Vêm interpostos recursos da decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto que julgou parcialmente procedente a supra identificada acção administrativa comum com a condenação da Ré nos seguintes pedidos: “A) Condenar a R. á adopção das condutas necessárias a fim de integrar efectivamente a A. nas equipas de apoio ao serviço de urgência, conferindo-lhe o exercício pleno da inerente função”; “G) Condenar a R. a adoptar as condutas necessárias a fim de assegurar que a A. no exercício das suas funções possa proceder á selecção de reagentes e equipamentos”; “J) Condenar a R. a adoptar as condutas necessárias a fim de assegurar à A. que no exercício das suas funções seja admitida a cooperar em protocolos de estudo e investigação, bem como a participar em acções de formação promovidas pela R. ou por terceiro, e em que esta participe através dos seus médicos ou farmacêuticos com grau de especialistas”; quanto ao pedido L), condenar a “Ré a pagar à Autora a quantia de € 15.000,00”; quanto ao pedido H), condenação da “Ré apenas a admitir a participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço”; finalmente, julgou “improcedente o demais peticionado”.

O objecto do recurso interposto pela Autora é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação(1):

“A) Os pressupostos e consequências da responsabilidade civil extracontratual encontram-se previstos no artigo 483º do código civil, e os pressupostos e as consequências da responsabilidade extracontratual do estado no exercício da função administrativa estão previstos da Lei 67/2007.

B) No caso em apreço, encontra-se presente toda a cadeia de pressupostos que integram a responsabilidade civil extracontratual geral e do estado e demais entes públicos: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.

C) Quando a U.L.S. de M..., excluiu A. do serviço de urgência, praticou um facto voluntário, consubstanciado numa ação livre e consciente perpetrada pelos seus legais representantes.

D) Este facto foi ilícito, porque contrário às disposições legais imperativas constantes do regime legal da carreira dos técnicos superiores de saúde dos serviços e estabelecimentos do Ministério da Saúde, prosseguindo um fim não permitido pela ordem jurídica - a discriminação injustificada de profissionais com habilitações e competências equivalentes.

E) Violou, assim, o direito subjectivo da A. a serem-lhe reconhecidas por um organismo público as habilitações profissionais legalmente estabelecidas, malogrando a utilidade que a mesma podia e devia ter tirado desse direito através da sua integração do serviço de urgência da U.L.S. DE M... em condições equiparadas aos médicos patologistas.

F) A atuação da U.L.S. DE M... é culposa, na modalidade de dolo necessário, já que apesar de sabedora de que violava a lei, esta entidade persistiu em fazê-lo aceitando e admitindo as consequências ilícitas da sua conduta, com total desfaçatez e convencimento de impunidade.

G) Este ato ilícito e culposo da U.L.S. DE M... teve como consequência direta e necessária uma multiplicidade de danos, decompostos nos múltiplos prejuízos infligidos na esfera jurídica da A., um dos quais é constituído pelo lucro cessante decorrente da frustração do acréscimo remuneratório que a A. normalmente teria auferido se não tivesse sido excluída do serviço de urgência.

H) A responsabilidade civil extracontratual é geradora do dever de indemnizar, e o conteúdo desse dever encontra-se previsto no artigo 564 do Código Civil, e no artigo 3º da Lei 67/2007, de 31/12, compreendendo “os danos patrimoniais e não patrimoniais, bem como os danos já produzidos e os danos futuros, nos termos gerais de direito”.

I) De acordo com o disposto no artigo 556 do Código Civil, o dever de indemnizar emergente da responsabilidade civil é primordialmente cumprido através da reconstituição natural e só, caso não seja possível, através da indemnização por mero equivalente.

J) No caso em apreço, a A. foi afastada do serviço de urgência por um ato ilícito, culposo e danoso da U.L.S. DE M..., pelo que sobre esta recai a obrigação de a indemnizar pela remuneração de que a primeira foi privada por não ter sido autorizada a integrar a urgência.

K) A ser adotada a formulação negativa da teoria da causalidade adequada, seria à U.L.S. DE M..., qua competiria ter provado que, só em virtude de circunstâncias anómalas e excecionais, o afastamento do serviço de urgência facto poderia, em concreto, causar aquela perda remuneratória, o que claramente não sucedeu.

L) Por outro lado, a ser adotada a formulação positiva da teoria da causalidade adequada, caberia à A. provar que a exclusão do serviço de urgência constitui uma condição necessária daquela perda remuneratória, e é normalmente capaz de a produzir, o que, claramente, sucedeu.

M) Nesta conformidade, qualquer que seja a perspetiva doutrinal perfilhada, sempre a U.L.S. DE M... estaria obrigada a ressarcir a A. pela perda remuneratória emergente do seu afastamento do serviço de urgência.

N) O dano é pecuniário, e suscetível de cálculo aritmético através dos valores remuneratórios pagos pela U.L.S. DE M... à A. e inscritos na sua declaração anual de rendimentos para efeitos fiscais, da legislação aplicável ao pagamento do trabalho extraordinário, e da matéria assente.

O) Os montantes exatos desta perda remuneratória não são determináveis, à presente data, porquanto só em parte se encontram vencidos, dependendo direta necessária e aritmeticamente das retribuições laborais periodicamente auferidas pela A., e da data em que a U.L.S. DE M... repuser a legalidade a que foi condenada pela douta sentença recorrida, pelo que deve a sua liquidação ser relegada para execução de sentença, nos termos prescritos no artigo 661, nº 2 do Código de Processo Civil.

P) Residualmente, e caso pugne pela impossibilidade do apuramento da medida a diferença entre a real situação patrimonial da A., a que existiria se ela não tivesse sido impedida pela U.L.S. DE M... de integrar o serviço de urgência, o que só por mero dever de patrocínio se concede, sempre teria que ser arbitrado um valor indemnizatório de acordo com as regras da equidade.

Q) O que se deixa expressamente alegado, para todos os devidos e legais efeitos.

TERMOS EM QUE DEVERÁ SER DADO PROVIMENTO AO RECURSO AGORA INTERPOSTO E REVOGADA A DOUTA SENTENÇA PROFERIDA, ASSIM SE FAZENDO A HABITUAL E SÃ JUSTIÇA.”.

O objecto do recurso interposto pela Ré é delimitado pelas seguintes conclusões da respectiva alegação:

1. “Vem o presente recurso da douta sentença de fls..., que julgou a presente acção parcialmente procedente, por provada, condenando em consequência a Ré, ora Recorrente (I) à adopção das condutas necessárias a fim de integrar efectivamente a Autora nas equipas de apoio ao serviço de urgência, conferindo-lhe o exercício pleno da inerente função; (II) à adopção das condutas necessárias a fim de assegurar que a Autora, no exercício das suas funções, possa proceder à selecção de reagentes e equipamentos; (III) a admitir a participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço; (IV) à adopção das condutas necessárias a fim de assegurar à Autora que, no exercício das suas funções, seja admitida a cooperar em protocolos de estudo e investigação, bem como a participar em acções de formação promovidas pela Ré ou por terceiro, eme que esta participe através dos seus médicos ou farmacêuticos com grau de especialista; (V) Ao pagamento de indemnização à Autora, a título de danos não patrimoniais, no montante de 15.000 €.

2. Resulta da prova produzida nos presentes autos que, no Serviço de Patologia Clínica do Hospital PH, onde a Autora exerce as suas funções, também exercem funções vários profissionais de saúde, inseridos em três carreiras profissionais diferentes: médicos, técnicos superiores de saúde e técnicos de diagnóstico e terapêutica.

3. No que respeita à categoria de Especialista, a Lei confere legitimidade aos Médicos ou aos Farmacêuticos, habilitados com o grau de especialista conferido pela respectiva Ordem profissional, para validarem resultados de exames.

4. A Lei reconhece, assim, paridade entre as duas carreiras profissionais, exigindo apenas que os profissionais sejam providos com o grau de especialista, devidamente reconhecido pela Ordem dos Médicos ou pela Ordem dos Farmacêuticos.

5. Neste sentido, quer ao Médico, quer ao Técnico, são reconhecidas as mesmas valências/capacidades profissionais para exercerem funções nos serviços laboratoriais das unidades de saúde, enquanto Especialistas.

6. A Lei apenas nos diz que nos Serviços de Laboratório, e enquanto especialistas, podem exercer funções, quer médicos, quer técnicos;

7. A Lei já não equipara, para todos os demais efeitos, as habilitações académicas, científicas e profissionais dos médicos e dos técnicos;

8. Na verdade, a diferenciação técnica existente entre o médico e o técnico, não permite que este último substitua aquele: o médico possui conhecimentos técnico-científicos desconhecidos para o farmacêutico, e vice-versa.

9. Por outro lado, a Lei apenas refere que, neste tipo de serviços, podem exercer funções de especialista um médico ou um técnico, mas não diz que, obrigatoriamente, devem ser atribuídas tais funções quer a um, quer a outro, em exclusivo.

10. Assim sendo, existindo no serviço médicos e técnicos com habilitações para exercerem as ditas funções, caberá à Ré e à Direcção do Serviço, organizarem o funcionamento do próprio serviço, distribuindo as tarefas pelos profissionais que entenderem, desde que os mesmos possuam habilitações para tanto.

11. Se os médicos (patologistas) têm competência para o efeito, a respectiva escolha para exercerem funções no Hospital enquanto Especialistas – quer no Serviço de laboratório e Análises Clínicas, quer no Serviço de Urgência - é indiscutível e não está merecedora de qualquer censura, nem sequer requer ulterior ou adicional explicação, pois a mesma resulta da Lei: têm competência, tal como os técnicos, para o efeito.

12. A preferência da Ré na escolha de médicos patologistas para constituírem equipas no Serviço de Urgência, em detrimento de técnicos superiores de saúde do ramo farmácia, com especialidade em análises clínicas (como é o caso da Autora), fundamenta-se no facto destes profissionais, além de possuírem valências técnicas que lhes permitem assumir as funções de especialistas de laboratório, são também médicos, isto é, possuem a licenciatura em medicina (6 anos), cumpriram o internato geral (2 anos) e o internato de especialidade (6 anos), o que lhes dá habilitações para exercerem outro tipo de tarefas, de carácter cientifico, para além daquelas inerentes à categoria de especialista técnico no serviço de laboratório

13. Esta diferenciação científica permite-lhes dialogar com outros médicos de distintas especialidades, prescritores dos exames, e escolher ou optar, em conjunto com eles, pelos meios de diagnóstico mais aconselháveis a uma dada situação concreta.

14. Neste particular, entendeu a Ré e a Direcção de Serviço, que seria mais benéfico para a prestação de serviços e para a melhoria de produtividade e qualidade do Serviço de Laboratório, a existência de um maior número de médicos patologistas no serviço de urgência, os quais podem assumir as mesmas funções técnicas que os técnicos superiores, com a vantagem de possuírem um diferenciação científica que lhes permite efectuar outras tarefas, para as quais os técnicos superiores de saúde, nomeadamente os farmacêuticos, como é o caso da A., não possuem habilitações cientifico-profissionais.

15. Tais tarefas, exercidas pelos médicos patologistas, afiguram-se de eminente interesse para a melhoria da qualidade da prestação global dos serviços de saúde por parte da Ré.

16. E a Lei não proíbe esta opção; pelo contrário, a Ré, enquanto entidade inserida no Serviço Nacional de Saúde, está obrigada a prosseguir o interesse público que, neste caso, só pode ser o da prestação de cuidados de saúde de qualidade.

17. Nunca houve qualquer preocupação da Ré em “arredar” os farmacêuticos e a Autora, do esquema de apoio ao serviço de urgência.

