| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os Juízes Desembargadores que compõem a Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I - Relatório
[SCom01...], Lda., Contra-interessada nos autos à margem identificados instaurados pela Autora [SCom02...], S.A, contra si e o Agrupamento de Entidades Adjudicantes constituído pelo Município 1... e pelo MUNICÍPIO 2..., interpôs recurso de apelação relativamente à sentença de 17/2/2025 do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, que julgou procedente a acção, anulando o acto, datado de 10/10/2024, que lhe adjudicou o contrato de empreitada de obra pública designado como “Reabilitação e Valorização do Rio Cértima nos Concelhos de Município 1... e MUNICÍPIO 2...”, objecto do concurso publicado no Diário da República, 2ª Série n° 138 - parte L, “Anúncio de Procedimento n° 14799/2024” e condenando o agrupamento adjudicante a adjudicar o contrato à Autora.
Também os Municípios Réus apresentaram Recurso.
A Recorrente CI Rematou a sua alegação com as seguintes conclusões:
«B - CONCLUSÕES
a) Notificada da Douta Sentença que antecede que julgou a presente acção procedente, e que, consequentemente, anulou o acto de adjudicação praticado de adjudicação do contrato à CI "[SCom01...]", bem como os actos consequentes;
b) Não se conformando com a mesma, vem da referida decisão interpor Recurso de Apelação para o Tribunal Central Administrativo Norte, com efeito suspensivo e subida imediata nos próprios autos, ao abrigo do disposto nos art.°s 140.° a 142.°, 143.°, n.° 1, e 147.°, n.° 1, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) e art.° 37.°, al. a) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), apresentando para o efeito as suas Alegações, com impugnação da matéria de Direito;
c) A Demandante [SCom02...], S.A, instaurou os presentes autos de acção de contencioso pré-contratual ao abrigo dos art.°s 100.° e ss. do CPTA;
d) Após terem sido citados, as Demandadas Município 1... E O MUNICÍPIO 2... e as Contra-interessadas, nomeadamente, a aqui recorrente [SCom01...], deduziram contestação, impugnando os factos e os pedidos formulados pela Demandante, por no seu entender não lhe assistir razão, e pugnando pela improcedência da presente acção.
e) Entretanto foi proferida douta SENTENÇA, datada de 18/02/2025 pelo tribunal Administrativo e Fiscal do Porto;
f) Foi entendido pelo Tribunal recorrido não serem sequer necessárias as alegações escritas, bem como foi indeferida a prova testemunhal, tendo considerado que os articulados e a prova junta pelas partes seria bastante para a decisão da causa;
g) A Douta Sentença, considerando o objecto do litígio atrás referido, considerou questões a decidir: "Cumpre, assim, a este Tribunal apreciar e decidir da validade do acto administrativo impugnado, o acto de adjudicação praticado a 10/10/2024 pela ED, pelos assacados vícios de desconformidade da proposta da CI com o determinado no Programa do Procedimento, no Caderno de Encargos e no CCP, bem assim como do pedido condenatório formulado pela Autora, concretamente, de ver a proposta apresentada pela CI excluída e a sua proposta ordenada em primeiro lugar, com a consequente adjudicação do contrato”.
h) A douta sentença refere que a factualidade foi dada como provada e não provada consoante a alegação das partes nos seus articulados e a convicção se terá fundado nos documentos juntos e aos constantes do processo administrativo.
i) Veio ainda a Autora pugnar pela exclusão da proposta apresentada pela CI "[SCom01...]", uma vez que a proposta por esta submetida não contemplava o documento designado "memória descritiva e justificativa", conforme exigido pelo programa de procedimento.
j) Alega que "tal omissão não era passível de suprimento, por via de recurso ao expediente constante do artigo 72° do CCP, pelo que se impõe a exclusão da proposta daquela, à luz do artigo 70°, n° 2, alínea a), do mesmo diploma legal. Todavia, tal pode não dispensar os concorrentes de fazerem constar, do teor das suas propostas, tais aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência, exigidos pelas peças do concurso. De outra forma, pode interrogar-se o Tribunal como seria possível o escrutínio previsto na alínea a) do n° 2 do artigo 70° do CCP.
k) É entendimento do Douto Tribunal recorrido que, "a cláusula 7- do caderno de encargos reiterava, por sua vez, a necessidade de instruir a proposta dos concorrentes com a referida memória descritiva e justificativa (cf. ponto D) do probatório coligido). Resulta apodíctica a exigência, por parte da Entidade Adjudicante, do indicado documento, — designado “memória descritiva e justificativa", sendo que a sua não apresentação tem como cominação a exclusão da proposta, sob pena de violação extrema dos princípios da intangibilidade e da credibilidade das propostas."
l) Caso algum dos concorrentes reputasse as disposições constantes das peças concursais de ilegais, sobre o mesmo impendia o ónus de impugnação de tais peças conformadoras, nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 103° do CPTA.
m) Não o tendo feito, e tendo a CI inclusive declarado expressamente aceitar tais normativos, nada mais lhe restava que não fosse sujeitar-se às regras aí estipuladas, designadamente, às exigências do artigo 12° do Programa do Procedimento. Nestes termos, não tendo a CI procedido à apresentação do referido documento, tal como exigido no artigo 12° do programa de procedimento, estava a ED obrigada a excluir a proposta por aquela apresentada, de acordo com este normativo, bem assim como o previsto nos artigos 70°, n° 2, alínea a), e 146°, n° 2, alíneas d) e o), ambos do CCP. Tampouco era admissível o suprimento de tal omissão por via do recurso ao pedido de esclarecimentos, nos termos do previsto no artigo 72° do CCP.
n) Perante tais situações, estava vedado ao júri do procedimento recorrer à solução legal estabelecida no artigo 72° do CCP.
o) O Júri do procedimento aprovou o Relatório Final em 25/09/2024, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte:
13 - Apreciação da reclamação — apresentada em sede de audiência prévia: Após análise e ponderação da argumentação aduzida pelas empresas agrupadas, o júri do procedimento entendeu o seguinte: 1) Relativamente à não apresentação de Plano de Trabalhos com referência expressa a cada uma das «espécies de trabalho» previstas no projecto de execução, devendo ser indicada a ordem e o prazo de execução de cada uma das «espécies de trabalho»: Analisando a pronúncia apresentada, o Júri deliberou não dar provimento à mesma porquanto: Alega a concorrente [SCom02...], e bem, que o critério de adjudicação reconduz-se à proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade monofactor, de acordo com o qual o critério de adjudicação corresponde a um único aspecto da execução do contrato a celebrar: avaliação do preço - preço mais baixo;"
p) Nas circunstâncias supra descritas - em que o preço é o único critério de adjudicação, consequentemente, é o preço o único aspecto de execução do contrato a celebrar - não se deve esperar nem exigir que o Plano de Trabalhos desvende um grande e único factor diferenciador do concorrente face às outras empresas.
q) Aquilo que a contra-interessada "[SCom01...], Lda", apresenta - tal como as outras, incluindo a Autora - é um valor/custo, que resume em si mesmo um conjunto de factores/circunstâncias de que goza a empresa e que lhe permite apresentar uma proposta competitiva para o concreto concurso em causa.
r) Ora, neste concreto contexto, a decisão tomada pelo Município 1... ao qualificar a contra-interessada "[SCom01...], Lda" em 1° lugar, assim como o sentido do Relatório Final, não merecem qualquer censura, inexistindo fundamento para a invocação de qualquer ilegalidade que provoque qualquer invalidade do procedimento.
s) Quer do relatório preliminar, quer do relatório final que deu origem à decisão de adjudicação, extrai-se que o Júri do Procedimento respeitou o seu dever de fundamentação conforme supra, pois realizou uma análise crítica dos termos da justificação apresentada pela Contra-interessada por forma a permitir que um destinatário normal compreenda por motivo considerou que os esclarecimentos prestados são suficientes, quod erat demonstradum.
t) Visto que, quanto à alínea b) daquele normativo, a conclusão é clara, considerando aquilo que legislador resolveu apelidar de atributos, nos termos do previsto no n.° 2 do artigo 56.° do CCP: a memória descritiva não está sujeita à concorrência, mas apenas o preço da proposta, pelo que não configura um atributo da proposta.
u) Quanto à alínea c), considerando a definição, também legal, do que sejam termos e condições - que se extrai desta alínea e do conjunto de números daquele artigo 57.°, dos quais não consta a memória descritiva, constando, ao invés, a lista de preços unitários, o plano de trabalhos e, entre o mais, o cronograma financeiro, não esquecendo que existe já um projecto de execução a que a Contra-interessada [SCom01...] (vencedora do procedimento) expressamente e sem reserva se vinculou a cumprir e a seguir,
v) A memória descritiva não configura um termo ou condição relativo a um qualquer aspecto da execução exigido pelo programa de concurso ou pelo caderno de encargos não submetido à concorrência, pelo que tal al. c) não tem aqui aplicação.
