1. As sociedades comerciais [SCom01...], S.A., e [SCom02...], S.A., Autoras nos presentes autos de AÇÃO ADMINISTRATIVA em que é Réu o Município ..., vêm intentar o presente RECURSO JURISDICIONAL do despacho saneador-sentença do T.A.F. do Porto, de 11.05.2023, (i) na parte em que dispensou a realização da audiência prévia e rejeitou o requerimento de produção de prova oferecido pelas Recorrentes, e, bem assim, (ii) na componente decisória que julgou improcedente a presente ação e, em consequência, absolveu o Réu do pedido.

2. Alegando, as Recorrentes formularam as seguintes conclusões: “(…)

A. O presente recurso vem interposto do saneador-sentença proferido, no dia 11 de maio de 2023, pelo TAF do Porto, que julgou totalmente improcedente a ação administrativa proposta pelas Recorrentes contra o Município ...;

B. Tal como se antecipou no capítulo II.1 das pressentes alegações de recurso, a Sentença Recorrida padece, desde logo, do vício de nulidade, na medida em que o Tribunal a quo determinou a dispensa de realização da audiência prévia, proferindo, imediatamente de seguida, uma decisão quanto ao mérito da causa, sem invocar qualquer base legal que fundamentasse a decisão de dispensa e sem a pronúncia prévia das Partes a esse respeito, naquilo que consubstancia uma verdadeira decisão-surpresa e, portanto, uma nulidade processual, que inquina do mesmo vício a Decisão Recorrida (cf. artigos 3.º, n.º 3, e 195.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA);

C. Sem prejuízo de o artigo 87.º-B do CPTA prever um conjunto de situações que podem justificar a dispensa de realização de audiência previa, in casu, não só a Decisão Recorrida omite qualquer referência a esse normativo, como os requisitos necessários para a decisão de dispensa não se encontram reunidos, o que apenas reforça a nulidade da decisão de dispensa de realização da audiência prévia que, por efeito de contágio previsto no artigo 195.º, n.º 2, do CPC (aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA), implica a anulação da Decisão Recorrida, devendo o processo baixar a primeira instância de modo a permitir o saneamento da nulidade invocada;

À cautela, e sem conceder, sempre se dirá que,

D. Independentemente de a Sentença ser nula, o Tribunal a quo, ao determinar a não abertura da fase de instrução incorreu em manifesto erro de julgamento, por ter fundamentado tal decisão no pressuposto errado de que a prova documental existente nos autos era suficiente, assim ignorando a existência de matéria de facto controvertida – melhor identificada no capítulo II.2 das presentes alegações de recurso –, que não só era imprescindível para o conhecimento do mérito da causa, como, mais particularmente, era essencial para a verificação (ou não) da exceção perentória de caducidade prevista no artigo 354.º, n.º 2, do CCP – como é o caso dos factos determinantes para o início da contagem do prazo de 30 dias previsto neste normativo, que só podem ser integralmente demonstrados através da produção de prova testemunhal;

E. Assim, a decisão de não abertura da fase de instrução implica não só a preterição de um meio de prova imprescindível para o bom conhecimento do mérito da causa, como consubstancia uma violação do disposto no artigo 90.º, n.º 3, do CPTA, bem como do direito à prova das Recorrentes, consagrado no artigo 20.º, n.º 4, da CRP, no artigo 2.º, n.º 1, do CPTA e no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, o que, por si só, justifica a revogação da Decisão Recorrida por este Alto Tribunal, determinando-se a baixa do processo a primeira instância para que possa ser produzida prova testemunhal imprescindível ao apuramento dos factos relevantes para a boa aplicação do Direito;

F. Para além da inultrapassável necessidade de produção de prova, a realidade é que a interpretação e aplicação que o Tribunal a quo fez do artigo 354.º, n.º 2, do CCP, que determinou a improcedência da ação administrativa em causa, é manifestamente ilegal, ou até, inconstitucional – tudo como resulta da argumentação que consta nos capítulos II.3.a e II.3.b das presentes alegações de recurso;

G. A um tempo, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento ao considerar que o prazo de 30 dias previsto no artigo 354.º, n.º 2, do CCP, se devia contar a partir do “momento do levantamento da última suspensão”, e não a partir da implementação das sucessivas prorrogações da obra, no final de setembro de 2018, já que tal entendimento conflitua com a posição assumida na doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores – que o próprio Tribunal a quo citou na Sentença – quanto à determinação do termo inicial da contagem do prazo de caducidade;

H. Por outro lado, a interpretação que o Tribunal a quo fez do artigo 354.º, n.º 2, do CCP, na Sentença, é igualmente inconstitucional, na medida em que, ao desconsiderar a interpretação restritiva deste normativo – que se impunha o caso concreto – e, consequentemente, exigir que o empreiteiro notifique sucessivamente o Dono de Obra de eventos desequilibradores da relação contratual que o Dono de Obra já conhecia (previamente), o entendimento do Tribunal a quo colide frontalmente com o direito de propriedade das Recorrentes, com consagração constitucional no artigo 62.º, n.º 2, da CRP, bem como com o princípio da boa-fé pelo qual se deve pautar a atuação administrativa, previsto no artigo 266.º, n.º 2, da CRP;

I. Assim, a Decisão Recorrida deve ser revogada por este Venerando Tribunal e, em sua substituição, ser proferida uma decisão que determine a não verificação da exceção de caducidade do direito à reposição do equilíbrio financeiro das Recorrentes e, portanto, a não verificação do decurso do prazo previsto no artigo 354.º, n.º 2, do CCP, ou a sua inaplicabilidade no caso concreto;

Mas há mais:

J. A Sentença Recorrida padece igualmente de um erro de julgamento, no segmento em que o Tribunal a quo desconsiderou a análise e ponderação do direito das Recorrentes a uma compensação financeira, calculada segundo critérios de equidade, ao abrigo do regime da alteração anormal e imprevisível das circunstâncias, previsto no artigo 314.º, n.º 2, do CCP, o que também justifica a revogação da Sentença por este Venerando Tribunal;

K. Como se viu no anterior capítulo II.4 das presentes alegações de recurso, o pedido de reposição do equilíbrio económico-financeiro de um contrato de empreitada, ao abrigo do artigo 354.º do CCP, não obsta, nem restringe, um pedido paralelo de modificação objetiva do contrato e/ou direito a uma compensação equitativa, ao abrigo do artigo 314.º, n.º 2, do CCP, caso se verifiquem tanto eventos desequilibradores da relação contratual imputáveis ao Dono de Obra (como é o caso das sucessivas suspensões da empreitada e da adjudicação e consignação tardias) e, ao mesmo tempo, eventos que não sejam imputáveis a qualquer das Partes (como é o caso da alteração anormal e imprevisível nos custos do mercado da construção civil, em Portugal, a partir de meados de 2017);

Ainda à cautela, e sem conceder:

L. Caso se entenda que, no caso concreto, não há lugar à reposição do equilíbrio económico do contrato de empreitada, ao abrigo do artigo 354.º do CCP, nem a uma compensação equitativa das Recorrentes, ao abrigo do artigo 314.º, n.º 2, do CCP, então, como se viu no anterior capítulo II.5 das presentes alegações de recurso, o Tribunal a quo sempre teria de ter analisado e ponderado o pedido subsidiário das Recorrentes, no sentido de serem ressarcidas ao abrigo do regime do enriquecimento sem causa (previsto nos artigos 473.º e seguintes do Código Civil, aplicável ex vi do artigo 280.º, n.º 4, do CCP), pelo que, na parte em que desconsiderou, sem mais, este pedido, o Tribunal a quo incorreu num erro grosseiro de julgamento, que igualmente determina a revogação da Sentença por este Venerando Tribunal;

M. É que a extinção do direito das Recorrentes a serem ressarcidas ao abrigo do regime da reposição do equilíbrio financeiro, por (alegada) caducidade deste direito, não obsta – antes dá origem – ao ressarcimento das Recorrentes ao abrigo do regime do enriquecimento sem causa, por passar a inexistir outro meio de as Recorrentes serem ressarcidas, nos termos do artigo 474.º do Código Civil, segundo o entendimento que é acolhido, sem reservas, pela doutrina civilista e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores;

Por fim:

N. Caso este Venerando Tribunal determine a improcedência do presente recurso, assim subsistindo a condenação das Recorrentes no pagamento das custas do processo, deve a Decisão Recorrida ser reformada no sentido de ser determinada a dispensa (ou, no limite, a redução substancial) do pagamento do remanescente da taxa de justiça, como se impõe, atentas as circunstâncias do caso concreto, bem como o disposto nos artigos 6.º, n.º 7, do RCP, 530.º, n.º 7, do CPC, e 13.º, 18.º e 20.º, da CRP, nos termos requeridos no capítulo III das presentes alegações de recurso (…)”.

7. O objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das respetivas alegações, de acordo com o disposto nos artigos 144.º n.º 2 e 146.º n.º 4 do C.P.T.A. e dos artigos 5.º, 608.º n.º 2, 635.º n.ºs 4 e 5 e 639.º do novo CPC ex vi dos artigos 1.º e 140.º do CPTA.

