| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
Relatório
E... SA [EF] – com sede na rua ..., Trofa – recorre do acórdão proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto – em 28.02.2008 – que decidiu absolver o Município do Porto [MP] dos pedidos que contra ele formulou – a decisão judicial recorrida culmina acção administrativa especial em que a sociedade recorrente demanda o MP pedindo ao tribunal que anule o despacho de 13.07.2006 de um dos seus vereadores [engenheiro Lino Ferreira], através do qual lhe foi indeferido o pedido de autorização municipal para instalação de uma antena de telecomunicações no logradouro do edifício sito na Travessa da Rua do Loureiro, e que condene o réu a emitir as guias de pagamento das taxas devidas pelo deferimento desse pedido de autorização, e a emitir, em sequência, o respectivo alvará de autorização.
Conclui assim as suas alegações:
1- A recorrente, em 04.04.2005, requereu ao Município do Porto [MP], autorização para a instalação de uma antena de telecomunicações no logradouro de edifício particular, sito na Rua do Loureiro;
2- Este requerimento foi formulado ao abrigo do DL nº11/2003, de 18.01, que especialmente e exclusivamente regula o procedimento de autorização municipal para a instalação deste tipo de infra-estruturas;
3- A vocação do DL nº11/2003 é a de regular, de modo especial e exclusivo, o regime aplicável ao licenciamento de redes e estações de radiocomunicações;
4- Com a sua publicação pretendeu o legislador colmatar um vazio legislativo existente, relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento dessas infra-estruturas de suporte;
5- Este escopo legislativo afasta a aplicação do DL nº555/99 de 16.12 [Regime Jurídico da Urbanização e Edificação - RJUE] à instalação deste tipo de infra-estruturas;
6- Decorridos mais de trinta dias sobre a data da formulação do pedido, e não se verificando qualquer das causas de indeferimento do pedido previstas no artigo 72º do referido diploma, a falta de pronúncia por parte do Presidente da Câmara Municipal do Porto [CMP], por força do artigo 8º do DL nº11/2003, dá lugar ao deferimento [tácito] da pretensão requerida;
7- À falta de cominação expressa de nulidade do acto, por falta, nomeadamente, dos seus requisitos essenciais, este acto administrativo é válido e eficaz;
8- E habilita o requerente a iniciar a colocação da infra-estrutura, mediante prévio requerimento da emissão de guias de pagamento das taxas devidas;
9- Ao considerar o acto de deferimento [tácito] nulo, pela aplicação do disposto no artigo 68º do RJUE, violou o tribunal a quo o disposto nos artigos 1º e 8º do DL nº11/2003 de 18.01 e o artigo 127º do CPA;
10- Padece o acórdão recorrido de vício de violação de lei, pois que tal normativo não se aplica ao caso concreto;
11- Pelo que deve considerar-se o pedido de autorização municipal tacitamente deferido;
12- Igualmente, ao considerar improcedente a peticionada violação do direito de audiência prévia, manteve o tribunal a quo a violação do disposto no artigo 100º do CPA;
13- Pelo que subsiste o vício de forma do acto administrativo [de indeferimento da instalação da antena] e a sua consequente nulidade [artigo 133º do CPA].
Termina pedindo a revogação do acórdão recorrido, bem como a procedência da acção administrativa especial.