w) Analisando, a Autora (assim como a Entidade adjudicante), não pode deixar de considerar que a proposta apresentada pela contra-interessada, aqui recorrente, [SCom01...], é quase 60.000,00€ abaixo relativamente à proposta apresentada pela [SCom02...], S.A,
x) Sendo esta disparidade de montantes, em proposta de valor de 400.000,00€, o que por si só não poderá jamais de ser desconsiderado, em consideração pelo princípio da proporcionalidade, e em defesa do interesse publico, que se visa acautelar.
y) A prova provada disto é que não se vê qualquer prejuízo para o interesse público, atento o critério do preço mais baixo, em permitir à Contra-interessada a junção da memória descritiva, mais, quando tal não configura um termo ou condição relativo a um qualquer aspecto da execução exigida pelo programa do concurso.
z) Saliente-se que a circunstância de o critério de adjudicação corresponder, no caso, ao da proposta economicamente mais vantajosa, cujo único factor é o preço de valor mais baixo, sendo certo que a proposta da recorrente [SCom01...], se mostrar mais baixa em montante ainda bastante considerável, face a Proposta da Autora.
aa) No caso, a melhor proposta, a mais vantajosa e, portanto, aquela que melhor satisfaz o interesse público é a da Cl [SCom01...] e não a da Autora;
bb) Pois, o que é essencial é o preço e, demais, no caso a CI [SCom01...] tinha já apresentado um projecto de execução a que se vinculou expressamente aquando da candidatura.
cc) Ora, segundo o artigo 74° n° 1 alínea b) do CCP "A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, determinada através de uma das seguintes modalidades:
b) Monofactor, de acordo com a qual o critério de adjudicação é densificado por um factor correspondente a um único aspecto da execução do contrato a celebrar, designadamente o preço."
dd) A verdade é que a proposta da aqui Contra-interessada cumpriu com todas as formalidades legais previstas na al. d) do n.° 1 do art.° 57.° do CCP.
ee) A proposta da aqui Contra-interessada, sendo que a mesma foi admitida e aceite pelo Júri do Procedimento conforme o n.° 4 do art.° 71.° do CCP, nada havendo a apontar ao relatório final e decisão de adjudicação, não havendo qualquer fundamento para a sua exclusão.
ff) Assim, a única conclusão possível de facto e de Direito, e dúvidas não podem restar, é que a Contra-interessada não deveria ser, como de resto não foi, excluída por ter sido dado integral cumprimento ao disposto nos art.°s 47.°, n.° 1, al. a), 57.°, n.° 1, al. d), 71.°, n.° 1 e n.° 4 e 132.°, todos do CPC, portanto, não estando preenchido qualquer requisito de exclusão da aqui Contra-interessada conforme o art.° 70.°, n.° 2, al. e) em conjugação com os art.°s 146.° e 148.°, todos do CCP.
gg) De mencionar que, os trabalhos encontram-se já a ser executados, avançando a sua execução sem que se tenha verificado qualquer incidente, ou elemento perturbador;
hh) Quer do relatório preliminar, quer do relatório final que deu origem à decisão de adjudicação, extrai-se que o Júri do Procedimento respeitou o seu dever de fundamentação conforme supra, pois realizou uma análise crítica dos termos da justificação apresentada pela Contra-interessada por forma a permitir que um destinatário normal compreenda por motivo considerou que os esclarecimentos prestados são suficientes, quod erat demonstradum.
ii) E, consequentemente, não merecendo qualquer censura a decisão de adjudicação e o respectivo relatório final devidamente fundamentados,
jj) quanto ao alegado e peticionado nos presentes autos pela Autora [SCom02...], S.A., devendo ser julgada absolutamente improcedente e não provada a presente acção, com as legais consequências, inclusive manter-se a análise/avaliação/ ordenação das propostas nos termos da adjudicação e o relatório final impugnados.
kk) Devendo ser o Recurso julgado procedente e ser revogada a Sentença a quo, como todas as legais consequências.
ll) Devem V. Exas., Venerandos Desembargadores, nestes termos e nos melhores de Direito que Doutamente suprirão, julgar o presente Recurso procedente e, consequentemente, revogar-se a decisão Recorrida, como todas as legais consequências.
Fazendo assim V. Exas. a Costumada
Justiça»
Por sua vez, os Réus concluíram as suas alegações nos seguintes termos:
III - Conclusões
A. Como se lê da Sentença recorrida, a excepção de ilegitimidade dos Contra-interessados que foi suscitada pelos ora Recorrentes foi julgada procedente - no entanto, ao arrepio do estatuído, entre o mais dos artigos 527.° e 528.° do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.° do CPTA, a parte «vencida», Recorrida no presente recuso, não foi condenada nas correspondentes custas, pelo que aquela decisão impugnada viola a lei, por erro de julgamento;
B. O que sucedeu de facto foi que num concurso público, com o detalhe de existir projecto de execução, em que o único atributo é o preço, o júri convidou um dos concorrentes (por sinal o que tinha preço mais baixo em 40.000,00€ (quarenta mil euros) no universo de cerca 450.000,00€ (quatrocentos e cinquenta mil euros) de que se fazia o concurso de limpeza das margens de um rio), para juntar um documento que o Caderno de Encargos exigia, precisamente a memória descritiva, coisa que a Sentença recorrida diz não ser lícito;
C. A Sentença recorrida, pura e simplesmente, ignorou as citações que fizemos do único estudo dogmático sério que foi dado à estampa sobre o artigo 72.° do CCP na versão vigente, que assim, por erro de julgamento, é violado, julgando que a memória descritiva implicava uma alteração do conteúdo da proposta e que visava o princípio da intangibilidade e da estabilidade das propostas, o princípio compatibilidade de acordo com um padrão comum e da igualdade de tratamento;
D. Ora, a interpretação do normativo em causa, o dito artigo 72.° do CCP, deve ser efectuada da seguinte forma:
“(...) quaisquer regras de carácter formal, ainda que estejam em causa formalidades com impacto substantivo no teor de uma proposta e do compromisso contratual do concorrente, desde que não incidam sobre o conteúdo variável da proposta (atributos e termos e condições) ou não se /destinem a regularizar impedimentos cuja proibição tenha sido fixada pela lei para vigorar a todo o tempo /durante a vigência do procedimento” (Pedro Fernández Sánches, ob. cit, p. 302);
E. Assim mesmo, considerando que o artigo 72.° refere “designadamente” e, portanto, as alíneas seguintes são puros exemplos, não vale, pelos motivos que especificámos supra, a ratio decidendi em como, com o suprimento, o conteúdo da proposta foi alterado, bem como não valem as violações dos princípios referidos na conclusão terceira da Sentença recorrida;
F. Ao contrário do que mecanicamente se disse na Sentença recorrida, não basta, sob pena de erro de julgamento e violação daquele normativo, até verificarmos a falta de qualquer documento que seja exigido pelas disposições regulamentares do concurso, como termo ou condição, é preciso perceber e saber-se - e aqui a sentença «falha» rotundamente, perdendo- se em generalidades - não só o impacto concreto da omissão sobre o conteúdo variável da proposta, a qual, no caso, não era nenhum, posto que o único atributo era o preço;
G. Por outro lado, o impacto da omissão, e note-se bem que existia um projecto de execução neste concurso, era não essencial, conquanto mesmo irrelevante, como a Administração disse, ao ter decidido sem critica alguma, mesmo da Sentença recorrida, que a memória descritiva suprida, digamos assim, é uma concretização do ou “(...) um documento acessório ao plano de trabalhos, não constituindo de per si um elemento essencial à execução do contrato, pelo que a sua não apresentação com a proposta reconduz-se à preterição de uma formalidade não essencial (...)” (cfr. por comodidade, Sentença recorrida a fls. 26).
H. Termina-se dizendo que o prejuízo para a recorrida foi nulo ou é jurídica e eticamente irrelevante, pela razão que referimos;
I. Não podemos terminar sem alegar, em abono do substancialismo, que o Direito Administrativo, se fez e faz, em parte substancial, na teoria da degradação da forma, do aproveitamento, do harmless error, impondo a inteligência e a verificação séria e sabedora do impacto da preterição da mesma, sobre a realidade ancorada em sólida principiologia, fazendo valer isso mais do que o comprimento acrítico da regra, feito que está para quem não reflecte e, quanto a nós, essa é uma evolução cultural e cognitiva que atravessa a ordem jurídico-administrativa (vale até no direito administrativo chinês que segue o modelo francês) e que não podemos e devemos abdicar, entregando a decisão administrativa ao que é básico e tem de estar bem escrito para valer.
Termos em que,
Deve o presente recurso ser provido, revogando-se a Sentença recorrida, com todas e para todas as consequências legais.»