8. As Autoras vem interpor recurso jurisdicional do despacho saneador-sentença nas componentes decisórias, por um lado, que dispensaram a audiência prévia e rejeitaram o requerimento de prova oferecida pelas Autoras e, por outro, que julgaram improcedente a presente ação.

9. Importará notar, todavia, que não foi o despacho saneador-sentença que determinou a dispensa de audiência prévia de interessados e rejeitou o requerimento de produção de prova oferecido pelas Recorrentes, mas sim o despacho interlocutório prolatado pelo Tribunal a quo, em 11.05.2023, o qual, cronológica e processualmente, antecedeu a sentença ora impugnada.

10. Não obstante o despacho interlocutório supramencionado não tenha sido expressamente incluído no objeto formal do presente recurso jurisdicional, é de manifesta evidência que o presente recurso deve abarcar igualmente a apreciação da legalidade do mesmo, visto que as Recorrentes, efetivamente, impugnaram a componente decisória nele contida, tendo apenas laborado em erro quanto à sua correta integração e classificação processual - considerando, erroneamente, que tais decisões integravam a sentença recorrida quando, na verdade, faziam parte do despacho interlocutório antecedente.

11. Esta imprecisão de natureza meramente formal não deve prejudicar a substância da impugnação, por ser sanável e de diminuta relevância face ao conteúdo da apelação, considerando-se que o “objeto confesso” do presente recurso jurisdicional visa a impugnação, para além do despacho saneador-sentença, do despacho interlocutório de 11.05.2023, que o precedeu.

12. No contexto assinalado, as questões essenciais a dirimir consistem em saber:

(i) Determinar se o despacho de 11.05.2023, que determinou a dispensa de realização da audiência prévia e rejeitou o requerimento de produção de prova oferecido pelas Recorrentes, enferma do (i.1) vício de nulidade, por falta de fundamento legal e violação do contraditório, bem como de (i.2) de erro nos pressupostos [de que a prova documental existente nos autos era suficiente];

(ii) Verificar se a sentença objeto de recurso enferma de erro de julgamento de direito, por errada interpretação e aplicação do n.º 2 do artigo 314 e 354.º ambos do CCP, para além do disposto no artigo 473.º e seguintes do C.C.

13. É na resolução de tais questões que se consubstancia a matéria que a este Tribunal Superior cumpre solucionar.

14. O quadro fáctico apurado na decisão judicial recorrida foi o seguinte: “(...)

1) Do programa de procedimento de concurso público para a execução da empreitada para a Construção da EB 2,3 das ..., consta, além do mais, o seguinte:

“(…) 12. PRAZO DE EXECUÇÃO

O prazo de execução da empreitada é o proposto pelos Concorrentes, não podendo ser superior a 420 (quatrocentos e vinte) dias de calendário, nem inferior a 270 (duzentos e setenta) dias de calendário (…).

18. PRAZO DE VALIDADE DA PROPOSTA

Os Concorrentes são obrigados a manter todas e quaisquer condições das respetivas propostas, pelo prazo de 120 (cento e vinte) dias úteis, contados da data do termo do prazo fixado para a apresentação das propostas.

20 CRITÉRIO DE ADJUDICAÇÃO E MODELO DE AVALIAÇÃO DAS PROPOSTAS

20.1. A adjudicação é feita segundo o critério da proposta mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores com a seguinte ponderação:

a) Preço (ponderação de 40%)

b) Valia técnica (ponderação de 40%)

c) Prazo de execução (ponderação de 20%)

(…)” – cfr. fls. 38 a 90 da pasta 1 do PA junto aos autos.

2) Do Caderno de Encargos do concurso público para a execução da empreitada para a Construção da EB 2,3 das ... consta, além do mais, o seguinte:

“(…) 1. Disposições gerais

1.6 Subempreitadas

1.6.1. A responsabilidade de todos os trabalhos incluídos no contrato, seja qual for o agente executor, será sempre do empreiteiro e só dele, salvo no caso de cessão parcial da posição contratual devidamente autorizada.

1.6.2. Sem prejuízo do disposto em 1.6.3 e 1.6.4, poderá ser realizada parte da obra por subempreitada (…).

1.6.5 Todos os subcontratos devem ser celebrados por escrito, e elaborar nos termos do artigo 384.º do CCP, devendo ser especificado os trabalhos a realizar e expressos o que for acordado quanto à revisão de preços.

1.6.11. O dono da obra não responde, em caso algum, por qualquer dívida do empreiteiro, perante os subempreiteiros.

1.7 Execução simultânea de outros trabalhos no local da obra

1.7.1 O dono da obra reserva-se o direito de executar ele próprio ou de mandar executar por outrem, conjuntamente com os da presente empreitada e na mesma obra, quaisquer trabalhos não incluídos no contrato, ainda que sejam de natureza idêntica à dos contratos.

1.7.2. os trabalhos referidos na cláusula anterior serão executados em colaboração com a fiscalização, de modo a evitar atrasos na execução do contrato ou outros prejuízos.

1.7.3. Quando o empreiteiro considere que a normal execução da empreitada está a ser impedida ou a sofrer atrasos em virtude da realização simultânea dos trabalhos a que se refere a cláusula 1.7.1. deverá apresentar a sua reclamação no prazo de cinco dias a contar da data da ocorrência a fim de serem adoptadas as providências adequadas à diminuição ou eliminação dos prejuízos resultantes da realização daqueles trabalhos.

1.7.4 Nos casos da cláusula 1.7.3., o empreiteiro terá direito:

a) à prorrogação do prazo do contrato por período correspondente ao do atraso porventura verificado na realização da obra em consequência da suspensão ou do abrandamento do ritmo de execução dos trabalhos;

b) à indemnização dos prejuízos que demonstre ter sofrido.

3.5. Revisão de preços do contrato:

3.5.1 Só haverá lugar à revisão dos preços contratuais, como consequência de variações, para mais ou para menos, dos custos de mão-de obra ou de materiais durante a execução da empreitada, desde que se verifiquem as condições legalmente estabelecidas. A modalidade a adoptar é a fixada neste caderno de encargos.

3.5.2 A revisão de preços será regulada pelas disposições de Decreto-lei n.º 6/2004, de 6 de Janeiro.

3.5.3 A Revisão de preços obedece à seguinte Fórmula:

F03 - Edifícios Escolares

3.5.4 A revisão de preços far-se-á de acordo com o Plano de Pagamentos aprovado.

3.5.5. A facturação referente a revisão de preços será emitida separadamente das facturas relativas ao preço base, tendo a mesma de ser acompanhada dos correspondentes comprovativos dos índices utilizados e do cálculo justificativo do valor obtido.

3.5.6. No caso de prorrogações, a revisão de preços far-se-á tendo em conta o correspondente Plano de Pagamentos, o qual deve acompanhar o pedido de prorrogação tal como o Plano de Trabalhos respectivo. No caso de desvio do Plano de Trabalhos, os trabalhos respectivos terão a revisão de preços calculada como se os mesmos tivessem sido feitos nas datas previstas no Plano de Trabalhos e Plano de Pagamentos anteriormente aprovados.

3.5.7. Quando sejam feitos adiantamentos nos termos deste Caderno de Encargos e do artigo 292.º e seguintes do CCP, as fórmulas de revisão serão corrigidas de acordo com estipulado no artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 6/2004, de 6 de Janeiro.

3.5.8 A revisão de preços de trabalhos a mais para os quais não haja preços unitários estabelecidos no contrato, será efectuada nos termos previstos em 3.5.1, sendo os índices base reportados ao mês anterior ao da data de entrega da respectiva proposta de trabalhos a mais.

3.5.9 Se a revisão for feita na modalidade de garantia de preços pelo dono da obra, observarse-ão as condições seguintes:

a) Os custos de mão-de-obra e de materiais, fixados de acordo com os valores médios praticados no mercado, são os indicados neste caderno de encargos ou no título contratual;

b) A garantia de custo de mão-de-obra abrange exclusivamente as profissões enumeradas neste caderno de encargos;

c) A garantia de custo de mão-de-obra não abrange os encargos de deslocação e de transporte do pessoal do empreiteiro nem os agravamentos correspondentes à prestação de trabalho em horas extraordinárias que não estejam expressamente previstas neste caderno de encargos;

d) A revisão de preços relativa ao custo de mão-de-obra incidirá sobre o valor correspondente à percentagem fixada na legislação sobre revisão de preços;

e) O empreiteiro obriga-se a enviar à fiscalização o duplicado das folhas de salários pagos na obra, do qual lhe será passado recibo, no prazo de cinco dias a contar da data de encerramento das folhas;

f) Em anexo ao duplicado das folhas de salário, o empreiteiro obriga-se a enviar também um mapa com a relação do pessoal e respectivos salários e encargos sociais a que corresponda ajustamento de preços, no qual figurem os montantes calculados na base dos que forem garantidos, dos efectivamente despendidos e as correspondentes diferenças a favor do dono da obra ou do empreiteiro;

g) O dono da obra pode exigir ao empreiteiro a justificação de quaisquer salários ou encargos sociais que figurem nas folhas enviadas à fiscalização;

h) Os preços garantidos para os materiais são considerados como preços no local de origem do fornecimento ao empreiteiro e não incluem, portanto, os encargos de transporte e os que a este forem inerentes, salvo se neste caderno de encargos se especificar de outra forma;

i) Se para a aquisição de materiais de preço garantido tiverem sido facultados adiantamentos ao empreiteiro, as quantidades de materiais adquiridos nessas condições não são susceptíveis de revisão de preços a partir das datas de pagamento dos respectivos adiantamentos;

j) Independentemente do direito de vigilância sobre os preços relativos à aquisição de materiais de preço garantido, o dono da obra tem o direito de exigir do empreiteiro a justificação dos respectivos preços.

