Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte

Acórdãos TCAN	Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:	00028/11.5BECBR

Secção:	1ª Secção - Contencioso Administrativo


Data do Acordão:	06/08/2012

Tribunal:	TCAN

Relator:	Maria do Céu Dias Rosa das Neves

Descritores:	RECURSO JURISDICIONAL OBJECTO

Sumário:	I - O recurso pressupõe sempre um reexame das questões que constituíram o objecto do litígio. II – Não é de tomar conhecimento do recurso, se o recorrente não só não sindica o decidido na 1ª instância no que concerne às questões ali decididas, como, inova, por completo, neste recurso, a sua defesa quanto à causa de pedir que consubstanciou o pedido formulado pelo A/recorrido.* *Sumário elaborado pelo Relator


Data de Entrada:	11/23/2011
Recorrente:	Instituto Politécnico de Coimbra
Recorrido 1:	P. ...
Votação:	Unanimidade


Meio Processual:	Acção Administrativa Especial para Impugnação de Acto Administrativo (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:	Não tomar conhecimento do recurso


Aditamento:

Parecer Ministério Publico:

Não emitiu

Decisão Texto Integral:

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1 – RELATÓRIO:

O INSTITUTO POLITÉCNICO DE COIMBRA – IPC, interpôs o presente recurso jurisdicional da decisão do TAF de Coimbra proferida em 29 de Junho de 2011 que julgou procedente a acção administrativa especial intentada por PG. … e, nesta procedência, condenou os R.R. INSTITUTO POLITÉCNICO DE COIMBRA e a ESCOLA SUPERIOR AGRÁRIA DE COIMBRA “na prática dos actos necessários à liquidação e pagamento ao Autor:
a) das diferenças salariais, incluindo os subsídios de férias e de natal:
1. entre os valores correspondentes aos índices 100 e 135, pelo trabalho docente prestado entre 22 de Fevereiro de 2006 e 13 de Julho de 2007;
2. entre os valores correspondentes aos índices 100 e 140, pelo trabalho docente prestado de 14 de Julho de 2007 a 22 de Abril de 2009;
b) dos respectivos juros de mora, calculados à taxa legal, sobre todas as quantias em dívida, bem como sobre as pagas com a remuneração de Setembro de 2010, desde o respectivo vencimento até à data do pagamento integral”.

O recorrente formula para o efeito as seguintes CONCLUSÕES que aqui se reproduzem:
«1 - Salvo o devido respeito, a douta decisão recorrida não fez correcta interpretação dos factos e adequada aplicação do Direito, devendo ser revogada e substituída por outra que reponha a legalidade.
2 - O pedido formulado, conforme é configurado pelo A., consubstancia-se na anulação do processamento de salário de Setembro de 2010, da ESAC/IPC correspondente ao abono de 3.497.31€, a título de diferenças salariais, reportando-se este pagamento ao cumprimento do despacho de 3 de Dezembro de 2010 do Presidente do IPC, exarado sobre o parecer de 6 de Novembro, do Vice-presidente BP. ….
3 - Este é o quadro em que a Acção Administrativa Especial intentada pelo A. contra o IPC deverá apreciada e não outro.
4 - A douta sentença do Tribunal a quo dá como provados na Parte II – Fundamentação, quatro factos, que designa por itens A, B, C e D.
5 - O item A teria relevância para o presente caso ocorresse uma das seguintes hipóteses:
i) o A. tivesse sido provido como assistente do 2º triénio;
ii) o A. tivesse sido provido como equiparado a assistente do 2º triénio; ou ainda, se,
iii) o A. estivesse na situação a que se refere a conclusão do parecer do Sr. Vice-Presidente do R.
6 - Ora, nenhuma das três hipóteses se verifica ou se encontra provada nos autos, as duas primeiras porque pura e simplesmente nunca foi celebrado contrato administrativo de provimento com o A., seja como Assistente ou Equiparado a Assistente do 2º triénio, e a terceira resulta da inexistência de renovações de contrato.
7 - É que, à excepção do segundo contrato celebrado a tempo parcial (30%) com a duração de 365 dias, que foi renovado por duas vezes, mais nenhum dos restantes 9 contratos foi renovado.
8 - O que houve sim foi uma sucessão de novos contratos, independentes entre si.
9 - Já o facto B da douta sentença, não devia ter sido dado como provado nos termos em que foi, porquanto o A exerceu funções docentes na ESAC/IPC, como equiparado a assistente (no 1º triénio) “…durante os seguintes períodos:…“ e não como consta da sentença “como equiparado a assistente, desde 15 de Abril de 1997 a 30 de Setembro de 2010, durante os seguintes períodos: …”.
10 - Já o facto identificado por C, muito embora tenha sido dado como provado sem suporte probatório para o efeito, (cfr. artigo 3º da P.I. à luz do nº 4 do artº 83º do CPTA) não tem relevância para o presente caso, uma vez que aqui, o facto determinante seria a prova de que tinha havido sempre renovação de contratos, ao passo que o que ficou provado foi ter havido “… validação do anterior serviço pelo professor responsável pelas cadeiras leccionadas e pronúncia favorável do conselho científico” (cf. 3. da P.I.) o que apenas consubstancia o conjunto de requisitos necessários para celebração de um contrato inicial ao abrigo do artº 8º e nº 1 ou nº 3 do artº 12º (celebração de contrato com duração inicial de um ano ou inferior a um ano).
11 - O que efectivamente aconteceu, e do doc. 2 e do Anexo I do P.A. nunca poderia ter sido extraído entendimento diverso, foi sempre a celebração entre o A. e a ESAC/IPC, de vários contratos na categoria de assistente do 1º triénio, todos no índice 100, sendo que o 1º contrato inicial teve a duração de 154 dias (de 15-04-1997 a 15-09-1997), seguindo-se um segundo contrato inicial de 365 dias (de 30-10-1997 a 15-09-1997), seguido de duas renovações de contrato por períodos de 2 anos, todos a 30% de tempo integral, a que se seguiram 7 contratos iniciais a tempo integral (apenas durante o 2º semestre do ano lectivo e finalmente um novo contrato inicial a 50% do T.I. (de 25-02-2009 a 31-07-2009).
12 - Ora à excepção do 2º contrato que foi renovado por um período bienal e por duas vezes, ao abrigo do nº 2 do artigo 12º do ECPDESP, os restantes são todos iniciais.
13 - De facto, sendo requisito essencial para a celebração de um contrato inicial a pronúncia ou deliberação favorável do conselho científico e convite fundamentado em relatório subscrito por dois professores da especialidade do candidato, o R. (sendo naturalmente um deles o professor responsável pelas cadeiras leccionadas, que o conhece) não contestou o alegado no artigo 3º da P.I., porque tal era requisito para a contratação de um assistente do 1º triénio.

