| Decisão Texto Integral: | Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do TCAN:
I - RELATÓRIO
“GAIAPOLIS, SOCIEDADE PARA O DESENVOLVIMENTO DO PROGRAMA POLIS EM VILA NOVA DE GAIA, S.A., com sede na Rua da Praia, nº. 2000, Vila Nova de Gaia, inconformada com o Acórdão do TAF do Porto, datado de 10.JUL.06, que, em ACÇÃO DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL, oportunamente interposta por “C…, S.A., com sede na Praça …, Lisboa, e em que figuram como contra-interessados “O…, S.A/T…, S.A./H…, LDA; S…/F…; E… e A…, S.A./A…, S.A. ids. nos autos, julgou ilegal o acto de adjudicação da Empreitada de Execução da Plataforma do Porto de Pesca da Afurada e Reperfilamento da Faixa Marginal entre a Afurada e o Vale de S. Paio – Troço da Afurada e convidou as partes a, querendo, acordarem no montante da indemnização a que a C…, S.A., tem direito, recorreu para o TCAN, formulando as seguintes conclusões:
1ª É bem patente a existência de um erro de julgamento no acórdão impugnado pois, este, admitindo como situações distintas a apresentação de uma proposta divergente com as peças concursais e a apresentação de um dos documentos da proposta com divergências face às peças concursais, ao apropriar-se da fundamentação constante do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 8 de Setembro de 2004, proferido no âmbito do processo n.º 890/04, pressupondo que o quadro factual é idêntico nos dois processos judiciais, acaba por incorrer num claro equívoco que compromete a validade da tese expendida, dado que, no acórdão citado do Venerando STA foi julgado provado que “a proposta adjudicada – a do concorrente nº 4 – não apresentar uma coincidência de datas para consignações parciais das sucessivas fases da obra, com aquelas datas potenciais constantes do Caderno de Encargos, mais concretamente o seu artigo 13º, nº 1“ (cfr. ponto 11 da matéria de facto assente do acórdão de 8 de Setembro de 2004, do Venerando STA), ao passo que, no caso dos presentes autos, não é a proposta (documento denominado “Proposta Simples de Empreitada” ) que diverge do Caderno de Encargos, mas tão somente um dos documentos que a instruíam, o que, desde logo revela o carácter distinto dos litígios em discussão no processo n.º 890/04 (do Venerando STA) e nos presentes autos;
2ª É imperioso concluir que o douto acórdão recorrido enferma de um erro de julgamento na análise realizada porquanto a proposta base apresentada pelo Concorrente n.º 1, por ter sido elaborada, à semelhança do que sucedeu com todas as outras propostas, incluindo a da ora recorrida, de acordo com o Anexo 4 do Programa do Concurso (conforme impunham os pontos 10.5 e 16.1 do Programa do Concurso), não determina a “impossibilidade de plena comparação e respectivo confronto, enquanto respostas contratuais a quesitos idênticos, para se saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente posto a concurso“ (cfr. 5º parágrafo da pág. 11, do, aliás, douto acórdão recorrido), dado que, os prazos indicados na proposta do adjudicatário para conclusão da empreitada são claros e bem definidos, respeitando em absoluto o estabelecido na Cláusula 5.1.1 do Caderno de Encargos;
3ª Dado que não só o documento da proposta apresentado pelo Concorrente n.º 1, como também a memória descritiva e o cronograma financeiro mensal previam dez meses para execução da empreitada, respeitavam o fixado no ponto 5.1.1 do Caderno de Encargos, apenas registando o Plano de Trabalhos uma ligeira divergência quanto ao estabelecido no mencionado regulamento concursal e apenas quanto à tarefa “estaleiro“, daí resulta que determinando o ponto 13.3 do Programa do Concurso que, “fora dos casos previstos no n.º 11, as propostas apresentadas pelos concorrentes são consideradas como totalmente incondicionadas, tendo-se como não escritas quaisquer condições divergentes do Caderno de Encargos ou alternativas de qualquer natureza que constem dessas mesmas propostas ou de outros documentos que as acompanhem”, a divergência registada constituiu um mero lapso de escrita e não uma irregularidade que deveria ter determinado a exclusão do Concorrente n.º 1 do concurso em apreço, pelo que mal andou a douta decisão recorrida ao considerar que o acto impugnado padecia de um vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da legalidade e concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras de concurso e por erro nos pressupostos de facto;
4ª Traduz um erro de julgamento do, aliás, douto acórdão recorrido, considerar que a proposta do Concorrente n.º 1 deveria ter sido excluída pela Comissão de Avaliação das Propostas, dado que, verificando-se como reconhece o aresto sob recurso que a única irregularidade assacável à documentação apresentada pelo Concorrente n.º 1 é a imprecisão constante do Plano de Trabalhos quanto ao prazo para execução do Lote 2 e que os demais documentos que compunham a proposta – Proposta Simples de Empreitada, Memória Descritiva e Cronograma – continham um prazo que observava o disposto no ponto 5.1.1 do Caderno de Encargos, parece por demais evidente, à luz do princípio da proporcionalidade, que a irregularidade detectada quando muito conduziria à admissão condicional do Concorrente n.º 1, podendo a mesma obviamente ser sanada no prazo de dois dias por obviamente traduzir um mero lapso de escrita (cfr. art. 92º, n.º 3, do RJEOP);
5ª Se a declaração apresentada pelo Concorrente n.º 1 em conformidade com o Anexo 4 do Programa do Concurso indicava prazos de execução que respeitavam o ponto 5.1.1 do Caderno de Encargos, o que também sucedia com a memória descritiva e o cronograma financeiro mensal apresentados, parece indubitavelmente demonstrado que a vontade do Concorrente n.º 1 manifestada em matéria de prazos de execução da obra não era a vertida num excerto do Plano de Trabalhos apresentado para o Lote 2, mas sim a que constava dos demais documentos que instruíram a candidatura, e que foi aceite pela ora recorrente, pelo que, não pode o douto Tribunal a quo substituir-se à ora recorrente na emissão de um juízo sobre a possibilidade de comparabilidade das propostas, porquanto, é a Administração que define (...) mesmo em tribunal (salvo erro absurdo, grosseiro ou manifesto), quais são os critérios e os elementos ou aspectos que lhe permitem a comparação pretendida“ (in “Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa”, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 1998, págs. 103 e 104) e, no caso apreço, a recorrente fê-lo, desconsiderando a irregularidade observada, dado que no seu entender “é perfeitamente identificável na pág. 177 da Proposta Base que a última tarefa do Plano de Trabalhos (“Sinalização”), termina no 10º mês, o que coincide com o prazo constante na declaração da proposta“ (cfr. pág. 4 do Documento n.º 5, junto com a petição inicial);
6ª Verifica-se igualmente um erro de julgamento do douto aresto sob censura, na medida em que este postula um comportamento procedimental da recorrente – exclusão da proposta do Concorrente n.º 1 – que lhe estava vedado, pois, não tendo a ora recorrida, nem os demais opositores ao concurso impugnado os regulamentos concursais, nem os actos de admissão das propostas realizados no acto público, logicamente que à ora recorrente não restava outra possibilidade senão a de cumprir o determinado no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, designadamente o estabelecido nos pontos 13.2 e 13.3 do Programa de Concurso, que determinavam considerar como não escritas quaisquer dissonâncias ou condições divergentes do Caderno de Encargos.
