Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
CSM e Filhos, S.A. veio interpor o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 10.03.2017, pela qual foi julgada improcedente a providência cautelar intentada contra a VIMÀGUA- Empresa de Água e Saneamento de Guimarães e Vizela, E.I.M, S.A. para suspensão da eficácia do acto, datado de 27.05.15, de indeferimento da reclamação apresentada pela Requerente, quanto ao acto de recusa de recepção parcial definitiva da empreitada de Concepção e Construção de Redes de Abastecimento de Água e Saneamento na Frente Sudeste de Guimarães, nos termos do qual a Requerida determina que mandará efectuar as reparações por conta da Requerente, mais determinando o accionamento das garantias previstas no contrato, bem como para a suspensão do nos termos do qual a Requerida ordena à Requerente a correcção dos defeitos, a iniciar no prazo máximo de 30 dias, consubstanciando a recusa de recepção parcial definitiva da referida empreitada, datado de 27.4.15 e, finalmente, para que a Requerida seja proibida de accionar e obter o pagamento das garantias prestadas no âmbito do contrato de empreitada supra identificado, relativamente aos trabalhos formalmente não aceites e ainda para que seja determinada a imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondente aos trabalhos aceites/recebidos.

Pede ainda que sejam tomadas as providências adequadas a evitar ou a minorar os danos decorrentes da atribuição de efeito devolutivo ao recurso, nomeadamente, a proibição de a Requerida diligenciar junto da entidade garante (Banco BPI, SA) no sentido de obter o pagamento do valor das garantias prestadas, no montante total de 352.506,90 euros.

Invocou para tanto, em síntese e no essencial, que o Tribunal a quo errou na fixação dos factos provados e no enquadramento jurídico a dar aos mesmos, violando deste modo o disposto no artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

A Recorrida contra-alegou defendendo a manutenção do decidido.

O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.

Recurso quanto à matéria de facto:

Aditamento de factos não considerados na matéria de facto provada e relevantes para a decisão da causa:

B. Através de requerimento junto aos autos em 08.07.2016, a Requerente informou o Tribunal da prática de actos de execução dos actos suspendendos, por via da interpelação pela Requerida ao Banco BPI, SA tendo deduzido quanto a este o competente incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida – cfr. processo apenso (proc. 2380/15.4BEBRG-A-B):

d) da garantia autónoma n.º 03/349/10814 por este prestada pelo seu valor global, ou seja, no montante de € 162.081,62, através de carta datada de 15.06.2016;

e) da garantia autónoma n.º 04/110/14216 por este prestada pelo seu valor global, ou seja, no montante de € 162.081,62, através de carta datada de 15.06.2016;

C. Através de requerimento de 09.08.2016, a Requerida veio informar os autos do facto de ainda não ter recebido do Banco BPI, SA qualquer montante referente às garantias bancárias – não constando qualquer outra informação em contrário nos autos, mantendo então todo interesse e actualidade o decretamento da providência, por via da proibição da obtenção dos pagamentos.

D. Outros factos alegados em sede de requerimento inicial para efeitos de verificação do periculum in mora que não foram considerados na sentença, e que se afiguram deveras relevantes para a boa decisão da causa, e em concreto para a apreciação do referido requisito do periculum in mora:

I) A Requerente não dispõe de receitas que lhe permitam assumir quaisquer outros compromissos senão aqueles que o Plano de Recuperação ditou, não dispondo, definitiva e irremediavelmente, de fundos ou fontes de receitas que lhe permitam assumir qualquer outro encargo, por menor que se possa entender – cfr. artigo 203.º do requerimento inicial, provado pelos documentos 22 e 24 juntos.

II) A Requerente emprega neste momento 31 pessoas (cfr. artigo 205.º do requerimento inicial, provado pelo documento nº 25), meios estritamente necessários para desenvolver a sua actividade, sendo que, caso sejam incumpridos os compromissos salariais com as mesmas, ficará irremediavelmente comprometida toda a actividade da Requerente.

III) Para além de poderem ficar prejudicados os referidos postos de trabalhos, com todos os prejuízos daí resultantes para a economia e para os próprios trabalhadores, e tudo, em consequência da actuação infundada e, repita-se, ilegal, da Requerida – artigo 206.º do requerimento inicial.

IV) A sua declaração de insolvência e eventual liquidação, como consequência mais que provável do incumprimento generalizado das suas obrigações, determinaria a perda dos seus meios de produção, conduzindo à sua extinção enquanto complexo organizado e tendente a produzir riqueza, isto é, enquanto unidade produtiva – cfr. artigo 211.º do requerimento inicial, provado pelos documentos 24 e 25.

V) A perda da sua actividade económica constitui um dano irreversível e, portanto, não sanável através da atribuição de uma indemnização, pois, nessa altura, já não será possível o ressarcimento através de uma compensação em dinheiro – alegado no artigo 212.º do requerimento inicial.

VI) Quer ao tempo da declaração de insolvência, como no momento presente, constitui um ponto essencial da recuperação da empresa o não accionamento/pagamento das garantias bancárias prestadas, assim como as contínuas libertações das garantias prestadas, a ocorrer com as recepções definitivas das empresas – cfr. artigo 221.º do requerimento inicial, provado pelos documentos 24 e 25.

VII) Como decorrência do plano de insolvência aprovado, a Requerente zelou para cumprir a responsabilidade estatuída de conseguir que nenhuma garantia bancária de boa execução fosse accionada, tal como vem expressamente referido no processo especial de revitalização, sendo esse um dos elementos essenciais para que os credores assentissem na aprovação do mesmo – cfr. artigo 222.º do requerimento inicial, provado pelos documentos 24 e 25.

VIII) Em virtude do não accionamento/pagamento das garantias bancárias, a empresa reduz os custos associados à manutenção do contrato celebrado com as entidades bancárias com vista à prestação das garantias, bem como os juros e comissões que o mesmo envolve – cfr. artigo 223.º do requerimento inicial, provado pelos documentos 24 e 25.

IX) A este propósito, é relevante assinalar a anulação, por esforço da Requerente, até ao momento, de cerca de € 2.689.660,000 de euros de garantias bancárias (passou de € 10.011.700,00 euros em 2011 para 7.322.040,00 euros em 2014) e ainda a manutenção desta tendência, estando programada a anulação das restantes garantias activas em 3 anos – cfr. artigo 224.º do requerimento inicial, provado pelo documento 22.