14 - Acontece que o A. nunca referiu ter havido pronúncia a que se refere o nº 2 do artigo 12º do DL nº 155/81.

15 - Pelo que, da conjugação do artigo 3º da P.I. e do artigo 83º, nº 4 do CPTA, bem como de toda a prova documental produzida e constante no P.A., não podia ter sido dado como provado ter havido uma sucessão de renovação de contratos, pois tal nunca ocorreu.

16 - Como se alcança, o A. celebrou com a ESAC/IPC vários contratos iniciais (ao todo, em número de dez) e apenas por duas vezes teve o seu contrato inicial renovado (de 30 de Outubro de 1998 a 29 de Outubro de 2000 e de 30 de Outubro de 2000 a 29 de Outubro de 2002).

17 - O primeiro contrato do A. com a ESAC/IPC, em regime de tempo parcial (30%), teve início a 15 de Abril de 1997 com a duração de 154 dias e o décimo, igualmente em regime de tempo parcial (50%) terminou a 30 de Setembro de 2010.

18 - Todos os contratos foram livre e legalmente celebrados entre as partes no índice 100 da tabela indiciária de remunerações do pessoal docente do ensino superior politécnico.

19 - O pedido do A., conforme foi configurado na P.I., e que acabou por ser acolhido na sentença que ora é objecto de recurso apresenta-se do seguinte modo foi elaborado em função da interpretação da ESAC/IPC quanto ao sentido e alcance do parecer do Vice-Presidente do IPC de 6 de Novembro de 2009, a ESAC/IPC abonou o A. da remuneração correspondente ao índice 140 (1º escalão do a assistente do 2º triénio com o grau de mestre) a partir de Janeiro de 2010, sendo que, aquando do processamento do último vencimento a 23 de Setembro de 2010, foram abonadas “as quantias que a ESAC entendeu estarem em dívida” (na expressão do A., cfr. 11. da P.I.).

20 - Assim foi este o acto administrativo atacado pelo A., com base em ser seu entendimento que deveria ter passado a ser abonado pelo índice 135 a partir de 21 de Fevereiro de 2006 (e não a partir de 23 de Abril de 2009 conforme ESAC/IPC) e a partir de 13 de Julho de 2007 pelo índice 140, bem como reclamar de juros de mora.

21 - Ora, não obstante os seus alegados créditos laborais se encontrarem entretanto prescritos (relembre-se que se tratou de uma sucessão de contratos novos) o A. atacou um acto administrativo mais recente que até lhe foi favorável.

22 - Acontece que o referido acto administrativo só pode ser contestado com base no parecer de 6 de Dezembro de 2009 que lhe deu origem, aliás conforme o reconhece o A. em 9. (“De notar que este despacho se consolidou na ordem jurídica, pelo decurso do tempo...”).

23 - Por isso o R. na sua contestação deu o parecer como reproduzido em 4.

24 - No entanto constata-se agora que a sentença recorrida não discerniu entre a progressão remuneratória na horizontal que ocorre por mera contagem do tempo e a progressão na vertical que decorre da promoção para categoria superior (cf. artigo 3º e 4º do Decreto-Lei nº 408/89, de 18 de Novembro).

25 - De facto, a sentença recorrida lavra em clamoroso erro ao considerar todo o tempo de serviço prestado, quer seja de forma continuada ou não, conta para efeitos da passagem de assistente do 1º triénio para o 2º triénio, como se tratasse de uma progressão na horizontal, em que a mudança de escalão depende da permanência de três anos no escalão imediatamente anterior ou seja por mero decurso do tempo, sem mais.