O município recorrido contra-alegou, concluindo nestes termos:
1- A decisão judicial recorrida não merece censura por ter julgado totalmente improcedente a acção administrativa especial intentada pela ora recorrente, tendo acertado na aplicação e interpretação das normas legais aplicáveis à situação concreta;
2- De acordo com as informações técnicas e pareceres ínsitos no processo administrativo [PA], resulta que o acto tácito de deferimento se encontrava, e encontra, em desconformidade com várias normas legais e regulamentares susceptíveis de o invalidarem;
3- A interpretação que a recorrente preconiza quanto ao âmbito de aplicação do DL nº11/2003, que tornaria o acto tácito de deferimento totalmente inatacável por inexistir previsão legal específica que preveja a respectiva invalidade, não tem cabimento;
4- A autorização que se formou tacitamente não foi precedida da consulta legalmente exigida ao IPPAR;
5- Não tendo sido precedida de tal consulta, a autorização tácita em causa é nula por força do disposto na alínea c) do artigo 68º do RJUE, que aqui tem, obviamente, de considerar-se aplicável como regra geral face à ausência de disciplina específica no âmbito do DL nº11/2003 de 18.01;
6- Mas não só: de acordo com as diferentes informações/pareceres que foram sendo juntos ao PA, é notório que a pretensão da recorrente não se conformava, em 05.2005, com o plano em elaboração, violando o disposto nas Medidas Preventivas;
7- O que determina, também por esta via, a sua nulidade por força do disposto no artigo 68º alínea a) do RJUE;
8- Também não merece reparo a decisão judicial recorrida quanto à improcedência do vício traduzido na alegada violação do artigo 100º do CPA;
9- A recorrente ignora, como se alude no acórdão recorrido, que, em 10.07.06, foi produzida a INF/5397/06/DMGUI onde, depois de se fazer a análise crítica das razões por si invocadas em sede de audiência prévia, se conclui pela necessidade de indeferimento da sua pretensão [ver alínea i) dos factos provados];
10- O recorrido tomou, portanto, “em linha de consideração as observações formuladas pela autora em sede de audiência prévia”;
11- O despacho a que a recorrente alude nas alegações, conforme se depreende do PA e dos factos provados, refere, por manifesto lapso, que aquela não deu cumprimento ao preceituado nos artigos 100º e 101º do CPA;
12- Quando é evidente e manifesto que o fez e que os argumentos por si apresentados foram objecto da devida análise e ponderação antes da decisão final [ver INF/5397/06/DMGUI].
Termina pedindo o não provimento do recurso jurisdicional.
O Ministério Público também se pronunciou [artigo 146º nº1 do CPTA] pelo não provimento do recurso jurisdicional.
De Facto
São os seguintes os factos considerados provados no acórdão recorrido:
1- A autora, por requerimento entrado nos serviços da demandada em 04.04.2005, solicitou autorização municipal para a instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios sita na Travessa da Rua do Loureiro, ..., Porto [conforme documento de folhas 1 a 71 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
2- A autora, por requerimento entrado nos serviços da demandada em 02.06.2005, solicitou ”[…] nos termos e para os efeitos previstos no artigo 8º do DL nº11/2003, a emissão de guias de pagamento das taxas devidas […]”, invocando, para tal, o decurso do prazo a que alude o nº6 do artigo 8º do citado DL nº11/2003 [conforme documento de folha 74 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
3- Por ofício de 10.11.2005 [com a referência S-2005/134858] o Instituto Português do Património Arquitectónico [IPPAR] comunicou à entidade demandada que, por despacho do seu Vice-Presidente, de 27.12.2005, foi emitido parecer não favorável à pretensão da autora [conforme documento de folha 84 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