X) Com o accionamento/pagamento previsível das garantias bancárias aqui em causa, na sequência da recusa da ressecção definitiva da obra, e a decisão do Dono de Obra de corrigir os “defeitos” a expensas da Requerente, tal como a Requerida vincula nas suas missivas, o banco emitente/garante pedirá o reembolso à Requerente – facto provado pelos documentos 1 e 2 e documentos juntos ao incidente de declaração de ineficácia de 08.07.2016 e alegado no artigo 225.º do requerimento inicial.

XI) A Requerente não estará em condições de suportar o reembolso de tais quantias ao banco emitente, e, por conseguinte, este executará o seu património para satisfação do crédito emergente do accionamento da garantia – cfr. alegado no artigo 226.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XII) O accionamento/pagamento das garantias bancárias terá como efeito a impossibilidade de a empresa cumprir os compromissos assumidos junto dos credores no âmbito do processo especial de revitalização, pois, a mesma não liberta meios financeiros que lhe permitam assegurar as obrigações assumidas dentro dos prazos acordados para saldar as dívidas com os credores, cujos créditos foram aceites e reconhecidos, quer no plano de insolvência, quer no processo especial de revitalização – os quais não poderão ser cumpridos – cfr. alegado no artigo 227.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XIII) O processo especial de revitalização estabelece de forma discriminada e exaustiva as responsabilidades da Requerente perante os seus credores, nomeadamente ao contemplar dois prazos distintos, nos quais a Requerente tem de proceder ao pagamento integral do seu passivo corrente, que totaliza o valor de € 720.000,00/12 meses (o designado passivo corrente) – cfr. alegado no artigo 228.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XIV) O processo especial de revitalização foi elaborado tendo como pressuposto o equilíbrio de duas realidades: a capacidade financeira de que a Requerente disporá, isto é, a capacidade de gerar rendimentos e ganhos, e, por outro lado, a forma como as disponibilidades financeiras seriam, o mais rapidamente possível, canalizadas para o pagamento dos débitos em causa – cfr. alegado no artigo 229.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XV)A aprovação do processo especial de revitalização assentou, assim, numa base previsível quanto às receitas geradas e, tendo estas como pressuposto, qual o prazo expectável em que os credores seriam legitimamente ressarcidos – cfr. alegado no artigo 230.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XVI) Com efeito, e nos termos acordados no processo especial de revitalização, com a exceção das dívidas ao Estado – Segurança Social e às Finanças -, os créditos que deverão ser pagos num prazo de um ano (12 meses) cifram-se no valor global de € 720.000,00, o que implica que, mensalmente, a Requerente disponha de € 60.000,00 – cfr. alegado no artigo 231.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XVII) Assim sendo, o volume de receitas geradas mensalmente pela Requerente são apenas as estritamente necessárias para pagar os compromissos assumidos no processo especial de revitalização, e as despesas necessárias ao regular funcionamento da empresa (trabalhadores, estrutura, etc.) - cfr. alegado no artigo 232.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XVIII) Mais ainda, resulta nos planos aprovados, concretamente do processo especial de revitalização, e que é do ponto de vista da tutela dos interesses patrimoniais dos credores mais relevante, que os credores assentiram na aprovação do mesmo tendo como base contratual que os seus créditos seriam satisfeitos num prazo que oscilava entre os 12 meses (créditos reconhecidos no processo especial de revitalização) ou a partir 18 meses (créditos reconhecidos no plano de insolvência), a contar da homologação do processo especial de revitalização, consoante a natureza dos créditos assumidos- cfr. alegado no artigo 233.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

IX) Não se encontra no processo especial de revitalização qualquer “folga” orçamental, nem tão-pouco margem ou poupança que permita o assumir de novas obrigações financeiras ou a satisfação de outros créditos (sendo certo que a Requerente não liberta meios suficientes para tal) – isto é de tal modo evidente que, se tal ocorresse, certamente os credores teriam exigido que a satisfação dos seus créditos ocorresse de forma mais célere - cfr. alegado no artigo 235.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XX) O accionamento/pagamento das garantias bancárias em causa nos termos supramencionados impede o cumprimento das obrigações nos prazos estabelecidos no processo especial de revitalização - cfr. alegado no artigo 236.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XXI) O accionamento das garantias promoverá a execução do banco garante dos valores que este pagar à entidade Requerida, e a Requerente ver-se-á forçada a deparar-se como o seguinte cenário: ou não paga à entidade bancária e esta executa o seu património, essencial para o prosseguimento da sua actividade económica, ou incumpre os prazos de pagamento do processo especial de revitalização - cfr. alegado no artigo 237.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XXII) Não podendo a Requerente pagar ao banco garante de forma voluntária as quantias que lhe serão exigidas (FACTO QUE O TRIBUNAL A QUO ADMITIU NA RESPETIVA FUNDAMENTAÇÃO), serão instauradas as competentes acções executivas por aquelas, vendo a Requerente executado o seu património - cfr. alegado no artigo 239.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XXIII) A instauração de uma acção executiva, pelo banco garante, pelo accionamento da garantia, com vista à satisfação do crédito, terá como consequência inevitável o incumprimento do pagamento aos restantes credores, pelo menos no prazo acordado, levando a que estes procedam, no limite, ao pedido de insolvência da empresa ou acções executivas - cfr. alegado no artigo 241.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XXIV) Ao que acresce a circunstância de que, com a execução da garantia bancária, a instituição bancária não deixará de executar a Requerente, com a correspondente penhora dos bens que lhe são indispensáveis para a sua actividade comercial - cfr. alegado no artigo 242.º, e provado através dos documentos 24 e 25 juntos ao requerimento inicial.

XXV) Quando a Requerente entrar em incumprimento perante os seus financiadores e fornecedores, e entrar em insolvência, ficará automaticamente impedida de exercer a sua actividade pois não disporá dos meios que lhe permitam desenvolvê-la, e não há indemnização que a possa ressarcir de tal prejuízo – cfr. alegado no artigo 252.º do requerimento inicial.

XXVI) A execução da garantia irá afectar o prestígio e o bom nome da Requerente – cfr. alegado no artigo 259.º do requerimento inicial.

XXVII) O que é particularmente gravoso num cenário em que a Requerente necessita (impreterivelmente!) do apoio das instituições financeiras para o prosseguimento da sua actividade comercial – cfr. alegado no artigo 260.º do requerimento inicial e documentos 24 e 25 do requerimento inicial.