26 - Ora, não se coloca em causa a legalidade do direito à mudança de escalão ou de índice remuneratório (progressão na horizontal) por mero decurso do tempo (três anos) e que para esse efeito é indiferente que o tempo de serviço seja prestado em regime integral ou parcial.

27 - Uma vez acumulados os três anos, ocorre mudança de escalão se tal estiver previsto na tabela indiciária em vigor para uma dada categoria.

28 - Só que por força da Lei nº 43/2005 de 29 de Agosto a progressão na horizontal ficou congelada e como tal, desde essa altura passou a estar vedado a progressão de escalão na horizontal.

29 - Termos em que a tese do A. apenas podia ser procedente se a passagem de assistente de 1º triénio para o 2º triénio fosse considerada como uma progressão na horizontal ou seja de uma mudança de escalão por mero decurso do tempo.

30 - Só que embora a designação o dê a entender, assim não é porquanto, conforme estabelece o nº 2 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 185/81 a renovação do primeiro contrato trienal dos assistentes “... terá lugar mediante proposta fundamentada do conselho científico, baseada em relatório apresentado pelo professor responsável pela disciplina ou área científica respectiva e formulada até sessenta dias antes do termo do contrato” e não como se dá por provado no item B. da parte II – Fundamentação, da sentença.

31 - Não sendo certamente por acaso que o A. se esquiva da palavra “renovação”.

32 - É que o A. bem sabe que apenas por duas vezes viu o seu contrato renovado e no fim das renovações (29 de Outubro de 2002) perfazia apenas 1,5 anos (5 anosx0.30), isto é, a contar-se o tempo parcial, o que coloca por mera hipótese, no final do contrato e das duas renovações o A. ainda se encontrava como assistente do 1º triénio!

33 - Termos em que, e como atrás se demonstrou, na sequência do Despacho do Presidente de 3 de Dezembro de 2009 exarado na informação do Vice-Presidente de Novembro de 8 de Novembro de 2009, o A. não tinha sequer direito ao montante que lhe foi abonado no acto atacado, nem tinha direito a ser abonado pelo índice 140, nos meses de Janeiro a Setembro de 2010, como foi.

34 - E muito menos de retroactivos de 2006.

35 - Não tendo em consequência sido vencidos quaisquer juros de mora.

36 - Pelo que, ao assim não ter considerado, a decisão em crise fez uma incorrecta interpretação dos factos, devendo consequentemente ser corrigida a factualidade dada como provada, sobretudo o facto B quanto ao segmento “desde 15 de Abril de 1997 a 30 de Setembro de 2010” que deverá ser suprimido, C no sentido de que a “pronúncia favorável do Conselho Científico” se destinava à celebração de diferentes contratos, e não à sua renovação.

37 - Tal como fez uma desadequada aplicação do Direito, designadamente do n.º 2 do artigo 9.º do ECDESP, dos artigos 3º e 4º do Decreto-Lei nº 408/89 de 18 de Novembro e da Lei nº 43/2005, que violou, devendo por isso, ser revogada e substituída por outra que declare que o acto administrativo impugnado é válido e eficaz, absolvendo-se o R. do pedido».