18. Conforme a própria Autora o reconhece na sua Petição Inicial, para constituírem aquelas escalas de apoio ao serviço de urgência do Laboratório de Patologia Clínica, a Ré e a Direcção do Serviço podiam optar entre médicos e técnicos, desde que estes estivessem habilitados para o efeito;

19. Se é verdade que a Autora possui as qualificações técnicas para tanto, também não é menos verdade que os médicos que, à data, integravam o dito serviço, também eram titulares das mesmas.

20. E se a Lei não obriga à escolha de um profissional em detrimento de outro, antes reconhece aos dois qualidades para exercerem tais funções, cabe – única e exclusivamente – à Ré e à Direcção de Serviço, no uso dos poderes discricionários que lhes são conferidos por Lei nesta matéria, definir quem é que deve exercer tais funções.

21. E a escolha recaiu sobre médicos patologistas: não podendo colocar todos os seus profissionais a prestarem funções no Serviço de Urgência, a Ré optou por aqueles que, atentas as suas capacidades técnicas e científicas, pudessem prestar serviços de maior qualidade – aqueles que pudessem realizar todos os exames passíveis de serem requisitados pelo Serviço de Urgência e que pudessem actuar, não apenas como meros analistas, mas também como médicos, ou seja, que pudessem exercer medicina (efectuar diagnósticos e propor terapêutica).

22. Na verdade, os médicos são licenciados em Medicina e a Autora não.

23. Assim, entendeu-se ser mais útil para o serviço de urgência, que as equipas de apoio do laboratório clínico ao Serviço de Urgência sejam constituídas, precisamente, por médicos patologistas, que têm capacidade para fazer aquilo que a Autora está habilitada a fazer e que, para além disso, também detêm capacidade para fazer outras coisas que a Autora não está habilitada para fazer, por não ser médica.

24. A Autora não faz, nem pode fazer – porque a Lei proíbe – diagnósticos, prescrever exames de diagnóstico ou terapêuticas, prescrever medicamentos, enfim, praticar actos médicos.

25. Nunca a Ré afastou a Autora do exercício das suas funções, nem esvaziou o seu conteúdo funcional: a Autora contínua, como sempre esteve, a trabalhar no Laboratório do Hospital PH.

26. Atentas as suas qualidades e habilitações profissionais, a Autora manteve-se no Serviço, continuando a serem-lhe atribuídas várias tarefas, nomeadamente, validação das análises clínicas, para o que a mesma está habilitada, não sendo necessária a colaboração da dita médica.

27. A constituição das equipas do Serviço de Laboratório para o Serviço de Urgência da Ré compete, única e exclusivamente, à Ré, sob proposta da Direcção do dito Serviço, desde que respeitados os limites e imposições legais, tendo em vista o interesse público a prosseguir: prestação de serviços de saúde de qualidade.

28. A constituição destas equipas não compete à Autora, nem ao Tribunal.

29. A constituição das equipas de urgência com médicos patologistas, em vez de técnicos superiores de saúde do ramo farmácia, não viola qualquer dispositivo normativo: a Lei confere idêntica capacidade técnica a médicos e a técnicos superiores de saúde para exercerem tais funções, pelo que, a opção por médicos não é ilegal, nem está a Ré obrigada a escalar a Autora para o efeito.

30. E todos os actos de constituição de equipas de urgência foram aceites pela própria Autora, que nunca os impugnou em sede jurisdicional.

31. A Autora tem capacidade e habilitações para integrar escalas de urgência, pode trabalhar em serviços de urgência, mas a Lei não obriga a Ré a inclui-la em tais serviços

32. Ao abrigo do seu poder discricionário, a Ré e a Direcção do Serviço podem escolher quem bem entenderem para exercerem funções na urgência, desde que respeitadas os requisitos legais.

33. E, pelos motivos que acima se expuseram, nomeadamente a sua diferenciação cientifica, entendeu-se que os médicos patologistas cumpriam melhor o desiderato legal de prestação de cuidados médicos de saúde no que às equipas de prevenção, e nesse contexto especifico, diz respeito.

34. É falso que a Ré tenha impedido a Autora de participar na escolha de equipamentos e reagentes.

35. A Autora, quando foi necessário, participou nesta actividade, tendo até feito parte – quando a presente acção foi intentada – de uma comissão de escolha para a aquisição do equipamento denominado CORELAB.

36. No entanto, existem situações em que a escolha dos equipamentos e reagentes é efectuada pela Direcção do Serviço ou pelos funcionários indicados por aquela para o efeito.

37. Aliás, das funções da Autora não fazem parte integrante, com carácter imperativo, a participação na escolha dos reagentes e equipamentos.

38. Até Junho de 2006 não existiam reuniões de serviço no Serviço de Laboratório.

39. Apenas eram efectuadas reuniões entre médicos – e a Autora não é, repete-se, médica, pelo que, como é bom de ver, não foi chamada a nenhuma reunião.

40. Nunca a A. ou qualquer outro funcionário ou trabalhador do Laboratório de Patologia Clínica da ULSM, E.P.E. foi impedido de participar em qualquer acção de formação que trouxesse vantagens para o serviço.

41. À Autora nunca foi negada qualquer cooperação em protocolos de estudo e investigação ou participação em acções de formação.

42. A Autora nunca foi impedida de seleccionar equipamentos e reagentes, participando em tais actividades sempre que é entendido pela Direcção do Serviço que a sua colaboração é vantajosa;

43. Sendo a actuação da Ré legitima e legal, a Autora não tem direito a qualquer indemnização por alegados danos não patrimoniais.

44. Os valores da indemnização requerida pela Autora, e que se encontram concretizados na Petição Inicial, para além de não devidos pela R., são manifesta e exageradamente elevados.

45. A Ré deveria ter sido absolvida do pedido.

46. Perante a prova efectivamente produzida, o Tribunal Recorrido deveria ter considerado integralmente provados os factos constantes dos quesitos 57, 59, 64 e 71.

47. Não o tendo feito, devem a gora V. Ex.ªs proceder à alteração da decisão proferida, dado que o Tribunal Central Administrativo do Norte - uma vez que a prova testemunhal foi gravada e encontram-se nos autos todos os demais elementos de prova que ao caso dizem respeito – tem poderes para o efeito.

48. Por isso e atento o que dispõe o art. 712º, nº 1 -a ) do CPC, deve ser revogada a douta sentença recorrida e devem ser alteradas as respostas aos citados quesitos 57, 59, 64 e 71, os quais devem ser dados como integralmente provado - é o que se requer nos termos da citada norma processual.

49. E assim sendo – como efectivamente deve ser – a Ré tem de ser absolvida do pedido.

50. Acresce ainda que a decisão proferida pelo Tribunal viola, de forma ostensiva, a Lei. Na verdade, o Tribunal entende que a Autora tem competência e qualificação suficiente para integrar equipas de apoio ao Serviço de Urgência – factos que a Ré não contestou.

51. Mas o Tribunal vai muito para além destes considerandos: o Tribunal acaba por impor à Ré a organização de trabalho e a gestão do Hospital. E aqui, sim, a é já se opõe, porque a Lei não atribui essa função ao Tribunal, nem à Autora.

52. Deste modo, a decisão proferida pelo Tribunal Recorrido viola o disposto nos art. 7º e 9º dos Estatutos anexos aon D. L. n.º 233/2005, razão pela qual deve ser revogada.

53. Perante a prova efectivamente produzida, o Tribunal Recorrido não deveria ter considerado provado o facto constante da alínea 33 da matéria tida como provada e, por conseguinte, deveria ter considerado provado o facto constante do quesito 77º da Base Instrutória.

54. Não o tendo feito, devem a gora V. Ex.ªs proceder à alteração da decisão proferida, dado que o Tribunal Central Administrativo do Norte - uma vez que a prova testemunhal foi gravada e encontram-se nos autos todos os demais elementos de prova que ao caso dizem respeito – tem poderes para o efeito.

55. Por isso e atento o que dispõe o art. 712º, nº 1 -a ) do CPC, deve ser revogada a douta sentença recorrida e devem ser alteradas as respostas à alínea 33ª, que deve ser considerada como não provada, e ao quesito 77º, que deve ser dado como integralmente provado - é o que se requer nos termos da citada norma processual.

56. E assim sendo – como efectivamente deve ser – a Ré tem de ser absolvida do pedido.

57. No que respeita à participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço, e sendo verdade que a Ré não permite que a Autora participe no planeamento e elaboração dos programas do serviço, também é verdade que tal proibição resulta, de forma inequívoca, da Lei.

58. Ou seja, a Ré limita-se a cumprir a Lei - é que, efectivamente, é à Direcção do Serviço e, por conseguinte, ao Conselho de Administração da Ré que cabe a função de planear e elaborar os programas do serviço, atento o disposto nos art. 7º e 9º dos Estatutos anexos ao D. L. n.º 233/2005, já citados, e o disposto no art. 41º, n.º 5 do D. L. n.º73/90, de 6 de Março, nos termos do qual caberá aos Directores de Serviço e de Departamento apresentar, no prazo de 30 dias, contados da data de início de funções, um programa de acção para o departamento ou serviço, conforme for o caso, a submeter à aprovação do CA, com prévio parecer do director clínico e, se for caso disso, do director do departamento.

59. Desta forma, a sentença proferida viola a Lei, razão pela qual deve ser revogada.

60. Perante a prova efectivamente produzida, o Tribunal Recorrido não deveria ter considerado provado o facto constante da alínea 40 da matéria tida como provada e, por conseguinte, deveria ter considerado provado o facto constante do quesito 75º da Base Instrutória.

61. Não o tendo feito, devem a gora V. Ex.ªs proceder à alteração da decisão proferida, dado que o Tribunal Central Administrativo do Norte - uma vez que a prova testemunhal foi gravada e encontram-se nos autos todos os demais elementos de prova que ao caso dizem respeito – tem poderes para o efeito.

62. Por isso e atento o que dispõe o art. 712º, nº 1 -a ) do CPC, deve ser revogada a douta sentença recorrida e devem ser alteradas as respostas à alínea 40ª, que deve ser considerada como não provada, e ao quesito 75º, que deve ser dado como integralmente provado - é o que se requer nos termos da citada norma processual.

63. E assim sendo – como efectivamente deve ser – a Ré tem de ser absolvida do pedido.

64. Por fim, e quanto ao pedido de indemnização, perante a prova efectivamente produzida, o Tribunal Recorrido não deveria ter considerado provado os factos constantes das alíneas 46 a 50 da matéria tida como provada.

65. Não o tendo feito, devem a gora V. Ex.ªs proceder à alteração da decisão proferida, dado que o Tribunal Central Administrativo do Norte - uma vez que a prova testemunhal foi gravada e encontram-se nos autos todos os demais elementos de prova que ao caso dizem respeito – tem poderes para o efeito.

66. Por isso e atento o que dispõe o art. 712º, nº 1 -a ) do CPC, deve ser revogada a douta sentença recorrida e devem ser alteradas as respostas às alíneas 46ª a 50ª, que devem ser consideradas como não provadas - é o que se requer nos termos da citada norma processual.

67. Sem prescindir, e caso assim não se entenda, cumpre sublinhar que o pedido de indemnização da Autora por danos não patrimoniais alegadamente sofridos com a conduta da Ré – e que a mesma contabiliza em 15.000 € - relacionava-se com os factos que o Tribunal Recorrido reconheceu como provados, e acima relatados.

68. Ora, se aquelas condenações vierem a ser revogadas, como se pretende com o presente Recurso, não haverá lugar ao pagamento de qualquer indemnização, porquanto, nesse caso, a actuação da Ré foi legítima e legal.

69. Acresce ainda que o pedido de indemnização deduzido pela Autora, referia-se a outros factos imputados à Ré e que o Tribunal reconheceu não lhe assistir razão: é o caso da participação da Autora em reuniões de serviço, ou o caso da não atribuição de horário de trabalho acrescido ou trabalho extraordinário.

70. Assim, e porque a indemnização peticionada se referida a todos estes factos perpetrados pela Ré, se alguns deles foram considerados pelo Tribunal como legítimos e legais, a Autora não teria direito a qualquer indemnização.

