| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1 – RELATÓRIO.
“CMPH- D...- EMPRESA DE HABITAÇÃO E MANUTENÇÃO DO MUNICÍPIO DO P..., EM”, [doravante D...] com sede na Rua …, inconformada, interpôs recurso jurisdicional do despacho saneador proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto [doravante TAF do Porto], bem como do acórdão proferido por esse mesmo tribunal em 19/12/2013 que julgou procedente a ação administrativa especial contra si instaurada por “C...- SOCIEDADE DE CONSTRUÇÕES, SOCIEDADE ANÓNIMA” [doravante C...], com sede na Rua …, anulando os atos impugnados pelos quais foram aplicadas à autora duas multas, no montante global de €113.101,49, por alegado atraso na conclusão dos trabalhos da empreitada designada como “ Obras de Beneficiação Exterior em Edifícios Municipais no Bairro FM Blocos 8,9,10,11 e 8”.* A RECORRENTE terminou as respetivas alegações com as seguintes CONCLUSÕES de recurso:
“a) - A presente ação deveria ter seguido a forma de ação administrativa comum, uma vez que o que nela se pede é a anulação das decisões que, no âmbito da execução de um contrato de empreitada, aplicaram multas contratuais devido ao incumprimento, por parte da recorrida, do prazo contratual;
b)– Na verdade, ao tempo dos factos, vigorava o RJEOP aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, sendo que a decisão de aplicação de multas não revestia a natureza de ato administrativo, mas antes era tratada como questão que tinha a ver com a interpretação e execução do contrato;
c)– Assim, no caso dos autos sempre terá ocorrido erro na forma do processo, como se invocou, sem êxito, na contestação-reconvenção;
d)– De todo o modo, mesmo no âmbito da ação administrativa especial sempre era admissível a reconvenção, pois, como ensina a Doutrina, tal é permitido dado “… o regime de compatibilização processual previsto nos artigos 5.º e 21.º do CPTA para a cumulação de pedidos, que permite a cumulação de pedidos a que correspondam formas de processo diferentes ou para que sejam competentes tribunais de diferente hierarquia”,
e)– aqui se aplicando “… por analogia de situações, ao caso em que, não um pedido desencadeie a formulação de um pedido reconvencional.”;
f)– Daí que deveria ter sido admitida a reconvenção deduzida pela recorrente;
g)– Tendo sido proferido despacho a julgar inamissível a reconvenção violou ele, salvo o devido respeito, o disposto nos artigos 78.º, 1, 5.º e 21.º, do CPTA e 274.º, 2, do Código do Processo Civil,
h)– o que determina a anulação de tal decisão;
Por outro lado:
i)– O douto Acórdão recorrido, reconhecendo que a recorrente aplicou as multas contratuais por a obra não se ter concluído dentro do prazo contratualmente fixado, entendeu que, sob o ponto de vista subjetivo, tal decisão era criticável por se ter provado que houve casos em que os atrasos não teriam sido imputáveis à recorrida;
j)– Ora, como se alegou, ao contrário do que se afirma na decisão recorrida, a recorrente, nas tais decisões, não as tomou “com base no pressuposto de que os factos motivadores do atraso são todos da responsabilidade do empreiteiro (…)”;
k)- Como se vê da resposta de “Provado” dada ao quesito 47, resulta que “A Ré, em 19 de Setembro de 2006, notificou a A. da sua decisão relativa ao seu pedido de prorrogação de prazo, indeferindo-o, mas concedendo-lhe uma prorrogação graciosa do prazo de 15 dias, fixando-se a data da conclusão da empreitada em 20 de Setembro de 2006”.(Sublinhado nosso).
l)– Portanto, a recorrente, levando em conta os factos que terão contribuído para o atraso da recorrida e que não lhe eram imputáveis, prolongou-lhe o prazo da conclusão da obra em 15 dias;
m)– Pelo que o prazo para a contabilização das multas só se iniciou depois de expirado o prazo contratual inicial e os 15 dias acima referidos;
n)– Diga-se, desde já, como está dado como provado, que a recorrida não reclamou nem atacou contenciosamente esta decisão da recorrente,
o)– com ela se conformando, como determinava o disposto no artigo 256.º, do RJEOP aplicável;
p)– O Tribunal recorrido acabou por reconhecer que a recorrente concedeu à recorrida a dita prorrogação de 15 dias para a compensar pelas causas de alguns atrasos que não eram da sua responsabilidade;
q)– Mas não retirou daí as necessárias conclusões;
r)– Concluiu, apenas, que não ficou provado se tal prorrogação de 15 dias fora suficiente, ou não, para compensar a recorrida dos tais atrasos que não seriam da sua responsabilidade;
s)– O que sucedeu foi que a recorrida não alegou, e, por isso, não pôde provar, quantos dias de atraso lhe terão causado os tais factos que não lhe eram imputáveis;
t)- E competia à recorrida alegar e provar tais factos, já que constitutivos do seu direito;
u)– Na verdade, só foi dado como provado, e nisso se apoiou o dou-to Acórdão recorrido, que;
i) “ A A. teve dificuldade de acesso ao interior das casas de alguns moradores para a execução dos trabalhos de recuperação e pintura de carpintarias e soleiras.”;
ii)“A realização de alguns trabalhos (caixa de escadas e conclusão dos trabalhos de fachada no bloco 8 [entradas 187, 215, 166, 172, 201 e 215] e, bem assim, no bloco 9 [entradas 129, 143 e 157]) foi impedida pelo atraso dos serviços de eletricidade, cuja empreitada não lhe estava adjudicada."; e, finalmente,
iii)“A factualidade ínsita nos pontos 21.º a 26.º, 29.º e 30.º, do probatório também evidenciam que algumas propostas da A. quanto a pormenores de execução da obra, formuladas em Maio de 2006 e no início de Junho do mesmo ano, apenas obtiveram a anuência/autorização da Ré no final de Agosto ou em meados de Setembro de 2006, ou seja, já muito perto do termo do prazo para a conclusão da obra.”