O recorrido PG. … contra alegou e formulou as seguintes CONCLUSÕES:
1. «A tese e a versão dos factos apresentada em recurso pelo recorrente são diametralmente opostas à defesa aduzida em sede de contestação.
2. Não se pode sancionar e permitir este comportamento, que faz tábua rasa do disposto no nº 1, do artigo 83º do CPTA e ignora o princípio da igualdade das partes consagrado no artigo 6º do mesmo diploma, pondo ainda em causa o direito do recorrido de trazer aos autos, no momento próprio, os elementos de prova necessários para contrariar a versão apresentada, representando uma incorrecta e ilegal interpretação e utilização da faculdade consagrada no nº 4 do artigo 83º do CPTA sem a cominação de confissão dos factos alegados, em manifesto abuso de direito e por ofensa ao já citado artigo 6º do mesmo diploma.
3. Deve o âmbito do recurso cingir-se à matéria discutida e apreciada em 1ª Instância, sob pena de violação do disposto no nº 1 e 4 do artigo 83º e artigo 6º, todos do CPTA.
4. A impugnação da matéria de facto feita pelo recorrente na secção II do seu recurso e nas respectivas conclusões nºs 1 a 18 deve ser rejeitada, por força do incumprimento do estatuído no nº 1 do artigo 685º-B do CPC, pois o recorrente não cumpriu o ónus de indicar os “concretos meios probatórios, constantes do processo, que impunham decisão sobre os pontos de matéria de facto impugnados diversa da recorrida”, conforme impõe a alínea b) do citado preceito.
5. De qualquer modo, da alegação contida na contestação e dos dois únicos documentos que juntou com a contestação e como processo administrativo não resulta refutação válida aos factos fixados na douta sentença recorrida, e muito menos a versão agora introduzida.
6. Subsidiariamente, acautelando a hipótese de procedência das questões suscitadas pelo recorrente, o recorrido vem, nos termos do nº 2 do artigo 684º-B do CPC, impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto, por omissão, decisão que deve ser ampliada de acordo com os fundamentos invocados e nos termos pugnados na secção III. C – destas alegações, para passar a considerar também provada a seguinte factualidade:
1. Por despacho de 3 de Dezembro de 2009, concordando com o parecer do Vice-Presidente do IPC de 6 de Novembro de 2009, o Presidente do IPC determinou às unidades orgânicas do IPC o reconhecimento do direito de “Os assistentes contratados ao abrigo do artigo 8º, providos mediante contratos com duração inicial até um ano, no índice 100 (…) após três anos de serviço (e por conseguinte após duas deliberações expressas e fundamentadas do conselho científico) têm direito a serem posicionados no índice 135”;
2. Recebido o parecer, o Presidente do Conselho Directivo da Escola Superior Agrária de Coimbra (ESAC) determinou então, em 17 de Dezembro de 2009, a “revisão dos contratos com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2010, de acordo com o índice 135 ou 140”, e que “a serem devidos retroactivos os mesmos deverão ser objecto de avaliação do montante global e negociação relativa à sua restituição”;
3. Como equiparado a assistente e exercendo as funções descriminadas no nº 1 do artigo 3º do DL nº 185/81 de 1 de Julho, desde o início do primeiro contrato até ao mês de Dezembro de 2009, foi remunerado pelo índice 100;
4. Na senda do parecer do Vice-Presidente do IPC de 6 de Novembro de 2009 e recomendação de 3 de Dezembro de 2009 do Presidente do IPC, a partir de Janeiro de 2010, o autor passou a ser remunerado pelo índice 140;
5. O IPC recomendava às unidades orgânicas o não reconhecimento do direito dos professores contratados ao abrigo do artigo 8º do DL nº 185/81 de 1 de Julho a passar para assistentes do segundo triénio, e que levava a que a mesmas apenas celebrassem contratos para assistentes de 1º triénio, sem consideração pelo tempo de serviço prestado.
7. O recorrente quer demonstrar que o recorrido não transitou para a categoria de assistente do 2º triénio, mas não pode, não só porque não defendeu isso na 1ª instância (tendo ficado precludido o direito de se defender agora dessa forma) e porque não o demonstrou factualmente,
8. Mas também porque esta defesa não deve relevar, porque com o acto de processamento do vencimento de Janeiro de 2010 o recorrente praticou um acto administrativo implícito de promoção do recorrido na categoria de assistente de 2º triénio com mestrado.
9. Esse acto implícito mas inequívoco de reposicionamento na carreira é constitutivo de direitos, e não foi nem pode ser revogado, consolidou-se na ordem jurídica, devendo dele ser retiradas todas as consequências legais.
10. Efectivamente, o acto de processamento do vencimento do recorrido de Janeiro de 2010 não se tratou apenas de um mero acto de processamento de vencimento, mas sim um acto administrativo implícito de promoção do recorrido, pois o posicionamento do recorrido naquele escalão remuneratório só se pode entender que o foi por força do reposicionamento ou promoção do mesmo na categoria de assistente do 2º triénio, com mestrado.
11. No caso concreto, na sequência do parecer do Vice-Presidente do IPC de 6 de Novembro de 2009 e despacho do Presidente do IPC de 3 de Dezembro de 2009 e do despacho do Presidente do Conselho Directivo da ESAC de 17 de Dezembro de 2009, os serviços do recorrente fizeram uma análise dos contratos e tomaram a decisão, inequívoca, de posicionar o recorrido na categoria de assistente do 2º triénio, com mestrado, e por isso passaram a aboná-lo no vencimento pelo índice 140, correspondente àquela categoria.
12. Acresce que, à semelhança do que aconteceu com esse acto de Janeiro de 2010, no acto que processou os vencimentos em 23 de Setembro de 2010, objecto da presente acção, também o recorrente tomou a decisão implícita mas inequívoca de reconhecer que a promoção do recorrido não tinha apenas efeitos a partir de Janeiro de 2010, mas sim efeitos ex tunc, desde a data em que reunia as condições para ser promovido, daí ter procedido ao pagamento de diferenças salariais “retroactivas”.
13. Ou seja, com o processamento do vencimento em 23 de Setembro de 2010, o recorrente praticou um acto administrativo implícito de reconhecimento dos efeitos retroactivos da passagem do recorrido à categoria de assistente do 2º triénio, sendo certo que este acto, tal como o anterior, é constitutivo de direitos, não foi e jamais pode ser revogado, devendo dele ser retiradas todas as consequências legais.
14. Depois, a defesa em causa não deve relevar também porque essa argumentação é irrelevante, na medida em que se concentra no aspecto formal da questão.
15. O que verdadeiramente importa não é apurar se os ditos contratos foram renovados ou não, ou se as pronúncias favoráveis do Conselho Científico foram fundamentadas, ou expressas, ou foram nos termos deste ou daquele artigo, pois essas são questões meramente formais.
16. O que interessa notar é que durante 14 anos, e em todos os 14 anos lectivos, sem qualquer interrupção, o IPC, escolheu manter o recorrido na docência (FACTO B da sentença recorrida), mantendo assim ininterrupta e temporalmente a relação com o recorrido e, por outro lado, essa sua permanência na docência, durante 14 anos lectivos seguidos, teve sempre na origem pronúncias de validação do anterior serviço pelo professor responsável pelas cadeiras leccionadas e pronúncias favoráveis do Conselho Científico nesse sentido (FACTO C da sentença recorrida).
17. Ou seja, deve-se ter presente que, na realidade e, de acordo com os FACTOS B e C da sentença, o recorrido exerceu a docência no IPC durante 14 anos lectivos consecutivos, sendo certo que nunca o teria feito se não fossem as pronúncias do Conselho Directivo da ESAC que, independentemente do nome que se lhes queira chamar, foram sempre condição e requisito da permanência do vínculo do recorrido àquela escola.