A Autora, Recorrida, respondeu, concluindo nos seguintes termos:
«CONCLUSÕES:
A. A sentença proferida em 1ª Instância não merece qualquer censura, não padecendo dos vícios que lhe são apontados tanto pela Ré /Recorrente, como pela contra-interessada/ Recorrente, devendo manter-se na íntegra a decisão ali proferida.
B. Nas suas alegações, vem a Ré/Recorrente e Contra-interessada fundamentar a sua discordância da douta Sentença do Tribunal a quo invocando essencialmente dois motivos, o primeiro o facto de o critério de adjudicação ser unicamente o critério monófito “Preço” e por outro, alegam que a memória descritiva não configura um termo ou condição nos termos relativo a um qualquer aspecto da execução exigido pelo programa de concurso ou pelo caderno de encargos não submetido à concorrência.
C. Contudo, pensa-se, salvo o devido respeito, que não assiste qualquer razão quer a Re/Recorrente, quer à Contra-interessada, quanto ao que alegam.
D. O concurso público em causa rege-se, especialmente, pelas respectivas peças do procedimento — conforme Programa de Procedimento (PC) e Caderno de Encargos (CE) - juntos ao Processo Administrativo Instrutor (PA) — para o qual se remete por uma questão de economia processual.
E. As peças do procedimento, foram precisamente aprovadas pela Entidade Demandada (doravante designada apenas por ED) aqui Ré/Recorrente, e como bem se refere da douta Sentença recorrida, em relação as quais, a próprio ED se auto-vincula.
F. Como resulta, e bem, da douta sentença “a entidade adjudicante detém, na definição dos concretos aspectos da execução do contrato não sujeitas à concorrência, bem assim como nas especificações técnicas atinentes aos produtos, serviços ou habilitações dos operadores, uma ampla margem de apreciação e conformação, salvaguardado que seja o princípio da concorrência e as estipulações do artigo 49º, n° 4, do CCP). Tal discricionariedade na definição dos concretos aspectos diferenciadores que reputa de mais adequados para a execução daquele contrato termina precisamente aí, aquando da aprovação das peças concursais. Na realidade, é nesse momento que a Entidade Adjudicante estabelece as regras concursais que se aplicam a todos, inclusive a si própria, passando a estar absolutamente vinculada toda a sua actividade! - no mesmo sentido, veja-se o Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, de 13/09/2023, P. 1661/22.5BEPRT, disponível em www.dgsi.pt). (sublinhado nosso)
G. Por conseguinte, não pode a Ré/ Recorrente por um lado estabelecer e aprovar as normas procedimentais e posteriormente escudar-se ela própria de as aplicar, em manifesta violação dos princípios da concorrência, da intangibilidade e da estabilidade da proposta e da igualdade de tratamento de concorrentes.
H. Relativamente ao critério de adjudicação, de acordo com aquele programa do procedimento, a adjudicação seria feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade prevista na alínea b) do n.° 1 do artigo 74° do CCP, ou seja avaliação do preço enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar.
I. Não obstante, o critério de adjudicação in casu ser o critério de monofactor (preço) enquanto único aspecto da execução do contrato a celebrar, e como bem se refere na douta Sentença do Tribunal a quo, não faz dispensar os concorrentes de fazerem constar, do teor das suas propostas, tais aspectos da execução do contrato não sujeitos à concorrência, no caso a “memória descritiva e justificativa" que era exigido na al. c) do Artigo 12° do Programa de Procedimento e pelo n.° 2 da Clausula 7ª do Caderno de Encargos.
J. A situação dos autos não podia ser mais clara, dado que a proposta da Contra-interessada “[SCom01...]” violou aspectos não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, [a] que a Entidade Adjudicante pretendeu que os concorrentes se vinculassem.
K. Sendo que, de acordo com o Plano de trabalhos apresentado por esta Contra-interessada, constata-se que o mesmo não cumpre com o exigido na al. c) do n.° 1 do Art. 12° do Programa de Procedimento e pelo n.° 2 da Cláusula 7a do Caderno de Encargos, o que tornou o acto de adjudicação da sua proposta irremediavelmente inválido.
L. Esta violação conduz necessariamente à exclusão da proposta, nos termos do Art. 70° al. b) do CCP, pelo que, bem andou a Sentença recorrida ao excluir a proposta da Contra-interessada.
M. Acresce que, em sede de análise das propostas, o Júri de Concurso determinou o suprimento de irregularidades sobre as propostas apresentadas as pelas CI “[SCom01...]” e “[SCom03...]” — lançando mão do disposto no n.° 3 do art. 72° do CCP, o que, também não era admissível fazer!
N. Porquanto, não se trata de uma mera irregularidade, mas antes um verdadeiro vício substancial, um incumprimento de um aspecto da execução do contrato determinado pela entidade adjudicante que conduz, nos termos da lei, à exclusão da proposta, pelo que a teoria das formalidades relativamente essenciais não tem qualquer cabimento na situação in casu.
O. O Júri de concurso ao convidar o concorrente a apresentar esse documento após conhecer os concorrentes e o valor das propostas, violou flagrantemente o princípio da concorrência, da intangibilidade e estabilidade das propostas, bem como da igualdade de tratamento.
P. O incumprimento do caderno de encargos constitui fundamento legal de exclusão da proposta que não pode ser afastado ou sequer suprimido por via do recurso ao pedido de esclarecimentos, nos termos do previsto o artigo 72° do CCP. Neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte — Proc. n.° 00350/22.5BEMDL - 1° Secção — Contencioso Administrativo — de 27-09-2024 da Relatora Maria Clara Alves Ambrósio, e no mesmo sentido, veja- se ainda o Acórdão decidido por este TCAN 16/9/2022, processo n° 0735/22.7BEPRT.
Q. Por outro lado, pensa-se que também não assiste razão às Recorrentes quando referem que “a memória descritiva não configura um termo ou condição relativo a um qualquer aspecto da execução exigido pelo programa de concurso ou pelo caderno de encargos não submetido à concorrência, pelo que tal al c) não tem aqui aplicação.”
R. Pois que, trata-se de um requisito exigido nas peças do procedimento e que, como tal, deve constar da proposta apresentada, ou seja, um elemento integrante da proposta, e como tal consubstanciava um termo e condição da execução do contrato que o concorrente estava obrigado a respeitar.
S. A ED definiu nas Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos as condições a que está disposta a contratar, por corresponderem a aspectos essenciais para a correcta prossecução do interesse público subjacente à decisão de contratar, pelo que, está em causa um requisito que é imposto e definido pela própria entidade adjudicante e a que não está disponível para renunciar, razão porque se trata de aspecto respeitante à execução do contrato não submetido à concorrência. - neste sentido, o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul — de 20-05-2021 — Proc. n.° 167/20.1BEFUN do Relator Ana Celeste Carvalho.
T. E acrescenta o referido Acórdão “Extrai-se do teor das Cláusulas Técnicas do Caderno de Encargos um conjunto de vinculações para os concorrentes, que os mesmos têm de cumprir e respeitar aquando [d]a apresentação da proposta, sendo essas vinculações respeitantes a aspectos da execução do contrato, embora não submetidos à concorrência, por não integrarem o critério de adjudicação e seu factor e subfactores de avaliação.
U. A exigência colocada no Caderno de Encargos sendo qualificada como um termo ou condição, refere-se a um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência que a entidade adjudicante pretende que os concorrentes se vinculem, ou seja, um aspecto da execução do contrato que se impõe de modo imperativo a todos os interessados em contratar.”
V. Pelo que, o Tribunal “a quo” fez uma correcta interpretação e aplicação da al. c) do n.° 1 do Art. 12° do Programa de Procedimento e pelo n.° 2 da Cláusula 7ª do Caderno de Encargo (a que se referem os pontos C) e D) dos factos dados como provados), assim como das consequências jurídicas da sua violação, determinante da exclusão da proposta da Contra-interessada [SCom01...], nos termos das disposições conjugadas dos artigos 57°, n° 1, al. c) e artigo 70°, n° 2, al. a) e b) do CCP.
W. Por tudo o quanto ficou exposto, deverão improceder os Recursos interpostos pela Ré/ Recorrente e pela Contra-interessada/Recorrente e, consequentemente, deverá manter-se a decisão proferida pelo Tribunal a quo e a adjudicar a empreitada à proposta apresentada pela Autora/recorrida, com as legais consequências.
NESTES TERMOS, e com o douto suprimento de V. Exas., deve ser negado provimento aos recursos e, consequentemente, confirmando-se a douta sentença recorrida, que não merece qualquer reparo ou censura; como é de DIREITO e de JUSTIÇA!»
II- Delimitação do objecto do recurso
A - Conforme jurisprudência pacífica, o âmbito do recurso é delimitado pelo objecto das conclusões das alegações, interpretadas em função daquilo que se pretende sintetizar, isto é, o corpo das alegações.