XXVIII) Com efeito, a aprovação do processo especial de revitalização reflecte a confiança dos credores da Requerente em que os respectivos créditos obterão satisfação, acreditando estes na viabilidade económico-financeira da empresa, e sendo a sua subsistência o efeito pretendido com aquele Plano! – cfr. alegado no artigo 262.º do requerimento inicial e documentos 24 e 25 do requerimento inicial.

XXIX) Ao invés, o accionamento das garantias terá por efeito imediato a processo especial de revitalização da de confiança no futuro da empresa manifestada pelas instituições financeiras e pelos restantes credores da Requerente aquando da aprovação do processo especial de revitalização, o que se reflectirá em termos directos na sua subsistência – cfr. alegado no artigo 263.º do requerimento inicial e documentos 24 e 25 do requerimento inicial.

XXX) Os bancos restringirão o acesso a outras garantias e aumentarão os custos/comissões inerentes às mesmas, nomeadamente, as que já se encontram constituídas, com os custos acrescidos para a Requerente que ainda tem na sua carteira um valor de cerca de € 7.000.000,00, em garantias bancárias – cfr. alegado no artigo 264.º do requerimento inicial e documentos 24 e 25 do requerimento inicial.

XXXI) De acordo com a prática comercial na banca, o não pagamento do crédito constituído na esfera jurídica da entidade bancária em virtude do accionamento pela Requerida, da supramencionada garantia bancária, traduzir-se-á no facto de ficar denegrido o nome da Requerente no sistema financeiro – cfr. alegado no artigo 265.º e documentos 24 e 25 do requerimento inicial.

E. A Recorrente não se conforma, nesta parte (ou seja, relativamente à decisão proferida quanto à matéria de facto provada e com relevância para a causa), com o sentido decisório ínsito na sentença notificada, considerando que a mesma padece de vícios que determinam a sua ilegalidade, requerendo por isso que seja aditada à mesma a matéria de facto alegada e provada por documentos em sede de RI, sobre a qual o Tribunal a quo entendeu não produzir prova testemunhal apesar de ter sido indicada, no pressuposto de a mesma ser essencial para a boa decisão da causa.

Alteração Dos Factos Provados nos Autos:

F. No facto provado sob o n.º 9, por remissão para o documento 10 junto ao requerimento inicial, o Tribunal a quo omite parte do teor do alegado no artigo 23.º do requerimento inicial, em transcrição do documento, devendo considerar-se provado o seguinte facto:

“A Requerente, por carta datada de 28.06.2012, manteve a disponibilidade para proceder às correcções necessárias para acautelar a segurança de peões e trânsito, em situações que, de facto, não fossem o resultado de desgaste e depreciação normal dos materiais” (Documento nº 10).

Do Requisito do Periculum in Mora:

G. Conforme resulta da matéria de facto alegada e provada em sede de requerimento inicial (supra enunciada), a Requerente não se cingiu a invocar o processo especial de revitalização como fundamento, de per se, do periculum in mora.

H. Foram invocados e demonstrados documentalmente factos e circunstâncias que descrevem toda a situação económica, financeira e de mercado em que a Requerente se insere em termos de processo especial de revitalização, ou seja, não só as que determinaram este processo, como também todas as condições económico-financeiras que determinaram a aprovação do processo especial de revitalização por parte dos credores e a respectiva homologação.

I. A relevância das referidas condições e circunstâncias traduzem a real e concreta viabilidade do plano de revitalização da requerente – ou seja, apenas o concreto e estrito cumprimento daquelas circunstâncias possibilitarão o respeito pelos compromissos assumidos perante os credores, o que significa que é esta a forma de viabilizar a empresa.

J. De igual forma foram alegados e demonstrados de forma evidente que o pedido de reembolso por parte da Banca dos valores que sejam pagos no âmbito do accionamento das garantias aqui em causa (mais de 350.000 euros) irão colocar irremediavelmente em causa a possibilidade de a empresa Requerente cumprir com os seus compromissos perante os credores, determinando de imediato a sua entrada em insolvência.

K. Caso a Requerida exija o pagamento junto BPI, destruirá todo o caminho que até agora foi percorrido no sentido sério de salvar uma realidade económica, que é uma entidade empregadora, que é devedora perante diversas instituições e entidades privadas, e incluindo o próprio Estado, mas que pretende permanecer activa e a pagar o que deve.

L. De igual forma, o Tribunal a quo esteve alheio às consequências que foram efectivamente alegadas em termos de perda de idoneidade e confiança do mercado, por lesão do bom nome e da credibilidade de que a Requerente ainda goza junto dos seus credores e entidades com quem trabalha – acrescendo o facto de ter vindo a conseguir assumir os compromissos fixados no processo especial de revitalização.

M. O Tribunal a quo também ignorou que o accionamento das garantias e o seu pagamento à entidade Requerida irá provocar uma subida insustentável das comissões e demais encargos bancários para a Requerente – não só relativamente às garantias bancárias que ainda se encontram pendentes, como para quaisquer outras que poderiam agora ser emitidas no âmbito de novos contratos a celebrar.

N. Resulta assim ser inequívoco que o Tribunal a quo errou no julgamento que fez, na medida em que ignorou ostensivamente a matéria de facto e as provas careadas para os autos pela Requerente.

O. Errou o Tribunal a quo, ao afirmar que a Requerente/Recorrente funda o seu receio maioritariamente em “suposições”, mormente baseia-se na suposição de que a Requerida irá accionar as garantias bancárias prestadas.

P. Os actos suspendendos contêm afirmações/declarações de vontade concretas da Requerida no sentido de accionar as garantias bancárias.

Q. O Requerido já peticionou ao Banco o pagamento das garantias, conforme comunicação feita aos autos, em Julho/2016, através de incidente de declaração de ineficácia do respectivo ato de execução – processo n.º 2380/15.4BEBRG-A-B – mas que ainda não foram pagas.

R. Ora, atenta a factualidade em causa e a fundamentação já supra aduzida, entende a Recorrente ser manifesto o erro de julgamento do Tribunal a quo.

S. Terceiro, o Tribunal a quo errou no julgamento ao considerar que num primeiro momento quem assume o pagamento das garantias são os Bancos, sendo que, quando for exigido por estes à Requerente a título de reembolso, estes terão que se juntar à lista de credores; sendo que, em caso de provimento da acção principal, a Requerida terá que devolver a garantia.