4- Em 28.11.2005, os serviços técnicos da Direcção Municipal de Cultura [Divisão do Património Cultural] da entidade demandada emitiram informação [INF/128/05/DMC] do seguinte teor: ”[…] podendo a instalação da estrutura metálica para suporte de radiocomunicações «alterar a especificidade arquitectónica da zona ou perturbar significativamente a perspectiva ou contemplação do bem» - artigo 52º da Lei 107/01, de 8 de Setembro, Lei do Património - atento o articulado do artigo 13º e do ponto 2 do artigo 44º do RPDMP em fase de ratificação, e da alínea a) do ponto 2 artigo 24º do DL nº555/99, de 16 de Dezembro, com a redacção dada pelo DL nº177/01, de 4 de Junho, considera-se que será de excluir a possibilidade de inserção no Centro Histórico deste tipo de equipamento e nos moldes em que é proposto, sendo de indeferir o pedido face ao impacto negativo na paisagem urbana do Centro Histórico do Porto” [conforme documento de folha 92 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
5- Em 17.03.2006, os serviços técnicos da Direcção Municipal de Urbanismo [Gabinete de Apreciação de Projectos] da entidade demandada concluíram [INF/2325/06/DMGUI] que a pretensão da autora “[…] colide com o disposto nos artigos 11º e 13º do Regulamento do Plano Director Municipal do Porto, e com o disposto no artigo 2º do Anexo I do RMEU” [conforme documento de folha 90 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
6- Em 11.04.2006, a gestora do processo [arquitecta S... S...] com base no sentido desfavorável do parecer do IPPAR referido no ponto 3) e bem assim nas conclusões das informações dos serviços da entidade demandada referidas em 4) e 5), emitiu informação [INF/3244/06/DMGUI] no sentido do indeferimento da pretensão da autora “[…] nos termos do disposto na alínea c) do nº1 do artigo 24º do RJUE” [conforme documento de folha 94 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
7- Por ofício com referência 1384/06/DMGUI, de 20.04.2004, a entidade demandada comunicou à autora que: “[…] o pedido apresentado vai ser indeferido pelos factos e fundamentos constantes da informação técnica com INF/3244/06/DMGUI e do despacho do Senhor Director Municipal do Urbanismo […] poderá V. Exa. pronunciar-se por escrito no prazo de 10 dias úteis […]” [conforme documento de folha 96 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
8- A autora pronunciou-se sobre a intenção de indeferimento por requerimento dirigida à ora demandada em 18.05.2006 [conforme documento de folhas 98 a 101 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
9- Em 10.07.2006, o gestor do processo [Duarte Soares Lema] emitiu informação INF/5397/06/DMGUI do seguinte teor “[…] Analisadas as alegações acerca do decurso do prazo fixado pelo nº8 do artigo 6º do DL nº107/01, e revistos os pareceres que fundamentaram a intenção de indeferimento, conclui-se que o reconhecimento do deferimento tácito seria nulo, conforme o disposto pelo artigo 133º do CPA, uma vez que a pretensão viola o disposto pelos artigos 11º e 13º do Regulamento do Plano Director Municipal, artigo 2º do Anexo I do Regulamento Municipal de Edificação e Urbanização do Conselho do Porto, e artigo 52º da Lei nº107/01 de 8 de Setembro. Face ao exposto, considero que o pedido deve ser indeferido com base no disposto pelo artigo 7º do DL nº11/2003, de 18 de Janeiro” [conforme documento de folha 103 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido] [Nota do Relator: cremos que no texto desta informação administrativa se verifica um erro ostensivo quando se refere o nº8 do artigo 6º do DL nº107/01, pois se quereria referir, antes, do DL nº11/2003, uma vez que assim o impõe o respectivo contexto e o facto daquele primeiro diploma, que é Lei e não Decreto-Lei, não ter norma correspondente];
10- Por despacho do Vereador com o Pelouro do Urbanismo e Mobilidade da CMP, proferido em 13.07.2006, o pedido de instalação referido no ponto 1) foi indeferido com base nos fundamentos constantes da informação técnica INF/5397/06/DMGUI, supra referida [conforme documento de folha 104 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
11- Este despacho foi comunicado à autora por ofício da entidade demandada com a referência OF/2248/06/DMGUI, datado de 17.07.2006 [conforme documento de folha 105 do PA apenso aos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido];
12- Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos constantes dos PA apensos.
