| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
SINDICATO ..., em representação do seu associado S..., inconformado, veio interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Penafiel, datada de 16/03/2007, que julgou improcedente a acção administrativa especial pelo mesmo movida contra “HOSPITAL DE NOSSA SENHORA DA CONCEIÇÃO DE VALONGO”.
Formula o mesmo nas respectivas alegações (cfr. fls. 93 e segs. - paginação processo em suporte físico tal como as referências posteriores a paginação salvo expressa indicação em contrário), as seguintes conclusões que se reproduzem:
“...
1. O representado do A. - Sr. Enfermeiro S... - celebrou com o R., em 19/12/2001, um contrato administrativo de provimento, vigorando este contrato até 2 de Abril/2006, conforme doc. n.º 2 junto à p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzido.
2. A partir de 2 de Abril/06 o representado do A. ingressou no quadro de pessoal do Hospital Militar Regional n.º 1 - Porto.
3. A circunstância de o representado do A. ter celebrado um contrato administrativo de provimento com o R. conferiu-lhe a qualidade de agente enquanto se manteve nessa situação, nos termos do art. 14.º, n.º 2, do DL n.º 427/89, de 7 de Dezembro.
4. Aos enfermeiros com a qualidade de agente, isto é, contratados em regime de contrato administrativo de provimento (como com o representado do A. sucedeu) é-lhes aplicada a carreira de enfermagem aprovada pelo Decreto-Lei n.º 437/91, de 8 de Novembro, por força do disposto no artigo 2.º, n.º 3 deste diploma legal.
5. Por sua vez, nos termos do disposto no artigo 17.º da carreira de enfermagem, “a mudança de escalão dentro da categoria verifica-se após a permanência de três anos no escalão anterior e avaliação de desempenho de satisfaz”.
6. O que quer dizer que tal mudança de escalão é automática e oficiosa, dependendo apenas da verificação desses dois requisitos.
7. Requisitos que o representado do A. cumpria, como era e é bem sabido do R.
8. Pelo que, tendo o representado do A. permanecido desde 19 de Dezembro de 2001 no escalão 1, índice 114, da categoria de enfermeiro, passados três anos após essa data, visto é, em 19 de Dezembro de 2004, deveria ter progredido ao escalão 2, índice 119, da referida categoria.
9. Produzindo-se os efeitos dessa mudança de escalão no dia 1 do mês seguinte, isto é, em Janeiro de 2005, nos termos do artigo 20.º n.º 3 do DL n.º 353-A/89, de 16 de Outubro, aplicável ex-vi artigo 1.º, n.º 2, da carreira de enfermagem.
10. Não obstante, não foi efectivada ao representado do A. a devida mudança de escalão, mantendo-o o R. sempre posicionado no escalão 1, índice 114,
11. Ao invés de o ter mudado para o 2.º escalão, índice 119, da categoria de enfermeiro, após a permanência de 3 anos no escalão 1.
12. O que deveria ter sucedido em Janeiro de 2005.
13. E sem que, como invocou o R. para indeferir a pretensão do representado do A., fosse minimamente necessário a sua “nomeação” no lugar do quadro (como funcionário)” (cfr. doc. n.º 5 junto à p.i.).
14. Desse modo fazendo tábua rasa da estatuição legal que manda aplicar aos agentes as regras da mudança de escalão (cfr. artigos 1.º, 2.º, n.º 3 e 17º do DL n.º 437/91, de 8 de Novembro; artigos 1.º, 19.º e 20.º do DL n.º 353-A/89, de 16 de Outubro).
15. E daí que o acto administrativo impugnado ao indeferir a pretensão do representado do A., enferme de ilegalidade, por erro nos pressupostos de direito, e violação das normas legais referidas no número precedente das presentes alegações.
