva e da planta de pisos, concluímos que a área bruta do piso 2 não excede em 50% a área daquele e, por isso, não se mostra – pelo menos nesta sede cautelar, de análise perfunctória - violadora da norma do RPDM em análise.
Alegam ainda os requerentes a violação dos artigos 57.º n.º 2 do RPDM e 24.º do RMUE por a edificação aprovada não respeitar as características homogéneas (como as malhas, morfologias, tipologias ou alinhamento existentes), além de traduzir uma desadequada inserção na área envolvente, desvalorizando e prejudicando a qualidade arquitetónica do conjunto pois: a) o terreno em causa confronta com casa de habitação unifamiliar de apenas um piso, datada de 1968, da autoria do Arquiteto A. (candidato ao prestigiado prémio de arquitetura Mies Van der Rohe), a, qual pelas suas características e pela sua arquitetura, é objeto de publicação em livros e de trabalhos de investigação na área da arquitetura; b) a envolvente não tem casas de habitação com três pisos nem com cércea de 9,54m, havendo apenas duas construções de um só piso de cércea e ambas com o mesmo alinhamento; c) o que caracteriza a envolvente é uma malha de terrenos com pouca densidade de construção, de casas unifamiliares de habitação com reduzidas áreas de implantação e com áreas grandes de terrenos com jardins, hortas, campos, e casas de cércea e volumetria reduzidas, em regra com um piso e no máximo com dois pisos.
Mas também neste ponto não lhes assiste razão. Em primeiro lugar, a circunstância de a obra licenciada confrontar com uma casa que objeto de publicação em livros e trabalhos de investigação na área da arquitetura não constitui qualquer limitação para aquela desde logo porque não está considerada como tal no plano municipal, pelo que não constitui qualquer parâmetro de referência no âmbito do processo de licenciamento de obras na área envolvente. Em segundo lugar, não é verdade que a envolvente não tenha casas de habitação com três pisos nem com cércea de 9,54 m, até porque o prédio onde moram alguns dos contrainteressados é exemplo disso mesmo, tendo, precisamente, mais de três pisos. Finalmente, saber se a edificação aprovada respeita (ou não) as características homogéneas (como as malhas, morfologias, tipologias ou alinhamento existentes) e/ou se traduz uma desadequada inserção na área envolvente, desvalorizando e prejudicando a qualidade arquitetónica do conjunto, é questão que contende com o exercício da atividade discricionária da Administração, a qual, embora possa ser judicialmente sindicada, é-o por via da verificação do cumprimento dos princípios gerais que regem a atividade administrativa, sem que os requerentes invoquem o que quer que seja a este respeito, de modo a tornar possível a efetivação de tal controlo da atuação do município do procedimento de licenciamento em causa.
Os requerentes alegam também a violação do artigo 57.º, n.º 2, alínea a), do RPDM porquanto o projeto licenciado não cumpre com o alinhamento dominante pois a frente urbana de maior dimensão tem duas construções com um só piso de cércea, e o alinhamento é comum e não coincidente com o adotado no projeto: a) A volumetria licenciada é intrusiva para a moradia existente a poente e predadora do espaço público a nascente; b) Há referências na imposição de alinhamento dominante ao longo da Rua (...), por via de edificações recentes que cumpriram o afastamento à via, com logradouros fronteiros, o que permite no futuro facilmente alargar o passeio público e até estacionamento paralelo; c) A contrainteressada estava obrigada, no âmbito do licenciamento, a fazer cedências ao domínio público e no caso, inexplicavelmente não as faz, as quais se impunham como forma de assegurar o cumprimento do artigo 57.º, n.º 2, a) do RPDM; d) O parecer da UPI confirma que a proposta apresentada não cumpre o alinhamento dominante existente na Rua (...) nem da frente urbana Travessa (...); e) A informação n.º 13116/18,4, de 29.08.2018 também erra e também não cumpre com a exigência do PDM quanto ao alinhamento na frente urbana da Travessa (...), omitindo qualquer fundamentação sobre esse ponto e em violação do artigo 36.º do RPDM; f) Naquele local há uma situação de arruamento estrangulado, que obriga os transeuntes que atravessem nas passadeiras a fazer uma verdadeira "gincana" e um exíguo passeio, com apenas 76 cm de largura para passagem e não cumpre a obrigação de mobilidade para pessoas com mobilidade reduzida, em violação do artigo 57.º, n.º 1, alínea a) do RPDM e em contradição o Requerido viria a aceitar a solução proposta; g) No processo nem sequer há informações técnicas de análise dos alinhamentos existentes na frente urbana de maior dimensão, nem da Travessa (...) entre a Rua (...) e a rua da (...).