v)– Como se vê, trata-se de factualidade vaga e imprecisa, conclusiva e, acima de tudo, inadequada para quantificar o tempo que tais circunstâncias poderiam ter atrasado os trabalhos;
w)– Daí que o Tribunal tenha reconhecido a sua impotência ao proclamar que não se sabia “… por falta de prova cabalmente esclarecedora nesse sentido, se os quinze dias de prorrogação seriam suficientes para colmatar tais factos inimputáveis à Autora”;
x)– Tal prova, como se disse, competia à recorrida;
y)– Mas como se viu, a recorrida aceitou que tal prorrogação era suficiente, pois não reagiu à decisão da recorrente que a concedeu;
z)– Daí que a recorrida tenha sido penalizada pela aplicação das multas por não ter cumprido o prazo de conclusão da obra, descontada já a prorrogação graciosa que lhe foi concedida;
aa)– Relativamente a este incumprimento do prazo contratual não se pode ignorar que se provou que:
i) No primeiro mês de obra, a recorrida estava contratualmente obrigada a executar 19% da obra, quando só executou 9,44%;
ii) No segundo mês de obra, a recorrida estava contratualmente obrigada a executar 45% da obra, quando só executou 12,8%;
iii) No terceiro mês de obra, a recorrida estava contratualmente obrigada a executar 75% da obra, quando só executou 9,48%;
iv)A obra deveria ter ficado concluída, quando muito, em 20 de setembro de 2006. Nesse mês, a recorrida executou 14% da empreitada; e
v) No final do prazo de execução contratual, incluindo prorrogação, a recorrida havia, apenas, executado 45% do valor da obra!
bb)– Aliás, a recorrida nem sequer acabou a obra, pois a recorrente teve de resolver o contrato já que a recorrida continuou a atrasar a sua conclusão e a recorrente teve de contratar outro empreiteiro para a acabar;
cc)– Daí que não exista qualquer fundamento para considerar que as decisões de aplicação das multas, aqui impugnadas, padeçam de qualquer vício que determinem a sua anulação;
dd)– Decidindo diversamente, o douto Acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 201.º e 256.º, do RJEOP aplicável, e 342.º, 1, do Código Civil”.
Termina requerendo o provimento do recurso, anulada a decisão que julgou inadmissível a reconvenção, substituindo-a por outra que a admita, com as legais consequências e, revogado o acórdão recorrido e julgada a ação improcedente por não provada, mantendo-se os atos impugnados. * A Recorrida “C...”, apresentou breves contra alegações, que terminou com a enunciação das seguintes CONCLUSÕES:
“A) A douta sentença recorrida não pode merecer qualquer censura;
B) Analisou de forma extensa e profunda os factos pertinentes e as diversas soluções de direito;
C) Não foi violado qualquer preceito legal.”
Termina requerendo o não provimento do recurso e a confirmação da decisão recorrida. * A Digna Magistrada do Ministério Público junto deste Tribunal, notificada nos termos e para os efeitos previstos no art.º 146º do C.P.T.A., emitiu parecer de fls. 824 a 827 [paginação do processo físico], no qual sustenta, quanto aos erros de julgamento assacados ao despacho saneador, não ocorrer erro em relação à decisão proferida que decidiu que a ação administrativa especial era o meio próprio para a autora lograr obter a apreciação e decisão judicial dos pedidos formulados, mas merecer censura o despacho saneador na parte em que decide pela não admissão da reconvenção com fundamento em argumentos meramente formais, quando no caso a reconvenção seria admissível. Nessa conformidade, pugna pelo provimento do recurso interposto em relação ao despacho saneador, devendo os autos baixar à primeira instância, com o que considera prejudicado o recurso interposto do acórdão proferido pelo Coletivo de Juízes do TAF do Porto.* Os autos foram submetidos à Conferência para julgamento, com dispensa de vistos.* II.DELIMITAÇÃO DO OBJETO DO RECURSO-QUESTÕES DECIDENDAS
Tendo presente que são as conclusões do recurso que delimitam o objeto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal, as questões a dirimir consistem em determinar:
I- Se o despacho saneador enferma de erro de julgamento de direito por:
(i) Julgar adequada a forma de processo da ação administrativa especial;
(ii) Rejeitar o pedido reconvencional deduzido pela ré com fundamento na inadmissibilidade legal de tal pedido ser formulado no âmbito de uma ação administrativa especial.