71. Logo, nunca o Tribunal poderia ter atribuído à Ré o valor integralmente peticionado por esta.

72. Neste caso, a sentença é nula, nos termos do disposto no art. 668º, n.º 1, alínea e) do CPC, porquanto o Tribunal Recorrido condenou a Ré em quantidade superior ao peticionado nos autos – o valor de 15.000 € de indemnização visava os danos não patrimoniais alegadamente sofridos, considerando todas as violações e ilegalidade imputadas à Ré. E se a acção foi considerada parcialmente procedente, por maioria de razão o pedido de indemnização também o deveria ter sido.

73. Por fim, e tal como se defende em sede de contestação, os valores peticionados pela Autora eram manifestamente exagerados. Assim, ainda que lhe assistisse razão – o que não se concebe – certo é que o valor de 15.000 € é manifestamente exagerado e desproporcionado, face aos factos em causa.

74. Assim, e também por este motivo, caso se e entenda que a Ré violou a Lei e, com isso, provocou danos na esfera jurídica da Autora – o que, repete-se, não se concebe – a indemnização em causa deverá ser reduzida.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. suprirão, deve o presente recurso de apelação ser considerado procedente e, em consequência, ser a sentença recorrida revogada nos termos e pelos motivos expostos, como é de LEI e de JUSTIÇA!”

A Ré ora Recorrida contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, e, tendo formulado conclusões, aqui se vertem:

1. “De acordo com o Recurso interposta pela Autora da douta sentença proferida nos presentes autos, a mesma entende que esta deverá ser alterada, porquanto não contempla a condenação da ora Recorrida ULSM, EPE no ressarcimento dos danos sofridos, em especial, pela alegada perda remuneratória sofrida com o seu afastamento do Serviço de Urgência.

2. Não assiste razão à Recorrente.

3. Sobre os requisitos da Responsabilidade Civil Extracontratual e sobre a condenação da ULSM, EPE a integrar a Autora, ora recorrente, nas equipas do Serviço de Urgência do Hospital PH, a ULSM, EPE já se pronunciou em sede de recurso da sentença ora em apreço, conforme resulta do teor do requerimento de fls…., o qual se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos.

4. No Serviço do Hospital PH, onde a Autora exerce as suas funções, também exercem funções vários profissionais de saúde, inseridos em três carreiras profissionais diferentes: médicos, técnicos superiores de saúde e técnicos de diagnóstico e terapêutica.

5. No que respeita à categoria de Especialista, a Lei confere legitimidade aos Médicos ou aos Farmacêuticos, habilitados com o grau de especialista conferido pela respectiva Ordem profissional, para validarem resultados de exames.

6. A Lei reconhece, assim, paridade entre as duas carreiras profissionais, exigindo apenas que os profissionais sejam providos com o grau de especialista, devidamente reconhecido pela Ordem dos Médicos ou pela Ordem dos Farmacêuticos.

7. Neste sentido, quer ao Médico, quer ao Técnico, são reconhecidas as mesmas valências/capacidades profissionais para exercerem funções nos serviços laboratoriais das unidades de saúde, enquanto Especialistas.

8. A Lei apenas nos diz que nos Serviços de Laboratório, e enquanto especialistas, podem exercer funções, quer médicos, quer técnicos;

9. A Lei já não equipara, para todos os demais efeitos, as habilitações académicas, científicas e profissionais dos médicos e dos técnicos;

10. Na verdade, a diferenciação técnica existente entre o médico e o técnico, não permite que este último substitua aquele: o médico possui conhecimentos técnico-científicos desconhecidos para o farmacêutico, e vice-versa.

11. Por outro lado, a Lei apenas refere que, neste tipo de serviços, podem exercer funções de especialista um médico ou um técnico, mas não diz que, obrigatoriamente, devem ser atribuídas tais funções quer a um, quer a outro, em exclusivo.

12. Assim sendo, existindo no serviço médicos e técnicos com habilitações para exercerem as ditas funções, caberá à Ré e à Direcção do Serviço, organizarem o funcionamento do próprio serviço, distribuindo as tarefas pelos profissionais que entenderem, desde que os mesmos possuam habilitações para tanto.

13. E a escolha da Ré para integrar as equipas do serviço de urgência recaiu sobre médicos patologistas: não podendo colocar todos os seus profissionais a prestarem funções no Serviço de Urgência, a Ré optou por aqueles que, atentas as suas capacidades técnicas e científicas, pudessem prestar serviços de maior qualidade – aqueles que pudessem realizar todos os exames passíveis de serem requisitados pelo Serviço de Urgência e que pudessem actuar, não apenas como meros analistas, mas também como médicos, ou seja, que pudessem exercer medicina (efectuar diagnósticos e propor terapêutica).

14. A constituição das equipas do Serviço de Laboratório para o Serviço de Urgência da Ré compete, única e exclusivamente, à Ré, sob proposta da Direcção do dito Serviço, desde que respeitados os limites e imposições legais, tendo em vista o interesse público a prosseguir: prestação de serviços de saúde de qualidade.

15. A constituição destas equipas não compete à Autora, nem ao Tribunal.

16. A Autora tem capacidade e habilitações para integrar escalas de urgência, pode trabalhar em serviços de urgência, mas a Lei não obriga a Ré a inclui-la em tais serviços

17. A prova produzida nos autos confirmou, em absoluto, a posição defendida pela Ré ULSM, EPE nos presentes autos.

18. Deste modo, e perante a prova efectivamente produzida, o Tribunal Recorrido deveria ter considerado integralmente provados os factos constantes dos quesitos 57, 59, 64 e 71.

19. E pelo facto de não o ter feito, a Ré ULSM interpôs o competente recurso, conforme se vê a fls… dos auto, por forma a que tal decisão seja alterada.

20. Por isso, atento o que dispõe o art. 712º, nº 1 -a ) do CPC e tal como se peticionou no recurso interposto pela Ré, deverá ser revogada a douta sentença recorrida e devem ser alteradas as respostas aos citados quesitos 57, 59, 64 e 71, os quais devem ser dados como integralmente provado - é o que se requer no referido recurso interposto.

21. E assim sendo – como efectivamente deve ser – a Ré tem de ser absolvida do pedido.

22. Acresce ainda que a decisão proferida pelo Tribunal viola, de forma ostensiva, a Lei. Na verdade, o Tribunal entende que a Autora tem competência e qualificação suficiente para integrar equipas de apoio ao Serviço de Urgência – factos que a Ré não contestou.

23. Mas o Tribunal vai muito para além destes considerandos: o Tribunal acaba por impor à Ré a organização de trabalho e a gestão do Hospital. E aqui, sim, a é já se opõe, porque a Lei não atribui essa função ao Tribunal, nem à Autora.

24. Deste modo, a decisão proferida pelo Tribunal Recorrido viola o disposto nos art. 7º e 9º dos Estatutos anexos ao D. L. n.º 233/2005, razão pela qual se requereu, em sede de recurso já interposto, que a dita decisão fosse revogada.

25. Logo, por maioria de razão, também não assiste razão à Autora no que concerne ao pagamento de uma qualquer indemnização.

26. Mas ainda que se considere que a sentença recorrida é legítima, legal e válida a este propósito, sempre se diga que a Autora não tem direito a qualquer indemnização a este propósito – mas tão só à indemnização, a títulos de danos não patrimoniais, já constante da sentença recorrida.

27. Desde logo, porque tal indemnização a título de lucros cessantes não foi peticionada nos autos.

28. De acordo com a causa de pedir e pedido, constantes da petição inicial e no que a este particular diz respeito, a Autora apenas pediu a condenação da Ré no pagamento de indemnização correspondente a trabalho extraordinário não realizado, horário de trabalho acrescido e danos não patrimoniais.

29. Ora, no que respeita ao trabalhão extraordinário e horário acrescido, o Tribunal Recorrido – e bem – considerou improcedentes os pedidos da Autora, sendo certo que a absolvição da Ré ULSM a este respeito não constitui objecto do presente recurso.

30. Assim sendo, e como é evidente, a não integração da Autora nas equipas do Serviço de Urgência, mesmo que seja considerada uma prática ilegal, não pode constituir fundamento para uma condenação no pagamento de indemnização a título de lucros cessantes.

31. É que a mera integração da Autora naquelas equipas não lhe confere, nos termos da Lei, o direito a qualquer acréscimo remuneratório.

32. A Autora recebeu sempre a remuneração mensal a que tinha direito, pelo exercício das suas funções e cumprimento do seu horário de trabalho; e se tivesse sido integrada nas ditas equipas de urgência, receberia exactamente o mesmo montante, uma vez que não existe qualquer disposição legal que atribua um vencimento acrescido pelo trabalho em equipas de urgência.

33. Só haveria direito a um acréscimo remuneratório, caso tais funções fossem exercidas em regime de trabalho extraordinário.

34. Porém, a Autora não peticiona nos presentes autos a integração nas equipas do Serviço de Urgência em regime de trabalho extraordinário – também, era só o que faltava!

35. Mesmo que a Ré seja condenada a integrar a Autora nessas equipas, o trabalho pode ser prestado em regime de horário normal, pois nada na Lei, nem na sentença proferida, nem tão pouco no pedido efectuado pela Autora, obriga a que este trabalho seja prestado em regime de trabalho extraordinário.

36. E assim sendo – como não pode deixar de o ser – a condenação da Ré na integração da Autora nas equipas de urgência, não pode ter como consequência a sua condenação no pagamento de uma qualquer indemnização a título de lucros cessantes, quer porque o exercício de tais funções não determinam o pagamento de um qualquer acréscimo remuneratório, quer porque a Ré não foi condenada a integrar a Autora naquelas equipas, em regime de trabalho extraordinário.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V. Exas. suprirão, deve o presente recurso de apelação ser considerado improcedente, como é de Lei e de JUSTIÇA!”.

A Autora ora Recorrida contra-alegou, em termos que se dão por reproduzidos, pugnando pela confirmação da sentença recorrida na parte impugnada pela Ré ora Recorrente.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, não se pronunciou.

As questões suscitadas(2) e a decidir(3), se a tal nada obstar, resumem-se em determinar o seguinte:

1. Quanto ao recurso interposto pela Ré:

— O tribunal a quo deveria ter considerado integralmente provados os factos constantes dos quesitos 57, 59, 64 e 71?

— A decisão recorrida viola o disposto nos artigos 7º e 9º dos Estatutos anexos ao Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro?

— Em face da prova produzida, não deveria ter sido considerado provado o facto constante da alínea 33 da matéria tida como provada e, por conseguinte, deveria ter considerado provado o facto constante do quesito 77º da base instrutória?

— No que respeita à participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço, a decisão recorrida violou o disposto no nos artigos 7º e 9º do Decreto-Lei nº 233/2005 e o artigo 41º, nº 5, do Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março?

— Em face da prova produzidas, não deveria ter-se considerado provado o facto constante da alínea 40 da matéria tida como provada e, por conseguinte, dever-se-ia considerar provado o facto constante do quesito 75º da base instrutória?

— Perante a prova produzida, não deveriam ter sido considerados provados os factos constantes das alíneas 46 a 50 da matéria tida como provada?

— A sentença é nula, nos termos do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea e), do CPC, porquanto o tribunal a quo condenou a Ré em quantidade superior ao peticionado nos autos?

— O valor indemnizatório de 15.000,00€ é manifestamente exagerado e desproporcionado?

2. Quanto ao recurso interposto pela Autora, saber se ocorre erro de julgamento na apreciação dos pedidos D), E) e F).

Cumpre decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

II.1 – OS FACTOS ASSENTES NA DECISÃO RECORRIDA

A matéria de facto fixada pela instância a quo é a seguinte:

Acresce a dificuldade em cumprir com procedimentos de avaliação da qualidade interna e externa obrigatórios no processo de certificação no qual o Serviço de Patologia Clínico está envolvido, e que não estão a ser efectuados por escassez de tempo.» - fls. 278 dos autos.

a) Presença física de um Patologista Clínico escalado em todos os dias úteis até ás 20:30h.

b) Regime de Prevenção das 20:30h ás 8:30h com chamada do médico a ser feita pelo técnico que estiver de serviço.