Antes de mais, a alegação dos requerentes mostra-se, a este propósito, muito confusa e vaga pois, embora invoquem o desrespeito do alinhamento dominante, não o identificam e até, mais à frente, admitem que não há alinhamento dominante, em clara contradição com a argumentação ora em análise. Também não identificam “a frente urbana de maior dimensão” nem explicam a razão pela qual a mesma deve ser arvorada em parâmetro de licenciamento. A intrusão relativamente à moradia vizinha mostra-se conclusiva e carente de qualquer fundamento, tal como a caracterização da obra em causa como “predadora do espaço público”, ficando sem se perceber o que pretendem os mesmos dizer concretamente. Alegam ainda a imposição de cedências ao domínio público sem as identificar nem fundamentar, e sem que se alcance o prejuízo que de tal situação poderá advir para os requerentes. Os requerentes contestam a apreciação feita acerca do projeto licenciado, com a qual não concordam, mas sem que da sua alegação se descortine qualquer violação que, numa análise perfunctória, característica dos processos cautelares, se possa extrair.
Defendem os requerentes que o artigo 36.º, n.º 2, do RPDM foi violado pois, inexistindo alinhamento dominante, o mesmo teria de ser definido por instrumento urbanístico adequado, incluindo loteamento, o que não aconteceu.
E, mais uma vez, os requerentes entram numa contradição nos termos, agora defendendo que nem sequer existe alinhamento dominante. Ora, saber se existe ou inexiste alinhamento dominante no contexto apresentado pelos requerentes, confuso e vago, já se vê, é matéria que exige uma análise mais aprofundada e que, por isso, não se compadece com a urgência de um processo cautelar.
Finalmente, os requerentes alegam a violação dos artigos 59.º do RGEU e 36.º do RMUE por a obra em causa não cumprir a obrigação de afastamento entre fachadas nem garantir a igualdade do direito de construção de terrenos adjacentes pois a edificação no terreno adjacente exige um afastamento superior (3,97 m) ao que está no projeto licenciado (3,73m) em relação ao limite da parcela.
Ora, mais uma vez, os requerentes, para além de não explicarem os cálculos dos afastamentos que invocam como mínimos, não os enquadram nas normas legais que invocam, não sendo possível, nesta sede e numa análise perfunctória, concluir pela violação das mesmas.
Aqui chegados, concluímos que o requerente não logrou demonstrar a probabilidade de procedência da pretensão por si formulada no processo principal na medida em que não se detetou existir nenhuma das ilegalidades que aponta ao ato suspendendo – o ato de licenciamento de obra –, num juízo de apreciação perfunctório, com o que apenas uma análise mais profunda poderá levar a concluir pela invalidação do ato, profundidade essa que não se compadece com a tutela cautelar. Deste modo, não concluímos pela probabilidade de procedência da pretensão formulada no processo principal, não se apresentando qualquer dos vícios invocados pelos requerentes com a solidez bastante para concluir pela existência de uma ilegalidade apta a invalidade o ato suspendendo. Efetivamente, os requerentes não trouxeram ao processo factos e argumentos suficientes para se concluir no sentido daquela probabilidade de procedência, tendo-se limitado a alegar vícios que, em abstrato, são suscetíveis de conduzir à anulação ou declaração de nulidade do ato suspendendo.
Finalmente, quanto ao pedido de embargo, o mesmo não se mostra adequado neste contexto em que os requerentes assumem a existência de um ato de licenciamento – ao qual imputam, aliás, diversas ilegalidades -, ato esse que titula a obra em causa. Efetivamente, nos termos do disposto no artigo 153.º do Código do Procedimento Administrativo, “Não são admitidos embargos, administrativos ou judiciais, em relação à execução coerciva dos atos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matéria de suspensão da eficácia dos atos.‖ Daqui decorre que a suspensão da eficácia é a providência cautelar adequada para evitar a execução coerciva de atos administrativos Conforme escrevem MÁRIO AROSO DE ALMEIDA E CARLOS ALBERTO FERNANDES CADILHA, “O embargo de obra nova só pode, pois, ser decretado em situações em que não se pretenda obstar à execução de atos administrativos, mas ao desenvolvimento de acuações que não encontrem fundamento em qualquer ato administrativo. Para impedir, em sede cautelar, a execução de atos administrativos existe, no contencioso administrativo, o meio próprio, que é a suspensão da eficácia do ato exequendo (…).”