II- Na improcedência do recurso interposto do despacho saneador, decidir se o acórdão recorrido enferma dos erros de julgamento que a Recorrente lhe assaca.** III.FUNDAMENTAÇÃO
III.1 MATÉRIA DE FACTO
Da decisão recorrida resultam assentes os seguintes factos:
“1.º - A Autora, através de anúncio publicado no Diário da República, 3.ª Série, iniciou um procedimento de contratação na modalidade de Concurso Público, para a realização da empreitada designada “OBRAS DE BENEFICIAÇAO EXTERIOR EM EDIFICIOS MUNICIPAIS NO BAIRRO FM, BLOCOS 8, 9,10,11 e 18”;
2.º - Por deliberação do Conselho de Administração da Ré, de 3 de Março de 2006, foi a mesma empreitada adjudicada à Autora, pelo preço total global de €565.507,46, acrescido de IVA, à taxa legal em vigor de 5%, e com o prazo de execução de 120 dias;
3.º - O contrato escrito foi outorgado em 02 de Maio de 2006;
4.º - A consignação dos trabalhos relativos à empreitada adjudicada pela Ré à Autora ocorreu em 08 de Maio de 2006;
5.º - As partes procederam ainda à celebração de dois contratos de trabalhos a mais, respetivamente, em 11 de Outubro de 2006 e 22 de Dezembro de 2006;
6.º - Em 22 de Agosto de 2006, a Autora formulou um pedido de prorrogação do prazo de execução da empreitada por mais 60 dias;
7.º - Em 27 de Dezembro de 2006, a Ré respondeu ao pedido da Autora para a realização de vistoria da obra para efeitos de receção provisória, facto que levou a Autora a contra responder à Ré nos termos do ofício datado de 29 de Dezembro de 2006 - fls. 48 a 52 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
8.º - Pese embora a sua discordância, a Autora aceitou a marcação conjunta de nova vistoria à obra para o dia 19 de Fevereiro de 2007;
9.º - A Ré, em 24 de Novembro de 2006, notificou a Autora da intenção de aplicação de multa contratual por violação do prazo de execução da obra e respeitante ao período de mora compreendido entre 21 de Setembro de 2006 e o dia 15 de Novembro de 2006;
10.º - O que se veio a verificar por ofício de 19 de Janeiro de 2007 e depois da Autora ter apresentado a sua resposta;
11.º - A Ré veio ainda a comunicar a intenção de aplicar uma segunda multa com igual fundamento da anterior e abrangendo um segundo prazo de mora compreendido entre 16 de Novembro de 2006 e 31 de Dezembro de 2006, o que levou à defesa da aqui Autora nos termos do documento de fls. 91 a 98 dos autos;
12.º - O prazo de execução da empreitada foi prorrogado em 15 dias;
13.º - Cujo termo ocorreu em 20 de Setembro de 2006;
14.º - A Autora, em 11 de Dezembro de 2006, solicitou a emissão de um pedido de vistoria da obra para efeitos de receção provisória;
15.º - O resultado da nova vistoria da obra foi comunicado à Ré por ofício datado de 29 de Março de 2007;
16.º - Ficou registado em ata de reunião de obra de 22/08/2006 a existência de impedimentos à realização de trabalhos no bloco 8 [entradas 187, 201 e 215], bloco 9 [entrada direita, central e esquerda] e bloco 10 [entrada 160, 166 e 172] da obra visada nos autos e ficou ainda registado em ata de reunião de obra de 04/09/2006 a existência de impedimentos à realização de trabalhos no bloco 8 [entradas 187, 201 e 215] e bloco 9 [entrada 129, 143 e 157] da obra visada nos autos;
17.º - Quanto às datas supra indicadas, a falta de início de trabalhos de eletricidade, a falta de abertura de roços da arte de eletricista e a falta de colocação de tubagens impediram a A. de realizar todos os trabalhos na caixa de escadas e conclusão dos trabalhos de fachada no bloco 8 [entradas 187, 215, 166, 172, 201 e 215] e, bem assim, no bloco 9 [entradas 129, 143 e 157] da obra visada nos autos;
18.º - A Autora teve dificuldade de acesso ao interior das casas de alguns moradores para a execução dos trabalhos de recuperação e pintura de carpintarias e soleiras;
19.º - O trabalho de alteração da caixilharia do vão do secadouro foi mencionado em 22 de Junho de 2006;
20.º - A execução do supra referido foi autorizada em 26 de Junho de 2006;
21.º - A proposta da Autora de execução do reforço nos vãos do secadouro data de 22 de Maio de 2006;
22.º - A execução referida no sobredito ponto foi autorizada em 15 de Setembro de 2006;
23.º - A proposta da Autora de preço da alteração das fechaduras das portas das “coretes” técnicas data de 22 de Maio de 2006;
24.º - O preço da alteração das fechaduras das portas das “coretes” técnicas somente foi fixado em 15 de Setembro de 2006;
25.º - A proposta da Autora de execução da parede de remate dos quadros elétricos data de 22 de Maio de 2006;
26.º - A execução referida no sobredito ponto foi autorizada em 28 de Agosto de 2006;
27.º - A empreitada de eletricidade não estava adjudicada à Autora;
28.º - Provado apenas o que consta da ata n.º 16;
29.º - A Ré, em 5 de Junho de 2006, entregou à Autora a lista de reparação das caixilharias das janelas;
30.º - A Ré, em 25 de Setembro de 2006, esclareceu as dúvidas resultantes da lista de reparação das caixilharias das janelas entregue em 5 de Junho de 2006;
31.º - A Fiscalização deu instrução à A. para proceder à colocação de ripas em madeiras;
32.º - Não estava prevista a colocação de fecho de estores no projeto de execução de obra;
33.º - Nunca os moradores estiveram impedidos da utilização das respetivas habitações;
34.º - Nem a Ré deixou de receber as rendas ou fruir das áreas edificadas;
35.º - Com referência a Julho de 2007, foi detetada a existência de problemas/patologias pouco significativas na obra visada nos autos;
36.º - A empreitada compreendia a execução, nomeadamente, dos seguintes trabalhos:
a) Desmontagem de infra-estruturas de electricidade e telecomunicações existentes, suspensas nas fachadas;
b) Desmontagem e montagem de tubos de queda de águas pluviais e marquises em alumínio;
c) Demolição das colunas de recolha de lixos;
d) Tratamento dos elementos metálicos;
e) Beneficiação dos secadouros das habitações;