A Recorrida “C…, S.A., contra-alegou, tendo apresentando as seguintes conclusões de recurso:
A. A Recorrente começa por sublinhar ser em sua opinião “bem patente a existência de um erro de julgamento no Acórdão impugnado”, porquanto, e em resumo, o referido Acórdão teria subsumido como factualmente idênticas a situação dos autos e uma outra relativa à matéria versada num acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo 890/04, em 8 de Setembro de 2004.
B. Insurge-se a recorrente principal contra tal reporte de fundamentação por, na sua opinião, “o quadro factual” nos dois processos judiciais não ser idêntico, uma vez que no invocado acórdão do Venerando STA “foi julgado provado que a proposta adjudicada – a do concorrente n.º 4 – não apresenta uma coincidência de datas para consignações parciais das sucessivas fases da obra com aquelas datas potenciais constantes do caderno de encargos, mais concretamente, no seu artigo 13.º n.º 1 (cfr. ponto 11 da matéria de facto assente do douto acórdão de 2004 do venerando STA), ao passo que no caso dos presentes autos não é a proposta (documento denominado proposta simples de empreitada) que diverge do caderno de encargos, mas tão somente um dos documentos que a instruíam, o que desde logo revela o carácter distinto dos litígios em discussão”. – cfr. conclusão 1.ª das alegações em resposta.
C. Sempre salvo o devido respeito – que é muito – por opinião diversa, entende a aqui contra-alegante que, bem ao contrário do que aquela quer fazer crer, não é a douta decisão recorrida mas sim a recorrente Gaiapolis quem enferma de “um equívoco” e consequente “erro de julgamento na análise realizada”.
D. E isto porque, por um lado, salvo erro ou omissão do signatário (do qual, se for o caso, antecipadamente se penitencia), a pretensa citação do “ponto 11 da matéria de facto assente do acórdão de 11 de Setembro de 2004” constante das alegações de recurso da Gaiapolis (cfr. conclusão 1.ª) não o é, de facto, por não reproduzir o teor da parte que identifica do aresto em causa.
E. Na verdade, a “citação” a que procede a recorrente não consta, tal como aí se reproduz, da matéria de facto dada como assente do aludido acórdão nem sequer da reprodução da matéria de facto aí dada como assente na sentença de 1.ª instância a cuja reapreciação se procedeu no Acórdão 890/04.
F. É dizer, a Recorrente reporta-se, a título de citação, para o teor de um “ponto 11” que ou não existe ou se refere apenas não já à matéria de facto dada como assente mas sim a uma das conclusões com as quais termina o respectivo recurso a entidade recorrida em tal Acórdão - cfr. documento 1 ora junto que consubstancia cópia do teor integral do referido Acórdão, que ora se junta por comodidade de consulta.
G. Acresce que, da leitura atenta do referido aresto, facilmente se extrai que no mesmo – incluindo nas conclusões da aí entidade recorrida – a designação “proposta” é utilizada em sentido genérico e abrangente, como querendo significar não só a declaração que, no caso dos autos, vem denominada como “proposta simples de empreitada” mas também, como um todo, os documentos que de tal proposta obrigatoriamente fazem parte por imposição legal (como é o caso, na matéria que aqui nos ocupa, do Plano de Trabalhos).
H. Ao inverso do que pretende a recorrente Gaiapolis, do teor do acórdão para o qual reportou a decisão recorrida, não se extrai de nenhuma forma que, no mesmo, a referência às datas de consignação parcial diversas das impostas pelo caderno de encargos tenha sido feita no “documento da proposta” ao passo que, no caso dos autos, a divergência em relação ao prazo de execução imposto pelo caderno de encargos ocorreria, em tal tese, “apenas” num dos documentos que obrigatoriamente instruem tal proposta.
I. Dir-se-ia mesmo que não só tal conclusão não pode extrair-se do texto integral do aludido acórdão como o que pode razoável e coerentemente extrair-se do circunstancialismo factual aí descrito (e até das normais regras de bom senso e experiência comum em situações similares) é precisamente o inverso, isto é, que a divergência nas datas indicadas para as consignações parciais resultaria das datas indicadas no Plano de Trabalhos e não já no aludido “documento da proposta”. – cfr. a este respeito, o teor do 4.º parágrafo, in fine, da pág. 23 do douto Acórdão recorrido.
J. Enquadramento factual, por isso – e se preciso fosse o que nem era o caso - perfeitamente idêntico ao do caso dos autos.
K. Acresce por outro lado, e numa segunda ordem de razões, que, diferentemente do que também pretende afirmar a Gaiapolis, o Digníssimo Tribunal a quo não “negligenciou” a natural existência de diferenças no que respeita à estrita matéria factual entre a situação dos autos e aquela do acórdão para o qual reportou a título de fundamento.