Em ordem a uma esclarecida compreensão do caso, e ao abrigo do disposto no artigo 712º do CPC [ex vi 140º CPTA], decidimos acrescentar estes dois factos:
13- Em 14.06.2005 foi efectuada a apreciação liminar do pedido referido em 1) supra, no sentido de o mesmo se encontrar devidamente instruído, de acordo com o ponto 1 do artigo 5º do DL nº11/2003 de 18.01 [ver folha 72 do PA anexo];
14- Em 21.06.2005 foi prestada informação segundo a qual devia ser solicitado parecer às seguintes entidades: 1- Gabinete de Apreciação de Projectos; 2- Batalhão de Sapadores Bombeiros; 3- Gabinete de Arqueologia Urbana, uma vez que a pretensão se situa no conjunto da Zona Histórica do Porto Património Mundial; 4- Instituto Português do Património Arquitectónico, uma vez que a pretensão se situa no conjunto da Zona Histórica do Porto Património Mundial; 5- Divisão do Património Cultural [ver folha 73 do PA anexo].
De Direito
I. Cumpre apreciar as questões suscitadas pela recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas, para o efeito, pela lei processual aplicável – ver artigos 660º nº2, 664º, 684º nº3 e nº4, e 685º-A nº1, todos do CPC, aplicáveis ex vi artigo 140º do CPTA, e ainda artigo 149º do CPTA, a propósito do qual são tidas em conta as considerações interpretativas tecidas por Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 9ª edição, páginas 453 e seguintes, e por Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição revista, página 850 e 851, nota 1.
II. A autora da acção administrativa especial pediu ao tribunal que anulasse o despacho de 13.07.2006 [ponto 10 da factualidade provada] que lhe indeferiu o pedido de autorização municipal em causa [para instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações e respectivos acessórios], e que condenasse o município réu a emitir as guias de pagamento das taxas pelo deferimento desse pedido, bem como, nessa sequência, a emitir o respectivo alvará de autorização municipal.
Para tanto, alegou que o acto impugnado violava a lei [por não ser aplicável o RJUE e por desrespeitar os artigos 7º, 8º, e 15º, do DL nº11/2003 de 18.01], e carecia de uma efectiva audiência prévia [artigos 100º e 101º do CPA].
O tribunal de primeira instância apreciou e improcedeu todas as ilegalidades apontadas ao acto impugnado, e julgou improcedente a acção administrativa especial, na sua totalidade.
Desta decisão judicial discorda a autora, a qual, agora na veste de recorrente, lhe imputa erro de julgamento de direito no tocante aos vícios que julgou improcedentes.
No conhecimento deste erro de julgamento de direito, nos seus diferentes matizes, se cifra o objecto deste recurso jurisdicional.
III. O acórdão recorrido entendeu que o pedido de autorização municipal feito em 04.04.2005 foi tacitamente deferido em 18.05.2005, ao abrigo do que é disposto nos artigos 6º nº8 e 8º do DL nº11/2003 de 18.01 [estipula o primeiro, que o presidente da câmara municipal decide sobre o pedido no prazo de 30 dias a contar da data de recepção do pedido, e estipula o segundo, que decorrido o prazo referido no nº8 do artigo 6º do presente diploma sem que o presidente da câmara se pronuncie, o requerente pode iniciar a colocação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, mediante a entrega prévia de requerimento em que solicite a emissão da guia de pagamento das taxas devidas].
Esta conclusão jurídica mostra-se pacífica nos autos, sendo que o dito deferimento tácito, embora sem concretização precisa de data, vem sendo pressuposto e aceite pela autarquia ora recorrida desde o procedimento administrativo [PA].
Todavia, apesar desse reconhecimento, o despacho impugnado indeferiu o pedido de autorização municipal, fazendo-o com base no artigo 7º do DL nº11/2003 de 18.01, por considerar nulo o alegado acto tácito, uma vez que a pretensão de autorização municipal violava os artigos 11º e 13º do Regulamento do Plano Director Municipal [RPDM], 2º do Anexo I do Regulamento Municipal de Edificações e Urbanização [RMEU], e 52º da Lei nº107/01 de 08.09 [ver pontos 9 e 10 da factualidade provada].