16. Devendo, consequentemente, ser anulado e,
17. Condenar-se o Réu a praticar o acto administrativo devido, isto é, a prolatar despacho que determine o pagamento ao representado do A. das importâncias correspondentes às diferenças de vencimento existentes entre a remuneração auferida pelo índice 114, escalão 1, e a correspondente ao índice 119, 2.º escalão da categoria de enfermeiro, que devia auferir com efeitos a partir de 1 Janeiro de 2005 e até 2 de Abril/06.
18. Acrescidos dos legais juros moratórios …”.
O recorrido, notificado, apresentou contra-alegações (cfr. fls. 104 e segs.), não formulando, contudo, conclusões.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto no art. 146.º do CPTA emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso (cfr. fls. 127/129), parecer esse que notificado às partes não mereceu qualquer resposta (cfr. fls. 130 e segs.).
Colhidos os vistos legais juntos dos Exmos. Juízes-Adjuntos foram os autos submetidos à Conferência para julgamento. 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4 e 690.º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” arts. 01.º e 140.º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149.º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. J.C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 8ª edição, págs. 459 e segs.; M. Aroso de Almeida e C.A. Fernandes Cadilha in: “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 2.ª edição revista, págs. 850 e 851, nota 1; Catarina Sarmento e Castro em “Organização e competência dos tribunais administrativos” - “Reforma da Justiça Administrativa” – in: “Boletim da Faculdade de Direito Universidade de Coimbra - Stvdia ivridica 86”, págs. 69/71).
As questões suscitadas resumem-se, em suma, em determinar se a decisão judicial recorrida ao julgar improcedente a presente acção administrativa especial o fez em erro de julgamento por incorrecta interpretação e aplicação do disposto nos arts. 01.º, 02.º, n.º 3 e 17.º do DL nº 437/91, de 08/11, 01.º, 19.º e 20.º do DL n.º 353-A/89, de 16/10 [cfr. alegações e conclusões supra reproduzidas].3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Resultou apurada da decisão judicial recorrida a seguinte factualidade:
I) De 19 de Dezembro de 2001 a 04 de Janeiro de 2006 o associado do A., através de contrato administrativo de provimento, desempenhou as funções relativas à categoria de enfermeiro (cfr. fls. 12 dos autos);
II) Em Dezembro de 2005 o associado do A. era remunerado pelo 1.º escalão da categoria de enfermeiro, índice 114 (cfr. fls. 13 dos autos);
III) Em 10 de Fevereiro de 2006 o A., em representação e defesa do associado, requereu ao Presidente do Conselho de Administração do ora R. que determinasse «… a progressão do nosso associado ao 2.º escalão, índice 119, da categoria de enfermeiro, com efeitos a partir de 1 de Janeiro de 2005 …» (cfr. fls. 14 a 16 dos autos);
IV) Sobre o parecer jurídico de 03 de Março de 2005 o Presidente do Conselho de Administração do R. proferiu o seguinte despacho: «De acordo com o presente parecer delibera-se indeferir o pedido em CA …» (cfr. fls. 18 a 22 dos autos) - Acto impugnado. «» 3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada que, aliás, não foi objecto de qualquer impugnação importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Decidiu-se no acórdão ora objecto de impugnação que não assistia razão ao aqui recorrente na acção administrativa especial instaurada e ilegalidades na mesma assacada, tecendo para o efeito a seguinte argumentação “… importa destrinçar o enfermeiro-funcionário do enfermeiro-agente, pois, de certeza, dentro do RJCE nem todas as normas podem ser aplicadas de forma indistinta a um e a outro.
Assim, enquanto que o funcionário vê a sua relação jurídico de emprego com a /Administração constituir-se por nomeação por tempo indeterminado num lugar do quadro de pessoal (provimento), o agente administrativo outorga um CAP, não integrando o quadro, pois assegura o exercício de funções próprias do serviço público a título meramente transitório ….
Assim sendo, importa agora verificar se o art. 17.º do RJCE é uma daquelas normas que se aplicam indistintamente aos enfermeiros providos definitivamente no quadro de pessoal e aos agentes com CAP, ou então, se está vocacionada apenas para os primeiros.