L. O que sucedeu foi que, tendo-o feito – e a nosso ver bem – entendeu que tal circunstancialismo factual em nada bulia com a conclusão jurídica a que se chegou em ambas as decisões judiciais.
M. Parece ser isto que a Recorrente não quer por força compreender.
N. De resto, só tal obstinação da Gaiapolis justifica o teor da conclusão 2.ª das suas alegações de recurso, uma vez que a recorrente continua a defender que a proposta apresentada pela concorrente n.º 1 cumpria a integralidade das disposições do caderno de encargos permitindo por isso a plena comparação e confronto com as restantes.
O. Fazendo, por isso, verdadeira “tábua rasa” da argumentação e fundamentos da sentença recorrida, quer na parte dos mesmos a que se aludiu supra quer, também, no que se prende com a impossibilidade, que o Tribunal a quo deixou bem vincada – cfr. penúltimo parágrafo da pág. 11 da douta sentença recorrida – de a entidade recorrida fazer uso da cláusula 13.3 do programa de concurso nos termos da qual “serão consideradas não escritas quaisquer condições divergentes do caderno de encargos”.
P. Na realidade, a aludida cláusula 13.3 do programa de concurso contraria de forma manifesta os princípios fundamentais da concorrência e da imutabilidade ou intangibilidade das propostas e não pode, por isso, ser objecto de aplicação concreta no caso sub judice.
Q. Por outro lado, e em sequência lógica do que vem de expor-se, não pode deixar de referir-se que constitui verdadeira tentativa de manipulação, por via da descontextualização, da posição defendida por Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira na obra aí citada, o arrazoado na conclusão 5.ª das alegações de recurso da Gaiapolis.
R. É que a aludida doutrina – que, em resumo, atesta que “é a Administração que define, mesmo em Tribunal (salvo erro absurdo, grosseiro ou manifesto) quais são os critérios e os elementos ou aspectos que lhe permitem a comparação pretendida” entre propostas – não pretende, em nenhum momento, por tal via, desobrigar a Administração do cumprimento da Lei e dos regulamentos.
S. Isto é o carácter regulamentar dos documentos concursais – mais ainda, após a abertura das propostas – traduz-se na obrigação, igualmente imposta à Administração e aos concorrentes, de respeitar os normativos aí previstos.
T. Se é verdade que na elaboração dos referidos documentos concursais a Administração goza da autonomia e liberdade protegidas e balizadas, ainda assim, pela Lei aplicável, não o é menos que, iniciado o procedimento concursal e mais ainda após a abertura das propostas dos concorrentes, todas as partes – incluindo por isso a própria Administração – passam a estar adstritas ao cumprimento da Lei e, também, das disposições concursais concretas que resultem dos documentos do concurso – as quais, naturalmente, não podem em qualquer caso violar essa mesma Lei e os princípios fundamentais de direito que presidem ao referido procedimento de concurso.
U. Igualmente não colhe a argumentação vertida pela Recorrente Gaiapolis na conclusão 6.ª do seu recurso, no sentido de que à entidade administrativa, tendo previsto nos pontos 13.2 e 13.3 do programa do concurso que seriam consideradas como não escritas quaisquer dissonâncias ou condições divergentes do caderno de encargos, não restaria outra possibilidade senão a de admitir a proposta do concorrente n.º 1!
V. É que a liberdade de estipulação das regras concursais por qualquer entidade administrativa não é absoluta, tendo como limites intrínsecos a própria Lei e os princípios fundamentais de direito que norteiam os procedimentos de concurso, entre os quais se incluem os princípios legais da concorrência e da imutabilidade ou intangibilidade das propostas.
W. Em boa verdade, e por redução ao absurdo, a aplicar-se com a ligeireza que pretende sustentar a recorrente Gaiapolis uma disposição do tipo da do ponto 13.3. do programa do concurso, virtualmente nunca existira motivo de exclusão dos concorrentes por apresentação de proposta divergente das imposições do caderno de encargos.
X. As propostas seriam sempre iguais, dissessem os concorrentes subscritores das mesmas o que dissessem…
Y. O caderno de encargos – rectius o ponto 5.1.1. – determinava e impunha que o prazo total para a execução dos trabalhos de empreitada seria de 365 dias de calendário, devendo, no entanto, ser respeitados os prazos referentes a cada um dos Lotes, designadamente o Lote 1 “Empreitada de execução da plataforma do porto de pesca da Afurada” – 365 dias - e o Lote 2 “Reperfilamento da faixa marginal entre a Afurada e o vale S. Paio” – 300 dias de calendário.
Z. O ponto 10 do Programa de Concurso estabelece que cada um dos lotes seria objecto de “…um contrato autónomo.”, porquanto a “adjudicação para cada lote poderá ocorrer em momentos diferentes” – cfr. 10.4.
AA. Relativamente ao Plano de Trabalhos do Lote 2 e Lote 1 + 2 o concorrente n.º 1 apresentou como prazo de execução 12 meses, é dizer, contempla na sua proposta trabalhos e barras de actividades para além do 10.º mês.
BB. A proposta base do concorrente n.º 1 viola frontalmente aquilo que quanto ao prazo de execução o Dono da Obra colocou como condição da adjudicação.
CC. A CAP, constatando que o sobredito concorrente n.º 1, quer relativamente ao prazo referente à proposta para o Lote 2 isoladamente considerado, quer relativamente ao prazo indicado para a execução da totalidade dos trabalhos dos 2 Lotes, viola o prescrito no Caderno de Encargos e no Programa de Concurso e, nessa medida, o princípio da legalidade e da concorrência (violação essa que, ademais, possui relevância económica), teria de decidir-se pela respectiva exclusão.
DD. Uma outra solução, que passasse pela mera penalização na pontuação do concorrente ou a ter por não escrita tal condicionante proposta, seria ainda violadora do Princípio da Concorrência.
EE. É pacífico que as regras que a própria entidade adjudicante estabelece previamente para disciplinar o procedimento de formação da sua vontade de estipular um certo contrato, passam a integrar o ordenamento jurídico e, até se esgotarem com a sua aplicação, vinculam tanto os particulares interessados no procedimento quanto a entidade dona desse procedimento, desencadeando um fenómeno de simultânea hetero e auto-vinculação.