Pelo exposto, não está preenchido in casu o requisito do fumus boni iuris, o que determina a improcedência do presente processo cautelar, na medida em que, apesar de verificado o periculum in mora, tais requisitos são de verificação cumulativa.
Vejamos:
Com a nova redação do CPTA, deixou de existir o critério da evidência que permitia decretar, só por si, a providência requerida.
Há que averiguar agora, desde logo, a existência do periculum in mora, a constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal.
Continua a recair sobre o requerente o ónus de fazer prova sumária dos requisitos do periculum in mora, enquanto receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e, se for caso disso, do fumus boni iuris, enquanto sumária avaliação da probabilidade de existência do direito invocado.
Ao referido acresce ainda a eventual necessidade de ser feita uma ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados).
Analisemos então com a necessária perfunctóriedade o suscitado recursivamente:
Está em causa no presente Recurso predominantemente a verificação do Fumus Boni iuris, em decorrência da circunstância do Tribunal a quo, tendo dado como verificado o periculum in mora, veio a dar como inverificado aquele pressuposto.
Efetivamente, os recorrentes interpuseram o recurso em análise, na parte que foi decidida a inverificação do fumus boni iuris, tendo-se assim conformado com a decisão relativa ao pedido de embargo da obra, a qual se consolidou assim na ordem jurídica.
No que respeita pois ao pedido de suspensão de eficácia, entendem os recorrentes que a sentença de 1ª instância padece de erro de julgamento quanto aos factos e ao direito e de nulidade nos termos do artigo 615° alínea d) do Código de Processo Civil.
Quanto à nulidade imputada à sentença, refere-se no Recurso que "Quanto à questão de que não foi colocado aviso a publicitar que a obra já estava licenciada e com a indicação do alvará, o Tribunal "a quo" não apreciou, incorrendo aí a decisão recorrida em nulidade por omissão de pronúncia (artigo 615° n°1, d) do CPC), além de que errou, pelos motivos já acima referidos, ao considerar que os recorrentes não têm razão quanto à questão do aviso.”
Mais referem os Recorrentes que "A contrainteressada não colocou o aviso que publicita a operação urbanística, ou pelo menos, não o colocou de forma visível a partir da via pública e os Requerentes não foram notificados dos atos administrativos em apreço."
Não se reconhece que a referida afirmação mereça acolhimento, desde logo atenta a sustentação feita em 1ª instância, em 7 de junho de 2021, onde, no que aqui releva, se afirmou que “No RI, os requerentes alegaram que a contrainteressada não colocou o aviso que publicita a operação urbanística, ou, pelo menos, não o colocou de forma visível a partir da via pública e os requerentes não foram notificados do ato suspendendo.
Como se escreve na sentença “Começam os requerentes por alegar que a contrainteressada não colocou o aviso que publicita a operação urbanística, ou, pelo menos, não o colocou de forma visível a partir da via pública. Todavia, não foi isso que resultou indiciariamente provado nos autos mas, antes, o seu contrário. Ou seja, de acordo com os documentos juntos pela contrainteressada, tudo indica que a mesma terá colocado o aviso que publicita a operação urbanística em causa de forma visível a partir da via pública. Por conseguinte, não é provável que assista razão aos requerentes quanto a este ponto em sede de ação principal.”
Deste modo, está claro que a sentença se pronunciou sobre a questão invocada pelos requerentes, pelo que não se verifica a invocada nulidade da mesma.”
Acresce que o alegado evidencia uma contradição e incongruência, uma vez que os Recorrentes se referem no seu RI à falta do aviso que publicita a operação urbanística, a qual é exigida no artigo 12º do Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, sendo que no Recurso se referem ao Aviso a publicitar que a obra já está licenciada e com a indicação do alvará, o que está previsto no artigo 78° do mesmo regime jurídico, o que desde logo, são questões e títulos diversos, em face do que a questão ora colocada se consubstancia, para além do mais, numa questão nova.
Assim, e em qualquer caso, não se reconhece perfunctoriamente a invocada nulidade da sentença nos termos da alínea d) do n° 1 do artigo 615° do CPC.
Vejamos agora a questão do fumus boni iuris, no que respeita à probabilidade de procedência da pretensão formulada ou a formular na Ação principal, referindo-se desde já que se não vislumbra nem reconhece que a decisão adotada em 1ª Instância, mereça censura.
Pretendem desde logo os Recorrentes a alteração à matéria de facto, prerrogativa, que, como é sabido, tem natureza excecional.
Como sumariado no acórdão deste TCAN nº 676/15.4BEVIS, de 19-02-2021, “(…) Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.