f) Execução de “corete‟ exterior;
g) Execução de infra estruturas de redes elétricas e telefónicas;
h) Recuperação de armaduras e tratamento de superfícies de betão;
i) Aplicação de isolamento térmico pelo exterior;
j) Revestimento de pavimentos em marmorite;
k) Substituição e/ou reparação de caixilharias em madeira;
l) Substituição e/ou reparação de estores plásticos;
m) Substituição e/ou reparação e/ou afinação de portas de entrada da habitação e da porta de entrada da varanda;
n) Fornecimento e colocação de soleiras em mármore;
o) Preparação e envernizamento das superfícies em madeira;
p) Fornecimento e colocação de recetáculos;
37.º - A obra tinha que ser executada com a menor perturbação dos moradores que residem nas respetivas frações autónomas e que as não abandonariam nem abandonaram durante a sua execução;
38.º - A A. vinculou-se contratualmente a que a execução da obra obedeceria à seguinte evolução:
a) 19% da obra estaria executada ao cabo do primeiro mês da sua execução;
b) 45% da obra estaria executada ao cabo do segundo mês da sua execução;
c) 75% da obra estaria executada ao cabo do terceiro mês da sua execução;
d) 100% da obra estaria executada ao cabo do quarto mês da sua execução;
39.º - Aquele compromisso da A. foi, também, assumido pela Ré perante os inquilinos municipais residentes nos blocos do bairro objeto de intervenção;
40.º - O período para a execução da obra coincidiu com a altura do ano em que se registam condições climatéricas mais propícias para a realização de obras da natureza da contratada;
41.º - A A., aquando da consignação, aceitou sem reservas a entrega da posse do local da obra, não tendo posteriormente deduzido qualquer reclamação por eventuais erros e omissões de projeto;
42.º - A Ré, em 19 de Setembro de 2006, notificou a A. da sua decisão relativa ao pedido de prorrogação de prazo, indeferindo-o, mas concedendo-lhe uma prorrogação do prazo em 15 dias, fixando-se a data de conclusão da empreitada em 20 de Setembro de 2006;
43.º - Tal decisão não foi ao tempo, nem posteriormente, impugnada judicialmente pela Autora;
44.º - No 1° mês a Autora executou 9,44% da obra;
45.º - No 2° mês a Autora executou 12,8% da obra;
46.º - No 3° mês a Autora executou 9,48% da obra, quando deveria ter executado 30%;
47.º - No 4° e último mês (incluindo a prorrogação) a Autora executou 14% (5,79% + 8,46%) da empreitada;
48.º - Na semana de 11 a 15 de Dezembro, a A. executou, designadamente, os trabalhos contratuais seguintes:
a) Bloco 8: trabalhos de pintura na caixa de escadas e aplicação de estores;
b) Bloco 9: aplicação de estores;
c) Bloco 10: aplicação de estores;
d) Bloco 11: polimento de marmorite e colocação de chapas de coretes;
e) Bloco 18: colocação de chapas nas coretes e aplicação de marmonte;
49.º - Em 21 de Dezembro de 2006, identificando expressa, mas exemplificativamente, os trabalhos que se encontravam por executar, a Ré notificou a A. do indeferimento do pedido de vistoria para efeitos de receção provisória; intimou a A. a mobilizar imediatamente todos os meios necessários para, com a maior brevidade possível, concluir os trabalhos que se mostravam por executar e corrigir as deficiências da obra e advertiu do grave atraso verificado na execução da obra, dos prejuízos que tal estava causar à Ré e da imputação de responsabilidades que se seguiria;
50.º - Tal decisão não foi, ao tempo, nem posteriormente, impugnada judicialmente pela Autora;
51.º - Na semana de 26 a 29 de Dezembro, a A. executou trabalhos contratuais, designadamente os seguintes:
a) Bloco 18: trabalhos de pintura na caixa de escadas;
b) Bloco 18: aplicação de marquises;
52.º - Na semana de 2 a 5 de Janeiro de 2007, a A. executou trabalhos contratuais, designadamente os de remoção de chapas de coretes e de pintura nas varandas corridas, quer no bloco 11, quer no bloco 18».* III.2- DO DIREITO
As questões suscitadas pela Recorrente no âmbito do recurso jurisdicional interposto serão apreciadas no respeito pelos parâmetros estabelecidos, para tal efeito, pelos artigos 5.º, 608.º, n.º2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redação conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi no art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.* DO ERRO NA FORMA DE PROCESSO
A primeira questão a decidir é a de saber se o despacho saneador enferma de erro de julgamento de direito ao considerar a ação administrativa especial como o meio processual adequado a fazer valer em juízo a pretensão da autora.
A autora “C...-Sociedade de Construções, S.A”, instaurou contra a ré “CMPH-D..., E.M.”, uma ação administrativa especial com vista a obter a anulação dos atos impugnados consubstanciados nas decisões da ré, ora Recorrente, que lhe aplicaram duas multas, no montante global de € 113.101,49, por alegado atraso na conclusão dos trabalhos de empreitada ou, pelo menos, a redução equitativa das referidas multas
Na contestação/reconvenção apresentada pela ré, a mesma suscitou a questão do erro na forma de processo aduzindo para o efeito estar em causa na ação questão referente à interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada de obras públicas celebrado com a autora, pelo que o referido processo, atento o disposto no artigo 37.º, n.º1 e 2, h) do CPTA devia seguir a forma da ação administrativa comum.
Em sede de despacho saneador tabelar, o senhor juiz a quo considerou que «o processo é o próprio», ou seja, como adequada a forma processual da ação administrativa especial de que a autora lançou mão.
A Recorrente discorda dessa decisão, reafirmando em sede recursiva que a presente ação deveria ter seguido a forma de ação administrativa comum, uma vez que o que nela se pede é a anulação das decisões que, no âmbito da execução de um contrato de empreitada, aplicaram multas contratuais devido ao incumprimento, por parte da recorrida, do prazo contratual.