O tribunal a quo confirmou este entendimento administrativo, e, apesar de ter reconhecido o preenchimento do pressuposto temporal indispensável à formação do acto silente [trinta dias sem haver pronunciamento], também considerou este nulo, por força da alínea c) do artigo 68º do RJUE [Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação, aprovado pelo DL nº555/99 de 16.12 com a redacção dada pelo DL nº177/2001 de 04.06], com fundamento na falta de parecer obrigatório por parte do IPPAR [Instituto Português do Património Arquitectónico], que entendeu ser imposto pelo artigo 43º da Lei nº107/2001 de 08.09 [lei esta que estabelece as bases da política e do regime de protecção e valorização do património cultural].
O primeiro erro de julgamento que a ora recorrente imputa ao aresto recorrido emana, primo, da tese segundo a qual as normas do RJUE, nomeadamente o seu artigo 68º alínea c), não são aplicáveis ao procedimento de autorização municipal para instalação deste tipo de infra-estruturas aqui em causa [artigo 1º do DL nº11/2003 de 18.01], e, secundo, no consequente desrespeito, por parte do tribunal, pelo deferimento tácito que se formou [artigo 8º do DL nº11/2003 de 18.01].
Não assiste, segundo cremos, qualquer razão à ora recorrente, o que passaremos a demonstrar.
O legislador do DL nº151-A/2000 de 20.07 [diploma que estabeleceu, além do mais, o regime aplicável ao licenciamento de redes e estações de radiocomunicações] preveniu, desde logo, no artigo 21º desse diploma, que a instalação de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, designadamente antenas, estava sujeita às restrições resultantes da lei, e ainda a outras que expressamente previu nas três alíneas dessa norma [artigo 21º nº1 alíneas a) b) e c)].
Por sua vez, o legislador do DL nº11/2003 de 18.01 [diploma que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios] assume, no preâmbulo de tal diploma, que ele vem dar resposta ao que é previsto nos artigos 20º a 22º do DL nº151-A/2000, em cujo artigo 21º são previstas restrições à instalação em causa, e que através dele se pretende dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantindo a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis. E salienta que a intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território deve ser conciliada com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações.
A pretendida celeridade do processo, atento o interesse público que lhe subjaz [referimo-nos ao relevante interesse público que consiste na criação de uma rede bem estruturada de radiocomunicações], está bem patente no procedimento que está regulado nos artigos 4º a 10º do diploma [DL nº11/2003], e também, embora em sede de disposições transitórias, no seu artigo 15º [referente ao procedimento para autorização municipal de infra-estruturas já instaladas]. Por seu turno, a sujeição da instalação em causa às restrições resultantes da lei, decorre da necessidade de consulta às entidades que, nos termos da lei, devem emitir parecer, autorização ou aprovação relativamente à instalação [artigo 6º nº2], bem como da previsão de constituir motivo de indeferimento do pedido de autorização municipal o facto da instalação pretendida não cumprir o estabelecido no artigo 21º do DL nº151-A/2000 de 20.07, ou violar restrições previstas no plano municipal de ordenamento do território ou no plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis, ou, ainda, quando o justifiquem razões objectivas e fundamentadas relacionadas com a protecção do ambiente, do património cultural e da paisagem urbana ou rural [artigo 7º].
Temos para nós que esta resenha legislativa será bastante para legitimar conclusão segundo a qual o regime jurídico de autorização municipal consagrado no DL nº11/2003 não constitui regime blindado à normatividade própria de outros diplomas legais, sejam ou não da mesma área de direito, desde que contendam, pelo menos, com as restrições e protecções elencadas no seu artigo 7º. E importa dizê-lo, para não sair alimentada a ideia, errada, mas que parece parasitar a tese da recorrente, de que o regime de autorização em causa é um regime estanque.