A alteração da matéria de facto por instância superior, sempre deverá ser considerada uma intervenção excecional.”
Diga-se ainda, tal como sumariado, entre muitos outros no Acórdão deste TCAN nº 1828/06.3BEPRT de 27-11-2020, que “Em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida.”
Como se sumariou igualmente no acórdão deste TCAN nº 01466/10.6BEPRT, de 04.11.2016, “À instância recursiva apenas caberá sindicar e modificar o decidido quanto à factualidade dada como provada e não provada, caso verifique a ocorrência de erro de apreciação, suscetível de determinar a viciação da decisão final, mormente enquanto erro de julgamento, patente, ostensivo palmar ou manifesto.”
Efetivamente, em sede de recurso jurisdicional o tribunal de recurso, em princípio, só deve alterar a matéria de facto em que assenta a decisão recorrida se, após ter sido reapreciada, for evidente que ela, em termos de razoabilidade, foi mal julgada na instância recorrida, conceito aplicável, por maioria de razão nos Processos cautelares, atenta a perfuntoriedade da análise a fazer.
Em qualquer caso, sem prejuízo do referido, o recorrente não demonstra que os factos que pretende alterar e/ou incluir na matéria dada como provada, influenciariam a decisão final a proferir, em face do que, só por si, sempre improcederia o pretendido.
No entanto, e para que não possam subsistir quaisquer dividas, refira-se ainda o seguinte:
Pretendem os Recorrentes que a alínea F) dos factos provados passe para não provada, mais pretendendo, ao invés, a passagem dos factos não provados 1, 2 e 3, para factos provados.
Resulta da referida alínea F) que "De acordo com a memória descritiva e a planta de pisos do projeto licenciado, a área bruta de construção do prédio é de 560,96m2, assim discriminada: Piso -1- 170,70m2; Piso 0 - 115, 37m2; 560.96m2; Piso 1- 184,38m2; Piso 2 - 90,51m2 cfr. Fls. 441 e 450 do SITAF."
É incontornável que o referido facto foi dado como provado com base na memória descritiva e planta constante do processo administrativo correspondente, sendo isso que, em bom rigor, é atestado, em face do que se não reconhece a utilidade ou necessidade de proceder à requerida alteração.
Com efeito, os recorrentes pretendem alterar este facto provado relativamente à medição do piso 1, com fundamento na medição que fizeram da mesma planta, sendo que, e em qualquer caso, até prova em contrário, o que define o objeto e o âmbito do licenciamento impugnado são as peças que integram o processo e o projeto.
Assim, é incontornável que resulta da memória descritiva do Projeto, que a área do piso 1 é de 184,38m2, sendo isso que foi aprovado e que foi atendido pelo tribunal a quo.
Entendem, por outro lado, os Recorrentes que o tribunal a quo não poderia dar como não provados os factos constantes dos pontos 1, 2 e 3, alegando que não se impunha aos recorrentes fazer prova de tais factos, sendo que os factos 1 e 3 estão formulados negativamente.
Se é certo que melhor teria sido que os referidos factos não provados não estivessem formulados negativamente, essa circunstância, em qualquer caso, não tem a virtualidade de determinar a procedência do invocado.
Efetivamente, e por maioria de razão em sede de Procedimento Cautelar, a obrigação de prova do invocado sempre caberá aos Requerentes.
Com efeito, os factos não provados formulados negativamente, independentemente do modo com o estivessem redigidos, atenta a prova feita, sempre teriam de ser dados como não provados.
Acresce que os recorrentes invocam que o ponto 3 foi erradamente dado como não provado, sendo que a afirmação feita, se mostra conclusiva e sem qualquer suporte que permitisse, se fosse caso disso, validar o afirmado.
Criticam ainda os Recorrentes o facto de aparentemente o tribunal a quo ter considerado como zona envolvente, também o conjunto edificativo e urbanístico situado no outro lado da rua, refugiando-se num conceito muito limitativo, pois que a envolvente urbanística não se poderá cingir à realidade existente exclusivamente do mesmo lado da via em questão.
Os recorrentes consideram que o tribunal errou por ter considerado o prédio situado no lado contrário da via, o qual tem mais de três pisos, como se situando na envolvência do prédio aqui controvertido, por integrar uma realidade urbanística distinta.
O que está em causa é verificar se o controvertido prédio respeita o zonamento e características urbanísticas definidas no PDM e correspondente Regulamente para a zona em que se encontra implantado, não perdendo de vista, naturalmente, toda a envolvente.