Em termos de técnica legislativa veja-se que o art. 17.º do RJCE foi inserido no Capítulo III, dedicado ao ingresso, acesso e progressão, versando a Secção I sobre o ingresso, a Secção II sobre o acesso e, finalmente, a Secção III sobre a progressão na categoria.
Ora, o próprio título da Secção III já nos revela um primeiro indício de que o citado comando legal é aplicável somente aos enfermeiros providos em lugar do quadro de pessoal (aos funcionários e não aos agentes), pois, para haver progressão na categoria, implica que o interessado detenha previamente uma determinada categoria (entendida no sentido do art. 4.º, n.º 2, do DL n.º 248/85, de 15 de Julho, que contempla exclusivamente os funcionários) para, assim, nela poder progredir.
E, à semelhança da maior parte das carreiras da Administração Pública, o ingresso na carreira de enfermagem faz-se, por regra, na primeira categoria (cfr. art. 10.º, alínea a), do RJCE), que é a de enfermeiro, categoria esta que o associado do A. não detinha no período de 21 de Dezembro de 2001 a 21 de Dezembro de 2004, porque, pura e simplesmente, nela não havia sido nomeado pelo Réu.
Aliás, o exercício de funções correspondentes à categoria de enfermeiro não pode ser confundido com a titularidade da categoria de enfermeiro, enquanto posição ocupada dentro de uma carreira por um funcionário.
… Em conclusão, consideramos que o associado do A. não pode beneficiar da progressão que ora clama ao abrigo do art. 17.º do RJCE, uma vez que tal comando legal visa tão só a progressão dos enfermeiros-funcionários, entendendo-se estes como os detentores de uma categoria por provimento definitivo em lugar do quadro de pessoal …”.
Contra este entendimento se insurge o recorrente assacando ao acórdão em alusão erro de julgamento por infracção ao disposto nos arts. 01.º, 02.º, n.º 3 e 17.º do DL nº 437/91, 01.º, 19.º e 20.º do DL n.º 353-A/89.
Vejamos, cotejando previamente o quadro legal em questão.
Assim, deriva desde logo do art. 01.º do DL n.º 437/91 que o este diploma “… aprova o regime legal da carreira de enfermagem …” (n.º 1) e que ao “… pessoal integrado nesta carreira aplica-se o disposto no Decreto-Lei n.º 353-A/89, …, com as especialidades constantes deste diploma …” (n.º 2), sendo que o DL n.º 437/91 se aplica “… aos enfermeiros providos em lugares de quadro ou mapas de pessoal dos estabelecimentos e serviços dependentes do Ministério da Saúde …” (art. 02.º, n.º 1), bem como “… aos enfermeiros dos organismos dependentes de outros ministérios, ou por eles tutelados, onde se encontra prevista a carreira de enfermagem …” (n.º 2 deste normativo) e as suas normas “… são igualmente aplicáveis aos agentes dos estabelecimentos e serviços referidos nos números anteriores …” (n.º 3 do art. 02.º).
E no art. 17.º do mesmo diploma prevê-se que a “… mudança de escalão dentro de cada categoria verifica-se após permanência de três anos no escalão anterior e avaliação de desempenho de Satisfaz …”.
Por sua vez, decorre do art. 01.º do DL n.º 353-A/89 que o “… presente diploma estabelece regras sobre o estatuto remuneratório dos funcionários e agentes da Administração Pública e a estrutura das remunerações base das carreiras e categorias nele contempladas …”, sendo que a “… progressão nas categorias faz-se por mudança de escalão …” (art. 19.º, n.º 1 do mesmo DL) e a “… mudança de escalão depende da permanência no escalão imediatamente anterior dos seguintes módulos de tempo: a) Nas carreiras horizontais, quatro anos; b) Nas carreiras verticais, três anos …” (n.º 2 do art. 19.º), sem prejuízo da “… fixação de regras próprias de progressão para carreiras de regime especial e corpos especiais …” (n.º 4 do art. 19.º).