T. No que respeita ao processo especial de revitalização, a verdade é que este crédito bancário passaria a ser um crédito não abrangido pelas medidas deste processo, porquanto se vencerá em data posterior ao despacho de admissão do processo de revitalização em Tribunal.

U. Quanto ao erro de julgamento da matéria de facto, e porque é consequente do erro de direito, obviamente que a exigência de reembolso destes avultados montantes irá ditar a insolvência da empresa, quer por se tornar imediatamente exigível e impedir a empresa que não tem liquidez (facto que o tribunal admite como provado na motivação – cfr. fls19, § 2), quer porque a irá onerá-la em encargos bancários, como comissões e outros, impedindo-a de prestar caução em qualquer contrato futuro que venha a poder celebrar – factualidade que foi integralmente alegada e demonstrada.

V. Acresce que, conforme matéria de facto alegada e documentada, a empresa Requerente não liberta meios que lhe permitam de forma alguma pagar as quantias exigidas ao Banco BPI, pois, a dotação das suas receitas está integralmente afecta aos créditos fixados em sede de processo especial de revitalização, nos termos e condições ali fixadas.

W. Ao considerar que o risco de reembolso já estará acobertado pelo processo especial de revitalização, baseando-se para tanto no alegado no artigo 220.º do requerimento inicial, por remissão para alegado no documento 20, incorreu mais uma vez o Tribunal a quo em manifesto erro de julgamento, quer porque o documento 20 diz respeito ao plano de insolvência (que foi anterior ao processo especial de revitalização), quer porque o que ali se alega diz respeito aos fundamentos da empresa para ter requerido o plano de insolvência: incapacidade de laborar no mercado, assegurando os seus avultados compromissos financeiros e simultaneamente ser capaz de assegurar o cumprimento de garantias (para celebrar contratos de empreitada é necessário prestar garantias e suportar os seus encargos), assim como de assegurar formas de pagamento a pronto aos fornecedores, como exige hoje o mercado, especialmente a empresas em processo especial de revitalização.

X. Entende a Requerente/Recorrente que pela evidência do erro de julgamento deverá esta decisão ser revogada e substituída por outra que julgue verificado tal requisito para efeitos de decretamento da providência cautelar.

Da Ponderação de Interesses

Y. Resulta evidente o erro de julgamento, com manifesto vício nos pressupostos de facto: considerar que a empresa está dotada de meios financeiros para fazer face aos encargos da execução de uma obra cuja dimensão de resto é desconhecida.

Z. Note-se que a Requerida pretende executar a totalidade das garantias prestadas, cerca de 400.000 euros, mas, conforme resulta dos fundamentos invocados no requerimento inicial, a mesma não quantifica os trabalhos a executar, nunca os orçamentou… conforme resulta provado nos autos.

AA. Os alegados defeitos denunciados pela Vimágua em 18.05.2012 (única efectuada dentro do prazo de garantia dos 5 anos) – cfr. ponto 6 da matéria de facto provada, por referência ao documento 7 do requerimento inicial, não coincidem com os defeitos denunciados/alegadamente reiterados em 25.11.2014 – cfr. ponto 14 da matéria de facto provada por referência ao documento 14 – data em que já havia decorrido o prazo de garantia da obra (caducidade da denúncia, já invocada no requerimento inicial).

BB. Atenta a fundamentação invocada e prova produzida, resulta evidente que a Requerida terá sempre ao seu dispor as garantias bancárias, podendo realizar as obras de reparação que entender, e caso obtenha ganho de causa, executar as garantias. Já, por outro lado, a Requerente estará impossibilitada de fazer face aos encargos com a execução das obras, por não dispor de meios financeiros que lhas permitam executar.

CC. Considerando a concreta empreitada adjudicada e executada, a qual consistiu na requalificação da rede de abastecimento de água e de saneamento – e não se tratando de uma obra de requalificação do pavimento - não se compreende que venham a ser imputados ao empreiteiro deficiências relativas ao estado do pavimento.

DD. Pois, e como se depreende, e, de resto resulta, do projecto de execução junto aos autos (documento 18 do requerimento inicial), a verdade é que a intervenção nas condutas obrigou à abertura de valas no pavimento de circulação rodoviária preexistente, que obviamente ficou mais fragilizado com a intervenção (pois a mesma não se tratou de uma obra de requalificação, de outra forma o Dono de Obra teria ordenado o levantamento de todo o pavimento e a respectiva repavimentação).

EE. Mais, volvidos cerca de 5 anos então, e agora, cerca de 9 anos, resulta evidente que, não tendo sido realizados trabalhos de manutenção das vias, as mesmas se encontrem degradadas, em resultado ainda, do elevado tráfego que sobre elas circula.

FF. Revelando-se, de todo, injusto imputar tal responsabilidade ao Empreiteiro e obriga-lo a expensas sua executar as obras e depois aguardar pelo ressarcimento, sendo que, durante a fase de execução da obra, não foi suscitada pela fiscalização qualquer vício na execução, tendo a obra sido provisoriamente aceite, sem qualquer reserva.

GG. Assim, e atenta toda a prova carreada para os autos, assim como a factualidade deles constante, entende a Recorrente que os autos contêm todos os elementos que permitem ao Tribunal revogar a decisão recorrida, na parte em que não considera verificados os pressupostos do periculum in mora e da ponderação de interesses favorável, decidir em substituição, aferindo pela verificação de todos os requisitos previstos no artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

HH. Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou, entre outras, as disposições constantes do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Cabe aqui apreciar o ataque que a Recorrente faz à fixação dos factos relevantes pela decisão recorrida.

Pontos B e C: está provado pelos documentos no processo 2380/15.4BEBRG-A-B, tem interesse de acordo com uma das soluções plausíveis do pleito, a sustentada pela ora Recorrente, e por isso deve acrescer aos factos provados. Assim como as decisões relevantes desse processo: a decisão da Primeira Instância, a decisão deste Tribunal central Administrativo Norte e o despacho e admissão do recurso de revista.

Pontos I) e II) (numeração romana): para a prova meramente indiciária que se exige numa providência cautelar, como é o caso, os documentos juntos como 22, 24 e 25 bastam para se dar tal matéria como (indiciariamente) provada.

Pontos III a XXI e E: trata-se de matéria conclusiva ou de Direito que nada acresce aos factos dados como (indiciariamente) provados na decisão recorrida e que agora se aditam. Pelo que nesta parte nada há a aditar no alinhamento fáctico da decisão recorrida.