FF. De entre as consequências da vinculatividade dos documentos concursais patenteados pela Administração contam-se a invalidade dos actos da entidade procedimental que com eles se não conformem, bem como a inadmissibilidade de candidaturas ou propostas de concorrentes que com esses actos regulamentares sejam desconformes.
GG. Tais documentos procedimentais são verdadeiros actos regulamentares, integrando-se de pleno no chamado bloco de legalidade ao qual a Administração deve obediência sob pena de violação do princípio da legalidade, consagrado quer no n.º 2 do art. 266.º da Constituição quer no art. 3.º do CPA.
HH. E, ao auto-vincular-se, a Administração define condições que considera rígidas e indispensáveis à contratação naquele caso.
II. Tem sido posição constante e unanimemente defendida pela jurisprudência que sobre tal matéria se tem debruçado que é ilegal a decisão que gradue em primeiro lugar o concorrente autor de proposta formulada nos termos antes referidos.
JJ. Nem se diga, como alega a entidade recorrida, que tal violação cai perante a memória descritiva e justificativa, podendo reconduzir-se por isso a declaração do concorrente constante dos respectivos PT`s a um erro de cálculo ou de escrita.
KK. À luz da elaboração doutrinal, que acha, hoje, base legal nos artigos 249.º, 236.º e 247.º do Código Civil, o erro de cálculo ou de escrita constitui uma espécie do género erro na declaração, caracterizada pelo desvio na vontade da acção ou divergência entre a vontade funcional e a vontade de declaração (e a vontade declarada).
LL. Esse erro não é conhecido do declaratário, mas por ele é cognoscível, devido ao seu carácter ostensivo, atendendo ao contexto da declaração e às circunstâncias que a rodeiam.
MM. Daí o direito de rectificação do declarante e não a rectificação automática ou a anulação da declaração, estabelecidos para o erro não conhecido nem cognoscível, respectivamente.
NN. Este traçado conceptual e de regime tem, naturalmente, merecido acolhimento jurisprudencial, que, aliás, desenvolve o requisito da ostensividade.
OO. A cognoscibilidade do erro pelo declaratário significa que este possa aperceber-se desse erro, que o mesmo é dizer da divergência entre a vontade real e a vontade declarada. Tendo, portanto, de poder saber qual é a vontade real, que preside à rectificação que assiste ao declarante (putativo direito que nunca o concorrente n.º1 pretendeu exercer, antes tendo sido ex officio assumido pela CAP como se se tratasse – pasme-se - de um erro conhecido).
PP. O contexto da declaração e as circunstâncias que a rodeiam não podem permitir que a expressão em causa se ajuste a vários sentidos possíveis, todos eles plausíveis aos olhos do declaratário, como tradução da vontade real do declarante.
QQ. A situação nos autos não cabe no indicado erro de cálculo ou de escrita e isto porque o alegado erro não é ostensivo, de modo a existir a sua cognoscibilidade pelo declaratário.
RR. Os prazos constantes do plano de trabalhos integrados no contexto da proposta apresentada pelo concorrente n.º 1 não são compatíveis com uma vontade real dela divergente.
SS. Não é possível dizer que o sentido declarado no plano de trabalhos e o declarado na memória descritiva têm idêntico cabimento, pois, no que respeita a prazo da empreitada, o documento por excelência, por via do qual o concorrente revela a sua vontade, é o plano de trabalhos.
TT. Inaceitáveis são ainda as razões da entidade recorrida quando refere o cumprimento por parte do concorrente n.º 1 do modelo aplicável em que externaliza a final a sua proposta (anexo 4 do Programa de Concurso) e outrossim quando aduz ao ponto 13.3 do Programa de Concurso.
UU. Admitir isso seria o mesmo que admitir que a adjudicação pudesse recair sobre uma proposta que não foi apresentada em concurso, sobre uma proposta que o concorrente não fez, com grave violação dos princípios da concorrência e da intangibilidade das propostas. – cfr. Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, obra citada, p.416
VV. Também não vale o argumento segundo o qual o artigo 94.º, n.º 2, do DL 59/99 «não contempla a situação em apreço como uma causa que determine a exclusão das propostas» - cfr. art. 88.º da contestação da entidade recorrida.
WW. É manifesto que o art. 94.º apenas contempla as causas de exclusão apreciadas no âmbito do exame formal a que procede a Comissão de Abertura do Concurso. É esse o seu escopo e são esses os limites da apreciação das propostas em tal sede levada a cabo.
XX. Impunha-se a exclusão não apenas da proposta base apresentada pelo concorrente n.º 1 mas também e concomitantemente da proposta condicionada por este apresentada.
YY. Não apenas porque o referido concorrente cometeu nesta idêntico erro na fixação do prazo de execução de trabalhos, designadamente do Lote 2 mas sobretudo porque, assente que a proposta base não pode ser aceite, idêntico destino terá de ter a proposta condicionada apresentada por tal concorrente.
Subsidiariamente, a Recorrida “C…, S.A., interpôs recurso subordinado, tendo formulado as seguintes conclusões:
AAA. Sem prejuízo da devida ponderação e análise da fundamentação e consequente parte decisória da douta decisão recorrida no que tange aos restantes vícios invocados pela C... na sua petição inicial (que não aquele que o Tribunal a quo veio a julgar procedente e a que se aludiu já supra a respeito do recurso da Gaiapolis), mantém a ora exponente divergência de posicionamento com o aí decidido.
BBB. Mantendo de igual forma, por isso, interesse em ver sindicadas e reapreciadas as matérias relativas aos restantes invocados vícios (designadamente, na parte dos mesmos consubstanciadora de invalidade decorrente de violação de lei) que, em seu entender, sempre fundariam uma decisão de invalidade da decisão de adjudicação em causa nos autos.