Resulta, ainda, do art. 20.º do mesmo DL que a “… progressão é automática e oficiosa …” (n.º 1), a mesma “… não depende de requerimento do interessado, devendo os serviços proceder com diligência ao processamento oficioso das progressões …” (n.º 2), sendo que o direito à remuneração “… pelo escalão superior vence-se no dia 1 do mês seguinte ao do preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo anterior …” (n.º 3), sem que a progressão careça de “… fiscalização prévia do Tribunal de Contas nem de publicação no Diário da República …” (n.º 5).
Por fim, importa ainda ter presente que a “… relação jurídica de emprego na Administração Pública constitui-se por nomeação e contrato de pessoal …” (art. 03.º do DL n.º 427/89), sendo que a “nomeação” “… confere ao nomeado a qualidade de funcionário …” (art. 04.º, n.º 5 daquele DL) revestindo as modalidades e regime decorrentes dos arts. 05.º a 13.º do aludido diploma e o “contrato de pessoal” reveste as modalidades de “contrato administrativo de provimento” que confere ao particular outorgante a qualidade de agente administrativo [cfr. arts. 14.º, n.ºs 1, al. a) e 2, 15.º a 17.º] e de “contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades” que não confere a qualidade de funcionário público ou agente administrativo [cfr. art. 14.º, n.ºs 1, al. b) e 3 do mesmo diploma]. Tal, aliás, já foi entendido por este Tribunal no seu acórdão de 22/11/2007 (Proc. n.º 00372/05.0BEPRT in: «www.dgsi.pt/jtcn»), quando se considerou e passa-se a citar que a “… relação jurídica de emprego público pode constituir-se por nomeação – acto unilateral da Administração pelo qual se preenche um lugar do quadro e se visa assegurar, de modo profissionalizado, o exercício de funções próprias do serviço público que revistam carácter de permanência – e por contrato de pessoal, que pode ser um contrato de provimento ou um contrato de trabalho em qualquer das suas modalidades (…).
Apenas a nomeação confere a qualidade de funcionário, sendo que, dos contratos de pessoal, apenas o contrato administrativo de provimento - acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título provisório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública - confere a qualidade de agente administrativo (…).
A nomeação corresponde à forma estável de prestar serviço à Administração Pública, assegurando o exercício de funções próprias do serviço público, com carácter de permanência. Já o contrato, em qualquer das suas modalidades, visa situações específicas definidas na lei, com características de excepcionalidade e transitoriedade – ver, a respeito, Pereira Coutinho, A Relação de Emprego Público na Constituição. Algumas Notas, Estudos Sobre a Constituição, 3º volume, Livraria Petrony, 1979, página 693; Paulo Veiga e Moura, Função Pública, Coimbra Editora, 1.º volume, 2ª edição, páginas 23 a 45; Ana Fernanda Neves, Relação Jurídica de Emprego Público, Coimbra Editora, 1999, páginas 191 a 228; José Ribeiro e Soledade Ribeiro, A relação jurídica de emprego na Administração Pública, Coimbra, 1994, nomeadamente página 20.
… Pacífico apenas é o facto de os contratados em regime de contrato administrativo de provimento assumirem a qualidade de agentes administrativos por força do n.º 2 do artigo 14.º do DL n.º 427/89 …”.
Definido brevemente o quadro legal a atentar temos para nós que não procede a argumentação expendida pelo recorrente no recurso jurisdicional “sub judice”.
Com efeito, temos que detendo o associado do A., aqui recorrente, apenas a qualidade de agente administrativo decorrente do contrato administrativo de provimento que o ligava à data ao R. enquanto enfermeiro o mesmo não gozava do direito peticionado e que alegadamente derivaria do art. 17.º do DL n.º 437/91.