Ponto F: a mais correcta forma de dar como provado o conteúdo de um documento é reproduzi-lo naquilo que é relevante para o caso. O que importa fazer sob o n.º 9 dos factos provados.

Deveremos assim dar como sumariamente provados os seguintes factos:

1. A Requerente desenvolve a sua actividade no âmbito da construção civil e obras públicas.

2. Por deliberação do Conselho de Administração da Requerida, datado de 02.12.2003, e mediante ajuste directo, foi adjudicada à Requerente a execução da empreitada de “Concepção e Construção de Redes de Abastecimento de Água e Saneamento na Frente Sudeste de Guimarães”.

3. Nessa sequência, em 19.12.2003, foi celebrado entre a Requerente e a Requerida um contrato de empreitada denominado “Concepção e Construção de Redes de Abastecimento de Água e Saneamento na Frente Sudeste de Guimarães”, pelo valor de € 3.241.632,48.

4. O contrato de empreitada celebrado encontra-se coberto pelas garantias bancárias autónomas on first demand nºs 03/349/10814 e 04/110/14216, prestadas pelo Banco BPI, S. A., e nº 125-02-1617573, prestada pelo Banco Comercial Português, S. A., num valor total de € 352.506,90, correspondente, respectivamente, a € 162.081,62, € 162.081,62; € 28.343,66 (cfr. documentos nº 3, 4 e 5, juntos aos autos com o requerimento inicial. e que aqui se dão por reproduzidos).

5. Em 05.09.2008, após a realização de vistoria, foi elaborado e emitido o auto de recepção provisória da obra de “Concepção e Construção de Redes de Abastecimento de Água e Saneamento na Frente Sudeste de Guimarães”, devidamente assinado pelos representantes da Requerente, da Requerida e da Fiscalização (cfr. documento nº 6, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

6. Em 18.05.2012, a Requerida remeteu à Requerente missiva através da qual reportou a existência de “defeitos da obra, designadamente anomalias no pavimento em betuminoso na Rua de Comandante João Paiva Faria Leite de Brandão da Freguesia de Polvoreira”, mais concretamente “entre os nós 2.11-2.9, 2.9-2.8 e 2.8-2.18”, anexando fotografias alegadamente ilustrativas dos mesmos (cfr. documento nº 7, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

7. A estes ofícios respondeu a Requerente através de e-mail, datado de 01.06.2012, por via dos quais manifestou não aceitar a qualificação que foi feita pela Requerida, defendendo que os alegados defeitos decorreriam do uso e desgaste normais das estradas intervencionadas (cfr. documento nº 8, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

8. Em 20.06.2012, a Requerida remeteu comunicação escrita, reforçando o seu entendimento de que as deficiências, deteriorações, indícios de ruína de falta de solidez verificadas seriam da responsabilidade do empreiteiro, aqui Requerente e que, caso esta não procedesse à reparação dos alegados defeitos, iria accionar as garantias prestadas no âmbito do contrato de empreitada celebrado (cfr. documento nº 9, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

9. A Requerente, por carta datada de 28.06.2012, comunicou, que:

“Relativamente ao assunto tratado com referência em epígrafe, e na sequência da troca de comunicações havida, nomeadamente v/ cartas e n/ e-mail, somos a informar que reiteramos a nossa resposta dada por e-mail, sendo importante da nossa parte realçar os seguintes pontos:

1.Manifestamos agora, como manifestámos no referido e-mail, a nossa disponibilidade para de imediato proceder à vistoria de troços com vista a reparar situações que “coloquem em causa a segurança de peões e trânsito” e que “não sejam resultado de desgaste e depreciação normal dos materiais”

2. A execução de garantias fora do enquadramento acima referido, isto é, à revelia das diligências que estamos a fazer no sentido de resolver as questões que são efectivamente da nossa responsabilidade, constituirá o dono da obra em responsabilidade pelo ressarcimento de toda a ordem daí decorrentes que, como é do v/ conhecimento, são particularmente graves na situação conjuntural presente”.
- Documento nº 10, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido.

10. Em ofício datado de 22.01.2013, a Requerida informou que as anomalias verificadas são “essencialmente deformações que são divididas em abatimentos, ondulações e deformações localizadas”, que se devem “na sua maioria” a “factores de degradação como a capacidade de suporte da fundação e a camadas estruturais de reduzida capacidade” (cfr. documento nº 11, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

11. Por carta datada de 04.02.2013, a Requerente atesta que executou todos os trabalhos com a “fiscalização, supervisão e aceitação” dos representantes da Requerida, questionando o motivo pelo qual a Requerente veio agora pôr em causa o método de construção, tanto tempo depois da recepção provisória da obra (cfr. documento nº 12, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

12. Em 09.05.2013, por carta remetida para o efeito, a Requerida veio novamente alegar a existência de defeitos na empreitada, com os mesmos argumentos e nos mesmos moldes em que já o havia feito anteriormente, reforçando a ameaça de que procederia às reparações em causa a expensas da Requerente, através do accionamento das garantias (cfr. documento nº 13, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

13. Nos dias 17.9.2013, 14.2.2014 e 18.2.2014 foi realizada vistoria à obra, tendo sido elaborado o respectivo relatório pela fiscalização.

14. A Requerente foi notificada, por carta datada de 25.11.2014, do resultado das supra aludidas vistorias, do qual consta uma listagem de (alegadas) anomalias identificadas, ilustradas através de fotografias:

“ Rua da Lapinha, nó 1.78, travessia para a Rua da Devesa Escura Nó 1.75, Nó 1.78 – Nó 1.79)‖, nó 1.78 – nó 1.78 A (¯597 m a reparar incluindo as travessias de ramais e BI no restante, até ao Nó 1.78 A na travessia da Rua das Veigas, existem zonas de vala onde é necessário fechar a junta);

Nó 1.78 A – Nó 1.80 (reparar pavimento no ramal e refechar a junta do pavimento 6 m antes do pavimento novo);

Nó 3.1 A – Nó 3.1 (aproximadamente 489 m a reparar, incluindo as travessias de ramais e BI- Verifica-se a fendilhação generalizada do pavimento, com zonas pontuais só com junta aberta);

Nó 3.15 – Nó 3.16 (aproximadamente 255 m a reparar, incluindo as travessias de ramais e BI. Verifica-se a fendilhação generalizada do pavimento, com zonas pontuais só com junta aberta);