Alega para o efeito que ao tempo dos factos em causa na ação, vigorava o RJEOP aprovado pelo Decreto-Lei n.º 59/99, de 2 de março, sendo que a decisão de aplicação de multas não revestia a natureza de ato administrativo, mas antes era tratada como questão que tinha a ver com a interpretação e execução do contrato, pelo que a ação adequada é a ação administrativa comum.
E assiste-lhe razão, como passamos a demonstrar.
No que concerne à forma de processo, a mesma é estabelecida pela lei, por referência aos diferentes tipos de pretensões que podem ser deduzidas em juízo, sendo que a propriedade ou adequação da forma de processo se afere em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor.
Assim, a inadequação do meio processual ocorrerá sempre que a forma processual escolhida não corresponder à natureza ou ao valor da ação, sendo a sua adequação, reafirma-se, aferida pelo pedido.
Por seu turno, o pedido é o efeito jurídico que se pretende obter com a ação, ou seja, a finalidade, o resultado, a providência que se quer alcançar [ cfr. art.º 498.º, n.º3 do CPC na redação vigente ao tempo em que foi instaurada a ação, igual à que consta do art. 581.º, n.º 3 do CPC/2013] e, ademais, constitui vinculação temática para o tribunal, pois é dentro dele que o tribunal se move [ cfr.art. 668.º, n.1, alínea e) do CPC/61 e art. 615.º, n.º 1, al. e) do CPC/13].
O erro na forma de processo constitui nulidade ao abrigo do disposto nos artigos 199.º e 202.º do CPC/61-versão aplicável aos autos tendo em conta a data em que a ação foi instaurada- [cfr. artigos 193.º e 196.º do CPC/13], representando, assim, exceção dilatória, de conhecimento oficioso, que determina a absolvição da instância [ cfr. artigos 493.º, n.ºs 1 e 2, 494.º, alínea b) e 495.º do CPC/61, atuais artigos 576.º, n.º 1 e 2, 577.º, alínea b) e 578.º do CPC/13], caso o processo não possa ser convolado na forma adequada.
No âmbito do contencioso administrativo, é no artigo 35.º do C.P.T.A. que se estabelece o elenco das formas de processo correspondente às variadas pretensões deduzidas perante a jurisdição administrativa.
De acordo com a previsão do artigo 37º, n.º1 do C.P.T.A. «Seguem a forma de acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial».
Por seu turno, no artigo 46.º, n.º1 do mesmo código determina-se que «Seguem a forma de acção administrativa especial, (...) os processos cujo objecto sejam pretensões emergentes da prática ou omissão ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo».
A distinção que o C.P.T.A. estabelece entre as formas da ação administrativa comum e da ação administrativa especial assenta no critério de saber se o processo respeita ou não, ao exercício de poderes de autoridade, por parte da Administração.
De harmonia com as referidas normas legais, e para o que aqui releva, seguem a forma de ação administrativa especial as ações nas quais sejam formulados pedidos específicos de remoção de atos de autoridade praticados pela Administração - atos administrativos ou normas regulamentares - ou de condenação da Administração à emissão desses atos de autoridade.
Por sua vez, seguem a forma de ação administrativa comum as ações nas quais estejam em discussão relações jurídicas administrativas paritárias.
No tocante a esta questão, Vieira de Andrade in a “A Justiça Administrativa”, 9ª ed., pags. 168/69 escreve que:“ … verifica-se que a opção decisiva da lei é a que distingue, ao lado da acção administrativa comum, a acção administrativa especial, concebida esta para os litígios cujo objecto sejam pretensões emergentes da emissão ou da omissão de actos administrativos ou de normas de direito administrativo… Na realidade, a diferença entre as duas formas de processo depende de estar, ou não, em causa a prática ou a omissão de manifestações de poder público, o que significa que continua a pensar-se … em razão do exercício formal de poderes unilaterais de autoridade. Por outras palavras, o critério decisivo para a distinção entre os dois domínios do regime processual parece ser o da existência, ou não, de uma relação jurídica tendencialmente paritária entre as partes – haverá um regime especial nos casos em que, na relação material controvertida, se afirme a autoridade de uma das partes sobre a outra, em regra, da Administração sobre o particular”.
Também neste mesmo sentido, João Caupers, in Introdução ao Direito Administrativo, 9ª ed., pags. 336, afirma expressivamente que“… Ao contrário, a acção administrativa especial veicula pedidos que, por se reportarem a comportamentos jurídicos, ou às respectivas omissões, estão intimamente ligados ao estatuto competencial da Administração Pública, não sendo concebível que se pudessem dirigir contra particulares; um particular não pode praticar nem omitir actos administrativos ou regulamentos, comportamentos jurídicos que pressupõem a titularidade de poderes públicos, que somente podem pertencer às entidades empenhadas na prossecução de actividade administrativa pública.
Por outro lado, os poderes que o tribunal administrativo utiliza quando decide contra a administração uma acção administrativa comum, precisamente porque são idênticos aos que o tribunal comum utiliza quando decide acções cíveis contra quaisquer cidadãos ou empresas, em nada perturbam a actividade administrativa pública: condenar o Estado a pagar uma indemnização não é diferente de condenar um cidadão a fazer o mesmo. Inversamente, o tribunal administrativo, ao julgar procedente uma acção administrativa especial, vai interferir na actividade administrativa pública, podendo mesmo determinar a prática pela administração de actos que esta gostaria de poder evitar” – [cfr. ainda, no mesmo sentido, Ação Administrativa Comum – Ação Administrativa Especial, na reforma de 2002 – João Raposo “A tramitação da acção administrativa especial – Cadernos de Justiça Administrativa, nº 39, Maio/Junho 2003, págs. 14 e segs; Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, I Vol., Anotação I ao art. 46º do CPTA, pags. 309; Luís Duarte Nunes e Leandro Esteves – Direito Administrativo – Casos Práticos, pags. 93 e segs].