3.5.10. Os diferenciais de preços, para mais ou para menos, que resultem da revisão de preços da empreitada serão incluídos nas situações de trabalhos.

3.5.11. Os materiais cujos preços são garantidos poderão ser fornecidos ao empreiteiro, directa ou indirectamente, pelo dono da obra, conforme for julgado mais conveniente ao interesse deste, excepto se o empreiteiro demonstrar já haver adquirido os materiais necessários para a execução dos trabalhos, ou na medida em que o tiver feito.

5. CONSIGNAÇÃO DA OBRA

5.1 Dever de consignação da obra:

5.1.1. Pela consignação da obra, o representante do dono da obra facultará ao Empreiteiro os locais onde hajam de ser executados os trabalhos e as peças escritas ou desenhadas complementares do projecto que sejam necessárias para que possa proceder-se a essa execução. (…)

5.1.2 A consignação deverá estar concluída no prazo máximo de 30 (trinta) dias de calendário contados da data da assinatura do contrato, comunicando-se ao Empreiteiro, por carta registada com aviso de receção, o dia, hora e lugar em que deve apresentar-se.

5.1.3 Da consignação será lavrado auto, no qual se fará referência ao contrato e se mencionarão:

a) As modificações que, em relação ao projecto, se verifiquem ou se tenham dado no local em que os trabalhos hão-de ser executados e que possam influir no seu custo;

b) As operações executadas ou a executar, tais como restabelecimento de traçados, implantações de obras e colocação de referências;

c) Os terrenos e construções de que se dê posse ao empreiteiro;

d) Quaisquer peças escritas ou desenhadas, complementares do projecto, que no momento forem entregues ao empreiteiro;

e) As reclamações ou reservas apresentadas pelo empreiteiro relativamente ao acto da consignação e os esclarecimentos que forem prestados pelo representante do dono da obra.

5.1.4. O auto da consignação será lavrado em duplicado e assinado pelo representante do dono da obra que fizer a consignação e pelo empreiteiro ou representante deste.

5.1.5. Nos casos de consignação parcial lavrar-se-ão tantos autos quantas as consignações.

6. PRAZOS DE EXECUÇÃO.

6.1. Prazos de execução da empreitada.

6.1.1 O prazo de execução da obra começa a contar-se da data da conclusão da consignação total ou da primeira consignação parcial ou ainda da data em que o dono da obra comunique ao empreiteiro a aprovação do plano de Segurança e Saúde, nos termos da legislação aplicável, caso esta última data seja posterior.

6.1.2 A entrega do PSS, pelo adjudicatário à Câmara Municipal, deverá ser efectuada num prazo de oito dias após a assinatura do contrato. Caso assim não aconteça e por esse motivo a comunicação da sua aprovação ao adjudicatário só aconteça após a Consignação, ser-lhe-á imputado o atraso referente ao início dos trabalhos.

6.1.3 A execução dos trabalhos inicia-se na data em que começa a correr o prazo de execução da obra.

6.1.4 Na contagem dos prazos de execução da empreitada aplica-se o disposto no artigo 471.º do CCP.

6.2. Prorrogação dos prazos de execução da empreitada.

6.2.1 Sem prejuízo do disposto nos artigos 403.º e 404.º do CCP em matéria de atrasos e desvios do Plano de Trabalhos, o empreiteiro apenas poderá requerer a prorrogação dos prazos de execução da empreitada, nos termos do disposto nos artigos 311.º e seguintes daquele Código.

6.2.2 O requerimento previsto em 6.2.1 deverá ser acompanhado dos novos planos de trabalhos e de pagamentos, com indicação, em pormenor, das quantidades de mão-de-obra e do equipamento necessário ao seu cumprimento e, bem assim, de quaisquer outras medidas que para o efeito o empreiteiro se proponha adoptar.

6.2.3 Se houver lugar à execução de trabalhos a mais e desde que o empreiteiro o requeira, o prazo para a conclusão da obra será proporcionalmente prorrogado, salvo quando estejam em causa trabalhas a mais cuja execução não prejudique o normal desenvolvimento do plano de trabalhos.

A prorrogação do prazo supra mencionado obedecerá aos seguintes termos:

a) Sempre que se trate de trabalhos a mais da mesma espécie dos definidos no contrato e a executar em condições semelhantes, proporcionalmente ao que estiver estabelecido nos prazos parcelares de execução para essa espécie de trabalhos constantes do plano de trabalhos aprovado e atendendo ao seu enquadramento geral na empreitada;

b) Quando os trabalhos forem de espécie diversa dos que constam no contrato ou forem da mesma espécie mas a executar em condições diferentes, por acordo entre o Dono da Obra e o Empreiteiro, considerando as particularidades técnicas da execução e de acordo com os procedimentos previstos no n.º 2 do artigo 373.º do CCP.

(…)

6.2.5 O disposto em 6.2.3 e 6.2.4 aplica-se igualmente aos pedidos de prorrogação de prazo motivados por erros e omissões, nos termos do disposto no artigo 377.º do CCP;

6.2.6 Os pedidos de prorrogação referidos em 6.2.1 a 6.2.3 e 6.2.5 deverão ser apresentados até 22 (vinte e dois) dias de calendário antes do termo do prazo cuja prorrogação é solicitada, a não ser que os factos em que se baseiam hajam ocorrido posteriormente.

6.2.7 Sempre que ocorram atrasos em resultado da suspensão dos trabalhos não decorrente da própria natureza destes últimos nem imputável ao Empreiteiro, considerar-se-ão automaticamente prorrogados, por período igual ao dos atrasos por efeito da suspensão, o prazo global de execução da obra e os prazos parcelares que, dentro do plano de trabalhos em vigor, sejam afectados pela suspensão.

8.6. Cumprimento do plano de trabalhos.

8.6.1. Se outra periodicidade não for fixada neste caderno de encargos, o empreiteiro informará mensalmente a fiscalização dos desvios que se verifiquem entre o desenvolvimento efectivo de cada uma das espécies de trabalhos e as previsões do plano aprovado.

8.6.2. Quando os desvios assinalados pelo empreiteiro, nos termos da cláusula anterior, não coincidirem com os reais, a fiscalização notificá-lo-á dos que considera existirem.

8.6.3. Se o empreiteiro injustificadamente retardar a execução dos trabalhos previstos no plano em vigor, de modo a pôr em risco a conclusão da obra dentro do prazo contratual, ficará sujeito ao disposto nos artigos 404.º e 405.º do CCP. (…)” - cfr. fls. 91 a 138 da pasta 1 do PA junto aos autos.

3) O concurso público para a execução da empreitada para a “Construção da EB 2,3 das ...” foi publicitado no Jornal Oficial da União Europeia n.º JO/S S78, de 19.04.2014 e no Diário da República, II Série, n.º 77, de 21.04.2014 - cfr. fls. 159 a 179 da pasta 1 do PA junto aos autos.

4) Em 04.06.2014, as Autoras apresentaram, em consórcio, uma proposta para a execução do contrato de empreitada a que se refere o ponto 1), obrigando-se, entre outros, “a executar todos os trabalhos que constituem a empreitada de “Construção da Escola EB 2, 3 das ...”, no prazo de execução de 270 (duzentos e setenta) dias, em conformidade com o Caderno de Encargos, pelo preço contratual de 7.889.020,00 € (sete milhões, oitocentos e oitenta e nove mil e vinte Euros), nos termos do disposto nos artigos 60º e 97º do Código dos Contratos Públicos, o qual não inclui o imposto sobre o valor acrescentado” e declarando, além do mais, que os trabalhos a efetuar em cada uma das subcategorias e o respetivo valor são os constantes do quadro seguinte:
[Imagem que aqui se dá por reproduzida]

– cfr. documento 4 junto com PI;

5) Em 04.07.2014, foi aprovado o relatório preliminar do concurso público a que se refere o ponto 1), onde se concluiu que “de acordo com o resultado da avaliação efectuada, a proposta do concorrente “Consórcio [SCom01...], S.A / [SCom02...], S.A.” é considerada a mais vantajosa pelo que, de acordo com o previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, o júri deliberou, por unanimidade propor que a empreitada de “Construção da EB 2,3 das ...” seja adjudicada ao concorrente “Consórcio [SCom01...], S.A. / [SCom02...], S.A” pelo preço de 7.889.020,17€+ IVA para um prazo de execução de 270 dias, nos termos previstos no Caderno de Encargos. (…)” – cfr. fls. 931 a 1012 da pasta 3 do PA junto aos autos.