18. Permitir que o recorrente se possa desta forma também furtar à contagem do tempo de serviço, desta vez por considerar que houve quebras contratuais e nunca renovações, e por isso não relevar quaisquer períodos temporais de docência em questão, significa pôr em causa, novamente, os princípios da igualdade e da justiça que levaram à procedência da acção, pois a relevar a orientação sufragada pelo IPC, podia suceder, mais uma vez, no limite, que ao docente assim contratado, por conveniência e imposição do ente público, apesar de ter leccionado toda uma carreira, não fosse contado tempo algum de serviço.
19. Do quadro legal aplicável e do parecer do Vice-Presidente do IPC de 6 de Novembro de 2009 e despacho do Presidente do IPC de 3 de Dezembro de 2009 resulta que após três anos de serviço e várias pronúncias do Conselho Científico no sentido de manutenção da relação entre o docente e o IPC, também os docentes especialmente contratados na categoria de assistente do 1º triénio devem transitar (ou ser promovidos) para a categoria de assistente do 2º triénio e ser posicionados no índice remuneratório correspondente.
20. Esse entendimento tem como evidente suporte a consideração de que as sucessivas pronúncias do Conselho Científico se traduzem na apreciação e reconhecimento do mérito dos docentes em causa, pelo que estes não deviam permanecer na categoria de assistente do 1º triénio depois de passado o período de três anos de serviço, “de natureza experimental e probatório”, devendo, por força do decurso do tempo, e tendo em conta essas pronúncias do Conselho Científico e do Professor responsável, que aos olhos da lei foi a “forma adoptada para validação do período experimental ou probatório”.
21. A ratio deste entendimento não se quebra nem é posta em causa pela pretensa existência de vários contratos ou de hiatos temporais entre os períodos em que o autor exerceu a docência, e muito menos por o recorrido ter alegado que na origem da sua permanência estiveram “pronúncias favoráveis do Conselho Científico” em vez de “deliberação favorável expressa e fundamentada do Conselho Científico”.
22. Independentemente da forma, as pronúncias do professor responsável pela cadeira e do Conselho Científico foram sempre pressuposto e condição necessária da permanência do recorrido na docência no IPC.
23. Por outro lado, relevar a posição defendida agora pelo recorrente significaria pôr em causa o princípio da igualdade e da justiça, porque injustamente se estaria a tratar de forma desproporcionadamente desigual os docentes que, sem culpa sua e por conveniência ou imposição do ente público, não tiveram a sorte de leccionar os 365 dias do ano lectivo, apesar de verem a sua condição de docente renovada todos os anos lectivos.
24. Aliás, estaria assim encontrada a forma de artificial e abusivamente se evitar qualquer contagem do tempo de serviço, progressão na carreira e a remuneração justa dos agentes da função pública, pois bastaria ao ente público engenhosamente impor um pequeno hiato entre contratos para se poder defender que não se trata da mesma relação mas sim de relações distintas, ou que a relação ou contrato “não se renovou”.
25. Por isso, sufragar o entendimento defendido pela recorrente significaria uma interpretação abusiva do disposto no artigo 2º no artigo 9º, nº 2 e, no artigo 12º, nº 3, todos do DL nº 185/81, de 1 de Julho, bem como o disposto na tabela constante do anexo 2 ao DL nº 408/89, de 18 de Novembro e no artigo 2º do DL nº 373/99, de 18 de Setembro, normas essas que devem ser consideradas inconstitucionais nesta interpretação, por contrária e violadora do princípio constitucional da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição e também do princípio consagrado na alínea a) do nº 1 do artigo 59º da Constituição.
26. A pretensa prescrição dos “créditos laborais” carece de fundamento legal, e não foi invocada em sede de contestação, não o podendo ser agora, e estaria interrompida devido ao reposicionamento do recorrido na carreira, e jamais podia ser oficiosamente declarada.
27. A invocação desta suposta prescrição em sede de recurso é reveladora da falta de boa-fé, e viola o disposto no nº 2 do artigo 685ºA do CPC), artigo 303º do CC, nº 1 do artigo 83º do CPTA.
28. A douta sentença recorrida fez uma correcta interpretação do regime legal e jamais tratou a passagem do recorrido para a categoria de assistente do 2º triénio como uma progressão horizontal.
29. O recorrido também teve presente que se tratava de uma promoção vertical, e foi por isso que além do tempo de serviço, não deixou de alegar e demonstrar que o seu mérito foi validado pelos competentes órgão do IPC, sendo certo que não contaria o tempo de serviço prestado entre 30 de Agosto de 2005 e 31 de Dezembro de 2007 se assim não tivesse entendido.
30. Aliás, parece-nos que esta é uma falsa questão, já que o recorrente também tratou a alteração do posicionamento do recorrido como uma promoção, pois ela aconteceu na sequência do parecer do Vice-Presidente do IPC de 6 de Novembro de 2009 e despacho do Presidente do IPC de 3 de Dezembro de 2009 que se referem a esta alteração de posicionamento como promoção, sendo certo que não existiria razão para contar o tempo de serviço prestado entre 30 de Agosto de 2005 e 31 de Dezembro de 2007 (ver documento 2 junto com a contestação), apesar do congelamento das progressões horizontais operada pela entrada em vigor da Lei nº 43/2005, de 29/12 alterada pela Lei nº 53-C/2006, de 29/12.
31. Finalmente, deve ainda dizer-se que a douta sentença sob recurso fez uma correcta interpretação dos factos e uma exacta aplicação do direito, pois a recusa de contagem do tempo de serviço prestado em tempo parcial, designadamente para efeitos de passagem da categoria de assistente do 1º triénio para a categoria de assistente do 2º triénio, releva de uma interpretação ilegal e indevidamente restritiva das normas que prevêem essa progressão no Estatuto da Carreira do Pessoal Docente do Ensino Superior Politécnico (DL nº 185/81, de 1/7), no DL nº 408/89, de 18/11 e o DL nº 373/99, de 18/9.
32. Ao actuar do modo contestado pelo então autor na acção, a entidade demandada violou de forma constitucionalmente intolerável e desproporcional os princípios consagrados no artigo 13º (igualdade, justiça, razoabilidade) e na alínea a) do nº 1 do artigo 59º da Constituição da República Portuguesa, pois criou uma discriminação arbitrária e irrazoável, porque carecida de fundamento material bastante, pois ao tratar os docentes que prestam serviço em tempo parcial da forma descrita, a entidade demandada criou entre estes e os que leccionam em tempo integral um hiato manifestamente desproporcional à dissemelhança que os separa.
33. Desde já se invoca a inconstitucionalidade do disposto no artigo 2º, no artigo 9º e no artigo 12º do DL nº 185/81, de 1/7, na tabela constante do anexo 2 ao DL nº 408/89, de 18 de Novembro e no disposto no artigo 2º do DL nº 373/99, de 18 de Setembro, quando interpretado da maneira defendida pelo recorrente, por ofensa ao princípio da igualdade, pois trata de forma injusta e desproporcionalmente desigual situações que materialmente não são distintas ou cujas diferenças não merecem tratamento tão desigual.
34. Deve-se proceder de acordo com a Jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, que entende que a “contagem do tempo, no caso dos professores convidados em regime de tempo parcial” deve ser feita “mediante utilização do multiplicador da percentagem de serviço prestado pelo docente” (douto Acórdão do STA de 5/12/98, e douto Acórdão do TCA Sul de 2/7/2009, in www.dgsi.pt).
35. Por outro lado, ao condenar o recorrido no pagamento de juros moratórios sobre as importâncias já abonadas e sobre as diferenças remuneratórias ainda por pagar, à taxa legal, contados desde o mês que deveriam ter sido pagos os abonos em causa (salários, subsídio de férias e subsídio de Natal) até integral e efectivo pagamento, a douta sentença cumpriu e respeitou os comandos vertidos no nº 1 do artigo 804º, alínea a) do nº 2 do artigo 805º, e nºs 1 e 2 do artigo 806º, todos do Código Civil».