· 1 (uma) vez por semana das 8.30 horas às 20.30 horas;

· 4 (quatro) vezes por semana das 8.30 horas às 16.00 horas, e

· 1 (uma) vez por semana das 20.30 horas às 8.30 horas em regime de prevenção.

· 1 (uma) vez por semana das 8.30 horas às 20.30 horas;

· 2 (duas) vezes por semana das 8.30 horas ás 16.00 horas;

· 2 (duas) vezes por semana das 8.30 horas ás 15.00 horas, e

· 1 (uma) vez por semana das 20.30 às 8.30 horas em regime de prevenção.

Valor hora = V. Base x 12 meses

52 semanas x 42 horas

• 25/10/2005, promovida pela "EAC." para o equipamento "S.I.S.";

• 03/11/2005, promovida pela "EAC." para o equipamento "SYSMEX";

• 18/11/2005 e 24/11/2005, promovida pela "BAYER" para o equipamento "CENTAURO";

• 23/11/2005, promovida pela "ROCHE" para o equipamento "INTEGRA 800".

b) Nomeadamente, validação das análises clínicas, para o que a mesma está habilitada, não sendo necessária a colaboração da Dr.ª MAC.

Motivação – remete-se para a resposta à matéria de facto, assim como para a decisão sobre os factos alegados pelas partes e não provados.

II.2 – DOS RECURSOS

Vertidos os termos da causa e a posição das partes, passamos a apreciar cada uma das questões a decidir, já acima elencadas, iniciando a actividade dirimente, por imposição metodológica, pelas questões carreadas pela Ré.

II.2.1. — Do recurso interposto pela Ré

II.2.1.1. — Da matéria de facto

II.2.1.1.A. — O tribunal a quo deveria ter considerado integralmente provados os factos constantes dos quesitos 57, 59, 64 e 71?

Os quesitos 57, 59, 64 e 71 que integram a base instrutória têm o seguinte teor:

“57º A diferenciação científica entre médicos e técnicos permite àqueles dialogar com outros médicos de distintas especialidades, prescritores dos exames, e escolher ou optar, em conjunto com eles, pelos meios de diagnóstico mais aconselháveis a urna dada situação concreta?”.

“59º a) Os quais podem assumir as mesmas funções técnicas que os técnicos superiores, com a vantagem de possuírem um diferenciação científica que lhes permite efectuar outras tarefas, para as quais os técnicos superiores de saúde, nomeadamente os farmacêuticos, não possuem habilitações cientifico-profissionais? b) Tarefas que se afiguram de eminente interesse para a melhoria da qualidade da prestação global dos serviços de saúde por parte da Ré?”.

“64º Que têm capacidade para fazer aquilo que a Autora está habilitada a fazer e que, para além disso, também detêm capacidade para fazer outras coisas que a Autora não está habilitada para fazer, por não ser médica?”.

“71º A opção pelo preenchimento das ditas escalas por médicos patologistas está suficientemente explicada pela diferenciação científica acima identificada, que confere às equipas assim constituídas uma superior diferenciação científica, atentas os exames de diagnóstico e terapêutica a realizar, logo, uma maior qualidade na prestação de cuidados de saúde ao utente?”.

O Juiz a quo julgou não provada a matéria dos quesitos 57º e 59º.

Quanto ao quesito 64º disse “não se responde por ser conclusivo”.

Ao quesito 71º respondeu: “Provado apenas que existe uma opção pelo preenchimento das ditas escalas por médicos patologistas. Não provado, conclusivo ou prejudicado o demais quesitado, atenta a resposta dada aos anteriores quesitos.”.

Vejamos.

Desde já se adianta que não colhe a pretensão da Recorrente Ré no sentido de ser considerado integralmente provados os factos constantes dos quesitos 57, 59, 64 e 71.

Como se sabe, a matéria de facto não pode conter qualquer apreciação de direito, isto é, qualquer valoração da questão de direito que implique interpretação ou aplicação da lei pertinente, ou qualquer raciocínio jurídico, ou que consubstancie juízo, indução ou conclusão jurídica correspondente ao direito em equação, pelo que as questões de direito que constarem da selecção da matéria de facto devem considerar-se não escritas (artigo 646º, nº 4, 1ª parte, do CPC61 aqui aplicável, sendo certo que o actual artigo 607º, nº 4, do CPC2013 impõe a mesma conclusão, ao exigir que na fundamentação da sentença o juiz declare os “factos” que julga provados).

Só acontecimentos ou factos concretos podem integrar a selecção da matéria de facto relevante para a decisão, pelo que não podem aí figurar nos termos gerais e abstractos com que os descreve a norma legal, “por que tanto envolveria já conterem a valoração jurídica própria do juízo de direito ou da aplicação deste” — Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, III, 268-269; todavia, na descrição corrente dos factos da vida é admissível a utilização de vulgarizados conceitos jurídicos simples e inequívocos, ou seja, geralmente conhecidos e utilizados na linguagem comum — v.g., “arrendar”, “pagar”, “vender”, “emprestar” —, desde que o conceito não integre o próprio objecto do processo, ou seja, desde que não constitua a sua verificação, sentido, conteúdo ou limites objecto de disputa das partes — Anselmo de Castro, ibidem —, ou, o mesmo é dizer, desde que não incidam sobre o ponto dúbio do litígio — João de Castro Mendes, Do Conceito de Prova em Processo Civil, pags. 574-588.

Assim, tal como igualmente tem sido sustentado pela jurisprudência — cfr., entre outros, acórdãos do STJ, de 23-09-2009, processo nº 238/06.7TTBGR.S1; de 15-12-2011, processo nº 342/09.0TTMTS.P1.S1; de 11-07-2012, processo nº 3360/04.0TTLSB.L1.S1; de 09-12-2010, processo nº 838/06.5TTMTS.P1.S1 —, são de afastar expressões de conteúdo puramente valorativo ou conclusivo, destituídas de qualquer suporte factual, que sejam susceptíveis de influenciar o sentido da solução do litígio, ou seja, que invadam o domínio de uma questão de direito essencial.

Ora, no caso em concreto, o conteúdo dos quesitos 57, 59, 64 e 71 na parte não provada, mais cabimento teria no âmbito do discurso jurídico sobre atinente matéria de facto, pois apresenta-se valorativo e conclusivo, fazendo apelo apenas a uma resposta de cariz genérico destituído de suporte factual, pelo que se considera não escrito.

Improcede a alegação.

II.2.1.1.B. — Perante a prova produzida, não deveria ter sido considerado provado o facto constante da alínea 33 da matéria tida como provada e, por conseguinte, deveria ter considerado provado o facto constante do quesito 77º da base instrutória?

O quesito 33º questiona: “Não tomando, assim, conhecimento das questões afloradas, debatidas e objecto de votação nas reuniões de serviço?”.

A resposta, em julgamento, foi a seguinte: “Provado apenas que, não tomando, assim, conhecimento das questões afloradas e debatidas”.

O quesito 77º, que se considerou “não provado”, tem o seguinte teor: “A Autora nunca foi impedida de seleccionar equipamentos e reagentes, participando em tais actividades sempre que é entendido pela Direcção do Serviço que a sua colaboração é vantajosa?”.

O advérbio de modo “assim”, ínsito no quesito 33º, impõe o conhecimento do quesito precedente, o 32º, cujo teor é este: “Desde o ano de 2003 que tem sido negado à Autora em absoluto a possibilidade de estar presente nas reuniões de serviço?”.

Ao que foi respondido, em julgamento, “provado”.

Assim sendo, não vindo impugnada a matéria constante do quesito 32º, que se considerou provada, necessariamente deve ter-se por provada a matéria constante do quesito 33º, pelo menos na medida em que a mesma foi considerada provada.

A resposta ao quesito 77º foi “não provado”, com a seguinte fundamentação: “A Resposta ao Quesito 77), resulta do teor da resposta ao Quesito 28), cm o esclarecimento de que apenas há cerca de dois meses, a Autora foi convidada a participar na comissão de escolha de equipamentos, conforme referiu a Dr.ª CM. Assim se conclui, que à data da interposição da acção, ressalvando o concurso de 2008/2009 e agora o convite para a comissão de escolha de equipamentos, efectivamente a Autora foi impedida de seleccionar equipamentos e reagentes, não participando em tais actividades.”.

Nenhuma das razões carreadas pela Recorrente abala este julgamento que, assim, deve manter-se.

Improcede a alegação.

II.2.1.1.C. — Em face da prova produzidas, não deveria ter-se considerado provado o facto constante da alínea 40 da matéria tida como provada e, por conseguinte, dever-se-ia considerar provado o facto constante do quesito 75º da base instrutória?

A dita alínea 40 tem o seguinte teor: “A acção promovida pela «EAC» respeitante a equipamentos («S.I.S.» e «SYSMEX») existentes nos Sectores de Hematologia e urgência?”.

À compreensão do quesito importa ter presente os quesitos 37º a 39º, do seguinte teor, designadamente:

Quesito 37º: “A Ré não consente que a Autora coopere em protocolos de estudo e investigação, bem como participe em acções de formação?”;

Quesito 38º: “Tal sucedeu, aquando de uma cooperação num protocolo de estudo 1 ensaio clínico (…)?”.

Quesito 39º: “Foi-lhe ainda vedada a participação em diversas acções de formação relativas a equipamentos do próprio serviço de patologia clínica e, nomeadamente (…)”.

E ainda presente o teor dos quesitos 41º e 42º, designadamente:

Quesito 41º: “A promovida pela «BAYER» e «ROCHE» (…)?”.

Quesito 42º: “Todas estas acções de formação foram solicitadas pela citada Directora do serviço de patologia Clínica/análises clínicas aos respectivos representantes das marcas e sempre restritas aos médicos especialistas?”.

Atendendo a esta sequência, não vindo impugnada a matéria provada ínsita no quesito 42º, e se todas aquelas acções de formação foram sempre restritas aos médicos especialistas, não sendo a Autora médica especialista, é de concluir, com segurança, que esta não participou na acção de formação identificada no quesito 40º, pelo que o julgamento que concluiu considerar-se provada a matéria ali inserida mostra-se correcto.

Quanto ao quesito 75º, verte: “Nunca a Autora ou qualquer outro funcionário ou trabalhador do Laboratório de Patologia Clínica da ULSM, E.P.E. foi impedido de participar em qualquer acção de formação que trouxesse vantagens para o serviço?”.

Este quesito foi julgado não provado, com os seguintes fundamentos: “A Resposta ao Quesito 75), resulta da ausência de prova sobre o que quer que a Ré tenha feito em relação a qualquer outro funcionário ou trabalhador; e, em relação à Autora verifica-se que a mesma foi impedida de participar em acções de formação, remetendo-se a motivação para a resposta ao Quesito 38).”; e a resposta ao quesito 38 foi a seguinte: “Provado apenas que tal sucedeu, aquando de uma cooperação num protocolo de estudo 1 ensaio clínico da «ZEPHYR – U.C.I.», por referência ao quesito 38º”, o qual deve ser lido tendo em conta a sequência logico-semântica iniciada no quesito 37º.

Nenhuma das razões carreadas pela Recorrente abala este julgamento que, assim, deve manter-se.

Improcede a alegação.

II.2.1.1.D. — Perante a prova produzida, não deveriam ter sido considerados provados os factos constantes das alíneas 46 a 50 da matéria tida como provada?

De notar que ao quesito 48º se respondeu “Não se responde por ser conclusivo”, pelo que está afastado do objecto da impugnação, que pressupõe a sua prova.