CCC. Sucede porém que, tendo o Acórdão recorrido, nos termos do disposto no art.º 95.º, n.º 2 do CPTA, tomado posição - in casu julgando-os improcedentes - acerca dos restantes vícios imputados pela Autora ao acto administrativo impugnado, e em face do disposto no art.º 141.º, n.º 2 do mesmo diploma, poder-se-ia entender que, não interpondo a Autora recurso dessa parte da decisão do Tribunal de 1.ª instância – limitando-se a contra-alegar no recurso principal interposto pela entidade administrativa – transitaria tal decisão em julgado, com todas as legais consequências (designadamente, a de tal decisão se tornar inatacável no caso, em que se não prescinde nem antecipa e apenas por dever de ofício se hipotisa, de o recurso da Gaiapolis vir a merecer provimento).
DDD. Assim sendo, com base em tais pressupostos, vai cautelarmente interposto o presente recurso, com carácter subordinado ao recurso principal interposto pela Gaiapolis, desde já se deduzindo a respeito do mesmo as seguintes alegações:
EEE. No que se refere ao critério de adjudicação “valia técnica das propostas”, incorreu também o acto recorrido, com a concreta densificação do critério de adjudicação que ao mesmo é feita pela entidade recorrida, em irremediável invalidade, inquinando todo o procedimento adjudicatório, por violação dos invocados princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, na sua refracção no princípio da estabilidade do concurso ou das regras concursais.
FFF. É pacífico que a CAP deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação, com os factores e eventuais subfactores de apreciação das mesmas e respectiva ponderação fixados no Programa de Concurso.
GGG. No que tange especificamente à valia técnica da proposta, era dito (cfr. 21.3.3 do PC) que a apreciação de cada proposta e a atribuição da respectiva pontuação seria realizada de forma global, incorporando naturalmente os diversos aspectos técnicos que a caracterizam – como, de resto, o reconheceu a douta sentença recorrida.
HHH. A aferição concreta deste critério nada teve de global e veio a ser subdividida em 3 subcritérios, 3 estanques compartimentações, a que CAP atribuiu determinadas valorações, correspondentes a novos sub-factores ou sub-critérios, o que não lhe era permitido fazer nos termos dos artigos 66.º, n.º 1, e) e 100.º, n.ºs 1 e 2 do DL 59/99.
III. Ao subdividir o referido critério anunciado no Programa de Concurso em vários itens e ao atribuir a cada um deles uma ponderação autónoma, criou a CAP subfactores ou subcritérios, que, tal como se entendeu no Ac. STA de 19.02.2003, no recurso 70/03, alteram a fronteira da vinculação e da discricionariedade fixada no Programa de Concurso mesmo que tais itens se integrem na matéria do critério enunciado e que a respectiva subsunção numérica da avaliação qualitativa realizada seja igual à ponderação pré-estabelecida para aquele critério.
JJJ. De resto, como vem decidindo uniformemente a jurisprudência, os princípios gerais aplicados ao procedimento de concurso, designadamente as regras de transparência e isenção que resultam do princípio da imparcialidade consagrado no artigo 266.º, n.º 2 da CRP exigem que a escolha dos sub-factores a ponderar, dos elementos a valorar e o concreto método de avaliação para os mesmos adoptados não tenham lugar depois de conhecidas as propostas.
KKK. Ao contrário do que alega a entidade recorrida, a CAP não se limitou a proceder a uma avaliação dos elementos constitutivos de cada proposta para proceder à avaliação do critério da “valia técnica” de cada uma destas.
LLL. De facto, o que o júri do concurso fez foi decompor ou subdividir o critério de avaliação instituído pelo Programa de Concurso por recurso a unidades autónomas e estanques com uma valorização própria e separada, qualitativa (com recurso a um método qualitativo), contando para a classificação geral dos concorrentes ( cfr., neste sentido e por todos, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1.ª Secção, de 22.04.2004, proferido no proc. 300/04, publicado nos “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 49, Janeiro/Fevereiro 2005 e, bem assim, a elucidativa “Anotação” da mesma decisão que aí subscreveu Bernardo Diniz de Ayala).
MMM. A ilegalidade da Comissão não se fica apenas pela fixação de novos micro-critérios mas também, como se disse, pela determinação só depois da abertura das propostas dos elementos ou factores relevantes para a valorização daqueles subcritérios e outrossim pela organização só então da concreta grelha e método de valoração em que se inseriram os juízos sobre a valorização das propostas, para efeitos da sua classificação, no que tange a este mesmo critério de adjudicação - cfr., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. Cit., p. 498 a 506.
NNN. Em face do exposto, mantém a Autora tudo quanto alegou nos artigos 88.º a 98.º da p.i., devendo concluir-se pela absoluta ilegalidade do procedimento de apreciação das propostas levada a cabo pela Ré.
OOO. O relatório final (e por isso o acto de adjudicação), quanto ainda ao critério de avaliação da “Valia Técnica da Proposta”, está eivado de erros de avaliação manifestos, na medida em que não faz repercutir na apreciação da proposta do concorrente n.º 1 as incongruências, maxime, quanto ao prazo, que ela própria admite existirem, sendo certo que, em qualquer caso, é o mesmo relatório, na sua generalidade, omisso quanto à fundamentação relativa atribuída a cada uma das propostas – o que origina simultaneamente vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e vício de forma, por carência da fundamentação necessária.
PPP. Da leitura do Relatório da Comissão e do seu aditamento, consegue-se compreender apenas uma parte das avaliações realizadas às propostas dos diversos concorrentes, consegue-se compreender alguns aspectos que a Comissão entende penalizadores e outros que o não são. Contudo, a razão pela qual o concorrente n.º 1 tem uma pontuação de 8,5 e a Autora tão somente 7, apesar de obviamente ter que ver com a valoração negativa que foi dada a diversos aspectos da sua proposta, constitui um iter não cognoscível nem perceptível pela leitura do relatório.
QQQ. Acresce, em qualquer caso, que a Autora não compreende como é que, relativamente ao subcritério planeamento, atento tudo o que se disse acerca da falta de compatibilidade do Plano de Trabalhos com o prazo da proposta, pode a proposta do concorrente n.º 1 ser considerada superior às restantes a respeito do subcritério planeamento e sequência lógica das actividades a realizar.
RRR. A proposta do concorrente n.º 1 (na hipótese de o mesmo não ter sido excluído por força do vício de violação de Lei já abordado na resposta ao recurso da Gaiapolis) deverá, em qualquer caso ser penalizada a este respeito – o que não sucedeu.