Nó 3.16 – Nó 3.30 (Travessia para a Rua S. José – existência de fendilhação do pavimento na zona da vala, incluindo junta aberta);

Nó 3.16-3.17 – aproximadamente 146 m a reparar. Verifica-se a existência de fendilhação do pavimento na zona da vala e junta aberta, incluindo travessias de ramais e Bis;

Nó 3.17 – Nó 3.19 – aproximadamente 93 m a reparar. Verifica-se a existência de fendilhação generalizada do pavimento na zona da vala e junta aberta, incluindo travessias de ramais e BIs;

Nó 3.29 – Nó 3.30 - Verifica-se a existência de fendilhação generalizada do pavimento na zona da vala e junta aberta, incluindo travessias de ramais e BIs;

Rua de St.ª Eulália – Tabuadelo – Verifica-se a fendilhação generalizada do pavimento bem como a existência de abatimentos;

Rede 2 – Verifica-se a fendilhação generalizada do pavimento na zona da vala, bem como a existência de abatimentos e junta aberta;

Nó 2.59 – Verifica-se a fendilhação generalizada do pavimento na zona da vala, bem como a existência de situações pontuais de junta aberta;

Nó 2.46 – Rua Traz de Matos – Verifica-se a existência de abatimento no pavimento em cubos;

Nó 2.37 – Rua Souto da Bouça – Verifica-se a existência de fendilhação do pavimento na zona da vala incluindo travessias, bem como alguns abatimentos;

Nó 2.3 – Rua S. Sebastião – Verifica-se a existência de fendilhação do pavimento na zona da vala incluindo travessias, bem como junta aberta;

Nó 3.27 – Nó 3.25 - Verifica-se a existência de abatimento do pavimento;

Nó 3.23 – Verifica-se a existência de abatimento do pavimento;

Nó 3.17 – Rua Stª Eulália – Verifica-se a existência de abatimento no pavimento, bem como junta aberta;

Nó 3.5 – Nó 3.3 – Rua Padre Manuel Mário da Silva – Verifica-se a existência de abatimento no pavimento, junta aberta e alguma fendilhação do pavimento na zona da vala e travessias;

Rua S. Simão - Verifica-se a existência de fendilhação do pavimento e junta aberta, na zona da vala, assim como depressões nas travessias dos ramais;

Rua da Leira – Verifica-se a existência de junta aberta na zona da vala. Verifica-se ainda que a BI frente ao nº 388 da Rua 25 de Abril cedeu;

Rua da Boavista - Verifica-se a existência de abatimentos, junta aberta e fendilhação na zona da vala;

Rua do Pinheirinho – Verifica-se a existência de depressões, junta aberta e fendilhação na zona da vala;

Rua das Candeias – Verifica-se a existência de junta aberta e fendilhação na zona da vala;

Rua de S. Faustino – Verifica-se a existência de depressões, junta aberta e fendilhação na zona da vala e travessias;

Rua Divino Salvador – Verifica-se a existência de junta aberta generalizada na zona da vala e travessias;

Rua Armindo Alves Cardoso – Verifica-se a existência de algumas depressões e junta aberta na zona da vala;

Rua Dr. Santiago Carvalho – Verifica-se a existência de junta aberta na zona da vala;

Rua de Stª Eulália – Verifica-se a existência de abatimentos, junta aberta e fendilhação generalizada na zona da vala e travessias de ramais;

Serzedo – Colector 13.6 – Verifica-se a existência de abatimentos, junta aberta e fendilhação generalizada na zona da vala e travessias de ramais;

Rua dos Salgueiros - Verifica-se a existência de abatimentos, junta aberta (na zona da VRP) e fendilhação na zona da vala. De referir que a BI junto da caixa 13.1.6 se encontra tombada;

Rua Vila Alexandre – Verifica-se a existência de abatimentos e junta aberta na zona da vala;

EN 101 – Fissuração do pavimento, junto da caixa 13.12.7”.

15. O relatório foi notificado à Requerente, por carta datada de 25.11.2014, com indicação de que se procedeu à vistoria para o efeito de recepção definitiva (cfr. documento nº 14, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

16. A este ofício respondeu o Empreiteiro a 12.12.2014, reafirmando aqui a sua posição (cfr. documento nº 15, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

17. Em 27.02.2015, procedeu-se a nova vistoria com a finalidade de se proceder à recepção definitiva da obra, tendo sido elaborado o competente relatório (cfr. documento nº 2, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

18. Foi, em sequência, elaborado relatório, a 27.04.2015, com a observância da formalidade prevista no n.º 4 do artigo 217º do Decreto-Lei nº 59/99, do qual constam uma série de fotografias dos defeitos em causa, nos termos do documento nº 2, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido.

19. Esse relatório foi remetido à Requerente juntamente com a decisão de não recepção parcial definitiva da obra, com a enunciação de que “o auto lavrado confirma a existência dos defeitos, tal como, por várias vezes, já haviam sido alertados” e que “tais defeitos não são resultado do normal desgaste e depreciação dos materiais e equipamentos incorporados na obra”, e com a cominação de que a Requerente terá de iniciar “no prazo de 30 dias” as obras de correcção dos defeitos.

20. Em sede de reclamação, respondeu a Requerente, a 11.05.2015, qualificando a não recepção como “parcial (...) na parte correspondente aos trabalhos melhor identificados na listagem das alegadas anomalias registavas por V. Exas no auto em causa” e remetendo para a fundamentação aduzida nas anteriores comunicações (cfr. documento nº 16, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

21. Por meio de fax, datado de 27.05.2015, a Requerida informou que foi indeferida a reclamação apresentada pela Requerente, nos termos do artigo 218.° n.° 4 do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas, e comunicou que mandará efectuar as reparações por conta da Requerente, e que, para o feito, procederá ao “accionamento as garantias previstas no contrato” (cfr. documento nº 1, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido).

22. A Requerente padece de dificuldades económico-financeiras e já se apresentou à insolvência, em 15.09.2011, a qual foi decretada a 16.09.2011, em processo que correu termos sob o número 2892/11.9TBPRD, no 1º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Paredes – cfr. documentos nº 20 e 21, juntos aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dão por reproduzidos.

23. Entretanto, a Requerente submeteu-se a Processo Especial de Revitalização (PER), que foi homologado pelo Tribunal de Comércio da Instância Central da Comarca de Porto Este, processo que correu termos sob o n.º 1529/14.9BEPRD, conforme sentença proferida no dia 18.05.2015 – cfr. documentos nº 22 e 23, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dão por reproduzidos.