Posto isto, as questões que os Recorrentes pretendem ver apreciadas em apelação são as seguintes:
1ª Questão (extraída do recurso dos Réus)
A sentença recorrida errou no julgamento de direito em matéria de responsabilidade pelas custas, violando os artigos 527º e 528º do CPC, uma vez que julgou procedente a excepção de ilegitimidade dos restantes CIs e mesmo assim condenou os Réus na totalidade das custas?
2ª Questão (extraída de ambos os recursos)
A sentença recorrida errou no julgamento de direito porque a falta, na proposta da CI e Recorrente, da memória descritiva dos trabalhos mão se subsume quer à alª b) quer à alª c) do nº 1 do artigo 57º do CCP?
3ª Questão (extraída do recurso dos Réus)
A sentença recorrida errou no julgamento de direito também quando julgou que a falta de memória descritiva era insuprível nos termos do artigo 72º nº3 do CCP, desta feita violado?
4ª questão (extraída do recurso da CI)
A Sentença recorrida errou ainda no julgamento de direito, por ter sufragado uma exclusão da proposta da CI ora recorrente, apesar de esta ser quase 60 000 € inferior à da Autora ora Recorrida, num valor base de cerca 400 000 €, quando o único critério de adjudicação era o preço, com o que violou os princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público?
III - Apreciação do objecto do recurso
A sentença recorrida fez a seguinte selecção de factos relevantes e provados e não provados:
«Com pertinência para a apreciação do mérito da presente lide, resulta provada a seguinte factualidade:
A) A 15/07/2024, e por despacho proferido pelo Presidente da Câmara do Município ..., na qualidade de representante da ED, foi determinada a abertura de procedimento de formação de contrato, por concurso público, para a celebração de um contrato de empreitada de obras públicas tendo por objecto a “Reabilitação e Valorização do Rio Cértima nos Concelhos de Município 1... e MUNICÍPIO 2...” (cf. documento n° 3.6 constante do PA);
B) A 18/07/2024, foi publicado no Diário da República, 2a Série n° 138 - parte L, o “Anúncio de Procedimento n° 14799/2024”, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (cf. documento n° 4.1 do PA);
C) A ED aprovou o designado “Programa de Procedimento”, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(...) 1oIdentificação do concurso. 1. O presente concurso público, elaborado ao abrigo do disposto na alínea b) do artigo 19. ° do Código dos Contratos Públicos (CCP), tem por objecto a execução da empreitada de «Reabilitação e Valorização do rio Cértima nos Concelhos de Município 1... e MUNICÍPIO 2...». (...) 12c Documentos das propostas. 1. A proposta a apresentar pelos concorrentes é constituída pelos seguintes documentos: a) Declaração de aceitação do conteúdo do caderno de encargos assinada pelo concorrente ou por representante que tenha poderes para o obrigar, elaborada em conformidade com o modelo constante do Anexo I ao CCP e que se encontra reproduzido no Anexo A ao presente programa de procedimento; b) Proposta global de preço (sem inclusão do imposto sobre o valor acrescentado) pelo qual o concorrente se propõe executar a totalidade dos trabalhos que constituem a empreitada, com indicação dos preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção, I. P. (IMPIC), para efeitos de verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, conforme o que dispõe o nº 4 do artigo 60.º do CCP, elaborada de acordo com o modelo constante do Anexo B a este programa de procedimento; c) Plano de trabalhos, tal como definido no nº 1 do artigo 361.º do CCP, elaborado com o conteúdo mínimo descrito na cláusula 7.ª das cláusulas gerais do caderno de encargos, designadamente, memória descritiva e justificativa do modo e sequência de execução dos trabalhos que integram a empreitada, bem como dos trabalhos preparatórios e acessórios, em consonância com o prazo da proposta e respeito pelo prazo máximo de execução fixado no caderno de encargos e pelo plano de consignação, plano geral de trabalhos, plano de equipamentos e plano de mão-de-obra; d) Cronograma financeiro, contendo um resumo dos valores globais correspondentes à periodicidade definida para os pagamentos (mensal), subdivido pelas componentes da execução de trabalhos a que correspondam diferentes fórmulas de revisão de preços; e) Lista de preços unitários que serviu de base à determinação do preço global, ordenados de acordo com o mapa de quantidades de trabalho constante do formulário da proposta, indicando os preços parciais dos trabalhos que o concorrente se propõe executar; f) Certidão da Conservatória de Registo Comercial ou código de acesso à certidão permanente; g) Quaisquer outros documentos que o concorrente entenda dever apresentar por os considerar indispensáveis ao esclarecimento dos atributos da proposta e de acordo com os quais o concorrente se dispõe a contratar. (...) Artigo 14° Indicação do preço das propostas. (...) 4. O concorrente deve indicar na proposta os preços parciais dos trabalhos que se propõe executar correspondentes às habilitações contidas nos alvarás ou nos títulos de registo ou nas declarações emitidas pelo Instituto dos Mercados Públicos do Imobiliário e da Construção, I.P. (IMPIC), nos termos do disposto no n.°4 do artigo 60.°do CCP, para efeitos de verificação da conformidade desses preços com a classe daquelas habilitações, através do modelo constante do Anexo B a este programa de procedimento. (...) 16° Preço base do procedimento. 1. O preço base, para efeitos do presente procedimento, é de 647.400 € (seiscentos e quarenta e sete mil e quatrocentos euros), não incluindo o imposto sobre o valor acrescentado. (...) 20.° Suprimento de irregularidades das propostas. 1. O júri solicitará aos concorrentes que, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, procedam ao suprimento de irregularidades formais das suas propostas que careçam de ser supridas, desde que tal suprimento não seja susceptível de modificar o respectivo conteúdo e não desrespeite os princípios da igualdade de tratamento e da concorrência, incluindo, designadamente: a) A não apresentação ou a incorrecta apresentação de documentos que se limitem a comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da candidatura ou da proposta, incluindo as declarações dos anexos i e v ao presente Código ou o Documento Europeu Único de Contratação Pública; b) A não junção de tradução em língua portuguesa de documentos apresentados em língua estrangeira; c) A falta ou insuficiência da assinatura, incluindo a assinatura electrónica, de quaisquer documentos que constituam a candidatura ou a proposta, as quais podem ser supridas através da junção de declaração de ratificação devidamente assinada e limitada aos documentos já submetidos. 2. O júri procede à rectificação oficiosa de erros de escrita ou de cálculo contidos nas propostas, desde que seja evidente para qualquer destinatário a existência do erro e os termos em que o mesmo deve ser corrigido. 3. Os pedidos de suprimento de irregularidades formulados pelo júri, bem como os documentos apresentados pelos concorrentes em resposta aos mesmos, serão publicitados na PECP, devendo todos os concorrentes ser imediatamente notificados desse facto. (...) 22° Critério de adjudicação e de desempate das propostas. 1. A adjudicação é feita de acordo com o critério da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade monofactor, constituindo o preço o único aspecto da execução do contrato a celebrar sujeito à concorrência, nos termos da alínea b) do n.° 1 do artigo 74. ° do CCP. (...) Anexo A. Modelo de declaração exigida na alínea a) do n° 2 do ponto 12° (nos termos da alínea a) do n° 1 do artigo 57° do CCP) 1 - ... (nome, número de documento de identificação e morada), na qualidade de representante legal de ... (firma, número de identificação fiscal e sede ou, no caso de agrupamento concorrente, firmas, números de identificação fiscal e sedes), tendo tomado inteiro e perfeito conhecimento do caderno de encargos relativo à execução do contrato a celebrar na sequência do procedimento de... (designação ou referência ao procedimento em causa) e, se for o caso, do caderno de encargos do acordo-quadro aplicável ao procedimento, declara, sob compromisso de honra, que a sua representada se obriga a executar o referido contrato em conformidade com o conteúdo do mencionado caderno de encargos, relativamente ao qual declara aceitar, sem reservas, todas as suas cláusulas. 2 - Declara também que executa o referido contrato nos termos previstos nos seguintes documentos, que junta em anexo: a) ...; b) .... (...) " (cf. documento junto com o PA sob o n° 3.2);