Assim, e mais uma vez, não se vislumbra nem reconhece que o tribunal a quo tenha errado no julgamento perfunctório que fez quanto à matéria de facto fixada, atenta a prova documental disponível.
Se é certo que os Recorrentes insistem que o tribunal a quo terá errado na verificação dos pressupostos tendentes ao preenchimento do fumus boni iuris, o que é facto é que aqueles não lograram demonstrar a probabilidade da pretensão formulada ou a formular na Ação principal vir a merecer provimento.
Ademais, e ainda em concreto, e no que respeita à alegada à falta de publicitação do aviso, já a questão foi abordada, não tendo os Recorrestes feito prova que permitisse infirmar o que foi dado como provado.
No que concerne à invocada violação do PDM, ficou igualmente demonstrado na Sentença Recorrida, que tal se não vislumbrava perfunctoriamente, porquanto resulta da alínea c) do n°2 do artigo 57º do Regulamento do PDM de (...), ser admissível um terceiro piso nos edificados a implantar no local, no pressuposto da área bruta desse piso não ultrapassar os 50% da área do piso imediatamente inferior, o que, por falta de prova em contrário, não terá ocorrido.
Efetivamente, tendo o referido terceiro piso uma área bruta de 90,51m2, não se mostram ultrapassados os 50% da área do andar inferior, o qual será, de acordo com os elementos documentais disponíveis e atenta a análise perfunctória feita, 184,38m2, o que desde logo e neste aspeto, compromete a probabilidade da pretensão dos Recorrentes vir a ser julgada procedente, atentos até os normativos constantes do PDM e correspondente Regulamento.
Na realidade, e mais uma vez à luz de uma análise necessariamente perfunctória, não se vislumbram razões para desconsiderar os limites edificativos estabelecidos no PDM e no seu Regulamento, nomeadamente o que resulta da alínea c) do n° 2 do artigo 57º do RPDM, o que desde logo compromete as conclusões explicitadas a este respeito no Recurso em análise.
Não se reconhece pois perfunctoriamente a verificação de qualquer das ilegalidades imputadas à decisão recorrida, de modo a determinar o preenchimento do fumus boni iuris.
É evidente que qualquer edificação terá de respeitar o zonamento estabelecido para o local onde está implantado, sendo que igualmente ficou por provar que o edificado não tenha respeitado os limites estabelecidos no PDM e correspondente Regulamento, quer em termos de volumetria, quer em termos de implantação, cércea ou tipologia, sendo que para efeitos da envolvente, não poderá a análise a fazer, cingir-se ao mesmo lado da artéria em causa, sob pena do conceito de “envolvente” ficar descaracterizado, subvertido e limitado.
Também está por provar que os alinhamentos urbanísticos licenciados, estejam em desconformidade com as normas legais e regulamentares em vigor, nomeadamente o artigo 36° do RPDM, pois que o “desalinhamento” invocado terá visado simplesmente permitir no futuro a construção de passeio no âmbito de uma intervenção mais vasta, não tendo igualmente sido dado como provado que a controvertida edificação possa contribuir para o estrangulamento das artérias adjacentes.
Afirmam finalmente os Recorrentes que não terão sido respeitados os necessários afastamentos relativamente à construção a poente, sendo que, como se refere na Sentença Recorrida, mais uma vez os Recorrentes não lograram demonstrar em que medida se verificam as invocadas violações, cingindo-se a afirmações de natureza conclusiva, não sendo possível em sede de procedimento de natureza urgente e perfunctória, confirmar ou infirmar o invocado.
Assim, atento tudo quanto se expendeu em 1ª instância e aqui se ratificou, não se reconhece, o preenchimento do fumus boni iuris enquanto pressuposto que permitiria julgar procedente as pretensões dos Recorrentes.
Efetivamente, e como se afirmou em 1ª instância, “(…) o requerente não logrou demonstrar a probabilidade de procedência da pretensão por si formulada no processo principal na medida em que não se detetou existir nenhuma das ilegalidades que aponta ao ato suspendendo”.
No que concerne aos pedidos subsidiário apresentados pelo Município, que visavam predominantemente acautelar a possibilidade do Recurso vir a ser julgado procedente, o que se não determinará, fica, por natureza, prejudicada a sua análise, o que se mostraria inútil e redundante.
IV - DECISÃO
Deste modo, acordam os Juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do presente Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao Recurso, confirmando-se a Sentença Recorrida.* Custas pelos Recorrentes* Porto, 2 de julho de 2021
Frederico de Frias Macedo Branco
Nuno Coutinho
Paulo Ferreira de Magalhães |