24. No último exercício, as contas da Requerente revelaram € 1.574.867,41 de resultado líquido negativo - cfr. documento nº 24, junto aos autos com o requerimento inicial e que aqui se dá por reproduzido.

25. Através de requerimento junto aos autos em 08.07.2016, a Requerente informou o Tribunal da prática de actos de execução dos actos suspendendos, por via da interpelação pela Requerida ao Banco BPI, SA tendo deduzido quanto a este o competente incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida – cfr. processo apenso (proc. 2380/15.4BEBRG-A-B) da garantia autónoma n.º 03/349/10814 por este prestada pelo seu valor global, ou seja, no montante de 162.081,62 euros, através de carta datada de 15.06.2016 e da garantia autónoma n.º 04/110/14216 por este prestada pelo seu valor global, ou seja, no montante de 162.081,62 euros, através de carta datada de 15.06.2016.
– cfr. processo apenso (proc. 2380/15.4BEBRG-A-B)

26. Através de requerimento de 09.08.2016, a Requerida veio informar os autos do facto de ainda não ter recebido do Banco BPI, SA qualquer montante referente às garantias bancárias – não constando qualquer outra informação em contrário nos autos – idem.

27. Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Braga, de 09.12.2016, foi indeferido este requerimento, de declaração de ineficácia dos actos de execução – idem.

29. A ora Recorrente interpôs recurso jurisdicional desta sentença que veio a ser confirmada por acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 10.03.2017 – idem.

30. Deste acórdão interpôs a ora Recorrente recurso de revista que veio a ser admitido, por despacho de 11.05.2017 – idem.

31. A Requerente não dispõe de receitas que lhe permitam assumir quaisquer outros compromissos senão aqueles que o Plano de Recuperação ditou, não dispondo, definitiva e irremediavelmente, de fundos ou fontes de receitas que lhe permitam assumir qualquer outro encargo, por menor que se possa entender – documentos 22 e 24 juntos com o requerimento inicial.

32. A Requerente emprega neste momento 31 pessoas, meios estritamente necessários para desenvolver a sua actividade, sendo que, caso sejam incumpridos os compromissos salariais com as mesmas, ficará irremediavelmente comprometida toda a actividade da Requerente - documento 25 junto com o requerimento inicial.

1. O efeito a fixar ao recurso jurisdicional.

A Recorrente veio requerer que ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 143.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos sejam adoptadas as providências adequadas a evitar ou a minorar os danos decorrentes da atribuição de efeito devolutivo ao recurso, nomeadamente, a proibição de a Requerida diligenciar junto da entidade garante (Banco BPI, SA) no sentido de obter o pagamento da valor das garantias prestadas, no montante total de 352.506,90 euros.

Vejamos.

A Recorrida tem desde logo razão quando sustenta que com este requerimento a Recorrente pretende que seja atribuído efeito suspensivo ao recurso.

Na verdade o pedido cautelar resume-se, a final, em pedir a suspensão da execução das garantias bancárias prestadas no âmbito da empreitada referida nos factos provados.

Pedir a proibição de a Requerida diligenciar junto da entidade garante (Banco BPI, SA) no sentido de obter o pagamento do valor das garantias prestadas é, perante a sentença que indeferiu o pedido cautelar, o mesmo que pedir a fixação do efeito suspensivo para o recurso desta decisão.

Ora, dispõe o n.º 2 do artigo 143º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (na versão anterior às alterações operadas em 2015, aplicável ao presente caso por força do disposto no artigo 15º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10):

“Para além de outros a que a lei reconheça tal efeito, são meramente devolutivos os recursos interpostos de:

(…)

b) Decisões respeitantes a processos cautelares e respectivos incidentes”.

Por seu turno, o n.º 4 do mesmo preceito determina:

“Quando a atribuição de efeito meramente devolutivo ao recurso possa ser causadora de danos, o tribunal pode determinar a adopção de providências adequadas a evitar ou minorar esses danos e impor a prestação, pelo interessado, de garantia destinada a responder pelos mesmos”.

Os recursos das decisões proferidas em processos cautelares, têm, portanto, uma regra própria, distinta da regra geral: o efeito devolutivo.

O que se compreende pois, por regra, a atribuição de efeito suspensivo tiraria sentido útil à decisão proferida em processo cautelar, por natureza célere, tendo em conta a normal demora dos vários recursos permitidos por lei.

Daí que mesmo a eventual produção de danos ou de factos consumados apenas permita ao Tribunal, como opção e não como imposição legal, a atribuição de efeito suspensivo.

No caso concreto, como veremos, a produção de uma situação de facto consumado não impede o indeferimento da providência cautelar, pelo que seria contraditório com esta decisão fixar o efeito suspensivo ao recurso jurisdicional.

Isto porque fixar efeito suspensivo tiraria o sentido útil à decisão, em larga medida, tendo em conta a possibilidade, abstracta, de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo.

Termos em que se indefere o requerido e se atribui ao recurso o efeito meramente devolutivo.

São os seguintes os pedidos formulados no requerimento inicial da providência cautelar:

a) Deverá ser decretada a providência cautelar de suspensão de eficácia dos actos suspendendos, com a consequente proibição de a Entidade Requerida accionar e obter o pagamento das garantias prestadas no âmbito do contrato de empreitada supra identificado, relativamente aos trabalhos formalmente não aceites, conforme anexos ao acto junto como n.º 2;

Cumulativamente,

b) Deverá ser decretada a providência cautelar inominada consubstanciada na imediata libertação das garantias bancárias prestadas, na parte proporcionalmente correspondente aos trabalhos aceites/recebidos para efeitos de recepção definitiva da empreitada de “Concepção e Construção de Redes de Abastecimento de Água e Saneamento na Frente Sudeste de Guimarães”, cujo valor se relega para execução de sentença.

Invoca a Recorrida que a sentença ora impugnada o Tribunal a quo “decidiu pela não procedência do procedimento cautelar intentado, precisamente porque não se verificava o fumus bonus iuris, ou seja, o mesmo é dizer que o contrato de empreitada a que a recorrente se obrigou não foi integralmente cumprido”.

Mas não tem razão neste ponto.

Pelo contrário, diz-se na decisão recorrida:

“Segundo a Requerente, os actos suspendendos padecem de erro nos seus pressupostos e estarão indevidamente fundamentados.