O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal notificado nos termos e para os efeitos previstos no artº 146º do CPTA não emitiu qualquer pronúncia.

Os autos foram submetidos à Conferência para julgamento com dispensa de vistos.

*
2.FUNDAMENTOS
2.1.MATÉRIA DE FACTO

Da decisão judicial recorrida resultam assentes os seguintes factos:
A. «O Autor detém o grau académico de Mestre em Design, Materiais e Gestão de Produto, conferido em 13 de Julho de 2007, pela Universidade de Aveiro (Doc. n.º 3 anexo à P.I.).
B. O Autor exerceu a docência na Escola Superior Agrária, do Instituto Superior Politécnico de Coimbra, equiparado a assistente, desde 15 de Abril de 1997 a 30 de Setembro de 2010, durante os seguintes períodos (doc. nº 2 anexo à P.I. e Anexo I do P.A.):
com um horário correspondente a 30% do tempo integral:
de 15-04-1997 a 15-09-1997 (154 dias)
de 30-10-1997 a 29-10-1998 (365 dias)
de 30-10-1998 a 29-10-2000 (730 dias)
de 30-10-2000 a 29-10-2002 (730 dias)
com um horário correspondente ao tempo integral:
de 17-02-2003 a 31-07-2003 (165 dias)
de 16-02-2004 a 23-07-2004 (159 dias)
de 14-02-2005 a 31-07-2005 (168 dias)
de 13-02-2006 a 31-07-2006 (169 dias)
de 12-07-2007 a 31-07-2007 (170 dias)
de 18-02-2008 a 31-07-2008 (164 dias)
de 25-02-2009 a 31-07-2009 (101 dias)
com um horário correspondente a 50% do tempo integral;
de 01-10-2009 a 30-09-2009 (365 dias)
C. Todos os contratos, após o primeiro, foram celebrados após validação do anterior serviço pelo professor responsável pelas cadeiras leccionadas e pronúncia favorável do Conselho Científico do Réu (artº 3,º da P.I. e nº 4 do artº 83.º do CPTA).
D. Com o vencimento relativo ao vencimento do mês de Setembro de 2010 a entidade demandada abonou ao Autor a quantia de € 3.437,31, que considerou correspondente às “diferenças de vencimentos do índice 100 para o índice 140, a partir de 23 de Abril de 2009, data em que completou 3 anos de serviço com contrato em tempo integral” (doc. nº 2 anexo à P.I. e Anexo I do P.A.)».