6) Em 22.07.2015, o júri do concurso a que se refere o ponto 1), elaborou uma informação, sob o assunto “...”, onde refere o seguinte:

“Por deliberação de Câmara de 17 de Abril de 2014, foi aberto procedimento de concurso público, nos termos da alínea b) do artigo 19.º do Código dos Contratos Públicos, para a empreitada “Construção da Escola EB 2,3, das ....

Em 14 de Julho de 2014, e de acordo com o disposto no art.º 146.º do supra referido diploma legal, foi elaborado o relatório preliminar para análise das propostas apresentadas, e no qual o júri propôs a sua ordenação.

Neste Relatório o júri do procedimento propôs a exclusão da concorrente "[SCom03...], Lda." pelos motivos nele expressos.

Em 22 de Julho de2014 a concorrente "[SCom03...], Lda." contestou a sua exclusão do concurso, em documento submetido através da Plataforma VortalGov e que se junta em anexo como doc.1.

Face à especificidade técnica dos argumentos constantes da pronúncia da concorrente, é entendimento do júri do procedimento que deve ser obtido parecer técnico externo, na área de planeamento/gestão de projectos e obras, mediante a análise do assunto por pessoa idónea e competente nesta matéria, designadamente consultando o Instituto Superior Técnico, em Lisboa e/ou da Universidade de Aveiro, de forma a auxiliar o júri na tomada da decisão. (…)” – cfr. fls. 1084 da pasta 3 do PA junto aos autos.

7) Em 18.09.2015, foi remetido ao Presidente da Câmara da Entidade Demandada, o relatório de perícia técnica elaborado pelo Departamento de Engenharia Civil da Universidade de Aveiro, constante de páginas 1099 a 1108 da pasta 3 do PA junto aos autos.

8) Em 23.09.2015, foi remetido ao Presidente da Câmara da Entidade Demandada, o relatório de perícia técnica elaborado pelo Instituto Superior Técnico de Lisboa, constante de fls. 1131 a 1139 da pasta 3 do PA junto aos autos.

9) Em 26.01.2017, foi aprovado o relatório final do concurso público a que se refere o ponto 1), onde se conclui o seguinte: “Assim, a proposta do concorrente “Consórcio [SCom01...], S.A / [SCom02...], S.A” é considerada a mais vantajosa pelo que, de acordo com o previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 74.º do CCP, o júri deliberou, por unanimidade propor que a empreitada de “Construção da EB 2,3 das ...” seja adjudicada ao concorrente “Consórcio [SCom04...], S.A. / [SCom02...], S.A.” pelo preço de 7.889.020,17 €+ IVA para um prazo de execução de 270 dias, nos termos previstos no Caderno de Encargos. (…)” - cfr. fls. 1163 a 1171 da pasta 3 do PA junto aos autos.

10) Por carta datada de 17.02.2017, sob o assunto “CONSTRUÇÃO DA EB 2,3 DAS ... – CONCURSO PÚBLICO N.º ...4”, a Entidade Demandada comunicou às Autoras que “(…) por deliberação da Câmara Municipal datada de 16 de fevereiro de 2017, foi-lhes adjudicada a empreitada em epígrafe pelo preço contratual de 7.889.020,17 € + IVA (…)” – cfr. fls. 1357 da pasta 3 do PA junto aos autos.

11) Em 21.02.2017, as Autoras celebraram entre si um contrato de consórcio externo com vista à execução da empreitada para a construção da EB 2,3 das ... – cfr. fls. 1574 a 1579 da pasta 4 do PA junto aos autos;

12) Em 07.03.2017, foi celebrado entre as Autoras e a Entidade Demandada, o contrato de empreitada para a construção da EB 2,3 das ..., que se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais e onde se estabelece, além do mais, que:

- (…) o prazo de execução da presente empreitada é de duzentos e setenta dias a contar da data do auto de consignação.

- (…) a revisão de preços relativa a este contrato far-se-á, nos termos das cláusulas 3.5 do respetivo caderno de encargos. (…)

- (…) este contrato não produz quaisquer efeitos antes da data do visto do Tribunal de Contas (…)” - cfr. fls. 1622 a 1625 da pasta 4 do PA junto aos autos.

13) Em 04.05.2017, o Tribunal de Contas deliberou conceder visto prévio à execução da obra de construção EB 2,3 das ... – cfr. fls. 1813 da pasta 4 do PA junto aos autos.

14) Em 19.05.2017, foi elaborada pela Entidade Demandada informação sobre a empreitada de construção da EB 2,3 das ..., com o assunto “Retardamento da consignação”, onde se estatui que:

“Atendendo ao facto de Escola EB2,3 das ... estar em funcionamento, sendo necessária e imprescindível a realização de provas escolares, bem como a organização de toda a logística necessária para a mudança de instalações, é expectável que o edifício fique disponível para o início dos trabalhos apenas no dia 03 de julho de 2017.

O contrato de empreitada foi assinado a 07 de março de 2017.

Atendendo ao valor do contrato, o processo foi submetido a visto do Tribunal de Contas, tendo o mesmo sido concedido em 04 de maio de 2017.

Pelo exposto, e não sendo possível cumprir os prazos previstos no ponto 1, do artigo 359.º do CCP, sou da opinião de que a consignação deverá ser retardada, ao abrigo da alínea b), do ponto 1, do artigo 358.º do mesmo diploma, para o dia 03 de julho de 2017.

À consideração superior (…)” – cfr. fls. 1817 da pasta 4 do PA junto aos autos.

15) Em 03.07.2017, foi lavrado o auto de consignação de trabalhos, assinado por um representante da Entidade Demandada e por um representante das Autoras – cfr. fls. 1846 da pasta 4 do PA junto aos autos.

16) Por carta de 11.07.2017, a Entidade Demandada informou as Autoras que por despacho do “(…) Presidente da Câmara datado de 29/06/2017, foram aprovados os documentos de segurança validados tecnicamente pela Coordenação de Saúde e Segurança da Divisão de Empreitadas, do Departamento de Obras Municipais (…)” – cfr. fls. 1849 da pasta 4 do PA junto aos autos.

17) Em 23.08.2017, foi elaborada pela Entidade Demandada, uma informação, sobre a empreitada de construção da EB 2,3 das ..., com o assunto “Mina detetada durante a execução, resolução do problema e suspensão dos trabalhos”, onde se refere que:

“(…) No decorrer da escavação para obtenção de cotas de trabalho na empreitada de Construção da EB2,3 das ..., foi detectada uma mina conforme se verifica nas fotos abaixo. (…)

No projeto prevê-se a execução de fundações indiretas (estacas moldadas) que interferem com o traçado indicado podendo comprometer a exequibilidade e integridade das estacas. Na presente data o adjudicatário tem a plataforma de trabalho concluída podendo iniciar os trabalhos de execução de fundações indirectas de imediato.

Atendendo ao exposto julgo que se deve suspender a execução de fundações indirectas na área afectada pela mina (edifício principal e blocos de salas de aula) de forma a verificar a exequibilidade das fundações conforme projecto e a sua estabilidade estrutural.

Este assunto foi transmitido à equipa projectista em sede de reunião de obra estando a mesma, em conjunto com o adjudicatário e a fiscalização a avaliar esta questão.

A suspensão em causa leva à interrupção das frentes de trabalho referentes à execução das fundações indirectas, estacas moldadas, no edifício principal e blocos de salas de aula.

Tendo em conta a especificidade do assunto e necessidade de estudo aprofundado da mina, a montante e a jusante do local, prevê-se um período de suspensão não inferior a 60 dias. (…)” – cfr. fls. 1888 e 1889 da pasta 4 do PA junto aos autos.

18) Em 23.08.2017, foi lavrado um auto de suspensão parcial de trabalhos, assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, onde se estatui, além do mais, que:

“(…) no dia 23 do mês de agosto de 2017, os signatários do presente auto, (…) deslocaram-se à freguesia ..., local onde se encontram em execução os trabalhos respeitantes à (…) empreitada, a fim de se verificarem os motivos que impedem a execução da obra.

- A existência de uma mina, com o traçado de acordo com o desenho anexo, que necessita de estudo a fim de encaminhar as águas devidamente; (…).

Prevê-se que o prazo de suspensão da obra seja de 60 dias.” - cfr. fls. 1887 da pasta 4 do PA junto aos autos.

19) Em 31.08.2017, foram lavrados e assinados por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, os autos de medição n.ºs 3 e n.º 4 referente ao mês de agosto de 2017, onde se declara, além do mais que: “Tendo verificado que todos os trabalhos se encontram executados de harmonia com as condições do presente contrato, não havendo mais nada a considerar, lavrou-se o presente auto que, depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos representantes do Dono da obra e do adjudicatário (…)” – cfr. fls. 1897 e 1902 da pasta 5 junto ao PA.

20) Em 29.09.2017, foram lavrados e assinados por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, os autos de medição n.º 5 e n.º 6, referentes ao mês de setembro de 2017, onde se declara, além do mais, que: “Tendo verificado que todos os trabalhos se encontram executados de harmonia com as condições do presente contrato, não havendo mais nada a considerar, lavrou-se o presente auto que, depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos representantes do Dono da obra e do adjudicatário (…)” – cfr. fls. 1925 e 1930 da pasta 5 junto ao PA.