D) A ED aprovou o designado “Caderno de Encargos”, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(...) Cláusula 2aDisposições por que se rege a empreitada. (...) 2 - Para efeitos do disposto na alínea a) do número anterior, consideram-se integradas no contrato, sem prejuízo do disposto no n° 4 do artigo 96° do CCP: a) O clausulado contratual, incluindo os ajustamentos propostos de acordo com o disposto no artigo 99.° do CCP e aceites pelo adjudicatário nos termos do disposto no artigo 101.° desse mesmo diploma; b) Os suprimentos dos erros e das omissões do caderno de encargos identificados pelos interessados, desde que tais erros e omissões tenham sido expressamente aceites pelo órgão competente para a decisão de contratar, nos termos do disposto no artigo 50.° do CCP; c) Os esclarecimentos e as rectificações relativos ao caderno de encargos; d) O caderno de encargos que integra, para além das cláusulas técnicas gerais e especiais: i. O projecto de execução; ii. A lista de trabalhos preparatórios e acessórios; iii. O mapa de medições; iv. O plano de segurança e saúde em projecto; v. O plano de prevenção e gestão de resíduos da construção e demolição; vi. O plano de consignação; e) A proposta adjudicada; f) Os esclarecimentos sobre a proposta adjudicada prestados pelo adjudicatário; g) Todos os outros documentos que sejam referidos no clausulado contratual ou no caderno de encargos. Cláusula 3 a. Interpretação dos documentos que regem a empreitada. 1 - No caso de existirem divergências entre os vários documentos referidos nas alíneas b) a f) do n.º 2 da cláusula anterior, prevalecem os documentos pela ordem em que são aí indicados. 2 - Em caso de divergência entre o caderno de encargos e o projecto de execução, prevalece o primeiro quanto à definição das condições jurídicas e técnicas de execução da empreitada e o segundo em tudo o que respeita à definição da própria obra. 3 - No caso de divergência entre as várias peças do projecto de execução: a) As peças desenhadas prevalecem sobre todas as outras quanto à localização, às características dimensionais da obra e à disposição relativa das suas diferentes partes; b) As folhas de medições discriminadas e referenciadas e os respectivos mapas resumo de quantidades de trabalhos prevalecem sobre quaisquer outras no que se refere à natureza e quantidade dos trabalhos, sem prejuízo do disposto no artigo 50.° do CCP, e sem prejuízo da remissão directa que estes elementos fizerem para outras peças; c) Em tudo o mais prevalece o que constar da memória descritiva e das restantes peças do projecto de execução. (...) Cláusula 7a Plano de trabalhos. 1 - O plano de trabalhos para a execução da obra é o constante do contrato, salvo nos casos em que ocorra o seu ajustamento nos termos da cláusula 8d deste caderno de encargos ou nas circunstâncias a que se alude na cláusula 9A 2 - O plano de trabalhos, conforme prescrito no n.º 1 do artigo 361.° do CCP, destina-se, com respeito pelos prazos de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los, sendo constituído pelas seguintes peças: a) Memória descritiva do modo de execução dos trabalhos - Descrevendo, em consonância com o plano geral de trabalhos, o plano de mão-de-obra e o plano de equipamento, as diversas fases em que se decompõe a execução da obra, os processos construtivos a empregar e as condições de execução da obra, com referência a todos os trabalhos a executar, incluindo os trabalhos preparatórios e acessórios; b) Cronograma dos trabalhos - Compreendendo, através de um diagrama de barras, uma previsão sequencial da execução de todos os trabalhos, incluindo os trabalhos preparatórios e acessórios, no qual se definem com precisão os momentos de início e de conclusão da empreitada, bem como a sequência, o escalonamento no tempo, o intervalo e o ritmo de execução de todas as espécies de trabalhos a executar e distinguindo, através da identificação do caminho crítico, as fases que porventura se considerem vinculativas, utilizando a semana como unidade de tempo base à programação; c) Plano de mão-de-obra - Elaborado em correspondência com o cronograma de trabalhos, indicando as quantidades e a qualificação profissional da mão-de-obra a utilizar na execução da empreitada em cada unidade de tempo («semana»); d) Plano de equipamentos - Elaborado em correspondência com o cronograma de trabalhos indicando as quantidades e a natureza do equipamento e ferramentas especiais a utilizar na execução da empreitada, em cada unidade de tempo («semana»). (...) Cláusula 10a Plano de pagamentos. 1 - O plano de pagamentos contém a previsão, quantificada e escalonada no tempo, do valor de cada uma das espécies de trabalhos a realizar pelo empreiteiro, na periodicidade definida para os pagamentos a efectuar pelo dono da obra, de acordo com o plano de trabalhos a que diga respeito. (...) " (cf. documento que consta do PA sob o n° 3.3);
E) O caderno de encargos continha ainda vários anexos, designadamente, um resumo do projecto, memória descritiva e mapa de quantidades, os quais se dão aqui por integralmente reproduzidos (cf. pasta do PA designada “Anexos”, sob o ponto 3.4);
F) A 08/08/2024, a Autora apresentou a sua proposta, pelo valor global de € 458.307,80, da qual constava, designadamente, memória descritiva e justificativa, plano de trabalhos, com cronograma financeiro, plano de equipamentos e plano de mão-de-obra, lista de preços unitários, e a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. pasta junta com o PA sob o n° 5.5);
G) A 07/08/2024, a CI “[SCom01...]” apresentou também a sua proposta, pelo valor global de € 399.799,99, e a qual se dá aqui por integralmente reproduzida (cf. pasta constante do PA sob o n° 5.3);
H) Da proposta identificada no ponto anterior, constavam os seguintes planos, que ora se reproduzem:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]
Plano de mão de obra
| MESES | 1 | 2 | 3 | 4 |
| SEMANAS | í | 2 | 3 | 4 | 5 | ó | - | s | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 |
| Dias | 7 | 15 | 23 | 30 | 33 | 46 | 54 | 60 | oS | 76 | 34 | «0 | OS | 10o | 114 | 120 |
| Director de Obra | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |
| Encarregado de Obra | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |
| Manobrador de Máquinas | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |
| Manobrador de giratória | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 |
| Ajudante/Jardineiro | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 | 3 |
| Motorista de Camiões | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |
programa de Equipamentos
| MESES | 1 | 2 | 3 | 4 |
| SEMANAS | í | 2 | 3 | 4 | 5 | à | 7 | s | 9 | 10 | 11 | 12 | 13 | 14 | 15 | 16 |
| Dias | 7 | 14 | 21 | 30 | 37 | 44 | 51 | 60 | 67 | 74 | SI | 00 | 97 | 104 | 111 | 120 |
| Carrinha de transporte de trabalhadores Giratória 20 ton Giratória 6 ton Trator com corta matos Camião basculante Bulldozer ferramenta diversa | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |
| 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |
| 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |
| 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |  |
| 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |
| 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 | 1 |
| q,b | qb | qb | qb | qb | qb | qb | qb | qb | qb | qb | qb | qb | qb | qb | qb |
Cronogranta do Plano de Pagamentos
| MESES | Mês 1 | Mês 2 | Mês 3 | Mês 4 | TOTAIS |
| Valor Total (%) | 17,04% | 23,36% | 35,28% | 24,32% | 769 o |
| Valor Total Acumulado (%) | 17,04% | 40% | 76% | 100% | |
| Valor Total ( € ) | 68 138,05 € | 93 376,65 € | 141 064,40 € | 97 220,90 € | 399 800,00 € |
| Valor Total Acumulado ( € ) | 68 138,05 € | 161 514,70 € | 302 579,10 € | 399 800,00 € | |
(cf. idem);
I) A 02/09/2024, o júri do procedimento elaborou o relatório preliminar, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(...) 6- Suprimento de irregularidade sobre as propostas apresentadas: Foram solicitados suprimento de irregularidade relativamente às propostas dos concorrentes [SCom03...], Lda e [SCom01...], Lda., no dia 26/08/2024, pelas 16h55 e 16h57, respectivamente. Suprimento de irregularidade: Exmos. Srs, Ao abrigo do disposto no n.º 3 do art.º 72º do CCP solicita-se ao concorrente, para até às 23h59 do dia 28/08/2024, suprir a irregularidade decorrente de não apresentação da Memória Descritiva, sob pena de não fazendo, ser excluída a proposta apresentada. O júri. (...) Resposta Suprimento de irregularidade - [SCom01...], Lda.: No dia 27/08/2024, pelas 13h50 a concorrente [SCom01...], Lda. veio remeter a memória descritiva, que se anexa ao presente relatório. O júri verificou e analisou os documentos apresentados, nas respostas ao suprimento de irregularidades, e deliberou, por unanimidade, aceitar os documentos apresentados, considerando que se encontram supridas as irregularidades dos concorrentes [SCom03...], Lda e [SCom01...], Lda. (...) 9 - Avaliação e ordenação das propostas admitidas: Tendo em conta o critério de adjudicação referido no ponto anterior, o júri do procedimento procedeu à ordenação das propostas admitidas do seguinte modo:
| ordenação | Nº proposta | concorrentes | Proposta preço |
| 1 | 3 | [SCom01...], Lda | 399 799,99 € a) |