Os quesitos 46 a 50 apresentam uma formulação com sentido lógico-semântico sequencialmente alinhado que, neste caso, se inicia no quesito 42º, ao qual foi respondido em julgamento “Provado apenas que todas estas acções de formação foram sempre restritas aos médicos especialistas”.

Vejamos o teor dos referidos quesitos e o seu julgamento, excepto o 48º, pelas razões supra expendidas:

Foi considerado provado o quesito 46º: “Algo que frustra a Autora e a tem deixado bastante agastada”.

Considerou-se provado o quesito 47º: “Sentindo-se humilhada e envergonhada perante os colegas de trabalho”.

Ao quesito 49º respondeu-se, em julgamento: “Provado apenas que a Autora tem dormido mal”.

Ao quesito 50º, em julgamento, foi respondido: “Provado apenas que tem um nervosismo acrescido”.

Alega a Recorrente Ré que “não foi produzida qualquer prova neste sentido, pelo que deve a decisão do Tribunal Recorrido ser alterada no que respeita às alíneas 46º a 50º”.

Mas, já se adianta, não tem razão.

O Tribunal a quo fundamentou assim o julgamento dessa matéria:

“A Resposta aos Quesitos 46) e 47), resulta do depoimento da Dr.ª CPL, que referiu a Autora anda insatisfeita, descontente, cansada, desgastada, se sentiu humilhada, que este assunto virou obsessão; que é uma persona non grata no laboratório. Nunca ninguém nos diz bom ou boa tarde. No mesmo sentido o depoimento da testemunha Dr.ª LMGP, referindo, ainda, que a Autora lhe liga à noite, fora de horas, obcecada com esta situação. Por sua vez, a testemunha JC referiu que a Autora anda frustrada, agastada, que de há uns anos a esta parte está desestabilizada.

A Resposta ao Quesito 49), resulta ser a primeira a primeira parte do Quesito conclusiva (alterações da vida pessoal) e a última (alterações de sono), conclusiva, uma redundância ou repetição da anterior (dormindo mal), uma vez que se dorme mal, conclui-se ter alterações de sono. No que concerne a dormir mal, é confirmado pelo depoimento da testemunha Dr.ª CPL, que presenciava que a Autora dormia mal, porque tinha ar cansado, comia mal, tinha dores de estômago, estava magríssima, toma ansiolíticos; que troca opiniões com a Autora, a qual referiu: olha agora ando a tomar o xanax. Por sua vez, a testemunha JC referiu que a Autora precisa de medicação para dormir.

A Resposta ao Quesito 50), na parte referente à não comprovação das frequentes crises de ansiedade, resulta do facto de a ansiedade corresponder a um estado clínico que carece de ser demonstrada por profissional de saúde – médico ou psicólogo – inexistindo qualquer elemento desse tipo nos autos (atestado médico ou relatório de profissional sobre o assunto). No que concerne ao nervosismo, a Dr.ª CPL, foi peremptória em afirmar que a Autora anda irritada, reage mal por tudo e por nada, entre outras atitudes que referiu de modo impressivo. Por sua vez, a testemunha JC, referiu que a Autora anda revoltada, indignada, definhada, que ela hoje não é a mesma.”.

Vejamos.

Nada impede a alteração da decisão sobre essa matéria de facto se, na reapreciação a efectuar, os elementos de prova acessíveis ao Tribunal, as regras da experiência, por solução diversa, assim o determinarem.

Contudo, eventual alteração deve ser efectuada com segurança e rodeada das necessárias precauções, centrando-se nas desconformidades encontradas entre a prova produzida e os fundamentos da decisão sobre a matéria de facto indicados pelo julgador a quo, os quais, em conjunto com outros elementos probatórios e nos termos do artigo 712º do CPC61, habilitem a concluir em sentido diverso quanto aos concretos pontos de facto impugnados.

Tal como salienta o sumariado no acórdão do STJ, de 01-07-2010, processo nº 4740/04.7TBVFX-A.L1.S1, “O julgamento da matéria de facto em 2ª instância não se pode limitar a ser um mero controlo da flagrante desconformidade com os elementos de prova do julgamento de facto em 1ª instância com os elementos de prova. Sendo certo que o recurso não significa um julgamento ex novo, mas a reapreciação da decisão recorrida, tal não quer dizer que essa reapreciação não imponha, da parte da Relação, a formação de uma convicção própria que deverá ser cotejada com aquela que está em apreço.”.

Assim, na reapreciação da prova feita pela 2ª instância não se procura obter uma nova convicção a todo o custo, mas verificar se a convicção expressa pelo Tribunal a quo — convicção que, enquanto processo intuitivo, assentou na totalidade da prova, implicando a valoração de todo o acervo probatório que o juiz ou o colectivo a quo teve ao seu dispor — tem suporte razoável, atendendo aos elementos que constam dos autos, e aferir se houve erro de julgamento na apreciação da prova e na decisão da atinente matéria de facto.

Não pode ignorar-se que, com excepção dos meios de prova cujo valor probatório é fixado na lei — v.g., documentos escritos, autênticos (artigo 371º, nº 1, do CC), documentos particulares (artigo 376º, nº 1, do CC); confissão escrita, judicial (artigo 358º, nº 1, do CC) ou extrajudicial (artigo 358º do CC); presunções legais stricto sensu (artigo 350º do CC) —, a apreciação da prova pelo julgador de 1ª instância é livre — v.g., quanto à prova testemunhal (artigo 396.º do CC), prova por inspecção (artigo 391.º do CC) e à prova pericial (artigo 389.º do CC) — e construída dialecticamente na base dos princípios da imediação e da oralidade, pelo que, na reapreciação a efectuar pela 2ª instância é necessário que os elementos de prova se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo Recorrente e em caso de dúvida, v.g. face a depoimentos contraditórios entre si ou à fragilidade da prova produzida, deverá prevalecer a decisão proferida pela 1ª instância, em observância dos referidos princípios da imediação, da oralidade e da livre apreciação da prova, com a consequente improcedência do recurso nessa parte.

No presente caso, é indubitável que o Juiz a quo avaliou e sopesou as provas em inteira liberdade, segundo a sua consciência ou o seu próprio juízo, atribuindo-lhe o valor que entendeu dever dar-lhe, formando uma convicção com suporte razoável, atendendo aos elementos que constam dos autos, não denotando desconformidades entre a prova produzida e os apontados fundamentos da decisão sobre a matéria de facto, não se verificando erro de julgamento na apreciação da prova e na decisão da atinente matéria de facto ora em crise.

Improcede a alegação.

II.2.1.1.1. Matéria de Direito

II.2.1.1.1.A. — A decisão recorrida viola o disposto nos artigos 7º e 9º dos Estatutos anexos ao Decreto-Lei nº 233/2005, de 29 de Dezembro?

Entende a Recorrente Ré que, pela decisão sob recurso, o Tribunal a quo lhe impõe a organização do trabalho e a gestão do hospital, ao decidir “sobre a gestão do pessoal e sobre a atribuição de funções”, função que a lei não atribui ao Tribunal, nem à Autora, razão pela qual viola os apontados normativos, pelo que deve essa decisão ser revogada.

O que vem posto em crise, enquanto violadora dos apontados normativos e ora se aprecia sem prejuízo do mais que adiante será objecto de análise, é a decisão de:

“A) Condenar a Ré à adopção das condutas necessárias a fim de integrar efectivamente a Autora nas equipas de apoio ao serviço de urgência, conferindo-lhe o exercício pleno da inerente função;

G) Condenar a Ré a adoptar as condutas necessárias a fim de assegurar que a Autora no exercício das suas funções possa proceder à selecção de reagentes e equipamentos;

J) Condenar a Ré a adoptar as condutas necessárias a fim de assegurar à Autora que no exercício das suas funções seja admitida a cooperar em protocolos de estudo e investigação, bem como a participar em acções de formação promovidas pela Ré ou por terceiro, e em que esta participe através dos seus médicos ou farmacêuticos com grau de especialistas.”.

Importa deixar claro que não a Autora não pôs em causa o direito à ocupação efectiva qua tale, pois não alega estar em situação de não ocupação efectiva, ilícita inactividade ou inactividade tout court, nem a sentença recorrida apreciou, nesse plano, as questões que dirimiu.

O que vem reivindicado pela Autora — e nesse plano foi apreciado e decidido pela Tribunal a quo — assenta, em síntese, no entendimento de que as funções que integram o conteúdo funcional dos técnicos superiores de saúde previstas no artigo 19º do Decreto-Lei nº 414/91, de 22 de Outubro, consubstanciam um direito subjectivo (normas imperativas, como as qualifica) a que a Ré não pode deixar de atender no exercício do seu poder organizatório.

O cenário que resulta da matéria provada é o da criação pela Ré de um esquema de apoio ao serviço de urgência que, no serviço em causa e por decisão administrativa da Ré, veio a ser integrado por médicos especialistas em patologia clínica, que não por técnicos superiores de saúde e designadamente pela Autora.

A Autora reivindica o direito de integrar aquele esquema de apoio ao serviço de urgência, reclamando o respectivo horário acrescido e atinente acréscimo remuneratório, alegando ainda ter sido afastada do exercício de determinadas funções em face da preferência que a Ré deu à integração por médicos especialistas, sendo que ambos (médicos especialistas e técnicos superiores de saúde — assessores, no caso) possuem equivalência e paridade de funções no que respeita à matéria específica em questão.

A Ré contrapõe as razões da escolha, em abstracto, de médicos especialistas em patologia clínica para integrar aquelas equipas de apoio do laboratório clínico ao serviço de urgência, visando o interesse público a prosseguir, com a prestação de serviços de saúde de qualidade, no entendimento de que, em síntese, os médicos patologistas podem dialogar com outros médicos de distintas especialidades, prescritores dos exames, e escolher ou optar, em conjunto com eles, pelos meios de diagnóstico mais aconselháveis a uma dada situação concreta, têm também capacidade para, por exemplo, prescrever exames de diagnóstico ou terapêuticas, prescrever medicamentos, ou seja, praticar actos médicos, o que à Autora está vedado, por não ser médica.

Vejamos, ponto por ponto, tendo presente que o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação e aplicação das regras de direito, como dispunha o artigo 664º do CPC61 e dispõe actualmente o artigo 5º, nº 3, do CPC2013.

Numa perspectiva evolutiva, importa recuar ao Decreto-Lei nº 414/71, de 27 de Setembro, que estabeleceu o regime legal que visava permitir a estruturação progressiva e o funcionamento regular das carreiras profissionais para os diversos grupos diferenciados de funcionários que prestavam serviço no Ministério da Saúde e Assistência, estabelecendo carreiras profissionais de tipo 1, de tipo 2 e de tipo 3.

Para o que ora importa, eram as seguintes as carreiras profissionais de tipo 1: Carreira médica de saúde pública; Carreira médica hospitalar; Carreira farmacêutica; Carreira de administração hospitalar; Carreira de técnicos superiores de laboratório.

Dez anos depois, o Decreto Regulamentar nº 29/81, de 24 de Junho, aponta no seu intróito a criação de anomalias decorrentes da falta de regulamentação das carreiras previstas no Decreto-Lei nº 414/71, designadamente a carreira farmacêutica e a carreira de técnicos superiores de laboratório, anomalias que visou corrigir. Assim, criou a carreira de técnicos superiores de saúde, definindo técnico superior de saúde como o que, possuindo licenciatura universitária e habilitação profissional adequada, tenha qualificação técnica para exercer as funções de planeamento, organização, coordenação, execução e verificação de elementos de estudo ou de acção no domínio da saúde, dentro do âmbito das suas capacidades técnicas (artigo 1º). A carreira compreende vários ramos, entre os quais o farmacêutico e o laboratorial (artigo 2º).