Efectivamente, analisada en passant a argumentação esgrimida pela Requerente, não é, de facto, de excluir a possibilidade de a sua pretensão vir, em sede da acção principal, a obter ganho de causa.

Assim, verificado que está este requisito, passar-se-á, nos termos supra, a verificar se estariam preenchidos os demais requisitos, mormente o já referido periculum in mora e a necessária (e final) ponderação de interesses”.

Não tendo a sentença recorrida sido atacada nesta parte – certa ou errada – transitou em julgado, não podendo agora reapreciar-se tal pressuposto.

Vejamos pois os dois restantes requisitos para a suspensão da eficácia do acto, os que a decisão recorrida considerou não verificados: a existência, ou não, de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação e, na ponderação de interesses, a superioridade da lesão dos interesses da Requerente.

Dispõe a alínea b) do n.º1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (na redacção dada pela Lei n.º 4-A/2003, de 19.02) que as providências cautelares são adoptadas (com sublinhado nosso):

“Quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.

Assim, e desde logo, não é necessário que haja o fundado receio a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal” para que seja decretada a providência.

Basta que haja fundado receio da criação de um facto consumado.

No caso concreto mostra-se singela a conclusão de que se verificará uma situação de facto consumado caso os actos suspendendos sejam executados, e, com eles as garantias bancárias: depois de executadas não podem não ser executadas. Ou seja, depois de o banco pagar os respectivos valores, não pode a entidade demandada devolver ao banco os valores prestados. Com todas as consequências legais e de facto que daí advêm.

Não se mostra, portanto, necessário verificar, como foi feito na decisão recorrida, se existe ou não a possibilidade de prejuízos de difícil reparação para os interesses da Requerente.

Verifica-se este pressuposto porque a execução dos actos trará consigo, necessariamente, uma situação de facto consumado.

Passemos agora à ponderação de interesses em presença, nos termos dos preceitos constantes dos invocados n.ºs 2 e 3 do artigo 120º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais.

Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …”

Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os prováveis prejuízos causados ao requerente é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão. – Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.

Entendemos que no caso concreto a ponderação de interesses pesa a favor da Requerida.

Os interesses da Requerente são de natureza económica e apenas poderão ser afectados por via indirecta com a execução dos actos, se e quando o banco exigir o reembolso dos valores garantidos e pagos.

Acresce que a sua difícil situação económica, ao invés de apontar para a não execução da garantia, aponta no sentido inverso, de as executar. Porque é maior o risco de não vir a ter meios de pagar as obras a realizar se se vier a apurar, a final, que são da sua responsabilidade.

Já a Requerida terá – nada permite suspeitar do contrário - meios de ressarcir a Requerente dos prejuízos que esta sofrer se se vier a provar que o accionamento das garantias foi indevido.

Por outro lado, os interesses da Requerida não são apenas de natureza económica e sobrelevam.

Trata-se de usar os valores garantidos para corrigir “anomalias no pavimento em betuminoso na Rua de Comandante João Paiva Faria Leite de Brandão da Freguesia de Polvoreira”, mais concretamente “entre os nós 2.11-2.9, 2.9-2.8 e 2.8-2.18”, que podem colocar “em causa a segurança de peões e trânsito”.

Isto independentemente de saber se a correcção de tais anomalias é da responsabilidade da Requerida ou da Requerente

A garantia bancária autónoma “é a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato (Inocêncio Galvão Telles, “Garantia bancária autónoma” in O Direito, ano 120, vol. III-IV, 1988 (Julho-Dezembro), página 283; na jurisprudência, ver os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27.05.2010, processo 25878/07.3 YYLSB-AL1.S1, e de 05.07.2012, processo 219/06.06 TVPRT.P1.S1).

A função da garantia autónoma não é a de assegurar o cumprimento de um determinado contrato mas antes a de assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas nos termos da garantia, uma determinada quantia em dinheiro.

Daí que, ao contrário do que sucede com a fiança, não se possam invocar, em princípio, questões ligadas ao contrato principal para afastar a execução da garantia, pois esta tem fins próprios, auto-suficientes, servindo como um simples sucedâneo de um depósito em dinheiro (Inocêncio Galvão Telles, obra citada, páginas 275 e seguintes).

Alguns autores consideram preferível a designação «garantia a mera solicitação», e não “garantia à primeira solicitação” já que não há segunda solicitação (Inocêncio Galvão Telles, obra citada, página 283).

Apenas se aceitam como excepções os casos de fraude manifesta ou abuso de direito por parte do credor, em que o devedor da garantia pode recusar pagamento nos termos do disposto nos artigos 334º e 762º, ambos do Código Civil (acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12.01.2010, processo 1561/06.6 TVPRT.P1.S1, e de 27.05.2010, processo n.º 258707.3 YYLSB – A. L1.S1; na doutrina, Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, página 153; Francisco Cortez, A Garantia bancária autónoma – alguns problemas, in Revista da Ordem dos Advogados, ano 52, volume 2, páginas 597 e seguintes; Miguel Pestana de Vasconcelos, in “Direito das Garantias”, pág. 132-133).

A doutrina e a jurisprudência entendem no entanto que a fraude ou abuso do direito deve ser evidente, manifesto, para que se paralise o direito a accionar a garantia (acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.09.2006, processo 06A2211; José Simões Patrício, Preliminares sobre a garantia on first demand” in Revista da Ordem dos Advogados, ano 43, vol. III, páginas 715-716).

Acolhendo estes ensinamentos, veja-se o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 19.10.2012, no processo 731/12.2 BRG – Urgente.

No caso concreto não se justifica maior indagação quer de facto quer de direito, dada a natureza sumária e perfunctória das providências cautelares, como é o caso, quanto a saber de quem é a responsabilidade pelas deficiências detectadas na via nem o custo global da reparação.

Ao contrário do que competia à Requerente, por ser seu ónus, esta não logrou provar, sumariamente, que tenha havido fraude ou que seja manifestamente abusivo ou desproporcionado o accionamento de todas as garantias.

Pelo que deverá prevalecer o interesse público, defendido pela Requerida, de accionar, de imediato, antes da decisão do litígio no processo principal, as garantias prestadas, para proceder à reparação das anomalias detectadas.

Termos em que, embora por fundamentos diversos, se impõe manter a decisão recorrida.

Indeferem também o pedido formulado quanto ao efeito do presente recurso jurisdicional, mantendo o efeito devolutivo.

Não é devida tributação, dada a isenção de que goza a Recorrente.