Mas sendo isto certo em termos de direito substantivo, já o não é em termos adjectivos. Efectivamente, como reconhece o legislador, a instalação das referidas infra-estruturas, pela sua natureza atípica e específica, exige um regime de autorização municipal especial, em que seja particularmente garantida a celeridade do processo e o interesse público ao mesmo subjacente. Assim, assistirá razão à recorrente ao entender que o regime de autorização municipal contemplado no DL nº11/2003 arreda, ou afasta, qualquer aplicação directa do regime de autorização administrativa previsto no RJUE.
Daqui se poderá concluir, desde logo, que referindo-se o artigo 68º do RJUE à nulidade das autorizações previstas no presente diploma, não poderia o juiz a quo ter considerado nulo o invocado deferimento tácito com base numa norma que é inaplicável ao caso.
Todavia, como veremos, este deslize jurídico, na nossa opinião, não significa o provimento da tese da recorrente.
Na verdade, e de acordo com o citado artigo 7º do DL nº11/2003, o regime de autorização municipal de instalação de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações é permeável e sensível às restrições que são previstas nos respectivos planos municipais de ordenamento do território, entre os quais o PDM [Plano Director Municipal]. Tanto assim que a violação de restrição nele prevista é [vinculadamente] motivo de indeferimento do pedido de autorização [artigo 7º alínea b)].
Mas não só, a lei geral substantiva, no caso o DL nº380/99, de 22.09 [este diploma estabelece o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, e desenvolve as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo, definindo o regime de coordenação dos âmbitos nacional, regional e municipal do sistema de gestão territorial], na redacção que lhe foi dada pelo DL nº310/03, de 10.12, sanciona com a nulidade, no seu artigo 103º, os actos praticados em violação de qualquer instrumento de gestão territorial aplicável.
Sendo certo, e ninguém o contesta nos autos, que a instalação da infra-estrutura de telecomunicações pretendida pela recorrente viola os artigos 11º e 13º do Regulamento do PDM do Porto, nos quais são postas restrições à possibilidade de edificação nos logradouros e interior dos quarteirões de zonas históricas, como é o presente caso, resulta incontornável que apesar de se ter preenchido o pressuposto temporal do deferimento tácito do pedido de autorização formulado pela recorrente, este não poderá deixar de ser nulo, desde logo, por violação de um instrumento de gestão territorial aplicável, no caso, por violação dos artigos 11º e 13º do Regulamento do PDM do Porto.
Temos, assim, que o presente deferimento tácito não será nulo por aplicação do artigo 68º do RJUE, como fez o juiz a quo, mas antes por aplicação directa do artigo 103º do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial.
Diga-se, ainda, que embora sem indicação expressa de sanção, que, como vimos, já resulta da norma geral do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial, os artigos 51º e 52º da Lei nº107/01 de 08.09 [que estabelece as bases da política e do regime de protecção e valorização do património cultural], com a força própria deste tipo de diplomas, vem proibir que qualquer intervenção ou obra no interior ou exterior de monumentos ou sítios classificados possa ser efectuada sem autorização expressa e o acompanhamento do órgão competente da administração central, regional ou municipal, conforme os casos [51º], e sublinha que a existência de planos de pormenor de salvaguarda ou de planos integrados não desonera do cumprimento desses deveres [52º nº4].
Cremos, pois, que sem necessidade de mais alongamentos, que seriam inócuos, em termos práticos, para o objecto deste recurso, se impõe concluir que o deferimento tácito invocado e aceite nos autos é nulo, o que significa que não produziu quaisquer efeitos jurídicos [artigo 134º nº1 do CPA]. E mais, com base no referido artigo 51º da Lei nº107/01, atendendo a que estamos perante a pretensão de instalação de uma infra-estrutura no interior de um sítio classificado como zona histórica, propendemos para considerar, também à luz do corpo do dito artigo 21º do DL nº151-A/2000, que, neste caso, sempre seria indispensável haver autorização municipal expressa para que a requerente pudesse proceder à pretendida instalação.