Seguiu-se o Decreto-Lei nº 414/91(4), de 22 de Outubro, que verte o regime jurídico da carreira dos técnicos superiores de saúde integrados nos serviços pertencentes ao Ministério da Saúde, nas unidades de saúde ou estabelecimentos hospitalares.

No preâmbulo deste diploma legal, considerou o legislador que, na carreira de técnicos superiores de saúde, as correspondentes funções têm sofrido de alguma indefinição geradora de perturbações ao bom funcionamento dos serviços, e, com vista à melhoria da rentabilidade e qualidade dos serviços a prestar, adoptou aquela medida legislativa, ditada pela necessidade de dotar a carreira de um modelo mais dinâmico e exigente, adequado a uma nova forma de perspectivar e conceber a organização e funcionamento dos estabelecimentos de saúde, pelo reconhecimento da sua especificidade e autonomia funcionais, num corpo especial de funcionários, a retribuir por escala indiciária própria.

Assim, e para o que ora importa realçar, inscreveu nos seus artigos 19º e 28º o seguinte:

a) O estudo teórico e prático de métodos de análise laboratorial, sua validação e se necessário execução de técnicas altamente diferenciadas;

b) A avaliação, interpretação e validação de resultados e seu controlo de qualidade;

c) A participação na selecção de reagentes e equipamentos;

d) A integração em equipas de serviço de urgência, conjuntamente com os outros profissionais de saúde do seu departamento, ou serviço, quando este regime se pratique;

e) A responsabilidade por sectores ou unidades de serviço;

f) A cooperação em protocolos de estudo e investigação;

g) A participação em programas de investigação científica relacionados com a sua área profissional;

h) A participação em júris de concursos e de avaliação.

2 - Ao técnico superior de saúde assessor são atribuídas, além de todas as funções do assistente e do assistente principal:

a) A selecção, concepção, adaptação e se necessário a execução de novas metodologias em fase de experimentação;

b) O controlo global de qualidade e interpretação de resultados;

c) O controlo e, se necessário, a execução de metodologias que envolvam elevado grau de responsabilidade e qualificação técnico-científica ou que impliquem manipulações de alto risco;

d) O desenvolvimento e coordenação de protocolos de estudo;

e) A participação no planeamento e elaboração dos programas do serviço;

f) A participação nas acções de formação do pessoal, de estagiários e de internos de especialidade;

g) A selecção e elaboração de metodologias necessárias à monitorização de factores susceptíveis de alterar a saúde individual ou colectiva, em colaboração com outros profissionais da saúde;

h) A promoção no estabelecimento de indicadores e normas de qualidade dos diversos parâmetros com interesse na saúde, bem como a colaboração com outros organismos oficiais nesta matéria, e na elaboração de diplomas técnico-normativos no domínio da saúde pública a nível nacional e internacional;

i) A elaboração de metodologias apropriadas à avaliação da eficiência das medidas tomadas, incluindo inquéritos e outros trabalhos de campo;

j) A selecção de reagentes e equipamentos;

k) Todas as funções atribuídas ao assessor superior caso este não exista ou, nas suas faltas e impedimentos, quando para tal designado.

3 - Ao técnico superior de saúde assessor superior são atribuídas, além das funções do assistente, do assistente principal e do assessor:

a) A participação na estruturação e organização dos serviços;

b) A elaboração e coordenação de programas de protocolos de actividades científica e técnica;

c) A emissão de pareceres técnico-científicos;

d) A participação na formação profissional complementar dos técnicos superiores de saúde do ramo laboratorial;

e) A planificação e coordenação das actividades dos estágios de pré-licenciatura e de especialidade;

f) A participação na definição da política de saúde, no âmbito da sua área, a nível regional ou nacional;

g) A integração em comissões especializadas;

h) A coordenação e avaliação dos técnicos superiores de saúde do ramo laboratorial integrados na correspondente unidade de acção.

4 - Ao técnico superior de saúde que tiver a responsabilidade de um serviço compete, em especial:

a) A elaboração do programa de actividades do serviço;

b) A coordenação de todas as actividades de gestão técnica, científica, de formação e administrativa;

c) A avaliação da eficácia e eficiência do serviço, promovendo a sua reorganização e actualização sempre que necessário;

d) A elaboração do relatório de actividades.

e) A garantia da qualidade dos serviços. (redacção DL 501/99)

2 - O técnico superior de saúde exerce a sua actividade com plena responsabilidade profissional, através do correcto exercício das funções assumidas, coopera com outros profissionais cuja acção seja complementar da sua e participa nas equipas de trabalho para o efeito constituídas.

Vejamos.

Actualmente — veja-se a Lei Geral do Trabalho em Funções Públicas (LGTFP) aprovada pela Lei nº 35/2014, de 20 de Junho —, os trabalhadores com vínculo de emprego público exercem as suas funções integrados em carreiras (vínculo por tempo indeterminado) ou por referência a uma categoria integrada numa carreira (vínculo a termo resolutivo), ou exercem as suas funções nos termos legalmente definidos para o cargo, quando em comissão de serviço. A cada carreira, ou categoria em que a mesma se desdobre, corresponde um conteúdo funcional legalmente descrito, de forma abrangente, dispensando pormenorizações relativas às tarefas nele abrangidas (artigos 79º e 80º).

De particular interesse, o disposto no artigo 82º, que reza:

1 - O empregador público deve procurar colocar o trabalhador no posto de trabalho mais adequado às suas aptidões e qualificação profissional, dentro da carreira e categoria a que pertence ou que serve de referencial para o exercício das suas funções.

2 - As condições de prestação de trabalho devem favorecer a compatibilização da vida profissional com a vida familiar do trabalhador, bem como assegurar o respeito das normas aplicáveis em matéria de segurança e saúde no trabalho.

3 - O início de funções do trabalhador tem lugar com um período de formação em sala e em exercício, com duração e conteúdo dependentes da prévia situação jurídico-funcional do trabalhador, salvo tratando-se de trabalhador integrado em carreira especial cujo ingresso exigiu a aprovação em curso de formação específico.

4 - Todos os trabalhadores têm direito ao pleno desenvolvimento da respetiva carreira profissional, que pode ser feito por alteração de posicionamento remuneratório ou por promoção.

O actual regime jurídico do trabalho em funções públicas, no que toca à situação jurídica dos trabalhadores e, nesta, à vertente dos direitos dos trabalhadores da Administração Pública(5), e dos poderes funcionais, é fruto de uma evolução doutrinal relativa a tais direitos, os quais — como relata MARCELLO CAETANO, in Manual de Direito Administrativo, Tomo II, 1972, pág. 730 — “durante muito tempo foram deixados na sombra pela doutrina, por influência da teoria das situações objectivas. Segundo esta teoria, que teve entre nós a adesão dos Profs. FEZAS VITAL, MAGALHÃES COLACO e NOBRE DE MELO, entre outros, o funcionário não possuía direitos subjectivos, achando-se numa situação jurídica legal, impessoal e objectiva, a todo o momento modificável por lei”(6).

Mas importa recuar um pouco para se compreender a problemática que o tema — fulcral à matéria dirimenda — encerra.

Como refere JOÂO ALFAIA, que aqui se segue de perto, — in Conceitos Fundamentais do Regime Jurídico do Funcionalismo Público, 1º vol. Almedina, 1985, pags. 444 a 449 — a chamada Escola Realista Francesa, com influência no direito público latino, classificou as situações jurídicas em duas espécies:

“a) Situações jurídicas objectivas — caracterizadas por serem gerais e impessoais (pois o seu conteúdo, antecipadamente estabelecido na lei abrange, da mesma maneira, quantos estiverem nas mesmas condições de facto), permanentes e contínuas (uma vez que tal situação subsiste enquanto existir a lei criadora e não se extingue com o seu exercício) e livre e unilateralmente modificáveis pelo legislador (pois a lei poderá revogá-las sem necessidade do consentimento dos respectivos titulares).

c) Situações jurídicas subjectivas — caracterizadas, pelo contrário, por serem pessoais, temporárias e não livre e unilateralmente modificáveis por lei.”.

Ora, só a situação jurídica subjectiva é geradora de direitos subjectivos, os quais, quando constituídos ou adquiridos são, em princípio, inatacáveis pelo Estado de Direito.

À economia do presente aresto, designadamente no que tange ao conteúdo funcional ora em crise, importa saber se o mesmo se contém no âmbito das situações jurídicas subjectivas.

Na proposta doutrinal do Prof. MARCELLO CAETANO, há que distinguir entre o estatuto legal da função e os interesses particulares do funcionário, sendo que “as funções existem para servir o interesse público, são criadas e devem poder ser modificáveis consoante as exigências desse interesse. O número e a orgânica dos serviços e dos seus quadros de funcionalismo, os lugares a preencher, os cargos a exercer, as categorias e os proventos de cada lugar, a competência atribuída a cada cargo, tudo isso depende exclusivamente do legislador” (op. cit., pág. 731).

E acrescenta o insigne Prof.:

“Os lugares que hajam de ser providos por funcionários exigem destes, porém, a devoção própria de uma aplicação profissional. Daí resulta que o indivíduo investido na qualidade de funcionário tem interesses pessoais, explícita ou implicitamente reconhecidos no auto de provimento e que a lei protege como condições necessárias do exercício da profissão.

Na verdade, não pode conceber-se um profissional da função pública a quem não sejam garantidas as condições de subsistência, estabilidade, carreira, protecção e previdência normalmente dadas, nas sociedades contemporâneas aos titulares de outras profissões, até porque a consagração aos interesses gerais exige atitudes de isenção e de independência só sustentáveis por quem tenha os seus interesses pessoais assegurados”.

Portanto, a par dos poderes funcionais, que integram as situações jurídicas objectivas, os direitos subjectivos próprios, como direitos integrantes da esfera jurídica do funcionário, enquanto tal, foram acolhidos no direito português, desde logo e designadamente no Decreto-Lei nº 49031, de 27 de Maio de 1969, o direito a licença para férias, agora com a natureza de um direito subjectivo — “…têm direito a gozar trinta dias de licença para férias em cada ano…” —, a que se seguiu, até à actualidade os demais direitos, enquanto direitos subjectivos, v.g. o direito ao vencimento, direito à progressão da carreira, direito a demais licenças e faltas, direito ao tempo de serviço prestado, direito a assistência na doença, direito a protecção na invalidez, direito a protecção na velhice (aposentação), direito a protecção da família, depois da morte.

O que não afasta completamente o problema da compatibilização dos direitos subjectivos com a potestas organizatória da Administração Pública que, por imperativo constitucional — artigo 266º da CRP — visa a prossecução do interesse público.

O estatuto ou estatutos dos trabalhadores da Administração Pública traduzem uma tensão dialéctica entre a prossecução do interesse público pela forma mais eficaz e eficiente e a necessidade de garantir os legítimos interesses dos seus trabalhadores que, não esqueçamos, no exercício das suas funções, estão exclusivamente ao serviço do interesse público, como impõe a Constituição da República Portuguesa no nº 1 do seu artigo 269º, o que, de resto, como referem Como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra ed. 3ª ed., pag. 946, “unifica e dá sentido ao regime próprio da função pública”.

Ora, como vimos, a posição doutrinal ecléctica proposta por MARCELLO CAETANO vingou no direito português, segundo um binómio que reúne o melhor dos dois mundos no âmbito do chamado funcionalismo público; por um lado a situação jurídica objectiva, designadamente quanto a poderes funcionais, cargos, lugares e categorias, e, por outro, a situação jurídica subjectiva, nomeadamente quanto às condições de subsistência, estabilidade, carreira, protecção e previdência.