Sobre a questão da propriedade do meio processual adequado para a impugnação das decisões de aplicação de multas contratuais por parte da Administração, no âmbito de contrato de empreitada de obras públicas celebrado ao abrigo do regime jurídico anterior ao Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29/01, existe abundante jurisprudência, a qual, a partir do Acórdão do Pleno do STA de 15/05/02, proferido no recurso n.º 046106, é firme no sentido de que «A aplicação de multas por incumprimento de prazos contratuais, prevista no art. 201º do DL nº 59/99, de 2 de Março, consubstancia um acto praticado no âmbito da execução do contrato de empreitada, cuja impugnação deve ser exercitada por via de acção, e não através de recurso contencioso»- cfr. Acs. do STA, de 07.10.04, Rec. n.º 0640/04; de 03.11.05, processo 0582/05; de 14.07.05, processo 0106/05;de 14.12/05, processo 0614/05.
Nesse acórdão do Pleno do STA [de 15/05/02], escreveu-se:
«(…) No seguimento do estatuído no D.L. 48 871, a não referência no D.L. 235/86 e nos Decretos-Leis posteriores à impugnação contenciosa dos actos praticados pela Administração após a celebração do contrato foi entendida por uma parte da jurisprudência e da doutrina no sentido de que só através da acção poderiam ser atacados judicialmente os actos da Administração praticados após a celebração do contrato de empreitada de obras públicas.
O D.L. 405/93 de 10 de Dezembro, ao reiterar o estatuído no art.° 221.° n.° 1 do D.L. 235/86 de 18 de Agosto, não pode deixar de ser interpretado, ao manter aquele dispositivo, em face do que veio a ser estatuído no CPA., de acordo com o que foi referido anteriormente, (acolhimento pelo Decreto-Lei dos princípios orientadores e disposições fundamentais definidos pelo CPA).
Já antes do CPA os art.°s 9.° n.º 3 do ETAF (D.L. 129/84 de 27 de Abril), e 51.° n.º 1 alínea g) do mesmo diploma, estabeleciam a possibilidade de impugnação autónoma de actos administrativos relativos à execução dos contratos administrativos prevendo-se a acção como forma geral de dirimir as questões relativas aos contratos administrativos.
O CPA ao definir os casos em que a Administração no âmbito dos contratos podia praticar actos administrativos (art.° 180.°), quais os actos que não poderiam ser considerados definitivos e executórios para efeitos de impugnação contenciosa (art.º 186.°) e os casos em que a Administração podia obter a execução forçada das prestações em causa (art.° 187.°), veio, porém, trazer alguma luz à interpretação daquele citado art.° 225.° n.° 1 do D.L. 405/93 de 10 de Dezembro, designadamente quando no artigo 180 do CPA, chama a atenção para que os poderes da Administração em relação aos contratos por ela estabelecidos têm de ter em conta o que resultar da lei e da natureza do contrato.
É em todo o caso indiscutível que o art. 9º, nº 3 do ETAF não tem, de modo algum, o sentido de atribuir a natureza de acto administrativo destacável às posições que a Administração assuma na execução dos contratos administrativos. Prevê apenas a eventualidade de – com base noutras fontes normativas - ocorrer essa forma de intervenção da entidade pública, à qual a contra-parte se poderá opor através de recurso contencioso.
Ora, no sistema gizado pelo legislador do Dec. Lei n.º 405/93, não perdendo de vista que nos encontramos no quadro normativo de uma espécie particular dentro do género "contrato administrativo" (art.º 9.° do ETAF) rege o n.º 1 do art. 225° do D.L. 405/93 de 10 de Dezembro, que expressamente estabelece ser a acção o meio processual adequado a resolver as "questões" relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas.
De acordo com esta regra, que tem natureza imperativa, cuja aplicação, por isso, não é dado às partes afastar, todas as questões ligadas à execução do contrato – refiram-se elas ao seu desenvolvimento normal ou aos seus incidentes sancionatórios ou patológicos – desde que abrangidos na textura normativa deste diploma legal, serão apreciadas através do processo de jurisdição plena que é a acção.
É a letra da lei que o impõe e também a sua "ratio", atentas as vantagens oferecidas, no tocante à produção de prova, por este meio processual face ao recurso contencioso, já que se trata de controvérsias que geralmente envolvem matéria de facto de grande complexidade.
O interesse público que inegavelmente subjaz ao preceito do art.º 181.º do mesmo diploma legal que prevê a aplicação de multas por violação dos prazos contratuais encontra-se deste modo subordinado à apontada directriz do art.º 225.°, n.º 1, não pedindo que à sua sombra a entidade pública contratante pratique actos de autoridade submetidos, como tais, ao contencioso de anulação.
O que acabamos de dizer não exclui, assim, que a Administração, em casos muito contados, por razões exógenas à execução do contrato, não possa praticar actos administrativos que com ele directamente interfiram. Será o caso, p. ex., da rescisão unilateral do contrato por imperativo de interesse público prevista no art.º 180.º, al. c) do CPA, ou a modificação também unilateral do conteúdo das prestações [al. a) do mesmo preceito], actos que, por espelharem o exercício de um poder discricionário potenciado por um interesse público de particular intensidade, mais facilmente se amoldam aos limites cognitivos do contencioso de anulação.
Da evolução legislativa citada e de uma combinação harmónica destes princípios pode concluir-se que houve por parte do legislador a intenção de distinguir no contrato de empreitada de obras públicas entre o período anterior à celebração do contrato e o período posterior a essa celebração.