| 2 | S | [SCom02...] S A | 45 S 307,80 € |
| 3 | 13 | [SCom04...], Lda; [SCom05...], LDA. | 485 537,17 € |
| 4 | 9 | [SCom06...] Lda | 511 450,00 € |
| 5 | 2 | [SCom07...] S.A. | 580 707,51 € |
| 6 | 12 | [SCom08...], Lda | 627 000,00 € |
| 7 | 11 | [SCom09...], S.A. | 644 102,80 € |
| 8 | 1 | [SCom03...], Lda | 644 662,06 € |
(...) 10 - Audiência prévia: em cumprimento do disposto no artigo 147.° do CCP, o presente relatório vai ser enviado a todas as concorrentes, sendo fixado o prazo de cinco dias úteis para que estas, querendo, sobre ele se pronunciem, por escrito, ao abrigo do direito de audiência prévia. (...)" (cf. pasta constante do Pa designada sob o ponto 6.2);
J) Do relatório preliminar identificado no ponto anterior, constava um documento anexo, apresentado pela CI “[SCom01...]”, e designado “Memória justificativa e descritiva”, com o seguinte conteúdo: I. Introdução; II. Âmbito e descrição sumária da empreitada; III. Trabalhos a realizar; IV. Programação dos trabalhos; V. Corpo técnico da empreitada; VI. Instalações de estaleiro; VII. Enquadramento e coordenação da empreitada; VIII. Serviços afectados; IX. Sinalização temporária; X. Higiene, Saúde e Segurança; XI. Sistema de gestão e controlo de produção na obra; XII. Sistema de controlo de qualidade; XIII. Cronograma financeiro e plano de pagamentos; XIV. Considerações finais (cf. idem);
K) A 09/09/2024, a Autora exerceu o seu direito de pronúncia prévia, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte: “(...) I. Da Exclusão das Propostas das Concorrentes «[SCom01...]», «[SCom06...]». (...) 10° Ora, cotejando o documento denominado «2c1) Plano de Trabalhos signed da proposta da concorrente [SCom01...] é possível verificar que o mesmo não cumpre com os requisitos necessários exigidos na al. c) do n.° 1 do artigo 12 do Programa de Procedimento, nem com o exigido por lei, mormente, o previsto no n.° 1 do artigo 361º do CCP, dado que, não identifica cada uma das espécies de trabalhos elencadas no mapa de quantidades/lista de todas as espécies de trabalhos previstos no Caderno de Encargos, fazendo apenas referência aos grandes grupos de operações o que constitui uma clara violação ao descrito no n.° 1 do Art. 361° e 43° ambos do CCP. 11º Do mesmo modo o documento denominado «Plano de Trabalhos» da proposta da concorrente [SCom01...], além de não indicar todas as espécies de trabalhos elencadas no mapa de quantidades, também não indicou em relação a cada espécie de trabalho, os meios afectos, quer no cronograma temporal, quer no plano de mão-de-obra e no plano de equipamentos necessários, pelo que, viola claramente o disposto nos artigos 361° e 43° do CCP. 12º Dito por outras palavras, o Plano de trabalhos da proposta da concorrente «[SCom01...]», não indica as actividades por tipologia de intervenção, por referência a calendarização das intervenções estabelecidas no caderno de encargos, nem faz a correspondência com as rubricas constantes do Mapa de quantidades, associando-lhes as respectivas Quantidades de Trabalho, Duração, Rendimentos, indicando as Relações de Precedência e identificando o caminho crítico, tendo em atenção as diferentes frentes e simultaneidade dos equipamentos e mão-de-obra. (...) 16° Pelo que, o Plano de trabalhados das propostas das concorrentes «[SCom01...]» e «Marvão Máquinas» não tendo cumprido com o exigido na al. c) do n° 1 do artigo 12° do Programa de Procedimento e no n.° 2 da Clausula 7° do Caderno de Encargos, devem ser excluídas nos termos do disposto no b) do n.° 2 do artigo 57° e da alínea d) do n.° 2 do artigo 146° ambos do CCP. (...) 22° Esta é, indubitavelmente a ratio legis da norma legal em análise, da qual se extrai que se o plano de trabalhos se destina como dissemos a munir o dono de obra com uma ferramenta adequada a acompanhar e monitorizar a execução da obra, então o mesmo deverá ser preciso e completo o suficiente, o que as concorrentes [SCom01...] e [SCom06...] não observaram, dado que não apresentam nas suas propostas um plano de trabalhos detalhado quanto a todas as espécies de trabalhos, tal como exigido quer no Programa de Procedimento como no Caderno de encargos, violando claramente o disposto no n.° 1 do Art. 361° do CCP. 23° Estes planos de trabalho apresentados nas propostas das concorrentes [SCom01...] e [SCom06...] enfermam ainda de uma outra falta grave, que deverá determinar a sua exclusão, uma vez que não permite à entidade adjudicante discernir com segurança o que é proposto pelas concorrentes e aquilo que de facto se vinculam. 24° Em suma, o plano de trabalhos da proposta da concorrente [SCom01...] e pela concorrente [SCom06...] não cumpre com a exigência da apresentação de um plano de trabalhos, tal como definido no n ° 1 do artigo 361° do CCP e com o exigido na alínea c) do ponto 7 do Programa de Concurso, e nessa medida devem ser excluídas nos termos conjugados da alínea b) do n.° 2 do artigo 57° e da alínea d) do n.° 2 do artigo 146° ambos do CCP. (...) Sem prescindir, II. Da exclusão das propostas das concorrentes «[SCom01...]» e «[SCom03...], Lda.» - Por falta de Memória Descritiva exigida no Plano de Trabalhos e Caderno de Encargos. 33° Sem prejuízo do anteriormente alegado, quanto à exclusão da proposta da concorrente [SCom01...], sempre se dirá que esta e a proposta da concorrente [SCom03...], Lda. devem ser excluídas por não terem apresentado nas suas propostas a memória descritiva e justificativa do modo e sequência de execução dos trabalhos que integram a empreitada. 34° No caso, como se disse, na al. c) do n.° 1 do artigo 12° do Programa de Procedimento exigia aos concorrentes a apresentação de um c) Plano de trabalhos, tal como definido no n.° 1 do artigo 361.° do CCP, elaborado com o conteúdo mínimo descrito na cláusula 7.a das cláusulas gerais do caderno de encargos, designadamente, memória descritiva e justificativa do modo e sequência de execução dos trabalhos que integram a empreitada, bem como dos trabalhos preparatórios e acessórios, em consonância com o prazo da proposta e respeito pelo prazo máximo de execução fixado no caderno de encargos e pelo plano de consignação, plano geral de trabalhos, plano de equipamentos e plano de mão-de-obra.» (...). 37° Um documento integrante da proposta que não contenha atributos, em procedimento cujo único critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, através da modalidade monofactor, densificado apenas pelo factor preço, constitui um documento relativo à perfeição da proposta. 38° O Programa do Procedimento (PP) ao exigir que a proposta seja constituída por um plano de trabalhos, composto por um plano de mão-de-obra, plano de equipamentos, e ainda uma memória descritiva e justificativa, exige documentos relativos à perfeição da proposta, que contêm aspectos que a integram, que lhe são substanciais. 39° O documento que se apresente incompleto, em relação a documentos exigidos quer no Programa de Procedimento, quer no Caderno de Encargos, impede que o júri de lançar convide as concorrentes que não apresentaram «a Memória descritiva do modo de execução dos trabalhos» a suprir a sua falta após o termo do prazo para a apresentação da proposta, com recurso ao disposto no n.0 3 do artigo 72.0 do CCP. 40° Pois, não está em causa o suprimento de uma mera formalidade. 41° O Júri de concurso ao convidar o concorrente a apresentar esse documento após conhecer os concorrentes e o valor das propostas, viola flagrantemente o princípio da concorrência e da igualdade de tratamento. 42° O documento memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos não visa comprovar factos ou qualidades anteriores à data de apresentação da proposta. (...) 44° Pelo que, facilmente se conclui que, na medida em que as propostas apresentadas por estas concorrentes não respondem ao mesmo padrão, e nessa medida não podem ser comparáveis. 45° O documento memória descritiva e justificativa do plano de trabalhos que deva integrar a proposta contém condições técnicas que a Entidade Contratante quer que o empreiteiro se vincule; 46° Sendo todos os concorrentes obrigados a apresentar esse documento, as suas propostas apenas são comparáveis, se o mesmo for por todos apresentado, pois só pode haver comparabilidade das propostas quanto à memória descritiva do modo de execução dos trabalhos se estivermos perante planos de trabalho comparáveis, porque assentes em regras de execução claras a que os concorrentes se vincularam perante a entidade adjudicante; (...) 48°Pelo que, não tendo as concorrentes «[SCom01...]» e «[SCom03...], Lda » apresentado a memória descritiva do modo de execução dos trabalhos, tal como exigido no n.° 2 da Clausula 7ª do Caderno de Encargos, deve ser excluída pelo júri de procedimento nos termos da al. b) do n.° 2 Art.70° e al. o) do n.° 2 do Art. 146° do CPC. 49° Pois que, configurava tal exigência termo/condição relativo a um aspecto da execução do contrato não submetido à concorrência, o seu incumprimento determina a exclusão da sua proposta por força da aplicação do disposto no Art. 70°, n°. 2, al. b), do CCP. (...)” (cf. documento constante do PA sob o n° 7.1);
L) A 25/09/2024, o júri do procedimento aprovou o relatório final, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, destacando-se, designadamente, o seguinte:
“(…) 13 - Apreciação da reclamação apresentada em sede de audiência prévia: Após análise e ponderação da argumentação aduzida pelas empresas agrupadas, o júri do procedimento entendeu o seguinte: 1) Relativamente à não apresentação de Plano de Trabalhos com referência expressa a cada uma das «espécies de trabalho» previstas no projecto de execução, devendo ser indicada a ordem e o prazo de execução de cada uma das «espécies de trabalho»: Analisando a pronúncia apresentada, o Júri deliberou não dar provimento à mesma porquanto: • Alega a concorrente [SCom02...], e bem, que o critério de adjudicação reconduz-se à proposta economicamente mais vantajosa, determinada pela modalidade monofactor, de acordo com o qual o critério de adjudicação corresponde a um único aspecto da execução do contrato a celebrar: avaliação do preço - preço mais baixo; • Efectivamente o n.° 1 do Art.° 361° do CCP, estipula que «O plano de trabalhos destina-se, com respeito pelo prazo de execução da obra, à fixação da sequência e dos prazos parciais de execução de cada uma das espécies de trabalhos previstas e à especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executá-los»; • Por conseguinte e em conformidade com a jurisprudência mais recente, «o plano de trabalhos (em sentido estrito e amplo) cumpre o artigo 361. ° do CCP quando contenha a indicação: (i) dos prazos parciais de execução de cada espécie de trabalho prevista e respectiva sequência, (ii) a especificação dos meios com que o empreiteiro se propõe executar os trabalhos, e (iii) a definição do correspondente plano de pagamentos.» Ac. do TCAN de 28.01.2022, P. 00796/20.3BEPNF. • Ora, nesta conformidade entende o Júri que foi observado o disposto no artigo 361.° do CCP no plano de trabalhos (em sentido estrito) apresentado pela [SCom01...], Lda. e [SCom06...], Lda., uma vez que, continham e contém a informação necessária e suficiente para permitir ao dono de obra o rigoroso controlo dos prazos parciais, da sua sequência, dos meios afectos ao seu cumprimento, bem como dos respectivos pagamentos. Até porque, a [SCom01...], Lda. e [SCom06...], Lda (e restantes concorrentes), não estavam obrigadas, nem por exigência do CCP nem pelo Programa de Procedimento, a fazer copy paste do projecto de execução, porque o conceito de espécies de trabalhos não se confunde com o de lista de preços unitários, sendo antes uma agregação de trabalhos constantes da lista de preços unitários. Assim, a descrição realizada pela [SCom01...], Lda. e [SCom06...], Lda, engloba todos os trabalhos/espécies de trabalho em adequação ao projecto de execução, conforme se constata se confrontarmos o plano de trabalhos apresentado com o projecto de execução. Note-se que o programa de procedimento nada refere quanto ao modo de elaboração do Plano de Trabalhos, limitando-se a remeter de forma genérica para o artigo 361°do CCP, e também nada impõe quanto ao modo de compatibilização de todas as espécies de trabalhos previstas no mapa de trabalhos e quantidades; (...) • Importa não olvidar que nem o referido Programa de Procedimento, nem o artigo 361° do CCP, definem o que sejam «espécies de trabalhos», muito menos indica pistas para se aplicar tal qualificação a todos os artigos do mapa de quantidades, pelo que, o júri aceita a sequência, o ritmo e os prazos de execução dos trabalhos, apresentados no Plano de Trabalhos pelas concorrentes, ordenadas em 1° e 4C lugares, que permitem ao dono de obra controlar a sequência, e ritmo da sua execução da empreitada por forma a prevenir desvios ou atrasos. Por conseguinte, encontra-se desprovido de qualquer fundamento o alegado pela [SCom02...], ao dizer na pronúncia que «10.° Ora, cotejando o documento denominado “2c1) Plano de Trabalhossigned da proposta da concorrente [SCom01...] é possível verificar que o mesmo não cumpre com os requisitos necessários exigidos na al. c) do n.° 1 do artigo 12 do Programa de Procedimento, nem com o exigido por lei, mormente, o previsto no n.° 1 do artigo 361° do CCP, dado que, não identifica cada uma das espécies de trabalhos elencadas no mapa de quantidades/lista de todas as espécies de trabalhos previstos no Caderno de Encargos, fazendo apenas referência aos grandes grupos de operações o que constitui uma clara violação ao descrito no n.° 1 do Art. 361°e 43°ambos do CCP.» • Destarte, repita-se, o Júri na senda da jurisprudência mais recente, Acórdão TCAN supra-referido, considera que, não obstante a diferente descrição dos trabalhos a realizar efectuada no plano de trabalhos apresentado pela [SCom01...], Lda. e [SCom06...], Lda., face à constante no projecto de execução, as mesmas não estavam obrigadas a fazer copy paste do projecto de execução, conquanto na descrição realizada tenha conseguido englobar todos os trabalhos/espécies de trabalho em adequação ao referido projecto. O que sucedeu, como resulta do confronto do plano de trabalhos apresentado pelas referidas empresas com o projecto de execução, patenteado a concurso; (...) • Destarte e em suma, com a discriminação dos trabalhos nos termos supra-referidos e com a sinalética utilizada no plano de trabalhos apresentado pela [SCom01...], Lda. e [SCom06...], Lda., o Júri e posteriormente a entidade adjudicante ficam a saber qual é a sequência e os prazos parciais de execução de cada «espécie de trabalhos» ao longo do prazo de execução da empreitada, permitindo fazer o acompanhamento, monitorização e fiscalização de execução da empreitada; • Por tudo quanto supra se referiu entende o Júri não assistir razão à [SCom02...], quando alega que o Plano de Trabalhos apresentado no âmbito do procedimento em apreço, pela [SCom01...], Lda. e [SCom06...], Lda., não cumpre as exigências do Art.° 361.° do CCP e entende que este normativo legal deve ser lido à luz do princípio da proporcionalidade, em concreto à luz do seu subprincípio da adequação, ou seja o detalhe da decomposição do Plano de Trabalhos tal como se encontra esmiuçado no do Mapa de Quantidades de trabalhos, não tem qualquer vantagem. 2) Relativamente à não apresentação nas suas propostas a memória descritiva e justificativa do modo e sequência de execução dos trabalhos que integram a empreitada, tal como exigido na al. c) do n°1 do Art. 12º do Programa de Procedimento: • A memória descritiva e justificativa é um documento complementar e acessório ao Plano de Trabalhos, não constituindo de per si um elemento essencial à execução do contrato, pelo que a sua não apresentação com a proposta reconduz-se à preterição de uma formalidade não essencial, o que fazia impender sobre o júri não só a faculdade, mas a obrigação, sob pena de cometer uma ilegalidade, de lançar mão do mecanismo de regularização das propostas constante do n.° 3 do artigo 72.° do Código dos Contratos Públicos, convidando, como efectivamente fez, os concorrentes em causa ao suprimento das respectivas propostas. Tendo os mesmos respondido ao convite com a apresentação dos documentos em falta, inexiste fundamento legal para decidir pela exclusão das suas propostas. (...) 15 - Proposta final: O júri deliberou, por unanimidade, em cumprimento do disposto no n.° 3 do artigo 148.° do CCP, submeter à apreciação e aprovação superior o presente relatório, bem como a decisão de adjudicação da «Reabilitação e Valorização do Rio Cértima nos Concelhos de Município 1... e MUNICÍPIO 2...» ao concorrente [SCom01...], Lda., pelo valor de 399 800,00 €, acrescido de IVA à taxa legal em vigor. (...). (cf. documento constante do PA sob o n° 6.1);
M) A 10/10/2024, o Presidente da Câmara Municipal ... proferiu decisão de aprovação do relatório final e de consequente adjudicação do contrato à CI “[SCom01...]” (cf. documento constante do PA sob o n° 6.1);
N) A 11/10/2024, a decisão identificada no ponto anterior foi comunicada aos concorrentes;
O) A petição inicial foi apresentada a 23/10/2024 (cf. fls. 1 e seguintes dos presentes autos).
*
Factos não provados:
Com pertinência para o conhecimento da lide, não se deram quaisquer factos como não provados.»
Posto isto, recordemos e enfrentemos as questões acima expostas.
1ª Questão (extraída do recurso dos Réus)
A sentença recorrida errou no julgamento de direito em matéria de responsabilidade pelas custas, violando os artigos 527º e 528º do CPC, uma vez que julgou procedente a excepção de ilegitimidade dos restantes CIs e mesmo assim condenou os Réus na totalidade das custas?
A resposta a esta questão reside e, saber se se deve entender por parte vencida (nº 2 do artigo 527º do CPC) o Autor que tenha indicado Contra-interessados que acabem absolvidos da instância.