21) Em 19.10.2017, foi elaborada pela Entidade Demandada, uma informação sobre a empreitada de construção da EB 2,3 das ..., com o assunto “mina detetada durante a execução, reinício dos trabalhos”, onde se estatui que “(…) entende-se estarem reunidas as condições para levantar a suspensão parcial para execução das estacas moldadas do edifício principal e blocos de sala de aula podendo os trabalhos ser retomados de imediato.

O prazo para conclusão dos trabalhos, atendendo ao plano de trabalhos apresentado ajustado à consignação e validação do PSS o prazo para conclusão dos trabalhos era 06/04/2018. (…)

A suspensão impede objetivamente a execução das tarefas de estacas moldadas entre os dias de 23 de agosto de 2017 e 19 de outubro de 2017 (…). A efetivação destas alterações no planeamento, decorrentes da suspensão devida à mina detectada, origina uma alteração no prazo de execução dos trabalhados para a data de 16 de maio de 2018 (…) – cfr. fls. 1942 a 1943 da pasta 5 do PA junto aos autos.

22) Em 19.10.2017, foi lavrado um auto de reinício de trabalhos, assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, onde se estatui, além do mais, que: “(…) no dia 19 do mês de outubro de 2017, os signatários do presente auto, (….) deslocaram-se à freguesia ..., local onde se encontram em execução os trabalhos respeitantes à (…) empreitada, a fim de verificar que os motivos que levaram à suspensão dos trabalhos já foram ultrapassados. (…)” - cfr. fls. 1941 de pasta 5 do PA junto aos autos.

23) Em 31.10.2017, foram lavrados e assinados por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, os autos de medição n.º 7 e n.º 8, referentes ao mês de outubro de 2017, onde se declara, além do mais, que: “Tendo verificado que todos os trabalhos se encontram executados de harmonia com as condições do presente contrato, não havendo mais nada a considerar, lavrou-se o presente auto que, depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos representantes do Dono da obra e do adjudicatário (…)” – cfr. fls. 1945 e 1902 da pasta 5 junto ao PA.

24) Em 26.02.2018, foi elaborada pela Entidade Demandada, uma informação sobre a empreitada de construção da EB 2,3 das ..., com o assunto “condições atmosféricas, impedimento de execução de trabalhos”, onde se estatui que “Estando criadas as condições para iniciar as actividades de colocação de telas de impermeabilização em coberturas e colocação de revestimentos ETIC constata-se que as condições atmosféricas não permitem a execução dos mesmos. Sugere-se assim que seja dada ordem ao adjudicatário para não execução destes trabalhos até que as condições atmosféricas o permitam (…) – cfr. fls. 2062 da pasta 5 do PA junto aos autos.

25) Em 26.02.2018, foi lavrado um auto de suspensão parcial de trabalhos, assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, onde se estatui, além do mais, que:

“(…) no dia 26 do mês de fevereiro de 2018, os signatários do presente auto, (…) deslocaram-se à freguesia ..., local onde se encontram em execução os trabalhos respeitantes à (…) empreitada, a fim de se verificarem os motivos que impedem a execução da obra.

- as condições atmosféricas não permitem a execução do revestimento tipo ETICS e a colocação de telas de impermeabilização nas coberturas. (…)

A suspensão deverá ser avaliada semanalmente em sede de reunião de obra. – cfr. fls. 2063 da pasta 5 do PA junto aos autos.

26) Em 28.02.2018, foram lavrados e assinados por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, os autos de medição n.ºs 15 e n.º 16, referentes ao mês de fevereiro de 2018, onde se declara, além do mais, que: “Tendo verificado que todos os trabalhos se encontram executados de harmonia com as condições do presente contrato, não havendo mais nada a considerar, lavrou-se o presente auto que depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos representantes do Dono da obra e do adjudicatário (…)” – cfr. fls. 2065 e 2087 da pasta 5 junto ao PA.

27) Em 30.03.2018, foram lavrados e assinados por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, os autos de medição n.ºs 17 e n.º 18, referentes ao mês de março de 2018, onde se declara, além do mais, que: “Tendo verificado que todos os trabalhos se encontram executados de harmonia com as condições do presente contrato, não havendo mais nada a considerar, lavrou-se o presente auto que, depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos representantes do Dono da obra e do adjudicatário (…)” – cfr. fls. 2127 e 2163 da pasta 5 junto ao PA.

28) Em 23.04.2018, foi lavrado um auto de reinício de trabalhos, assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, onde se estatui, além do mais, que:

“(…) no dia 23 do mês de abril de 2018, os signatários do presente auto, (…) deslocaram-se à freguesia ..., local onde se encontram em execução os trabalhos respeitantes à (…) empreitada, a fim de verificar que os motivos que levaram à suspensão dos trabalhos já foram ultrapassados. (…)” - cfr. fls. 2226 da pasta 5 do PA junto aos autos.

29) Em 30.04.2018, foram lavrados e assinados por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, os autos de medição n.ºs 19 e n.º 20, referentes ao mês de abril de 2018, onde se declara, além do mais, que: “Tendo verificado que todos os trabalhos se encontram executados de harmonia com as condições do presente contrato, não havendo mais nada a considerar, lavrou-se o presente auto que, depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos representantes do Dono da obra e do adjudicatário (…)” – cfr. fls. 2230 e 2267 da pasta 5 junto ao PA.

30) Em 02.05.2018, foi elaborada pela Entidade Demandada, uma informação sobre a empreitada de construção da EB 2,3 das ..., com o assunto “avaliação da estabilidade do muro confrontante com a USF ... – ..., suspensão dos trabalhos”, onde se estatui, além do mais que: “(…) foi rececionado nos serviços do Município, em 13 de março de 2018, ofício da Junta de Freguesia ... alertando para o risco de queda do muro existente entre a escola EB2,3, das ... e a Unidade de Saúde Familiar ... – .... Em reunião de obra de 14 de março de 2018, e em conjunto com o projectista da especialidade de estruturas foi verificado que o muro apresenta deformações significativas estando comprometida a sua estabilidade e segurança. Este facto aparenta estar relacionado com a precipitação verificada nas últimas semanas. (…) Podendo haver necessidade de ajustes ao projeto (…) devem ser suspensos os trabalhos de arranjos exteriores, nomeadamente: colocação de lancis em aço, colocação de caneletes de drenagem de águas pluviais, modelação de terreno, pavimentos em pedra de chão, pavimentos pedonais, muro de gavião e reparação de muro exterior (…) Tendo em conta a necessidade de avaliar soluções para a instabilidade estrutural do muro a suspensão deverá prolongar-se por um período estimado de 60 dias (…)” - cfr. fls. 2303 e 2304 da pasta 5 do PA junto aos autos.

31) Em 02.05.2018, foi lavrado um auto de suspensão parcial de trabalhos, assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, onde se estatui, além do mais que:

“(…) no dia 02 do mês de maio de 2018, os signatários do presente auto, (...)deslocaram-se à freguesia ..., local onde se encontram em execução os trabalhos respeitantes à (…) empreitada, a fim de se verificarem os motivos que impedem a execução da obra.

- necessidade de estudar eventuais ajustes ao projeto decorrentes da eventual reconstrução do muro confrontante com a Unidade de Saúde Familiar. (…)

Prevê-se que o prazo de suspensão da obra seja de 60 dias (…)” – cfr. fls. 2302 da pasta 5 do PA junto aos autos.

32) Em 30.04.2018, foram lavrados e assinados por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, os autos de medição n.ºs 21 e n.º 22, referentes ao mês de maio de 2018, onde se declara, além do mais, que: “Tendo verificado que todos os trabalhos se encontram executados de harmonia com as condições do presente contrato, não havendo mais nada a considerar, lavrou-se o presente auto que, depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos representantes do Dono da obra e do adjudicatário (…)” – cfr. fls. 2324 e 2384 da pasta 6 junto ao PA.

33) Em 29.06.2018, foram lavrados e assinados por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, os autos de medição n.ºs 23 e n.º 24 referente ao mês de junho de 2018, onde se declara, além do mais, que: “Tendo verificado que todos os trabalhos se encontram executados de harmonia com as condições do presente contrato, não havendo mais nada a considerar, lavrou-se o presente auto que, depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos representantes do Dono da obra e do adjudicatário (…)” – cfr. fls. 2469 e 2509 da pasta 6 junto ao PA.

34) Em 24.07.2018, foi elaborada pela Entidade Demandada, uma informação sobre a empreitada de construção da EB 2,3 das ..., com o assunto “avaliação da estabilidade do muro confrontante com a USF ... – ..., reinício dos trabalhos” onde se estatui, além do mais, que: “(…) Podendo haver necessidade de ajustes ao projeto, foram suspensos em 2 de maio os trabalhos de arranjos exteriores, nomeadamente: colocação de lancis em aço, colocação de caneletes de drenagem de águas pluviais, modelação de terreno, pavimentos em pedra de chão, pavimentos pedonais, muro de gavião e reparação de muro exterior.

A equipa projectista redefiniu a solução a implementar que passa pela execução de um muro de gavião em substituição do muro de alvenaria a manter e do muro de gavião inicialmente previsto.