JOÃO ALFAIA — op. cit, pág. 448 —, em explicitação do critério casuístico de MARCELLO CAETANO, propõe três critérios à luz dos quais deve operar-se a delimitação de tais situações; assim, (1) considerando o status do funcionário como o complexo dos poderes funcionais, direitos, deveres e incompatibilidades, pelo critério da natureza dos componentes da situação de funcionário, só os direitos e deveres pertencerão à situação jurídica subjectiva do funcionário e já os poderes funcionais e as incompatibilidades integram o conteúdo da sua situação jurídica objectiva. Considerando (2) a coexistência de um estatuto de pessoal propriamente dito e de matérias conexas que pertencem à orgânica dos serviços, pelo critério da natureza das matérias do estatuto do funcionário só o primeiro desses domínios se enquadra na situação jurídica subjectiva de funcionário, pois o segundo diz respeito já à sua situação jurídica objectiva. Por fim (3), a natureza dos interesses prevalecentes, que como critério delimitador das referidas situações jurídicas resultam já dos dois anteriores critérios, atende à natureza pública ou privada de tais interesses prevalecentes.

Afigura-se, todavia, que a operatividade destas delimitações não resulta do rigor de um traço a régua e esquadro, nem pode ser determinado em termos absolutos em qualquer caso, mas antes em termos hábeis, como resultado de uma apreciação casuística que atenderá desde logo a um conjunto de direitos que constituem o núcleo duro da situação jurídica subjectiva do funcionário, como é o caso dos direitos constitucionalmente garantidos. Veja-se o caso, por exemplo, do direito à segurança social (artigo 63º da CRP), designadamente o direito à aposentação: Embora integrante da situação jurídica subjectiva do funcionário, encerra, todavia, aspectos que integram a situação objectiva e, nessa medida, são susceptíveis de modificação unilateral pelo legislador, como é o caso da fixação da idade a partir da qual se reconhecerá tal direito.

No caso presente, e quanto ao pedido de condenação da Ré à adopção das condutas necessárias a fim de integrar efectivamente a Autora nas equipas de apoio ao serviço de urgência, conferindo-lhe o exercício pleno da inerente função, verifica-se, como acima já vimos, que a descrição do conteúdo funcional das categorias do ramo de laboratório da carreira de técnico superior de saúde [alínea d) do nº 1 do artigo 19º do identificado Decreto-Lei nº 414/91 inclui a “integração em equipas de serviço de urgência, conjuntamente com os outros profissionais de saúde do seu departamento, ou serviço, quando este regime se pratique”.

A descrição do conteúdo funcional da carreira e categorias é fundamental a vários níveis, entre os quais e a título de mero exemplo, na defesa dos interesses do próprio trabalhador relativamente a eventuais situações de ius variandi, como também na definição de situações de acumulação de funções, constituindo, esses, interesses privados do trabalhador, mas sendo certo, tal como acima se concluiu, que o interesse prevalecente na descrição do conteúdo funcional tem uma natureza pública.

Relembra-se que o legislador, pelo Decreto-Lei nº 414/91, na definição do regime legal da carreira dos técnicos superiores de saúde integrados nos serviços pertencentes ao Ministério da Saúde, nas unidades de saúde ou estabelecimentos hospitalares, não deixando de mencionar a valorização e desenvolvimento dos profissionais de saúde, certo é que, ao referir a indefinição das funções desses profissionais, identifica o leitmotiv para a intervenção legislativa: As consequências negativas que dessa indefinição advêm ao interesse público, considerando a indefinição geradora de perturbações ao bom funcionamento do serviço, visando a melhoria da rentabilidade e qualidade dos serviços a prestar. Sempre o interesse público como prevalecente.

Por outro lado — e este é um aspecto fundamental —, essa é uma função — a de integração em equipas de serviço de urgência — que, embora susceptível de gerar um pontual acréscimo de rendimento por via remuneratória (cfr. artigos 29º a 31º), não contende com o direito do trabalhador ao pleno desenvolvimento da respectiva carreira profissional, nem por alteração do posicionamento remuneratório (pois a mudança de escalão remuneratório depende da permanência de três anos no escalão imediatamente inferior — nº 1 do artigo 8º), nem por promoção, já que o acesso às diversas categorias se processa segundo o disposto no artigo 7º, dependendo de concurso público, de provas de conhecimento e de avaliação curricular, de discussão pública de um trabalho no âmbito da respectiva área técnico-científica, para além das condições de tempo e de mérito.

Tudo conjugado, é de concluir, em face daqueles critérios, que as funções descritas no artigo 19º do Decreto-Lei nº 414/91 tem uma natureza pública, não integrando o acervo de direitos subjectivos do trabalhador, antes integrando situações jurídicas objectivas sujeitas à livre intervenção do legislador e ao poder organizatório da Administração, de conteúdo e exercício lícitos.

A mesma conclusão se alcança na interpretação das concretas normas que nortearam a decisão sob recurso, designadamente a dos artigos 28º e 19º daquele diploma legal (sempre referida à versão em vigor à data dos factos dos autos), senão vejamos.

À primeira vista, afigura-se impressiva, com o sentido adoptado pela sentença recorrida, a norma constante do nº 1 do artigo 28º: A integração na carreira determina o exercício das correspondentes funções, nos termos do presente diploma.

Mas esta norma não confere um direito subjectivo ao trabalhador no sentido de este poder exigir, como tal, uma efectiva atribuição e exercício de todas e cada uma das funções atribuídas pelo artigo 19º.

E nem da sua redacção tal se pode retirar.

Se atentarmos na forma de ingresso e acesso na carreira vertidos na secção I do capítulo II daquele diploma legal, verificamos que o ingresso na carreira de técnicos superiores de saúde, que se faz pela categoria de assistente (artigo 4º), está condicionado à posse de habilitação profissional que confere o grau de especialista (artigo 5º, nº 1);

Considerando que a posse do grau referido não confere, por si só, vinculação à função pública (nº 2 do artigo 5º) e que esse grau é obtido mediante processo de formação pré-carreira (nº 3 do artigo 5º);

Considerando que a referida habilitação profissional se obtém mediante um estágio de especialidade com uma duração variável de dois a quatro anos (artigo, nº 2), no regime de contrato administrativo de provimento ou em comissão de serviço extraordinária (nº 7);

Considerando, finalmente, que após a publicitação dos resultados relativos ao aproveitamento no estágio, ocorrerá o provimento, por concurso, em lugar da carreira (nº 10);

Fácil é compreender o motivo pelo qual é a integração na carreira o facto que determina o exercício das correspondentes funções, como determina o artigo 28º: É que, até então, o aspirante à integração na carreira técnica superior de saúde não pode exercer aquelas funções, pois encontra-se em regime de estágio de especialidade, na busca da habilitação profissional que lhe confira o grau de especialista, e só com a integração na carreira a que se referem os nºs 10 e 11 do artigo 6º, é que, então sim, passam a exercer as correspondentes funções.

Finalmente, acresce que, ao decidir integrar no serviço de urgência outros trabalhadores e não a Autora, sem que factos e razões de eventual preterição subjectiva atendíveis venham alegadas pela Autora (v.g., quanto à antiguidade, ao mérito, a qualificações profissionais, que eventualmente relevassem), oponíveis aos trabalhadores para aquele serviço efectivamente nomeados, a Ré não viola a lei, designadamente a norma a que a decisão recorrida dá relevo expresso, o artigo 28º do Decreto-Lei nº 414/91, nem o seu artigo 19º.

É de proceder a alegação da Recorrente Ré.

Impõe-se a revogação da sentença recorrida nesta parte.

O que acima se expôs impõe a mesma conclusão quanto ao pedido G), relativamente ao qual foi decidido “Condenar a Ré a adoptar as condutas necessárias a fim de assegurar que a Autora no exercício das suas funções possa proceder à selecção de reagentes e equipamentos”.

Não consubstanciando, essa função, um direito subjectivo, queda-se a relevância pela situação de facto demonstrável — desde que alegada e provada — e razões de direito que permitam concluir que, no âmbito de concretos procedimentos de selecção, a Autora foi preterida relativamente aos trabalhadores que eventualmente os integraram.

Ora, os factos, ou melhor, o facto provado nesta matéria é manifestamente insuficiente, mais não houvesse — e há, como acima se viu —, para suportar a condenação nesse pedido.

Apenas ficou provado que “A Autora não tem participado na selecção de reagentes e equipamentos”, ficando por alegar e provar — se de preterição se tratasse — quais as concretas situações em que não participou, e sem que os factos e razões atendíveis de eventual preterição subjectiva venham alegadas pela Autora (v.g., quanto à antiguidade, ao mérito, a qualificações profissionais), oponíveis aos trabalhadores que nesses procedimentos de selecção, a terem existido (o que não se alegou nem provou) hajam participado e relativamente aos quais haja sido eventualmente preterida.

Impõe-se, também quanto a este segmento da decisão, a procedência da alegação da Recorrente Ré, com a consequente revogação da sentença sob recurso quanto a esta questão.

O que acima se expôs a propósito do pedido A) impõe, ainda, que a mesma conclusão e fundamentos se aplique quanto ao pedido J), relativamente ao qual foi decidido “Condenar a Ré a adoptar as condutas necessárias a fim de assegurar à Autora que no exercício das suas funções seja admitida a cooperar em protocolos de estudo e investigação, bem como a participar em acções de formação promovidas pela Ré ou por terceiro, e em que esta participe através dos seus médicos ou farmacêuticos com grau de especialistas.”.

No que toca aos factos, ficou provado que “Foi-lhe ainda vedada a participação em diversas acções de formação relativas a equipamentos do próprio serviço de patologia clínica e, nomeadamente, as ocorridas e promovidas pelos respectivos responsáveis das marcas dos mesmos:

• 25/10/2005, promovida pela "EAC." para o equipamento "S.I.S.";

• 03/11/2005, promovida pela "EAC." para o equipamento "SYSMEX";

• 18/11/2005 e 24/11/2005, promovida pela "BAYER" para o equipamento "CENTAURO";

• 23/11/2005, promovida pela "ROCHE" para o equipamento "INTEGRA 800".”.

Não consubstanciando aquelas funções, previstas nas alíneas f) e g) do nº 1 do artigo 19º, um direito subjectivo, queda-se a relevância pela situação de facto demonstrável — desde que alegada e provada — e razões de direito que permitam concluir que, no âmbito das identificadas acções de formação relativas a equipamentos existentes nos sectores de Hematologia, Química e Urgência, a Autora foi preterida relativamente aos trabalhadores que nelas participaram ou com ofensa do disposto no artigo 32º quanto à formação permanente, o que não se alegou nem provou.

Impõe-se, também quanto a este segmento da decisão, a procedência da alegação da Recorrente Ré, com a revogação da sentença sob recurso, nesta matéria.

II.2.1.1.1.B. — No que respeita à condenação da Ré a admitir a “participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço”, a decisão recorrida violou o disposto no nos artigos 7º e 9º do Decreto-Lei nº 233/2005 e o artigo 41º, nº 5, do Decreto-Lei nº 73/90, de 6 de Março?

Identificando o que está em causa.

Do ponto 3. da decisão final consta: “3. Julga-se parcialmente procedente o pedido realizado na alínea H) do petitório, condenando-se apenas a Ré a admitir a participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço;”.

A referência meramente indicativa à alínea H) do petitório é um manifesto erro de escrita, pois o segmento decisório condenatório — que é o determinante — condena a Ré a admitir a participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço, o que se harmoniza totalmente com a conclusão alcançada na página 27 da sentença, na apreciação do pedido formulado na alínea I) do petitório, que verte: “Face ao exposto, julga-se parcialmente procedente o pedido realizado na alínea i) do petitório, apenas se condenando a Ré a admitir a participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço.”.

Pelo seu lado, o pedido formulado na alínea H) do petitório mereceu, na página 26 da sentença recorrida, a seguinte decisão: “Face ao exposto, improcede o pedido realizado sob a aliena h) do petitório.”.

Prevalece, pois, a identificada decisão final — “condenando-se apenas a Ré a admitir a participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço” — sendo irrelevante a referência meramente indicativa à alínea do petitório, mas sem do certo que se reporta à alínea i) do petitório.