Deve, por conseguinte, improceder este erro de julgamento de direito imputado pela recorrente ao acórdão recorrido, o qual deverá, neste aspecto, ser mantido, embora com a actual fundamentação.
Além disto, entende também a recorrente que o tribunal a quo fez um julgamento errado ao improceder a invocada violação do seu direito a uma efectiva audiência prévia [artigos 100º CPA]. Note-se que ela, embora sem impugnar o óbvio, que era o cumprimento formal, pelo menos, do dever de audiência prévia pela entidade administrativa, se tinha queixado que esta, aquando do indeferimento definitivo do seu pedido de autorização municipal, não tinha ponderado as razões por ela apresentadas no respectivo pronunciamento. Ou seja, tinha dado mero cumprimento formal, mas não efectivo à obrigação de audiência prévia.
Constata-se, do acórdão recorrido, que o juiz a quo considerou improcedente esta ilegalidade, assim invocada, por entender que do conteúdo da INF/5397/06/DMGUI [ponto 9 da factualidade provada], assumido pelo acto impugnado, resultava que a entidade administrativa ponderou e considerou infundadas as razões apresentadas pela aí requerente em prol de decisão administrativa contrária [ver folhas 11 e 12 do acórdão recorrido].
Vejamos.
Estipula o artigo 9º do DL nº11/03 de 18.01 [sob a epígrafe audiência prévia] que quando existir projecto de decisão no sentido do indeferimento do pedido de autorização, deve ser realizada uma audiência prévia que tenha por objectivo a criação das condições de minimização do impacte visual e ambiental que possam levar ao deferimento do pedido [nº1], que quando o sentido provável da decisão for o indeferimento do pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações em edificações existentes, o respectivo presidente da câmara municipal, em sede de audiência prévia, pode definir uma localização alternativa, a encontrar num raio de 75 metros [nº2], e que caso não seja possível encontrar uma nova localização nos termos do nº2, o presidente da câmara defere o pedido, excepto nos casos em que a isso obste a resposta negativa aos pedidos de pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações, emitidos pelas entidades competentes [nº3].
Tem entendido a jurisprudência deste mesmo tribunal ad quem, estarmos perante uma audiência prévia pro-activa, pois que incumbe à administração, sempre que subjazam ao projecto de indeferimento razões estéticas ou ambientais [artigo 9º nº1], ou sempre que se trate de autorizar a instalação das infra-estruturas em edificações existentes [9º nº2], não apenas dar ao administrado oportunidade de se pronunciar sobre o respectivo projecto de indeferimento, mas também colaborar activamente com ele na busca de solução que permita a instalação das infra-estruturas [precisamente porque contribuem para prosseguir um interesse público].
Não é suficiente, portanto, nesses indicados casos, cumprir a tradicional notificação do projectado indeferimento, com a concessão de oportunidade de pronúncia por parte do notificado, devendo essa notificação ir acompanhada de eventuais soluções que permitam o deferimento do pedido de instalação [ver, a este respeito, o AC TCAN de 19.06.2008, Rº01081/04.3BEBRG, e AC TCAN de 26.03.2009, Rº943/05.5BEBRG, este último por nós relatado].
Surge como bastante clara, assim, a vontade do legislador em procurar conciliar a intervenção municipal na protecção do ambiente e da paisagem com a actual necessidade de se incentivar, e apoiar, a prossecução do desenvolvimento da sociedade de informação, muito em especial do serviço público prestado pelas telecomunicações [ver preâmbulo do DL nº11/03 de 18.01].