SSS. Em boa verdade, e sem prescindir, de todo em todo, do que se deixou expresso supra a respeito da causa de exclusão do concorrente n.º 1 pela qual conclui, e bem, o Tribunal a quo ,
TTT. o que nunca poderia defender-se, coerentemente, em simultâneo é que tal concorrente apresentasse manifesta divergência entre o prazo de execução previsto na sua proposta e aquele que resultava do caderno de encargos, e, ainda assim, não só não fosse excluído como, também, visse a sua proposta valorizada sem qualquer penalização no que toca ao subcritério planeamento e sequência lógica das actividades a realizar !
UUU. Fazê-lo, como o fez indiscutivelmente a CAP, implica incorrer, como aquela incorreu, em erro grosseiro e manifesto na valoração das propostas, que vem a traduzir-se num evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos tais que merecem do ordenamento jurídico um censura particular mesmo em área de actuação não vinculadas ( o que nem sequer era o caso).
VVV. O que não pode é pretender-se as duas coisas – a não exclusão e a ponderação positiva ou sem penalização – ao mesmo tempo, sob pena de ao referido concorrente ser conferida uma dupla e injustificada vantagem violadora, de forma manifesta, dos princípios da igualdade, boa fé, imparcialidade e transparência.
WWW. Por outro lado, relativamente ao detalhe e dimensionamento das actividades previstas verifica-se ser a proposta da C... objectivamente superior à do concorrente n.º 1, o que não foi considerado pela CAP, em virtude de deficiente análise que consta do quadro da pág. 3 do Anexo 3 do Relatório Final.
XXX. A proposta da C... não padece de lapsos similares aos que se apontaram à proposta do concorrente n.º 1 ou são de relevância muito diminuta.
YYY. No que respeita aos meios humanos e materiais e memória descritiva, mantém a recorrente que todos os vários exemplos de desarticulação indicados no art. 124.º a 149.º da p.i., sendo certo que em quase todas as situações apontadas a CAP, reconhecendo-as expressamente, refugiou-se numa totalmente infundamentada referência ao facto de tal situação ter alegadamente sido “tomada em conta”, desconhecendo-se onde, como e quando tal consideração teve lugar.
ZZZ. O que está em causa não é permitir uma qualquer sindicabilidade encapotada de matérias “protegidas” pela (fugaz) referência à apreciação discricionária com base na sua elevada tecnicidade.
AAAA. O que se impõe é que tal discricionariedade terá necessariamente que sujeitar-se a regras de adequada fundamentação, lógica de raciocínio e transparência.
BBBB. Mais ainda quando, como no caso dos autos, se afigura patente, por um lado, o carácter contraditório de algumas das apreciações formuladas pela própria CAP e, por outro, a absoluta impossibilidade de apreciar criticamente os concretos reflexos – uma vez mais, quantitativos – de cada uma das deficiências e/ou depreciações que a CAP admite resultarem de cada uma das propostas.
Com referência ao recurso subordinado, interposto pela Recorrida “C…, S.A., a Recorrente contra-alegou, tendo apresentado as seguintes conclusões:
1ª Em virtude do recurso subordinado ter sido interposto no dia 30 de Agosto de 2006 em manifesto desrespeito do prazo estipulado no art. 682º, n.º 2, parte final do CPC, aplicável ex vi do disposto no art. 140º do CPTA e não ter sido interposto mediante requerimento autónomo que inclui ou junta a respectiva alegação e no qual são enunciados os vícios imputados à sentença, conforme obrigava o art. 144º, n.º 2, do CPTA, daí resulta que o mesmo não deve ser admitido, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 144º, n.º 3, do CPTA;
2ª Ao interpor o recurso subordinado incorporado nas contra-alegações do recurso jurisdicional independente em claro desrespeito do estatuído no art. 144º, n.º 2, do CPTA, a C..., S.A. procedeu unicamente à liquidação de uma taxa de justiça inicial, conduta que se afigura violadora do vertido no art. 23º, n.º 1, do Código das Custas Judiciais, devendo, em consequência, motivar a adopção do estipulado no art. 690º-B, n.º 1 e 2, do CPC, aplicáveis ex vi do disposto no art. 140º do CPTA, sob pena de desentranhamento dos presentes autos do recurso subordinado interposto e das respectiva alegações;
3ª Bem andou a sentença recorrida ao julgar a conduta adoptada pela CAP como correcta e determinar a improcedência do vício assacado ao acto impugnado, uma vez que na apreciação da valia técnica das propostas dos concorrentes, a CAP mais não fez do que avaliar, no âmbito do critério valia técnica das propostas, os diversos elementos constitutivos deste - planeamento, memória descritiva e meios humanos e materiais – os quais constituíam aspectos basilares e obrigatórios de todas as propostas apresentadas, nos termos das alíneas c.1), c.2), c.3), d) e e) do ponto 16.1 do Programa do Concurso, não introduzindo critérios ou micro-critérios que não constassem já do ponto 21.3.3 do Programa de Concurso;
4ª Atendendo ao facto da CAP não ter repartido a ponderação atribuída à valia técnica das propostas (30%) por cada um dos factores de classificação que a constituíam, nos termos do ponto 21.3.3 do Programa de Concurso, mas antes, analisado e apreciado os itens (i) planeamento, (ii)memória descritiva e (iii) meios humanos e materiais que compunham o critério, para, num conjunto único e na sua inter-relação dinâmica, atribuir uma pontuação global a cada proposta resultante da avaliação genérica dos referidos factores, apenas podemos concluir pela total improcedência do recurso subordinado interposto na medida em que a douta sentença recorrida efectuou um julgamento acertado quanto à imputação realizada ao acto impugnado em resultado da alegada violação dos princípios de igualdade, transparência, justiça e imparcialidade;
5ª Bem andou o tribunal a quo ao julgar improcedente o invocado vício de forma por falta de fundamentação, em virtude da extensa fundamentação constante do Relatório Final de Análise das Propostas (páginas 4 a 15 do Documento n.º 5, junto com a petição inicial), na qual se enunciam os factores de avaliação e as pontuações atribuídas a cada um deles, com indicação dos elementos concretos que diferenciam as propostas entre si e que as valorizam ou depreciam, dando a perceber aos concorrentes as razões que motivaram a graduação final e considerando que em face das circunstâncias concretas e com apelo ao tipo legal do acto a única conclusão alcançável aponta para o facto do acto impugnado se encontrar devidamente fundamentado, permitindo à recorrente, bem como a qualquer destinatário normal do mesmo a perfeita compreensão do percurso cognoscitivo e valorativo que conduziu à prolação do acto de adjudicação;
6ª Bem andou o tribunal a quo ao julgar improcedente o invocado vício de violação de lei do acto impugnado por erro nos pressupostos de facto (erro manifesto no exercício da discricionariedade técnica), já que a avaliação que as comissões de análise das propostas e os júris dos concursos efectuam da documentação junta pelos concorrentes, de acordo com a experiência dos respectivos membros é judicialmente insindicável, por se inserir na chamada “discricionariedade técnica“, sendo que, conforme bem sublinhou o tribunal a quo a impugnante não cumpriu o ónus que sobre si impendia de demonstrar o alegado.