Esclarecido este ponto, vejamos o mais.

Em causa está agora a função prevista na alínea e) do nº 2 do artigo 19º do Decreto-Lei nº 414/91 que dispõe: Ao técnico superior de saúde assessor são atribuídas, além de todas as funções do assistente e do assistente principal (…) e) A participação no planeamento e elaboração dos programas do serviço.

O que acima se expôs em II.2.1.1.E. impõe a mesma conclusão quanto ao pedido I), relativamente ao qual foi decidido condenar a Ré “a admitir a participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço” que, assim, não consubstancia um direito subjectivo integrado na esfera jurídica da Autora, enquanto trabalhadora da Ré.

Acresce que, embora sem relevância decisiva, em termos de matéria de facto, constata-se que nenhum programa do serviço foi concretamente identificado, sendo que a função em causa é a de participação no planeamento e elaboração dos programas do serviço. Que programas do serviço existem ou foram adoptados? E, tendo sido, a qual ou a quais deles não foi a Autora admitida a participar? É ignorado nos autos.

Não consubstanciando, essa função, um direito subjectivo, queda-se a relevância pela situação de facto demonstrável — desde que alegada e provada — e razões de direito que permitam concluir que, no âmbito de concretos programas de serviço, a Autora foi preterida ou não convocada à participação em circunstâncias de antijuridicidade, que ilicitamente firam direitos ou interesses integrantes da sua esfera jurídica colocados sob a protecção de atinentes normas jurídicas, o que não se alegou nem provou.

De resto a sentença recorrida não concluiu pela violação ou inobservância de norma legal, mas, antes, que o cumprimento daquela função — relembra-se, participação no planeamento e elaboração dos programas do serviço — deveria ser presidida pelo bom senso; com a invocação do bom senso, o Tribunal a quo condenou a Ré a admitir a participação da Autora no planeamento e elaboração dos programas do serviço.

Procede a alegação da Recorrente Ré.

Deve a sentença sob recurso ser revogada quanto a esta questão.

II.2.1.1.1.C.— Da condenação da Ré ao pagamento à Autora da quantia de 15.000,00€, na sequência de ter sido julgado “procedente o pedido indemnizatório realizado na alínea L) do petitório”.

Depois de impugnar os aspectos atinentes à verificação da ilicitude, conclui, consequentemente, a Recorrente Ré: “68. Ora, se aquelas condenações vierem a ser revogadas, como se pretende com o presente Recurso, não haverá lugar ao pagamento de qualquer indemnização, porquanto, nesse caso, a actuação da Ré foi legítima e legal.”.

Em face do que acima de decidiu na apreciação das respectivas questões, impõe-se decisão.

Quanto ao pedido indemnizatório da alínea l) do petitório, a sentença recorrida considerou que “…estamos perante uma situação de responsabilidade civil extracontratual do Estado, ou melhor, de pessoa colectiva pública, cujo regime respectivo se encontrava estabelecido no Decreto-Lei n.º 48.051, de 21 de Novembro de 1967. O Decreto-Lei n.º 48.051 regulava três modalidades de responsabilidade da Administração: a responsabilidade por factos ilícitos e culposos, a responsabilidade por actos lícitos e a responsabilidade pelo risco. No caso dos autos estaremos perante a responsabilidade por factos ilícitos e culposos, a qual está dependente da verificação dos pressupostos típicos da responsabilidade: o facto, a ilicitude, a culpa, o prejuízo ou dano e o nexo de causalidade…”, entendendo encontrar-se “…preenchido o pressuposto legal estabelecido no artigo 2.º, n.º 1 do DL 48.051”.

Vejamos.

Para que ocorra a responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas por actos ilícitos e culposos dos seus órgãos ou agentes, no exercício das suas funções e por causa delas, no âmbito do Decreto-Lei nº 48051, é necessário a verificação cumulativa dos seguintes pressupostos: facto ilícito, culpa, dano e nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano.

Na verdade, é jurisprudência pacífica e unânime do Supremo Tribunal Administrativo que, no âmbito daquele diploma legal, os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas por factos ilícitos praticados pelos seus órgãos e agentes assenta na verificação cumulativa dos pressupostos da idêntica responsabilidade prevista na lei civil e que são o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade (cfr. Ac. do STA, de 10/10/2000, Rec. nº 40 576; Ac. do STA, de 12/12/2002, Rec. nº 1226/02 e Ac. do STA, de 6/11/2002, Rec. nº 1311/02, disponíveis em www.dgsi.pt/jsta).

Segundo o artº 6.º do citado Dec. Lei 48051, "consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violam as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam esta norma e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em considerações".

Refira-se, no entanto, que não basta a verificação de uma qualquer ilegalidade para se dar por verificado o requisito ilicitude, exigindo-se para o efeito que a ilegalidade consista em violação de norma que vise directamente tutelar direitos subjectivos ou outras posições jurídicos subjectivos do autor e não apenas em "ilegalidades veniais que, sob pena de um perigoso empobrecimento do património público, não podem dar origem a responsabilidade" — veja-se, a propósito, GOMES CANOTILHO, in “O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos”, Almedina, 1974, pags. 73-78, e ainda, na jurisprudência do STA, entre outros, os seguintes acórdãos: de 04-11-1998, rec. 40165; de 18-02-1999, rec. 44290-P; de 01-02-2000, rec. 44099; de 24-09-2003, rec. 1864/02; de 19-02-2003, rec.1784/02; de 25-02-2003, rec. 1992/03; de 14-05-2003, rec. 01317/02; de 06-02-2007, rec. 0631/06; de 28-11-2007, rec. 0808/07; de 14-07-2008, rec. 0970/07; de 14-02-2008, rec. 0749/07.

Isto é, na expressão do referido acórdão de 14-05-2003, rec. 01317/02, só existe responsabilidade civil da Administração relativamente a ilegalidades em que a lesão ocorra dentro do círculo de interesses protegidos pela norma violada, isto é, na zona substantiva e não meramente instrumental da protecção do administrado.

Ora, da factualidade relevante nada se extrai, como vimos, no sentido de considerar como provado o elemento ilicitude, pelo que resta constatar a inexistência do pressuposto da ilicitude, à luz do que dispõe o art. 6.º do Decreto-Lei n.º 48051.

O que, só por si, determina a improcedência do pedido e impõe a revogação da sentença, também quanto a essa matéria.

II.2.1.1.1.D — A sentença é nula, nos termos do disposto no artigo 668º, nº 1, alínea e), do CPC, porquanto o tribunal a quo condenou a Ré em quantidade superior ao peticionado nos autos?

De conhecimento prejudicado pela resposta dada à matéria anteriormente apreciada.

II.2.1.1.1.E.— O valor indemnizatório de 15.000,00€ é manifestamente exagerado e desproporcionado?

De conhecimento prejudicado pela resposta dada à matéria anteriormente apreciada.

II.2.2. — Do recurso interposto pela Autora

II.2.2.1. — Do alegado erro de julgamento na apreciação da matéria que se identifica atinente aos pedidos D), E) e F).

Os pedidos D), E) e F) têm o seguinte teor:

“D) Condenar a R. ao pagamento à A. do quantitativo de euros 36.119,58, correspondente ao montante que a A. teria percepcionado, não fosse a conduta ilegal daquela em não a integrar nas equipas de apoio ao serviço de urgência e, consequentemente, pela não concessão de horário acrescido ou;

E) Em alternativa, condenar a R. ao pagamento à A. do quantitativo de euros 28.956,20, correspondente ao montante que a A. teria percepcionado, não fosse a conduta ilegal daquela em não a integrar nas equipas de apoio ao serviço de urgência e, consequentemente, pela não atribuição da modalidade de trabalho extraordinário;

F) Condenar a R. ao pagamento à A. dos juros devidos pelo facto de não ter sido integrada em tempo nas equipas de apoio ao serviço de urgência e, consequentemente, não ter auferido remuneração superior, concretamente, pela não atribuição de horário acrescido ou da modalidade de trabalho extraordinário;”.

A apreciação destes pedidos pelo Tribunal a quo resultou no seguinte discurso dirimente:

“Compete agora analisar os peticionados pagamentos por não ter integrado os serviços de urgência – alienas d), e) e f) do petitório.

No seguimento do que acima se acaba de decidir, verifica-se que, não tendo a Autora direito à atribuição de horário acrescido ou a horas extraordinárias, é juridicamente impossível conceder provimento aos pedidos de pagamento de algo sobre que inexiste um direito. Para além disso, a Autora não desempenhou efectivamente funções no serviço de urgência, nas modalidades pretendidas, pelo que também por esta razão nunca poderia ver percepcionado qualquer rendimento pelo não desempenho de funções.

Face ao exposto, improcedem os pedidos deduzidos sob as alienas D), E) e F) do petitório.”.

A Recorrente Autora convoca o regime jurídico da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas aprovado em anexo à Lei nº 67/2007, de 31 de Dezembro, se bem que esta apenas tenha entrado em vigor em 30-01-2008, portanto, em momento posterior aos factos aqui em causa, aos quais, na verdade, se aplica o regime jurídico decorrente, como acima vimos, do Decreto-Lei nº 48051.

Atendendo ao que acima se decidiu, cujo teor se dá aqui por inteiramente reproduzido em fundamentação, e tendo-se concluído pela não verificação do pressuposto da ilicitude, o sentido de improcedência dos pedidos D), E) e F) é de manter, com os fundamentos ora expostos.

III. DECISÃO
Termos em que os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte acordam no seguinte:

a) Conceder provimento ao recurso interposto pela Recorrente Ré e, em consequência:

a. revoga-se a decisão recorrida quanto aos pontos 1., 2., 3., 4. e 5. da decisão final;

b. absolve-se a Ré dos pedidos A), G), I) J) e L) formulados pela Autora.

b) Negar provimento ao recurso interposto pela Recorrente Autora, mantendo-se o teor decisório constante do ponto 6. da decisão final, com os fundamentos supra exarados.

Custas pela recorrente Autora.
Notifique e D.N..

Porto, 06 de Novembro de 2015
Ass.: Helder Vieira
Ass.: Alexandra Alendouro
Ass.: João Beato Sousa
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(1) Nos termos dos artºs 144.º, n.º 2, e 146.º, n.º 4, do CPTA, 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, n.ºs 3 e 4, e 685.º-A, n.º 1, todos do CPC, na redacção decorrente do DL n.º 303/07, de 24.08 — cfr. arts. 05.º e 07.º, n.ºs 1 e 2 da Lei n.º 41/2013 —, actuais artºs 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, 639.º e 640º do CPC/2013 ex vi artºs 1.º e 140.º do CPTA.
(2) Tal como delimitadas pela alegação de recurso e respectivas conclusões — artigos 608º, nº 2, e 635º, nºs 3 e 4, 637º, nº 2, 639º e 640º, todos do Código de Processo Civil ex vi artº 140º do CPTA.
(3) Para tanto, e em sede de recurso de apelação, o tribunal ad quem não se limita a cassar a decisão judicial recorrida porquanto, “ainda que declare nula a sentença, o tribunal de recurso não deixa de decidir o objecto da causa, conhecendo do facto e do direito”, reunidos que se mostrem os necessários pressupostos e condições legalmente exigidas — art. 149.º do CPTA.
(4) Para o que ora importa, com a alterações introduzidas pelos Decretos-Leis nºs 240/93, de 8 de Julho, 241/94, de 22 de Setembro, 9/98, de 16 de Janeiro, 501/99, de 19 de Novembro, 229/2005, de 29 de Dezembro.
(5) Expressão que na primeira revisão constitucional (pela Lei Constitucional nº 1/82, de 30 de Setembro) substituiu a de «funcionários» no artigo 269º da CRP, originariamente o artigo 270º.
(6) Veja-se, v.g., FEZAS VITAL, A situação dos funcionários e sua natureza jurídica, Coimbra, Imprensa da Universidade, 1915