É pacífico que a posição processual dos CIs, no processo nos tribunais administrativos, tem a natureza de um litisconsórcio necessário.
Assim, mais abrangentemente, o que está em questão é saber se a absolvição, por ilegitimidade, de algum ou alguns litisconsortes necessários deve ser valorada, e com que medida, como decaimento parcial do Autor na acção, para efeitos da parte final do nº 2 do artigo 527º do CPC.
A nossa resposta é negativa.
A relação controvertida de que seja parte um conjunto de litisconsortes necessários é indivisível por estes, de maneira que a absolvição de alguns – que não todos – da instância não diminui a natureza nem a quantidade do pedido, nem a virtualidade de a acção vir a ser julgada completamente procedente. Apenas, porventura, as garantias patrimoniais da utilidade de uma eventual procedência, total ou parcial da acção podem resultar abaladas, o que é indiferente para o vencimento do Autor numa acção declarativa.
Por outro lado, não tendo havido réplica nem, consequentemente, o pagamento prévio de correspondente taxa de justiça, não há objecto para uma atribuição da responsabilidade, a final, pelo pagamento desta. Como assim a sentença não viola os artigos 527º e 528º do CPC ao condenar os Réus na totalidade das custas apesar de ter absolvido da instância alguns indigitados contra-interessados
2ª Questão (extraída de ambos os recursos)
A sentença recorrida errou no julgamento de direito porque a falta, na proposta da CI e Recorrente, da memória descritiva dos trabalhos não se subsume quer à alª b) quer à alª c) do nº 1 do artigo 57º do CCP?
Não foi invocado, como fundameno da sentença recorrida, que a memória descritiva, exigida no programa do concurso, integrasse ou contivesse qualquer atributo da proposta (no sentido que ao termo é conferido pelo artigo 56º nº 2 do CCP). Tal seria, aliás, absurdo, uma vez que ninguém põe em causa que o único atributo era o preço.
Assim, o que verdadeiramente se questiona é se a memória descritiva, em falta ab initio, na proposta da Recorrente CI, era um desses “Documentos exigidos pelo programa do procedimento ou convite que contenham os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule;” (alª c) do nº 1 do artigo 57º do CCP) – para o efeito de ser devida a exclusão da proposta que a não contivesse, por força da alínea a) do nº 2 do artigo 70º do mesmo diploma.
Os argumentos dos recorrentes no sentido negativo são redutíveis aos seguintes dois.
- O único critério de adjudicação era o preço e a CI, ao assinar o anexo 1 da proposta, aceitou todo um patenteado projecto de execução, objecto do contrato adjudicando, o que tornava memória descritiva praticamente irrelevante;
- O nº 2 do artigo 57º do CCP não exige que a proposta seja integrada por memória descritiva, ao invés do que dispõe com a lista de preços unitários, o plano de trabalhos e o cronograma financeiro.
Nenhum deles podemos julgar procedente.
Quanto ao primeiro:
Embora a existência, no programa do concurso, de um projecto de execução, e, na proposta da CI, de imaculados planos de trabalhos e de mão de obra e programa e cronograma de equipamentos – cf. facto provado H – já permita ao dono da obra controlar o desenvolvimento a execução desta em conformidade com o contrato, nem ore isso a memória descritiva deixava de poder conter “descrições” quer dos trabalhos quer do modo de os executar, a que a parte contratante particular ficaria vinculada, sendo certo que se a entidade contratante deliberou exigir tal peça, só o pode ter feito para vincular o adjudicatário a cumprir com o seu teor.
O que quer que se argua quanto à comparabilidade das propostas – designadamente a desnecessidade da memória descritiva para tal – é nesta sede inócuo, pois o único aspecto comparável era o preço.
Quanto ao segundo:
O argumento ignora o contexto do nº 2 no todo do artigo 57º do CCP e o advérbio “ainda”. Na verdade, tendo em conta o teor do nº 1 e este advérbio, é inequívoco que a lista de preços unitários, o plano de trabalhos, o cronograma financeiro e o estudo prévio são exigidos – nos pressupostos aí definidos – para além dos elementos enunciados no nº 1. Acrescem, não ilustram, o que já se dispõe no nº 1.
Como assim a resposta a esta questão é negativa.
3ª Questão (extraída do recurso dos Réus)
A sentença recorrida errou no julgamento de direito também quando julgou que a falta de memória descritiva era insuprível nos termos do artigo 72º nº 3 do CCP, desta feita violado?
Segundo os Recorrentes Réus, porque esta norma não teria por objecto apenas documentos que veiculam formalidades do procedimento, mas também documentos cujo teor implique com o objecto material da proposta, desde que não incidam sobre o conteúdo variável da mesma.
Este desígnio substancialista estaria, até, ilustrado, entre o mais, no emprego do advérbio “designadamente” no nº 3 do artigo 72º.
O convite ao suprimento da falta de memória descritiva não buliria com a igualdade das candidaturas, a não ser que se dissesse bulir como isso o facto de um concorrente acabar tendo um tempo suplementar para a apresentar a plenitude da sua proposta, o que é inadmissível considerar, de ponto de vista do interesse público, e falacioso porque já há um projecto de execução a delimitar os conteúdos das propostas.
Adiantamos que julgou bem, a Mmª Juiz a qua.
Com efeito, atendo-nos ao corpo do nº 3 do artigo 72º do CPP, é condição da supribilidade que o suprimento “não seja susceptível de modificar” o “conteúdo” da proposta. Ora, como já dissemos a propósito da anterior questão, a memória descritiva, mesmo quando já haja um projecto de execução, não tem de ser – e não é expectável que seja – uma redundância relativamente àquele, pelo menos, não pode ser esse o desígnio do autor do concurso ao exigi-la. A sua junção superveniente, na sequência de um convite ao suprimento, sempre implica uma densificação do objecto do contrato a celebrar e, portanto e nessa medida, uma alteração do conteúdo da proposta – alteração, note-se, em aspectos inevitavelmente variáveis do objecto do contrato, que não têm de estar sujeitos a concorrência para serem de facto variáveis.
Aliás, do que se trata nº 3 do artigo 72º, em abstracto, é de suprir “irregularidades formais”, designadamente as elencadas nas suas alíneas, não de densificar o conteúdo, a matéria, da proposta. Ora, o que o júri facultou à CI foi suprir a falta de elementos materiais da proposta: não qualquer irregularidade formal desta.
Pelo exposto, a resposta a esta questão é negativa.
4ª Questão (extraída do recurso da CI)
A Sentença recorrida errou ainda no julgamento de direito, por ter sufragado uma exclusão da proposta da CI ora recorrente, apesar de esta ser quase 60 000 € inferior à da Autora ora Recorrida, num valor base de cerca de 400 000 €, quando o único critério de adjudicação era o preço, com o que violou os princípios da proporcionalidade e da prossecução do interesse público?
Dir-se-ia que ao princípio da prossecução do interesse público (cf. artigo 1º-A nº 1 do CCP e ao princípio da boa administração (artigo 5º nº 1 do CPA) conviria uma aplicação mais flexível do nº 3 do artigo 72º do CCP. Porém, a prossecução do interesse público pode não coincidir com a adjudicação da proposta com preço mais baixo, mesmo quando o preço seja o único aspecto submetido à concorrência. É o que acontece in casu, pois essa adjudicação violaria não só um princípio geral da segurança jurídica como os princípios próprios do direito administrativo e do direito da contratação pública como são os da tutela da confiança, da legalidade, da transparência. Na verdade, é eminentemente do interesse público que todo o bloco de normatividade imperativa seja respeitado. E a eficiência e a economia estão longe de ser o carril indefectível da administração pública, antes o é a legalidade (artigo 3º do CPA).
Em síntese:
Materialmente, o objecto do convite foi, não o suprimento de uma irregularidade formal, mas sim a supressão da falta de uma peça veiculadora de temos da proposta, excluídos da concorrência, cuja apresentação era expressamente exigida no caderno de encargos, pelo que se impunha ao júri excluir a proposta da CI, com exigiam os artigos 70º nº 2 alª a) e 146º nº 2 alª d) do CCP.
É negativa, portanto, a resposta à presente questão.
Conclusão
Do exposto resulta que bem andou a Mª Juiz a qua em tudo o que discorreu e decidiu e vem impugnado, pelo que o recurso improcede totalmente, indo confirmada a sentença recorrida.
Custas
As custas hão-de ficar, solidariamente (cf. nº 3 do artigo 527º do CPC), a cargo dos Recorrentes, atento o seu total decaimento (nºs 1 e 2 do citado artigo).
Dispositivo
Assim, acordam em conferência os juízes da Secção do Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso.
Custas: pelos Recorrentes, nos termos que antecedem.
Porto, 9/5/2025
Tiago Afonso Lopes de Miranda
Maria Clara Alves Ambrósio
Ricardo Jorge Pinho Mourinho de Oliveira e Sousa |