O Dignº Procurador-Geral Adjunto não emitiu parecer nesta instância.
Com dispensa de vistos legais, o processo é submetido à Secção do Contencioso Administrativo para julgamento do recurso.* II - QUESTÕES A DECIDIR NO RECURSO
(1) Com referência ao recurso principal:
O erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da legalidade e da concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras de concurso e por erro nos pressupostos de facto;
(2) Com relação ao recurso subordinado:
a) O erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras concursais;
b) O erro de julgamento quanto à verificação do vício de forma, por falta de fundamentação; e
c) O erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto (erro grosseira da discricionariedade técnica) e por ofensa dos princípios da igualdade, boa fé, imparcialidade e transparência.* III - FUNDAMENTAÇÃO
III - 1. Matéria de facto
O Acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos:
a) Por anúncio publicado no Diário da República, III Série, n° 31, de 14 de Fevereiro de 2005, foi aberto “Concurso Público para a Empreitada e Execução da Plataforma do Porto de Pesca da Afurada e Reperfilamento da Faixa Marginal entre a Afurada e o Vale de S. Paio - Troço da Afurada.”, conforme documento de fls. 12 a 14 do p.a. apenso (Volume I- documentos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
b) Nos termos do ponto 2 da Secção IV do referido anuncio, o critério de adjudicação escolhido era o da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em conta os seguintes factores: (I) Preço (40%), (II) Prazo de execução e garantias para o seu cumprimento (30%) e (III) Valia técnica da proposta (30%), conforme documento de fls. 12 a 14 do p.a. apenso (Volume I- documentos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
c) Ao concurso em causa apresentaram-se 6 concorrentes, apenas tendo sido admitidas à fase de análise das propostas cinco concorrentes, designados da seguinte forma:
Concorrente nº 1: O…, SA/T…, S.A./H…, S.A;
Concorrente nº 2: S…, S.A./F…, S.A.;
Concorrente n.° 3: E…, S.A.;
Concorrente n.° 4: C…, S.A.;
Concorrente n.° 5: A…, S.A./A…, S.A. , tudo conforme documento de fls. 396 a 404 do p.a. apenso (Volume I- documentos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
d) A Comissão de Análise de Propostas (CAP) elaborou o competente Relatório de Análise de Propostas, nos termos do qual, foi proposta a adjudicação da empreitada ao concorrente n.° 1, em virtude da respectiva proposta condicionada ter sido pontuada com 7,77 valores, conforme documento de fls. 4 a 105 do p.a. apenso (Volume II- documentos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
e) De acordo com o aludido Relatório de Análise de Propostas, a A. ficou classificada em segundo lugar, tendo à sua proposta condicionada sido atribuída a pontuação de 7,48 valores, conforme documento de fls. 4 a 105 do p.a. apenso (Volume II- documentos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
f) Em reunião que teve lugar no dia 1 de Julho de 2005, o Conselho de Administração da entidade demandada aprovou o Relatório Final de Análise das Propostas elaborado pela CAP, tendo, em consequência, sido realizada a adjudicação à proposta condicionada do concorrente n.°1, conforme documento de fls. 118 a 119 do p.a. apenso (Volume II - documentos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
g) Por ofício datado de 25 de Julho de 2005, a Autora foi notificada da decisão de adjudicação da “Empreitada de Execução da Plataforma do Porto de Pesca da Afurada e Reperfilamento da Faixa Marginal entre Afurada e o Vale de S. Paio — Troço da Afurada” ao concorrente n.°1, conforme documento de fls. 165 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
h) Em 22 de Julho de 2005, foi celebrado entre a R. e o adjudicatário o Contrato n. ° 360/5/CNO11, relativo à “Empreitada de Execução da Plataforma do Porto de Pesca da Afurada e Reperfilamento da Faixa Marginal entre a Afurada e o Vale de S. Paio — Troço da Afurada — Lote nº. 1 - Execução da Plataforma do Porto de Pesca da Afurada”, conforme documento de fls. 173 a 189 do p.a. apenso (Volume II- documentos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
i) Em 22 de Julho de 2005, foi celebrado entre a R. e o adjudicatário o Contrato n. ° 360/5/CNO12, respeitante à “Empreitada de Execução da Plataforma do Porto de Pesca da Afurada e Reperfilamento da Faixa Marginal entre a Afurada e o Vale de S. Paio — Troço da Afurada — Lote n° 2 — Reperfilamento da Faixa Marginal entre a Afurada e a Vale de S. Paio”, conforme documento de fls. 253 a 269 do p.a. apenso (Volume II- documentos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
j) Nos termos da clausula 7ª dos contratos de empreitada supra aludido, o prazo global para a execução dos trabalhos era de 285 e 240 dias de calendário contados desde a data de consignação (26 de Julho de 2005), respectivamente, conforme documento de fls. 173 a 189, 253 a 269, 380 e 382 do p.a. apenso (Volume II- documentos), cujo teor se dá por integralmente reproduzido; e
k) Dá-se por reproduzido o teor dos documentos constantes do processo administrativo (Volume I) e II) – documentos) apenso aos presentes autos, e bem assim, as propostas apresentadas pelos concorrentes nº.1 e nº 4, juntas com o referido p.a..