Esta solução permite o retomar dos trabalhos suspensos devendo, no entanto, o novo muro ser contratualizado com novo procedimento concursal. Evidenciando esta suspensão no plano de trabalhos verifica-se que o prazo para execução dos trabalhos seria prolongado até 22/09/2018, no entanto o adjudicatário afirmou que se conformaria em concluir os mesmos na data de 14/09/2018. (…)” – cfr. fls. 2584 da pasta 6 do PA junto aos autos.

35) Em 24.07.2018, foi lavrado um auto de reinício de trabalhos, assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, onde se estatui, além do mais, que:

“(…) no dia 24 do mês de julho de 2018, os signatários do presente auto, (...) deslocaram-se à freguesia ..., local onde se encontram em execução os trabalhos respeitantes à (…) empreitada, a fim de verificar que os motivos que levaram à suspensão dos trabalhos já foram ultrapassados. (…)” - cfr. fls. 2585 da pasta 6 do PA junto aos autos.

36) Em 31.07.2018, foram lavrados e assinados por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, os autos de medição n.ºs 25 e n.º 26, referentes ao mês de julho de 2018, onde se declara, além do mais, que: “Tendo verificado que todos os trabalhos se encontram executados de harmonia com as condições do presente contrato, não havendo mais nada a considerar, lavrou-se o presente auto que, depois de lido e julgado conforme, vai ser assinado pelos representantes do Dono da obra e do adjudicatário (…)” – cfr. fls. 2587 e 2619 da pasta 6 junto ao PA.

37) Em 14.09.2018, foi lavrado o auto de vistoria para receção provisória, assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, onde se estatui, além do mais, que “(…) a empreitada não se encontra concluída, e que não estão cumpridas todas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro de forma integral e perfeita.

Pelo exposto a obra não se encontra em condições, ser recebida a título provisório, pelo que se propõe a não Recepção Provisória da mesma.

O representante do adjudicatário ficou ciente e concordou com o teor deste auto, pelo que a seguir o assinará (…)” - cfr. fls. 2748 da pasta 7 do PA junto aos autos.

38) Em 20.09.2018, a Segunda Autora enviou um e-mail, entre outros, para «AA» ..........@....., sob o assunto “ESCOLA ... – revisão de preços, referindo que:

“(…) Junto se remete a revisão de preços da empreitada em epígrafe

Agradecemos sua análise para posterior faturação.

Valor: 154.757,03 (…)” – cfr. documento 32 junto com a PI.

39) Em 19.10.2018, as Autoras endereçaram à Entidade Demandada, uma carta sob o assunto “Contrato de Empreitada “Construção da EB 2,3 das ...” onde resulta o seguinte:

“(…) Como é do conhecimento de V. Exas e pelas vicissitudes que esta empreitada sofreu por razões técnicas e de modificações objetivas, alheias ao empreiteiro, o seu prazo de execução foi prorrogado para 14 de setembro de 2018, com os pressupostos conhecidos à data da sua fixação.

Acontece que, desde então, tem-se assistido a um conjunto de variáveis imprevisíveis e inesperadas, com reflexo direto no normal desenvolvimento dos trabalhos, que, embora de ciência pública, importa dar a conhecer e daí extrair as inerentes consequências.

Esta empreitada, como de resto, a generalidade das empreitadas constitui uma relação contratual jurídico-administrativa em que o tempo assume extrema relevância. Trata-se de uma relação duradoura, em que, desde o início do procedimento até ao final da execução decorre um alargado período de tempo. Não se trata de um contrato de execução instantânea, antes configura um contrato de longa duração. Por isso, mais que aqueles, sujeito à verificação de superveniências imprevistas e imprevisíveis, que podem ser determinadas pelos mais diferentes motivos: mutação do interesse público envolvido, decorrente de novas necessidades, alteração dos pressupostos de mercado ou outros que serviram de base aos termos negociados, em suma alteração das circunstâncias que implicam, na obediência ao princípio da boa-fé, uma modificação conducente à manutenção do equilíbrio das prestações.

Ora, tem-se assistido recentemente a um fenómeno, até há pouco inesperado, que resulta da falta de capacidade de resposta do mercado às necessidades correntes demandadas pela indústria da construção, quer em termos de recursos humanos (na quantidade e nos custos), quer em temos de materiais e de equipamentos. Esta realidade, recente, atinge a actividade em Portugal, mas também, de forma generalizada em toda a Europa, fruto do seu relançamento subsequente à grave crise económico-financeira, de todos conhecida. E reveste proporções mais gravosas na comummente designada "Fase de acabamentos", em que confluem as mais diferentes artes ou especialidades da construção, a multiplicidade dos materiais a instalar e dos equipamentos a incorporar.

A esta luz, permitam-nos que enumeramos alguns factores, que colocam o empreiteiro num verdadeiro estado de impotência, por mais diligente ou esforçado que seja. Assim:

Esta empreitada (como outras) viu-se assim subitamente confrontada com clara falta de capacidade instalada no mercado ao nível das subempreitadas, sejam serralharias, carpintarias, empresas de instalações especiais, etc., e inclusivamente ao nível de fabricantes de materiais, com atrasos sucessivos e até fornecimentos. Podemos dar exemplos de roturas de mercado em matérias e equipamentos tão diversos como, tijolo, lã de rocha, vidro, alumínio, serviços de lacagem, equipamentos diversos nas áreas das instalações técnicas, etc.

No que concerne a Equipamentos importados, verificam-se também atrasos consideráveis nos seus fornecimentos importados, sobretudo da Europa, que, por uma procura desmesurada atendendo ao crescimento da actividade da construção em toda a Europa, se reflete inevitavelmente nos prazos de entrega.

Escassez de mão-de-obra; este será seguramente o maior problema na área da construção em toda a Europa, e sobretudo em Portugal, pois não há mão-de-obra suficiente para a actividade de construção. O problema é de uma tal gravidade, que há projectos, obras, intervenções, que estão paradas, ou que são adiadas, pela falta de mão-de-obra necessária para o efeito. Em Portugal, fruto do fenómeno da emigração dos anos da crise, o problema é dramático, refletindo-se com reflexos anormais nos custos e nos prazos; a este título, e para além da indisponibilidade, informamos que o custo hora da mão-de-obra da construção, aumentou neste último ano para o dobro em várias artes e em mais de 30% na generalidade. A título de exemplo, o custo médio de mão-de-obra alugada para um oficial, carpinteiro, ferrageiro, pintor, trolha, cresceu neste último ano de valores médios de 10€/hora, para 15€/15, com a agravante de nunca existirem em número necessário.

Por este conjunto de circunstâncias supervenientes, imprevistas e imprevisíveis, e alheias ao empreiteiro, na sua conduta e riscos, importa proceder ao reequilíbrio do contrato, com partilha das consequências delas decorrentes, com a inerente modificação objectiva do contrato, nesta fase no que respeita ao prazo de execução.

Aquele conjunto de factores exógenos tem um impacto não inferior a três meses nesta fase final de execução da empreitada, com os dados atualmente conhecidos, pelas razões expostas. Pelo exposto, vimos informar que a data de entrega da empreitada será a de 15 de dezembro de 2018, com início da fase de comissionamento em 16 de novembro de 2018. (…)” – cfr. fls. 2861 a 2863 da pasta 7 do PA junto aos autos.

40) Em 29.11.2018, foi elaborada pela Entidade Demandada, uma informação sobre a empreitada de construção da EB 2,3 das ..., com o assunto “Comissionamento das instalações” onde se estatui, além do mais, que: “(…) todos os trabalhos do contrato estão executados com excepção do comissionamento, sendo que o mesmo (…) só pode ser executado quando o edifício estiver alimentado com energia definitiva sob pena de perder a garantia dos equipamentos.

O fornecimento de energia é um encargo do agrupamento de escolas e está apenas assegurado para o ano de 2019 (…).

Pelo exposto o adjudicatário apenas poderá iniciar o comissionamento das instalações quando as instalações estiverem com alimentação definitiva de gás e energia devendo ser feita a recepção provisória da empreitada, com excepção do comissionamento (…)” – cfr. fls. 2970 da pasta 7 do PA junto aos autos.

41) Em 22.02.2019, foi lavrado o auto de vistoria para receção provisória da empreitada de construção da Escola EB 2,3 das ..., assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, onde se estatui, além do mais, o seguinte:

“(…) Compareceram aos 25 dias de janeiro de 2019 no local onde se executou a obra supra, «BB», como Diretor de Fiscalização de Obra e «CC», que constituíram a Comissão de Receção da empreitada acima referenciada, com finalidade de procederem ao exame de todos os trabalhos executados integrados nesta obra, tendo constatado que a empreitada se encontra concluída, com excepção do comissionamento conforme informação anexa, que evidencia que se trata de matéria fora do domínio, ou do controlo, seja do Dono de Obra, seja do Adjudicatário.

Face aos defeitos detetados na obra, conforme listagem em anexo, a mesma não é recebida. De acordo com o n.º 1 do art.º 396.º do (CCP) é concedido ao adjudicatário um prazo de 30 dias para os corrigir, findo o qual será realizada nova vistoria.

O representante do adjudicatário ficou ciente e concordou com o teor deste auto, pelo que a seguir o assinará. (…)” – cfr. fls. 3024 da pasta 7 do PA junto aos autos.