*
2.2 - O DIREITO:

O recurso jurisdicional interposto pelo recorrente será apreciado à luz dos parâmetros estabelecidos nos artºs 660º, nº 2, 664º, 684º, nº 3 e 4, e 685º-Aº todos do CPC aplicáveis, ex vi, do artº 140º do CPTA.

A sentença recorrida, com base na posição assumida pelos intervenientes processuais nos autos [na petição inicial, contestação e alegações escritas proferidas no âmbito do disposto no nº 4, do artº 91º do CPTA] fixou a matéria de facto que entendeu relevante, justificando-o [“De acordo com os documentos juntos e não impugnados, bem como daqueles que constam do processo administrativo, julgam-se provados os seguintes factos, dando-se por integralmente reproduzidos, nos locais onde se citam, os documentos que os corporizam…”] e decidiu do mérito, elegendo de forma clara e correcta o objecto da presente acção administrativa especial.
E fê-lo tendo em consideração que o acto impugnado é o acto que fixou as diferenças remuneratórias em dívida por força da passagem do A/recorrido a professor equiparado a assistente de segundo triénio, sendo que na contagem do tempo de serviço necessário para transitar para a categoria de assistente do segundo triénio não foi contado todo o tempo de serviço efectivamente prestado pelo A., mas apenas o tempo de serviço dos contratos a tempo integral.
E, a sentença recorrida, efectivamente, enquadrou de forma certeira a questão a decidir, ao consignar:
«A única questão controvertida reside na consideração do serviço docente prestado em tempo parcial para efeito do cômputo do triénio que determina a promoção dos Assistentes do ensino superior, para efeitos remuneratórios (já que se revela acessória a dissensão sobre o pretenso pagamento parcial e a obrigação do pagamento de juros de mora).
Neste particular, enquanto o Autor defende que o trabalho docente prestado em tempo parcial deve ser contado em função da respectiva percentagem, entende a entidade demandada que para tal efeito apenas releva o trabalho prestado em tempo completo.
Deve desde já dizer-se, como o devido respeito, que se revela manifestamente destituída de razoabilidade a posição que sustenta a entidade demandada ao pretender retirar qualquer valor ao trabalho prestado em tempo parcial, para além dos efeitos remuneratórios».