A partir do momento em que a Administração e o empreiteiro celebram o contrato de empreitada de obras públicas, a Administração, no interesse da prossecução da obra nas melhores condições pode pressionar o empreiteiro à realização de obras, no quadro legal e contratualmente definido, no desenvolvimento da relação estabelecida.
A partir daí, todas as questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas são consideradas como "questões" a decidir através do instrumento processual da acção, retirando qualquer relevância à qualificação dogmática das posições da Administração a elas subjacentes como actos administrativos destacáveis ou como meras declarações negociais, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza, as submeter à apreciação dos Tribunais através do meio processual acção.
Dir-se-á, contudo, que dificilmente se compaginaria com a característica da auto-tutela executiva que caracteriza o acto administrativo a imposição dessa forma processual de discussão de tais controvérsias.
Há, pois, que concluir que, no âmbito do D.L. 405/93, o meio próprio de reacção para dirimir quaisquer "questões" relativas à execução do contrato, e independentemente da natureza dessas "questões", é a acção.»
Na situação dos autos, o contrato de empreitada de obras públicas em causa encontra-se sujeito ao regime legal do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/03, facto que, porém, não afasta a aplicabilidade da jurisprudência expendida no mencionado Acórdão do Pleno à situação dos autos.
Na verdade, contrapondo o teor dos artigos 181.º e 225.º do Decreto-Lei n.º 405/93, de 10/12 [diploma aplicável ao contrato de empreitada em análise do mencionado Ac. do Pleno], com o teor dos artigos 201.º e 254.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/02 [diploma aplicável aos autos que temos em mãos], verifica-se que a solução normativa neles contida é similar.
Neste sentido, pronunciou-se expressamente o Ac. do STA de 14/07/05, processo n.º 0106/05, já acima referido.
Deste modo, perante a factualidade assente e as pretensões concretamente formuladas pela autora, afigura-se-nos inequívoco, atento o disposto nos artigos 201.º e 254.º do Decreto-Lei n.º 59/99, de 02/02 e a arreigada jurisprudência nacional que a este respeito existe, que o meio processual adequado à efetivação da tutela jurisdicional pretendida pela autora, é a ação administrativa comum, tal como defendido pela Recorrente, procedendo, por conseguinte, o apontado erro de julgamento assacado ao despacho saneador.
Isto dito, não sendo a ação administrativa especial a forma legalmente tipificada para fazer valer em juízo a pretensão da autora, impõe-se determinar se é viável a sua convolação na forma adequada.
É jurisprudência arreigada do STA que, no respeito pelos princípios da tutela judicial efetiva e pro-actione, deve ser ordenada a convolação da ação para o meio processual adequado para que possa ser viabilizada uma decisão de mérito, bastando para tal que se verifiquem os necessários pressupostos processuais da forma processual adequada, o mesmo é dizer, desde que o pedido e a causa de pedir, bem como a tempestividade o permitam – cfr. Acs. do STA de 23.10.2002, rec.n.º 0115/20; de 30.10.2002, rec. n.º 0142/09; de 04.06.2003, rec. n.º 0775/03; de 24.03.2004, rec. n.º 1588/03; de 08.02.2006, rec. n.º 01135/05; de 25.03.2009, rec. n.º 074/09; de 03/06/2009, rec. n.º 0142/09 ;de 16.11.2011, rec. n.º 068/11 e 27.11.2013, processo n.º 01421/12.
Na situação dos autos, tendo em conta o objeto da ação, não ocorre nenhum obstáculo legal que obste à sua convolação no meio processual adequado, ou seja, em ação administrativa comum.
Posto isto, importa verificar se no caso todos os atos podem ser aproveitados ou se existem atos que careçam de ser anulados [cfr. artigo 199.º do CPC/61], tendo presente que o erro na forma de processo importa apenas a correção dos seus termos ao que for adequado.
Note-se que em sede de tramitação da ação administrativa comum o legislador no art. 42.º do CPTA determinou que a mesma seguisse os termos definidos no Código de Processo Civil, tudo sem prejuízo das regras específicas definidas nos arts. 43.º a 45.º do mesmo Código, ou seja, uma tramitação diferente da que o CPTA gizou para a ação administrativa especial.
Considerando, porém, que o réu em sede de contestação deduziu pedido reconvencional e que este não foi admitido, decisão da qual recorre, antes de nos pronunciarmos sobre quais os atos que carecem de ser anulados, importa determinar previamente se a reconvenção é ou não admissível, considerando os inegáveis reflexos dessa decisão na tramitação ulterior do processado. * DA REJEIÇÃO DO PEDIDO RECONVENCIONAL
O Recorrente insurge-se contra o despacho saneador por nele ter sido proferida decisão que rejeitou a reconvenção por si deduzida, a qual, em seu entender, deveria ter sido admitida, com o que foram violados os artigos 78.º, 1, 5.º e 21.º, do CPTA e 274.º, 2, do Código do Processo Civil, o que determina a anulação de tal decisão.
Vejamos.
Sobre a admissibilidade da reconvenção rege o artgo 274.º do CPC/61 [atual art.º 266.º do CPC/13], aplicável ex vi artigo 42.º do CPTA, no qual se dispõe que:
« 1. O réu pode, em reconvenção, deduzir pedidos contra o autor.
2. A reconvenção é admissível nos seguintes casos:
«a) Quando o pedido do réu emerge do facto jurídico que serve de fundamento à acção ou à defesa;
b) Quando o réu se propõe obter a compensação ou tornar efectivo o direito a benfeitorias ou despesas relativas à coisa cuja entrega lhe é pedida;
c) Quando o pedido do réu tende a conseguir, em seu benefício, o mesmo efeito jurídico que o autor se propõe obter.
(…)».