42) Em 22.02.2019, foi lavrado o auto de receção provisória da empreitada de construção da Escola EB 2,3 das ..., assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, onde se estatui, além do mais, o seguinte:

“(…) Foram cumpridas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro, com excepção do comissionamento conforme informação anexo ao auto de vistoria, que evidencia que se trata de matéria fora do domínio, ou do controlo, seja do Dono de Obra, seja do Adjudicatário, não havendo defeitos na obra.

Foi executado o plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, conforme informação anexa.

O presente Auto, tem como fundamento a Vistoria realizada em 22/02/2019, com Despacho favorável do Sr. Presidente Dr. «DD» de 22/02/2019.

Nada mais havendo a tratar, foi lavrado o presente Auto, que vai ser assinado pelos membros da Comissão para a Receção Provisória, ou seja, «BB» como Diretor de Fiscalização de Obra e «CC» como Diretor de Obra. (…)” – cfr. fls. 3027 da pasta 7 do PA junto aos autos.

43) Em 14.03.2019, foi elaborada pela Entidade Demandada, uma informação sobre a empreitada de construção da EB 2,3 das ..., com o assunto:

“Pedido de cabimento – Revisão de preços provisória” onde se estatui, além do mais que: “(…) De acordo com o artigo 393.º do CCP, procedeu-se ao cálculo da revisão de preços da empreitada referida em epígrafe (…) resultando um valor de 225.625,92€ + IVA (…) Informo que o adjudicatário concordou com o valor mencionado por escrito (e-mail). Deverá ser solicitado cabimento, para posterior emissão do respetivo auto (…)” - cfr. fls. 3043 da pasta 7 do PA junto aos autos.

44) Em 29.03.2019, foi lavrado e assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, o auto n.º 1 de revisão de preços, com a indicação do pagamento ao empreiteiro de 108.300,44 € – cfr. fls. 3047 da pasta 7 do PA junto aos autos.

45) Em 31.03.2019, foi lavrado e assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, o auto n.º 2 de revisão de preços, com a indicação do pagamento ao empreiteiro de 108.300,44 € – cfr. fls. 3052 da pasta 7 do PA junto aos autos.

46) Em 22.07.2019, foi lavrado e assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, o auto de vistoria para receção provisória da empreitada de construção da Escola EB 2,3 das ..., onde se estatui, além do mais, o seguinte: “(…) a obra encontra-se em condições ser recebida a título provisório, pelo que se propõe a respetiva Recepção Provisória. (…) O representante do adjudicatário ficou ciente e concordou com o teor deste auto, pelo que a seguir o assina (…)” – cfr. fls. 3067 da pasta 7 do PA junto aos autos.

47) Em 22.07.2019, foi lavrado e assinado por um representante da Entidade Demandada e das Autoras, o auto de receção provisória da empreitada de construção da Escola EB 2,3 das ..., onde se estatui, além do mais, o seguinte: “(…) De acordo com o art.º 395.º do CCP, foi lavrado aos 22 dias de julho de 2019, o presente Auto de Receção Provisória.

Foram cumpridas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro, ao havendo defeitos na obra (…)” – cfr. fls. 3067 da pasta 7 do PA junto aos autos.

48) Em 20.09.2019, foi emitido pelo Departamento de Obras Municipais da Entidade Demandada, um documento sob o assunto “Construção da escola EB2,3 das ... - conta final”, onde se estatui o seguinte:

“1. Por deliberação da Câmara Municipal ..., datada de 16/02/2017, foi a empreitada em título adjudicada ao consórcio [SCom01...], S.A. / [SCom02...], S.A., pelo valor de 7.889.020,17 € + IVA.

2. O valor final dos trabalhos é de 7.873.952,60 € + IVA.

3 Verifica-se a existência de trabalhos a menos no valor de 15.067,57 € + IVA, correspondentes a 0,19% do valor da adjudicação, por não terem sido esgotados todos os artigos previstos no mapa de quantidades do procedimento.

4. Assim, fica à consideração superior a aprovação desta conta final no valor de 8.099.578,52 € + IVA, correspondendo 7.873.952,60 € + IVA aos trabalhos executados e 225.625,92 € + IVA a revisão de preços, e do Auto final no valor de 40.108,52 € + IVA.

5.Todos os preços dos vários trabalhos que compõem a presente empreitada estão contratualizados.

6.Se for caso disso, poderão estes montantes ser objecto de revisão, nos termos do art. 1.º do DL n.º 26/2004, de 6 de Janeiro, logo que se encontrem publicados no Diário da República os respectivos índices definitivos de revisão de preços.

7.Neste momento não se pode efectuar a Revisão de Preços definitiva, pois ainda não foram publicados os índices definitivos. O valor da Revisão de Preços com índices provisórios é de 225.625,92€ + IVA.

8.Para cumprimento do disposto no artigo 399.º do CCP foi elaborada a Conta Final dentro do prazo nele estabelecido.

9. De acordo com o n.º 1 do artigo 401.º do mesmo diploma, será enviada a Conta Final ao adjudicatário, tendo este um prazo de 15 dias para a assinar ou deduzir sua reclamação fundamentada.

10. Está pendente de decisão uma reclamação financeira relacionada com o a reposição do equilíbrio financeiro do contrato e apresentada nessa sequência pela entidade executante em 2808-2019. (…)” – cfr. fls. 3096 e 3097 da pasta 7 do PA junto aos autos.

49) Em 03/10/2019, a Entidade Demandada endereçou uma carta às Autoras, sob o assunto “EB 2,3 ... – CONTA FINAL”, informando que “a Câmara Municipal em sua reunião realizada em 3 de outubro de 2019, deliberou aprovar a conta final da empreitada (…) bem como o auto final, nos valores respetivamente de 8.099.578,52 €+IVA e de 40.108,52 € + IVA. (…)” – cfr. fls. 3099 da pasta 7 do PA junto aos autos.

50) Em 04/11/2019, a Entidade Demandada endereçou uma carta às Autoras, sob o assunto “Construção da EB 2,3 ... - Conta Final”, informando que “(…) Para cumprimento do disposto no n.º 1 do artº 401 do Decreto-lei n.º 18/08, de 29 de Janeiro notifico V. Exas para no prazo de 15 dias a contar do dia seguinte à data da recepção deste ofício, a assinar a conta final da empreitada em epígrafe, da qual remeto duas cópias, devendo uma delas ser devolvida a esta Câmara Municipal depois de devidamente assinada, e em caso de não concordância deduzir reclamação fundamentada. (…) – cfr. fls. 3103 da pasta 7 do PA junto aos autos.

51) Em 13.11.2019, as Autoras assinaram a Declaração da conta final da empreitada, onde se declara, além do mais que “(…) para os devidos e legais efeitos, estar de acordo com a correspondente conta final (no montante de 8.099.579,42€ + IVA), que assina, reservando contudo, o direito ao acerto resultante de revisão de preços a que a empreitada está sujeita por força do Decreto-lei 6/2004, de 6 de Janeiro. Os respectivos valores serão liquidados ao logo que se encontrem publicados os índices definitivos, nos termos do n.º 3 do art.º 16.º do Decreto-lei n.º 6/2004, de 6 de Janeiro e n.º 3 do art. 399 do CCP. O direito à revisão de preços caduca nos termos do n.º 1 do art. 19º do Decreto-lei 6/2004, de 6 de Janeiro. Está pendente de decisão uma reclamação financeira relacionada com a (…) reposição do equilíbrio financeiro do contrato e apresentada nessa sequência pela entidade executante em 2808-2019 (…)” - cfr. documento 37 junto com PI.

15. O primeiro recurso jurisdicional vem dirigido, como sabemos, ao despacho interlocutório de 11.05.2023, que determinou a dispensa de realização da audiência prévia e rejeitou o requerimento de produção de prova oferecido pelas Recorrentes.

16. Realmente, as Recorrentes clamam que tal juízo decisório padece “(…) do vício de nulidade, na medida em que o Tribunal a quo determinou a dispensa de realização da audiência prévia, proferindo, imediatamente de seguida, uma decisão quanto ao mérito da causa, sem invocar qualquer base legal que fundamentasse a decisão de dispensa e sem a pronúncia prévia das Partes a esse respeito, naquilo que consubstancia uma verdadeira decisão-surpresa e, portanto, uma nulidade processual, que inquina do mesmo vício a Decisão Recorrida (cf. artigos 3.º, n.º 3, e 195.º, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC, aplicáveis ex vi do artigo 1.º do CPTA) (…)”.

17. Apregoam ainda que “(…) o Tribunal a quo, ao determinar a não abertura da fase de instrução incorreu em manifesto erro de julgamento, por ter fundamentado tal decisão no pressuposto errado de que a prova documental existente nos autos era suficiente, assim ignorando a existência de matéria de facto controvertida – melhor identificada no capítulo II.2 das presentes alegações de recurso –, que não só era imprescindível para o conhecimento do mérito da causa, como, mais particularmente, era essencial para a verificação (ou não) da exceção perentória de caducidade prevista no artigo 354.º, n.º 2, do CCP – como é o caso dos factos determinantes para o início da contagem do prazo de 30 dias previsto neste normativo, que só podem ser integralmente demonstrados através da produção de prova testemunhal (…)”.

18. Analisemos, ressaltando, ab initio, que os argumentos expendidos pelas Recorrentes no que concerne ao segmento decisório que preteriu a realização da audiência prévia revelam-se manifestamente inidóneos para inquinar a decisão com o alegado vício de nulidade.

19. Esta inidoneidade argumentativa advém, fundamentalmente, da interpretação errónea das normas processuais aplicáveis ao caso sub judice, porquanto as Recorrentes parecem confundir o regime processual vigente com aquele que anteriormente vigorava, ignorando as substantivas alterações introduzidas pela referida Lei n.º 118/2019.

20. Com efeito, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos, na redação vigente introduzida pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, confere ao Juiz a faculdade discricionária de prescindir da audiência prévia, sem que para tal seja compelido a promover a prévia notificação das partes visando uma eventual audiência prévia potestativa.

21. Esta faculdade decorre expressamente do disposto no n.º 4 do artigo 87.º-B do supracitado diploma legal, sendo que a ratio legis subjacente à alteração legislativa prende-se, inequivocamente, com a concretização do princípio da economia processual e da celeridade na administração da justiça administrativa.

22. Neste sentido, pronunciou-se este Tribunal Central Administrativo Norte, nos arestos proferidos em 02 de julho de 2021 e 08 de outubro de 2021, nos autos processuais n.º 00263/19.8BEPNF e n.º 00176/21.3BEVIS, respetivamente.

23. A Jurisprudência assim firmada por este Tribunal Superior tem subjacente o entendimento de que, verificados os pressupostos legais, a dispensa da audiência prévia constitui uma prerrogativa legítima do julgador, não configurando qualquer violação das garantias processuais das partes, maxime do princípio do contraditório ou do direito à tutela jurisdicional efectiva.

24. No contexto do actual paradigma processual administrativo, a audiência prévia deve ser conceptualizada como um instrumento processual ao serviço da justiça material, e não como uma formalidade ritualística cuja omissão gera automaticamente a invalidade do acto processual subsequente.

25. Esta concepção funcionalista e teleológica do processo administrativo foi precisamente a que inspirou o legislador na reforma operada pela Lei n.º 118/2019.

26. Face ao exposto, não se vislumbra, no particular conspecto ora em apreciação, qualquer fundamento jurídico que justifique a censura da decisão judicial recorrida.

27. Idêntica asserção, porém, já não é atingível quanto ao assinalado erro nos pressupostos do despacho recorrido.

28. Ne verdade, não oferece controvérsia que o Réu, na contestação inserta a fls. 4275 e seguintes dos autos, aduziu, de entre outras realidades, que a circunstância da Autora não ter reclamado qualquer indemnização no prazo de 30 dias contados de cada um dos factos que alega nos artigos 38º a 148º da petição inicial - traduzidos na tardia consignação da obra e em três suspensões de obra – gerou a caducidade do direito à indemnização por reposição do equilíbrio financeiro.

29. É também consensual que as Autoras replicaram a invocada matéria excetiva, invocando que a mesma não se verificava, já que para aferir da contagem do prazo constante do artigo 354.º, n.º 2, do CCP, tornava-se necessário tomar em consideração o momento da cognoscibilidade da existência do dano, o que, tal qual alegado, apenas ocorreu com a implementação das prorrogações da obra e com a sucessão de suspensões à execução da obra decretadas pelo Réu, ou seja, no final de setembro de 2018.

30. Conforme se vislumbra da análise do caso sub judice, as partes litigantes manifestam entendimentos antagónicos no que concerne à metodologia de cômputo do prazo peremptório de 30 dias consagrado no nº.2 do artigo 354.º do Código dos Contratos Públicos.

31. Por um lado, a parte Demandada sustenta uma hermenêutica jurídica orientada pelo momento da consumação efetiva do evento juridicamente relevante.

32. Por outro lado, as Demandantes advogam uma interpretação normativa que privilegia a determinação temporal assente no dies a quo da afetação jurídica em apreço.

33. No contexto assinalado, incumbe ao Tribunal, no âmbito das suas prerrogativas jurisdicionais, proceder à resolução desta controvérsia hermenêutica mediante a seleção fundamentada de uma das teses jurídicas em confronto.

34. Esta escolha interpretativa não se afigura como mero exercício teórico, antes constitui pressuposto essencial para a correta subsunção dos factos provados ao direito aplicável, determinando, por conseguinte, o sentido da decisão final quanto à tempestividade da pretensão deduzida em juízo.

35. Considerando o acervo factual carreado para os autos, compete ao Tribunal dilucidar se os elementos probatórios produzidos em sede de instrução são suficientes para determinar, com precisão, quer o momento da consumação do evento, quer a data de início da afetação, procedendo subsequentemente à contagem do prazo de acordo com a tese jurídica que, fundamentadamente, considerar mais consentânea com o espírito e finalidade da norma em apreço, bem como com os princípios estruturantes do direito contratual público.

36. Procedendo a uma análise exaustiva e minuciosa do quadro probatório fixado em sede de audiência de julgamento, conclui-se, com meridiana clareza, que o acervo factual dado como provado não contempla quaisquer elementos que permitam, com o grau de certeza juridicamente exigível, determinar a data concreta em que se iniciou a afetação dos encargos e custos invocados pelas Autoras.

37. Tal lacuna probatória assume particular relevância no contexto da controvérsia em apreço, porquanto impossibilita a aplicação prática da tese jurídica propugnada pelas Demandantes.

38. A questão assume particular relevância quando confrontada com a orientação jurisprudencial consolidada no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, proferido em 03.11.2023 [Proc. n.º 965/22.1BEPRT-S1], segundo o qual, nos casos de eventos continuados, o início da contagem do prazo de 30 dias previsto no artigo 354.º, n.º 2 do CCP deve coincidir com o momento em que se iniciou a efetiva afetação dos encargos e custos do empreiteiro.

39. Tendo os elementos factuais atinentes ao momento inaugural da afetação dos encargos e custos das Autoras sido criteriosamente articulados nos artigos 30.º a 37.º da peça de réplica, e revestindo os mesmos carácter essencial para a prolação de uma decisão materialmente justa no âmbito do presente litígio, afigurava-se imperativa a abertura de um período de produção de prova nesta matéria, sob pena de se verificar uma inadmissível restrição ao direito fundamental à prova.

40. De facto, este “direito à prova” postula a ideia de que as partes têm o direito (i), por via de ação e da defesa, de utilizarem a prova em seu benefício e como sustentação dos interesses e das pretensões que apresentarem em tribunal, de (ii) contradizer as provas apresentadas pela parte contrária ou suscitadas oficiosamente pelo tribunal, bem como o (iii) direito à contraprova.

41. Assim, cabendo às Autoras o ónus da prova dos factos contra-alegados no domínio da matéria excetiva suscitada nos autos, não lhe pode ser recusada a possibilidade de os provar.

42. Realmente, não sendo notório, na aceção do disposto no artigo 412º, nº.1 do CPC, nem derivando das “regras da experiência comum ou constituindo presunção judicial”, é de manifesta evidência que o tecido fáctico invocado nos sobreditos artigos 30º a 37º da réplica carecia de ser determinado em juízo por forma a habilitar o Tribunal a quo a decidir a matéria excetiva em questão de acordo com as teses em confronto.

43. Assim deriva, naturalmente, que se antolha a existência de elementos substanciais que permitem concluir pela existência de algo de errado na tramitação processual adotada pelo Tribunal a quo, que, como sabemos, avançou para a prolação da sentença recorrida sem proceder à abertura de um período de produção de prova.

44. Efetivamente, não podia o Tribunal a quo ter antecipado o julgamento da pretensão com preterição do período de produção de prova, e, dessa forma, postergar claramente o “direito à prova” legalmente conferido às partes.

45. Consequentemente, impõe-se conceder provimento ao recurso do despacho recorrido, devendo ser anulado o todo o processado praticado até à sua prolação para que se proceda à instrução dos autos com a produção da prova testemunhal oferecida nos termos e com o alcance supra explicitados, seguida da legal tramitação processual e oportuna prolação de sentença.

46. Ao que se provirá no dispositivo, o que determina a prejudicialidade do conhecimento recurso da sentença recorrida [artigo 95º, nº. 1 in fine do C.P.T.A. e 608º nº.2 do CPC].

* *

IV – DISPOSITIVO

Nestes termos, acordam em conferência os Juízes da Subsecção de Contratos Públicos da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte, de harmonia com os poderes conferidos pelo artigo 202º da CRP, em:

(i) CONCEDER PROVIMENTO ao recurso jurisdicional do despacho de 11.05.2023, na parte que indeferiu o requerimento de produção de prova oferecido pelas Autoras, em consequência, anular o todo o processado praticado até à sua prolação para que se proceda à instrução dos autos com a produção da prova testemunhal oferecida nos termos e com o alcance supra explicitados, seguida da legal tramitação processual e oportuna prolação de sentença.

(ii) JULGAR PREJUDICADO o conhecimento do recurso interposto da sentença recorrida.

Custas pelo Recorrido.

Registe e Notifique-se.