Porém, surpreendentemente, [e aqui não podemos deixar de manifestar a nossa estranheza], o recorrente IPC veio neste recurso jurisdicional e até de forma algo desconexa, apresentar e sustentar uma posição nunca antes assumida nos autos, designadamente, na contestação apresentada e nas alegações escritas deduzidas ao abrigo do disposto no nº 4, do artº 91º do CPTA, quer em termos de direito, quer em termos de matéria de facto assente.
E fê-lo alegando factos nunca antes alegados e, invocando questões de facto e de direito nunca antes alegadas, pretendendo através do presente recurso, uma pronúncia por parte deste Tribunal de recurso, sobre questões que, por nunca antes terem sido suscitadas, não foram e, bem, objecto de pronúncia, por parte do Tribunal a quo.
E dizemos que são questões, porque efectivamente, quer na perspectiva da matéria de facto, quer da matéria de direito, nada têm a ver com o teor do acto impugnado.
Na verdade, neste acto impugnado [e depois na contestação e alegações escritas apresentadas pelo recorrente] nunca foram questionados os contratos celebrados entre o A/recorrido e o R/recorrente, quer quanto à questão de saber se foram renovados ou iniciados e se houve ou não parecer prévio favorável por parte do Conselho Científico, mas tão só, saber se para efeito do cômputo do triénio que determina a promoção dos Assistentes do ensino superior, para efeitos remuneratórios conta o tempo de serviço docente prestado em tempo parcial.
Ou seja, o acto impugnado que procedeu à contagem do tempo de serviço para efeitos de abono dos retroactivos teve como pressuposto a decisão de posicionamento do A/recorrido na categoria de Assistente do 2º triénio com mestrado, posicionamento este que nunca foi posto em causa pelo ora recorrente [apenas estava em causa o pagamento das diferenças salariais]; aliás o acto nasce precisamente do reconhecimento desse posicionamento.
Ora, conforme dispõe o nº 2, do artº 141º do CPTA, sob a epígrafe “Legitimidade”, Nos processos impugnatórios, considera-se designadamente vencido, para o efeito do disposto no número anterior, o autor que, tendo invocado várias causas de invalidade contra o mesmo acto administrativo, tenha decaído relativamente à verificação de alguma delas … ”.
Porém, no caso dos autos, o recorrente não ficou vencido em relação a nenhuma causa de invalidade, anteriormente invocada em sede e momento processual próprio nos autos, uma vez que as questões agora suscitadas no recurso jurisdicional são totalmente inovatórias e nunca antes foram invocadas [como por exemplo o facto de vir agora alegar que o acto impugnado afinal nunca devia ter sido praticado, quando antes pugnava pela sua legalidade e que o A/recorrido nunca poderia ter transitado para a categoria de assistente do 2º triénio, quando admitiu, pelo menos, na contestação a validade destes contratos], bem como, pasme-se, a prescrição das quantias reclamadas na p.i..
Aliás, tanto assim é que, mesmo em sede de alegações escritas [nº 5 do artº 91º do CPTA], apenas se admite a invocação de novos fundamentos e apenas por parte do Autor, desde que estes novos fundamentos sejam de conhecimento superveniente, ou seja, tenham surgido, designadamente, após a apresentação da contestação, como por vezes sucede com a junção do processo administrativo.
Se estes novos fundamentos, desde que não sejam de conhecimento superveniente, nem sequer podem ser conhecidas na sentença de 1ª instância [cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo Civil, 2ª ed. revista, 2007, pág. 553 e segs], por maioria de razão não podem ser conhecidos no recurso, uma vez que este visa apenas sindicar o que foi decidido na 1ª instância, relativamente à parte em que tenha havido decaimento; e não se pode afirmar que houve decaimento em relação a questões que nunca foram apreciadas na 1ª instância, porque nunca foram sequer alegadas [cfr. nº 1, do artº 83º do CPTA] e não eram de conhecimento oficioso.
É, pois, inequívoco que o recurso pressupõe sempre um reexame das questões que constituíram o objecto do litígio.
Mas, o recorrente, não só não sindica o decidido na 1ª instância no que concerne às questões ali decididas, como, inova, por completo, neste recurso, a sua defesa quanto à causa de pedir que consubstanciou o pedido formulado pelo A/recorrido.
Utilizar o processo [recurso] desta forma, impossibilita a parte contrária de se defender [em violação flagrante do princípio da igualdade de armas e do contraditório] e impede este Tribunal de recurso de se pronunciar, uma vez que, repete-se, o recurso visa apenas sindicar questões que tenham sido decididas na 1ª instância e não questões novas.
É que o mérito da causa, apesar de poder ser de novo julgado neste TCA, apenas o pode ser em sede de correcção do julgado, em relação a questões já suscitadas nos autos – neste sentido ver ob. supra citada a fls. 850 quando aí se refere, em nota de roda pé: “O tribunal de recurso encontra-se, em todo o caso, limitado pelo princípio do dispositivo, só podendo servir-se de factos articulados pelas partes, os quais constituem também um limite à indagação e ampliação da matéria de facto – cfr. artº 664º do CPC (veja-se sobre este aspecto, o acórdão do STA de 04 de Julho de 1996, in AP-DR de 15 de Março de 1999, pág. 5230, em que se afirma que, em recurso jurisdicional de decisão sobre suspensão de eficácia, o juízo sobre a decisão recorrida é feito à luz dos factos alegados pelo requerente na respectiva petição inicial, sendo irrelevantes os novos factos introduzidos na alegação de recurso)”.
E a fls. 851, refere-se mais uma vez. “Uma questão que se coloca é a de saber se o tribunal ad quem pode pronunciar-se sobre questões novas, suscitadas pela primeira vez na alegação de recurso e que como tal, não foram objecto de apreciação e decisão pelo tribunal a quo. O entendimento corrente, na jurisprudência cível, é o de que o tribunal de recurso não pode apreciar questões que não tenham sido submetidas à averiguação do tribunal inferior, salvo quando se trate de matéria de conhecimento oficioso, que podem ser suscitadas em qualquer estado da causa e até oficiosamente pelo juiz. O fundamento desta orientação assenta na ideia de que os recursos visam impugnar decisões proferidas por tribunais hierarquicamente inferiores e, nessa medida, só podem incidir sobre aspectos já analisados por esses tribunais”.
Atento o exposto, e porque os argumentos e fundamentos que conduziram à decisão recorrida não se mostram sindicados no presente recurso jurisdicional, impõe-se o seu não conhecimento, quer quanto à matéria de facto, quer quanto à matéria de direito.
E, consequentemente, por prejudicialidade, também não se toma conhecimento da ampliação do objecto do recurso requerida pelo recorrido.

*
3 - DECISÃO:

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em não tomar conhecimento do recurso.
Custas a cargo do recorrente.
Notifique.
DN.
Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pela relatora (cfr. artº 138º, nº 5 do CPC “ex vi” artº 1º, do CPTA).

Porto, 08 de Junho de 2012

Ass. Maria do Céu Neves

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass. Ana Paula Portela