Todavia, note-se, tendemos a considerar que aquela audiência prévia pro-activa apenas se impõe ao órgão administrativo decisor no âmbito das matérias e situações referidas no nº1 e nº2 do dito artigo 9º, o que significa que no nosso caso, dado subjazer ao projecto de indeferimento anunciado à requerente razões que contendiam com a violação de restrições impostas pelo Regulamento do PDM, sancionada com a nulidade, não se impunha ao órgão decisor o poder-dever [ver, a respeito, AC TCAN de 26.03.2009, Rº943/05.5BEBRG, por nós relatado] de avançar na busca de soluções que permitissem minimizar o impacte visual e ambiental [no caso não se trata de hipótese enquadrável no nº2 do artigo 9º].
Aliás, diga-se, em abono da verdade, que nem a recorrente se queixa de semelhante inobservância. Apenas reclama de que o órgão decisor não prestou qualquer consideração aos argumentos por ela aduzidos em sede de audiência prévia.
E nessa sede, constata-se que ela, então requerente, rejeitou a aplicação ao caso do RJUE, nomeadamente porque a instalação das infra-estruturas não configurava [no seu entender] uma obra de construção, e defendeu o deferimento tácito do pedido de autorização municipal que tinha formulado. E constata-se ainda, agora por banda do órgão decisor, que as razões aduzidas pela requerente apenas suscitaram uma referência genérica: […] analisadas as alegações apresentadas acerca do decurso do prazo fixado pelo nº8 do artigo 6º do DL nº11/2003 […] conclui-se que o reconhecimento do deferimento tácito seria nulo, conforme disposto pelo artigo 133º do CPA, uma vez que a pretensão viola o disposto pelos artigos 11º e 13º do PDM, artigo 2º do Anexo I do Regulamento Municipal de Edificação e Urbanização do Conselho do Porto, e artigo 52º da Lei nº107/01 de 8 de Setembro. Face ao exposto, considero o pedido […] indeferido com base no disposto pelo artigo 7º do DL nº11/2003. Ou seja, resulta claro que a entidade administrativa teve em conta as razões da então requerente quanto à formação de deferimento tácito, razões que até aceitou, só que considerou este acto silente nulo por violar [nomeadamente] normas do PDM, fundamento sobre o qual a requerente fez total silêncio. É verdade que o órgão administrativo decisor [vereador] nada disse sobre a invocada rejeição da aplicação do RJUE por não estar em causa [alegadamente] uma obra de construção. Todavia, sublinhe-se bem, ele acabou por não indeferir o pedido de autorização municipal com base no RJUE, apelando, antes, para o artigo 133º do CPA, quando, a nosso ver, como deixamos dito acima, deveria ter apelado para o artigo 103º do regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial. E isto significa, além do mais, que na perspectiva do órgão decisor, e na economia de fundamentação da sua decisão, a aplicação ao caso do RJUE deixou de ser uma questão determinante da sorte do pedido de autorização municipal.
Não obstante estarmos cientes da importância do cumprimento efectivo do dever de audiência prévia, que assume foros de princípio constitucional [267º nº5 CRP], e constitui uma manifestação do princípio estrutural do contraditório, temos para nós que neste caso concreto ele foi suficientemente observado pela entidade decisora, sobretudo tendo em conta as particularidades do caso concreto, que, cremos, não lhe impunha uma abordagem mais aprofundada das razões que apresentou para se decidir de modo diferente [ver, a propósito da relevância constitucional da audiência prévia, o AC TC de 10.12.2008, publicado no nº17 da II série do DR de 26.01.2009].
Assim, e mais uma vez, deverá improceder o erro de julgamento de direito imputado pela recorrente ao acórdão recorrido, que deverá ser mantido, também neste aspecto, com a actual fundamentação. Impõe-se decidir, pois, nesta conformidade.
Decisão
Nestes termos, decidem os juízes deste tribunal, em conferência, negar provimento ao recurso jurisdicional, e manter a decisão judicial recorrida, embora com a presente fundamentação.
Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 9 UC já reduzida a metade - artigos 446º do CPC, 189º do CPTA, 73º-A, 73º-D nº3, e 73º-E nº1 alínea a), do CCJ.
D.N.
Porto, 4 de Junho de 2009
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