Conforme ensina Alberto dos Reis, in CPC Anotado, 3.ª Edição-Reimpressão, pág.379 «quando o réu reconvém, isto é, deduz pedidos em reconvenção, o que há, na verdade, é um cruzamento de acções: com a acção proposta pelo autor contra o réu cruza-se outra acção proposta por este contra aquele.”
Daí que seja recorrente a afirmação de que a reconvenção representa uma contra-ação do réu contra o autor por meio da qual a relação processual adquire um conteúdo novo, implicando, por isso, a dedução de um pedido novo numa ação já em tramitação.
Nesse sentido, Manuel de Andrade, in “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, pg. 153/154 afirma que com a dedução de pedido reconvencional passam a existir “ duas acções cruzadas; mas ambas estão incorporadas no mesmo processo, pelo que este fica ao serviço duma e doutra.”
Compreende-se assim que o pedido reconvencional se tenha de traduzir num pedido que transcenda aquilo que configura uma simples defesa do réu, exigindo-se, porém, que tal pedido tenha formal e substancialmente, uma relação ou conexão com o pedido inicialmente formulado pelo autor e com a relação jurídica que lhe serve de fundamento.
Neste sentido, veja-se o recente Acórdão do STA, de 17.12.14, tirado no processo n.º 01235/13, no qual se sumariaram as seguintes conclusões:
«I - A reconvenção constitui uma espécie de contra-acção, isto é, uma acção do réu, reconvinte, cruzada com a acção do autor, reconvindo. E, como acção que é, a reconvenção identifica-se através do «pedido» formulado pelo reconvinte contra o reconvindo e através do «facto jurídico» de que emerge esse pedido;
II - A lei exige, para que possa ser admitida uma reconvenção, que se verifique algum dos factores de conexão objectiva que elenca, taxativamente, nas três alíneas do nº2 do artigo 274º do CPC aplicável.
III - O facto jurídico referido na alínea a) desse nº2, que serve de fundamento à acção ou à defesa, reconduz-se à causa de pedir, isto é, à factualidade, simples ou complexa que, subsumida às normas jurídicas aplicáveis justifica a pretensão formulada;
(…)».
Também no Ac. do STA, de 02.10.14, processo n.º01629/13 se afirma que «I – A reconvenção traduz-se na formulação de um novo pedido numa acção já instaurada o qual tem de ter, formal e substancialmente, uma relação ou conexão com o pedido inicialmente formulado pelo Autor.
(…)».
No caso dos autos, os pedidos formulados pela autora visam a anulação das decisões proferidas pela Recorrente CMPH que lhe aplicaram duas multas contratuais, no montante global de € 113.101,49 por alegado atraso na conclusão dos trabalhos da empreitada ou, pelo menos, a redução equitativa das referidas multas.
Por seu turno, a ré/Recorrente pretende, em sede de pedido reconvencional, ser indemnizada dos prejuízos que alegadamente sofreu em consequência do incumprimento contratual da autora, situação que esteve também na base da aplicação das multas contratuais.
Sendo assim, forçoso é concluir que quer as decisões cuja anulação a autora pretende ver decretada pelo TAF, quer o pedido reconvencional deduzido pela Ré advêm do mesmo facto jurídico, qual seja, o alegado incumprimento contratual por banda da autora, que desencadeou, quer a aplicação das multas contratuais, quer a dedução pela Ré do pedido de indemnização.
Está, pois, verificada previsão da alínea a) do art.º 274.º, n.º2 do CPC/61, ao abrigo da qual a reconvenção é admissível quando o pedido formulado pelo réu decorre do facto jurídico que serviu de fundamento à ação ou à defesa.
Nestes termos, impõe-se admitir o pedido reconvencional apresentado pela Ré, e julgar procedente o recurso interposto do despacho saneador.
A admissão do pedido reconvencional apresentado pela ré/Recorrente tem como consequência a anulação de todo o processado posterior ao despacho que a rejeitou, uma vez que, a sua admissibilidade determina, desde logo, a necessidade de serem considerados os factos invocados pela ré que sejam relevantes para a decisão a proferir sobre o pedido reconvencional de condenação da autora ao pagamento da indemnização peticionada pelo réu, factos esses que foram impugnados pela autora nos termos que constam do seu articulado de resposta de fls. 561 a 563 [pag. do processo físico].
Sendo insofismável que a admissão da reconvenção tem manifestas consequências na tramitação do processo, não pode deixar de se concluir pela necessidade de anular todo o processado ulterior à apresentação, pelas partes, dos respetivos articulados, onde se inclui o acórdão recorrido.
Assim, fica prejudicado o conhecimento do recurso jurisdicional interposto do acórdão proferido pelo tribunal a quo, devendo os autos baixar ao TAF do Porto, com vista ao seu prosseguimento. **** IV. DECISÃO:
Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em:
I. Conceder provimento ao recurso jurisdicional interposto do despacho saneador proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e, em consequência revogar as decisões nele proferidas e sob censura.
II. Julgar procedente, a exceção do erro na forma de processo e, em consequência, convolar os autos em ação administrativa comum.
III. Admitir o pedido reconvencional deduzido pela Ré ao abrigo da alínea a), n.º2 do artigo 274.º do CPC aplicável ex vi artigo 42.º do CPTA.
IV. Anular todo o processado ulterior à apresentação dos articulados pelas partes.
V. Julgar prejudicado o conhecimento do recurso jurisdicional interposto do acórdão recorrido.
VI. Ordenar a baixa dos autos ao TAF do Porto para que os mesmos aí prossigam os seus legais termos, caso nada mais a tal obste.
VII. Custas pela Recorrida.Notifique.
DN.** Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 131º, nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º do CPTA).** Porto, 20 de março de 2015
Ass.: Helena Ribeiro
Ass.: Esperança Mealha
Ass.: Rogério Martins. |