Na verdade, este preceito conjugado com os normativos citados do DL n.º 353-A/89 visa disciplinar as regras em sede de “progressão na categoria” (mudança de escalão dentro da categoria) e apenas tem sentido e aplicação, como resulta do seu teor e sua inserção sistemática no diploma que regula a carreira de enfermagem (cfr. Capítulo III relativo a “Ingresso, acesso e progressão”), aos enfermeiros que possuam o vínculo ou qualidade de funcionário decorrente da sua nomeação para lugar do quadro de pessoal da instituição hospitalar onde prestam funções. Só estes e relativamente a estes é que se pode falar numa verdadeira carreira de enfermagem tal como se mostra desenvolvida e disciplinada, mormente, nos arts. 03.º, 04.º, 10.º a 17.º do DL n.º 437/91 e que perpassa noutras regras definidas no mesmo diploma, nomeadamente, em matéria de concursos (cfr. arts. 19.º e 41.º), de regime de trabalho - modalidades (cfr. art. 54.º), etc.
Daí que aqueles enfermeiros que não se mostrem providos em lugares do quadro não estão abrangidos ou beneficiam do regime decorrente do art. 17.º do DL n.º 437/91, sendo certo que a isso não obsta o disposto no art. 02.º, n.º 3 do mesmo diploma visto de tal preceito não se poder retirar uma premissa absoluta e de aplicação irrestrita do quadro legal em matéria de carreira de enfermagem a todos os enfermeiros independentemente do tipo de vínculo detido ou ausência deste. Nessa medida, terá aquele preceito de ser entendido no sentido de que a aplicação do regime legal decorrente do diploma em referência aos enfermeiros com a qualidade de agentes administrativos o será enquanto naquele regime não estiverem em questão preceitos que só façam sentido ou possuam razão de ser quanto aos enfermeiros providos em lugar de quadro e integrados na carreira de enfermagem.
Também não se vislumbra ofensa da decisão judicial recorrida ao previsto nos demais artigos invocados pelo recorrente (01.º do DL n.º 437/91, 01.º, 19.º e 20.º do DL n.º 353-A/89), porquanto, em consonância com o seu teor e o antecedentemente exposto, aquela decisão não belisca com o quadro legal em questão à luz da distinção entre formas de constituição da relação de emprego público, do tipo de vínculo ou ausência deste decorrentes das diversas qualidades que o exercício da enfermagem pode revestir, sendo perfeitamente compatível e conforme com o mesmo.
Assim, decorrendo do art. 15.º, n.º 1 do DL n.º 427/89 que o contrato administrativo de provimento é um “… acordo bilateral pelo qual uma pessoa não integrada nos quadros assegura, a título transitório e com carácter de subordinação, o exercício de funções próprias do serviço público, com sujeição ao regime jurídico da função pública …”, temos que aquele contrato é positivamente configurado como a relação jurídica laboral de direito público e natureza precária, pelo qual o trabalhador adquire para a sua esfera jurídica o conjunto de direitos e vinculações inerentes à qualidade de agente administrativo e que legitima a possibilidade de os exigir e cumprir nos limites inerentes àquela qualidade, qualidade esta que não lhe confere o direito a exigir direitos e prerrogativas conferidos aos enfermeiros providos em lugar de quadro e que se mostram integrados na carreira de enfermagem.
Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.4. DECISÃO
Nestes termos, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal, de harmonia com os poderes conferidos pelo art. 202.º da Constituição da República Portuguesa, em negar provimento ao recurso jurisdicional e manter a decisão judicial recorrida.
Não são devidas custas nesta instância dada a isenção legal subjectiva de que goza o recorrente (cfr. arts. 04.º, n.º 3 DL n.º 84/99, de 19/03, 02.º, n.º 1 do CCJ e 189.º do CPTA).
Notifique-se. D.N..Restituam-se aos ilustres mandatários das partes os suportes informáticos gentilmente disponibilizados. Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art. 138.º, n.º 5 do CPC “ex vi” art. 01.º do CPTA).Porto, 28 de Fevereiro de 2008
Ass. Carlos Luís Medeiros de Carvalho
Ass. José Augusto Araújo Veloso
Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro |
