| Decisão Texto Integral: | EM NOME DO POVO
Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:*
I. veio interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel, de 15.05.2021, pela qual foi julgado totalmente improcedente o processo cautelar por si intentado contra o Ministério da Administração Interna para a suspensão da eficácia do despacho de 23.03.2021, da 2ª Comandante Superintendente M., pelo qual foi ordenada a notificação do Requerente para se apresentar no seu Comando de origem no dia 05.04.2021, pelas 09 horas.
Invocou para tanto, em síntese, que, ao contrário do decidido, estão reunidos todos os pressupostos para o decretamento da providência requerida.
Não foram apresentadas contra-alegações.
O Ministério Público neste Tribunal não emitiu parecer.
* Cumpre decidir já que nada a tal obsta.*
I - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do presente recurso jurisdicional:
I. Pela decisão recorrida, o Autor/Recorrente I. viu o Tribunal a quo a proferir a seguinte decisão: “(…) julgo improcedente, por não provado, o presente processo cautelar e, consequentemente, absolvo a Entidade Requerida do pedido.
II. Salvo o devido respeito, que aliás é muito, não concorda o Autor/Recorrente com a decisão proferida e daí o presente Recurso. Com efeito,
III. consta na sentença proferida, sinteticamente, que a fundamentação da rejeição do requerimento cautelar reside que “não se vislumbra, ainda que perfunctoriamente, que o ato suspendendo padeça dos vícios que lhe são imputados, pelo que os autos não gozam de subsistência bastante para fundar um juízo de probabilidade de procedência da pretensão impugnatória a deduzir na ação principal” (…), pelo que “não se mostra preenchido o requisito da aparência do bom direito (fumus boni iuris), e não se verificando este requisito tal compromete irremediavelmente a concessão da providência”.
IV. O Autor, ora Recorrente, não concorda com a fundamentação do Tribunal a quo. Vejamos.
V. O Tribunal a quo refere que a causa do pedido de colocação excepcional é diferente das causas de pedir dos dois pedidos de prorrogação da referida colocação excepcional.
VI. Com a devida vénia, o Tribunal recorrido lavrou num erro.
VII. Na verdade, a companheira do Autor/Recorrente padece de uma grave depressão que colocava em causa o desenvolvimento saudável do feto, facto que levou à classificação de gravidez de risco.
VIII. Essa doença mental não desapareceu com o nascimento da filha do Autor/Recorrente.
IX. Na prova documental apresentada pelas partes é possível verificar que a companheira do Autor/recorrente continua a ser seguida na especialidade de psiquiatria do Centro Hospitalar de (...), fazendo medicação.
X. Com efeito, o Tribunal a quo ignorou a última parte do nº3 do artigo 102º do Estatuto Profissional do Pessoal com Funções Policiais da Polícia de Segurança Pública.
XI. Na verdade, o direito à colocação excepcional extinguem-se quando cessam os pressupostos dessa colocação.
XII. Se o motivo que levou o Director Nacional da Ré/Recorrida a colocar o agente noutro comando territorial já não se verificar, automaticamente, cessa esse direito.
XIII. Ora, o motivo do pedido do Autor/Recorrente – doença psiquiátrica da companheira – ainda existe na presente data.
XIV. Tal facto levou o Autor/Recorrente a solicitar a prorrogações dessa colocação.
XV. O Autor/recorrente entregou nos recursos humanos da Ré/Recorrida um pedido de prorrogação de colocação excepcional, acompanhado por relatórios médicos sobre o estado clínico da sua companheira, antes de terminar o prazo dessa colocação excepcional.
XVI. O Autor/Recorrente não deseja transformou a sua colocação no COMETPOR numa situação permanente, subvertendo o sistema de colocações.
XVII. O Autor/Recorrente apenas deseja que a sua companheira recupere rapidamente e assim regressar ao seu comando de origem.
XVIII. Face ao deferimento da colocação a título excepcional no COMETPOR, pelo período de 8 meses, com vista ao acompanhamento da companheira que padece de doença psiquiátrica, constitui-se um direito para Autor/Recorrente.
XIX. Na verdade, ainda não cessou os pressupostos da colocação temporária do Autor/Recorrente no COMETPOR.
XX. Assim sendo, o acto suspendendo violou o artigo 102.º do Estatuto Profissional do Pessoal com Funções Policiais da Polícia de Segurança Pública.
XXI. É possível verificar sinais suficientemente consistentes de que a Ré/Recorrida destrui as legitimas expectativas constituídas de que o Autor/Recorrente não fosse “chamado” para desempenhar as funções no seu comando de origem, enquanto vigorasse os pressupostos da colocação.
XXII. O Autor/recorrente entende que a matéria de facto demonstra o incumprimento da Ré/Recorrida dos deveres de conduta exigíveis – no plano ético em que se move uma pessoa normal, reta e honesta colocada na situação jurídica concreta, violando princípios da boa-fé e da proteção da confiança.
XXIII. Na modesta opinião do Autor/Recorrente encontra-se devidamente preenchido o requisito da aparência do bom direito (fumus boni iuris).
XXIV. Tal como o requisito do periculum in mora.
XXV. A companheira do Autor/Recorrente encontra-se no meio de um tratamento terapêutico com vista a “derrotar” a depressão e a transferência para o comando de origem do Autor/Recorrente causará prejuízos de difícil reparação, uma vez que os médicos são peremptórios ao afirmar que estas pessoas precisam da presença diária de alguém que a possam ajudar com a terapêutica e com as tarefas do dia-a-dia, preenchendo, por isso, o pressuposto previsto no nº3 do artigo 120º do CPTA.*
II –Matéria de facto.
A decisão recorrida deu como indiciariamente provados os seguintes factos, sem reparos nesta parte:
A) O Requerente é agente da PSP estando efectivo no Comando Metropolitano de Lisboa – facto admitido por acordo.
B) Com data de 27.01.2019, o Requerente requereu ao Director Nacional da PSP, a sua colocação a título excepcional no Comando Metropolitano do Porto, com o seguinte fundamento: “a minha companheira encontra-se diagnosticada com gravidez de risco clínico por depressão que a mesma sofre.” – cfr. folhas 2 a 10 do 1.º volume do processo administrativo.
C) Por despacho de 13.03.2019, foi deferida a colocação a título excepcional do Requerente no Comando Metropolitano do Porto pelo período de 8 (oito) meses, com fundamento na situação de gravidez de risco da sua companheira – cfr. folhas 13 e 14 do 1.º volume do processo administrativo.
D) Na sequência do despacho referido na alínea antecedente, o Requerente iniciou funções no Comando Metropolitano do Porto em 25.03.2019 – facto admitido por acordo.
E) O período de 8 meses referido na alínea C) terminou em 25.11.2019 – facto admitido por acordo.
F) O Autor e R. são pais de N., nascida no dia 10.06.2019 - cfr. documento a folhas 28 dos autos.
G) Com data de 20.09.2019, o Requerente requereu ao Director Nacional da PSP, a prorrogação da sua colocação a título excepcional no Comando Metropolitano do Porto, com o seguinte fundamento: “venho solicitar a prorrogação do meu título excepcional uma vez que a minha companheira ainda se encontra com uma depressão grave, tendo agora a agravante de termos um bebé com dois meses de idade. Algo que acarreta cuidados permanentes.” – cfr. folhas 4 a 15 do 2.º volume do processo administrativo.
H) Na sequência do pedido a que se alude na alínea antecedente, foi iniciado procedimento administrativo e elaborado o relatório social que consta a folhas 38 a 41 do 2.º volume do processo administrativo, cujo teor, por brevidade, se dá por integralmente reproduzido.
I) Com data de 19.05.2020, o Requerente requereu ao Director Nacional da PSP, a prorrogação da sua colocação a título excepcional no Comando Metropolitano do Porto, com o seguinte fundamento: “venho solicitar a prorrogação do meu título excepcional uma vez que a minha companheira ainda se encontra com uma depressão grave, tendo agora a agravante de termos um bebé com 11 meses de idade. Algo que acarreta cuidados permanentes.” – cfr. folhas 55 a 68 do 2.º volume do processo administrativo.
J) Em 25.03.2021, o Requerente foi notificado para se apresentar no seu Comando de origem no dia 05.04.2021, pelas 09H00 – cfr. documento n.º 5 junto com o requerimento cautelar.
Importa ainda aditar como sumariamente provados os seguintes factos, com base nos documentos juntos como n.ºs 6,7 e 8, cuja genuinidade e autenticidade não foi posta em causa:
K) No dia 11.02.2021 foi emitida a seguinte declaração da Senhora Psicóloga M.:
“Por ser verdade e a pedido da interessada declaro que tenho vindo a acompanhar a doente acima identificada sob o ponto de vista psicológico em consulta de Psicologia deste hospital, desde Julho de 2019 por sintomatologia predominantemente depressiva, com marcadas crises de ansiedade que interferem de forma significativa na sua capacidade funcional, fazendo-a depender com alguma frequência de terceiros.
Não obstante a intervenção em curso, o quadro clínico tem-se mostrado resistente à intervenção terapêutica e a doente mantém instabilidade de humor com tristeza e sentimentos de desânimo, choro fácil, apatia, ansiedade e irritabilidade, isolamento social, ataques de pânico com dificuldade de controlo e insónia de predomínio inicial com interferência no seu funcionamento global.
Pelo exposto e atendendo que a utente foi mãe recentemente, sendo este acontecimento também um dos factores desencadeadores de stress, a mesma carece de supervisão contínua.
(...)”.
* III - Enquadramento jurídico.
1. O requisito do periculum in mora (facto consumado ou prejuízo de difícil reparação).
Determina a primeira parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos:
“Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, as providências cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal…”.
Quanto ao requisito do periculum in mora, refere Mário Aroso de Almeida O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2005, 4ª edição revista e actualizada, pág. 260 “se não falharem os demais pressupostos, a providência deve ser concedida se dos factos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade”.
Continua este autor a referir que a providência deve também ser concedida, “sempre pressupondo que não falhem os demais pressupostos (...) quando os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que se a providência for recusada, essa reintegração no plano os factos será difícil (…), ou seja, nesta segunda hipótese, trata-se de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação”.
Por seu lado quanto a esta questão, refere Vieira de Andrade, in “A Justiça Administrativa” 4º ed. p. 298, que:
“O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica”.
Analisando a nossa situação concreta verificamos que há possibilidade de criação de um facto consumado.
O Requerente terá de regressar ao seu Comando de origem e esta situação não é reversível. A ser anulada a ordem de regresso não poderá reconstituir-se a situação de facto que existiria se o acto não tivesse sido praticado.
Tratando-se a sua colocação no Comando Metropolitano do Porto de uma colocação a título excepcional e transitório – o que ninguém põe em causa -, quando terminar o processo principal muito provavelmente não se verificarão já os pressupostos de facto, face ao decurso do tempo, que justifiquem essa pretendida colocação e, entretanto, se a mesma se justificava já não poderá, em tempo, ter lugar.
Pelo que se verifica este pressuposto não analisado na decisão recorrida, porque prejudicado pelo pressuposto que de seguida se analisa, a aparência do bom direito.
2. O requisito do fumus boni iuris (a aparência do bom direito).
A segunda parte do n.º 1 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, dispõe:
“… e seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente.”
Face ao teor deste preceito - que não distingue entre providências conservatórias, como o pedido de suspensão da eficácia de um acto, e providências antecipatórias - é necessário, além do mais, que seja “provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente para que uma providência antecipatória possa ser concedida. Como, neste domínio, o requerente pretende, ainda que a título provisório, que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova que as coisas mudem a seu favor, sobre ele impende o encargo de fazer prova sumária do bem fundado da sua pretensão deduzida no processo principal” – Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, página 609.
No caso concreto face à lata margem de discricionariedade de que dispõe a Entidade Requerida para deferir ou indeferir o pedido de prorrogação do prazo da colocação a título excepcional, não é provável que acção venha a obter êxito no pressuposto de que o Comando da PSP estava vinculado a deferir o pedido face ao disposto no invocado artigo nº3 do artigo 102º do Estatuto Profissional do Pessoal com Funções Policiais da Polícia de Segurança Pública, a determinar que o direito à colocação excepcional se extingue quando cessam os pressupostos dessa colocação.
Isto porque se é certo que existe um pressuposto comum ao pedido inicial e ao pedido de prorrogação, o quadro de depressão da esposa do Requerente, no pedido inicial existia um pressuposto que deixou de existir, a sua gravidez de risco.
Pelo que por violação desse preceito não é provável o êxito da acção.
Diz-se a este propósito na decisão recorrida:
“Não se apurou nenhum facto que permitisse concluir que a Entidade Requerida criou no Requerente uma esperança razoável, assente na boa-fé, de que iria atuar de forma diversa daquela que atuou, ou seja, de que iria deferir a pretensão do Requerente no sentido de lhe ser prorrogada a sua colocação a título excecional e, com esse facto, obstasse ao seu regresso ao comando de origem. Bem pelo contrário, não obstante o tempo decorrido, o procedimento administrativo ainda não terminou e a Entidade Requerida ainda não emitiu qualquer ato definitivo a pronunciar-se sobre o pedido formulado pelo Requerente. Se conjugarmos este comportamento da Entidade Requerida com o facto de a colocação a título excecional ter um prazo certo, que apenas podia ser prorrogada com aceitação expressa desta e que constitui um ato discricionário que deverá atender, também, à satisfação das necessidades e interesses do serviço, então só resta concluir que não existe uma situação de confiança digna de proteção e tutela judicial.
Do exposto, não se vislumbra, ainda que perfunctoriamente, que o ato suspendendo padeça dos vícios que lhe são imputados, pelo que os autos não gozam de subsistência bastante para fundar um juízo de probabilidade de procedência da pretensão impugnatória a deduzir na ação principal.”
Afastamo-nos deste entendimento.
Se é certo que não se pode dizer que a Autoridade Requerida estava vinculada a deferir o pedido ou sequer que tenha criado a expectativa de deferir o pedido, também não se pode dizer que cessou automaticamente a colocação a título excepcional pela verificação do parto e não foi criada qualquer legítima expectativa ao Requerente.
No acto suspendendo não existiu pronúncia sobre o requerimento de prorrogação do prazo. Apenas a constatação de que decorreu o prazo previsto no deferimento do pedido inicial.
Mas precisamente por não ter havido decisão sobre este pedido, e ao contrário do que se concluiu na decisão recorrida, é que se impõe concluir que houve violação de uma legítima expectativa do Requerente.
Isto porque deveria ter havido pronúncia sobre esse pedido antes de ser dada, como foi, a ordem de regresso ao Comando de origem.
Pressupondo que a Administração não deve praticar actos inúteis – na.º1 do artigo 5º do Código de Procedimento Administrativo –, ter sido iniciado procedimento administrativo na sequência do pedido de prorrogação de prazo e elaborado relatório social – factos provados sob a alínea H)- faz pressupor que irá ser tomada decisão sobre este pedido.
Decisão que só tem sentido útil, seja de deferimento seja de indeferimento, enquanto se mantiver a colocação no Comando Metropolitano do Porto.
É, portanto, fundada e legítima a expectativa, por parte do Requerente, de se manter inalterada a sua situação de colocação no Comando Metropolitano do Porto enquanto não for decidido o seu pedido de prorrogação da colocação.
Não é legítima a sua expectativa de ser deferido o pedido. Poderá ser ou não, dentro dos poderes discricionários da Autoridade Requerida.
Pelo que o pedido de suspensão da eficácia do acto, a ser deferido, como entendemos dever ser, será apenas até ser proferida decisão sobre o pedido de prorrogação de prazo.
Pelo que também este requisito se verifica.
3. A ponderação de interesses.
Estipula o n.º 2 do artigo 120.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (de 2015):
“Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências.”.
Como nos diz Cármen Chinchilla Marín em “La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa”, Civitas, Madrid, 1991, pág. 163: “… o interesse público há-de ser específico e concreto, ou seja, diferenciado do interesse genérico da legalidade e eficácia dos actos administrativos …” .
Deste modo, só quando as circunstâncias do caso concreto revelarem de todo em todo a existência de lesão do interesse público que justifique a qualificação de grave e se considere que essa qualificação deve prevalecer sobre os outros prováveis prejuízos que se contrapõem é que se impõe a execução imediata do acto, indeferindo-se, por esse facto, o pedido de suspensão – acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2005, Proc. n.º 959/04.9BEVIS.
Neste caso não são invocados quaisquer prejuízos concretos para os interesses que a Autoridade Requerida deve prosseguir. Apenas são referidos em geral os interesses de eventuais candidatos ao mesmo lugar e de o Requerente dever regressar ao Comando de origem. Mas apenas pelo efeito automático de ter decorrido o prazo concedido para a colocação a título excepcional face ao pedido inicial.
Pelo que, na ponderação de interesses em presença, se mostram neste caso mais relevantes os prejuízos causados aos interesses do Requerente com a imediata execução do acto do que a lesão do interesse público, com a suspensão do acto.
De tudo o exposto se conclui que, ao contrário do decidido, se impõe deferir o pedido cautelar.*
IV - Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em CONCEDER PROVIMENTO ao presente recurso jurisdicional pelo que:
1. Revogam a decisão recorrida.
2. Deferem o pedido de suspensão, nos termos supra descritos.* Custas pela Requerida em Primeira Instância sendo que não são devidas em sede de recurso por não terem sido apresentadas contra-alegações.*
Porto, 10.09.2021
Rogério Martins
Fernanda Brandão
Hélder Vieira |