III - 2. Matéria de direito
III - 2 - 1. Do recurso principal
Com referência ao recurso principal, a questão que se coloca nos presentes autos de recurso jurisdicional prende-se com o invocado erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da legalidade e da concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras de concurso e por erro nos pressupostos de facto.
Sustenta a Recorrente que o acórdão impugnado, admitindo como situações distintas a apresentação de uma proposta divergente com as peças concursais e a apresentação de um dos documentos da proposta com divergências face às peças concursais, ao apropriar-se da fundamentação constante do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 8 de Setembro de 2004, proferido no âmbito do processo n.º 890/04, pressupondo que o quadro factual é idêntico nos dois processos judiciais, acaba por incorrer num claro equívoco que compromete a validade da tese expendida, dado que, no acórdão citado do Venerando STA foi julgado provado que “a proposta adjudicada – a do concorrente nº 4 – não apresentar uma coincidência de datas para consignações parciais das sucessivas fases da obra, com aquelas datas potenciais constantes do Caderno de Encargos, mais concretamente o seu artigo 13º, nº 1“ (cfr. ponto 11 da matéria de facto assente do acórdão de 8 de Setembro de 2004, do Venerando STA), ao passo que, no caso dos presentes autos, não é a proposta (documento denominado “Proposta Simples de Empreitada” ) que diverge do Caderno de Encargos, mas tão somente um dos documentos que a instruíam, o que, desde logo revela o carácter distinto dos litígios em discussão no processo n.º 890/04 (do Venerando STA) e nos presentes autos.
É que a proposta base apresentada pelo Concorrente n.º 1, por ter sido elaborada, à semelhança do que sucedeu com todas as outras propostas, incluindo a da ora recorrida, de acordo com o Anexo 4 do Programa do Concurso (conforme impunham os pontos 10.5 e 16.1 do Programa do Concurso), não determina a “impossibilidade de plena comparação e respectivo confronto, enquanto respostas contratuais a quesitos idênticos, para se saber, objectiva e imparcialmente, a final, qual o melhor concorrente posto a concurso“ (cfr. 5º parágrafo da pág. 11, do, aliás, douto acórdão recorrido), dado que, os prazos indicados na proposta do adjudicatário para conclusão da empreitada são claros e bem definidos, respeitando em absoluto o estabelecido na Cláusula 5.1.1 do Caderno de Encargos.
Com efeito, não só o documento da proposta apresentado pelo Concorrente n.º 1, como também a memória descritiva e o cronograma financeiro mensal que previam dez meses para execução da empreitada, respeitavam o fixado no ponto 5.1.1 do Caderno de Encargos, apenas registando o Plano de Trabalhos uma ligeira divergência quanto ao estabelecido no mencionado regulamento concursal e apenas quanto à tarefa “estaleiro“, daí resultando que determinando o ponto 13.3 do Programa do Concurso que, “fora dos casos previstos no n.º 11, as propostas apresentadas pelos concorrentes são consideradas como totalmente incondicionadas, tendo-se como não escritas quaisquer condições divergentes do Caderno de Encargos ou alternativas de qualquer natureza que constem dessas mesmas propostas ou de outros documentos que as acompanhem“, a divergência registada constituiu um mero lapso de escrita e não uma irregularidade que deveria ter determinado a exclusão do Concorrente n.º 1 do concurso em apreço, pelo que mal andou a douta decisão recorrida ao considerar que o acto impugnado padecia de um vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da legalidade e concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras de concurso e por erro nos pressupostos de facto.
O Acórdão recorrido traduz um erro de julgamento ao considerar que a proposta do Concorrente n.º 1 deveria ter sido excluída pela Comissão de Avaliação das Propostas, dado que, verificando-se como reconhece o aresto sob recurso que a única irregularidade assacável à documentação apresentada pelo Concorrente n.º 1 é a imprecisão constante do Plano de Trabalhos quanto ao prazo para execução do Lote 2 e que os demais documentos que compunham a proposta – Proposta Simples de Empreitada, Memória Descritiva e Cronograma – continham um prazo que observava o disposto no ponto 5.1.1 do Caderno de Encargos, parece por demais evidente, à luz do princípio da proporcionalidade, que a irregularidade detectada quando muito conduziria à admissão condicional do Concorrente n.º 1, podendo a mesma obviamente ser sanada no prazo de dois dias por obviamente traduzir um mero lapso de escrita (cfr. art. 92º, n.º 3, do RJEOP).
Se a declaração apresentada pelo Concorrente n.º 1 em conformidade com o Anexo 4 do Programa do Concurso indicava prazos de execução que respeitavam o ponto 5.1.1 do Caderno de Encargos, o que também sucedia com a memória descritiva e o cronograma financeiro mensal apresentados, parece indubitavelmente demonstrado que a vontade do Concorrente n.º 1 manifestada em matéria de prazos de execução da obra não era a vertida num excerto do Plano de Trabalhos apresentado para o Lote 2, mas sim a que constava dos demais documentos que instruíram a candidatura, e que foi aceite pela ora recorrente, pelo que, não pode o Tribunal a quo substituir-se à ora recorrente na emissão de um juízo sobre a possibilidade de comparabilidade das propostas, porquanto, é a Administração que define (...) mesmo em tribunal (salvo erro absurdo, grosseiro ou manifesto), quais são os critérios e os elementos ou aspectos que lhe permitem a comparação pretendida“ (in “Concursos e outros procedimentos de adjudicação administrativa”, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Almedina, 1998, págs. 103 e 104) e, no caso apreço, a recorrente fê-lo, desconsiderando a irregularidade observada, dado que no seu entender “é perfeitamente identificável na pág. 177 da Proposta Base que a última tarefa do Plano de Trabalhos (“Sinalização”), termina no 10º mês, o que coincide com o prazo constante na declaração da proposta“ (cfr. pág. 4 do Documento n.º 5, junto com a petição inicial).
Verifica-se igualmente um erro de julgamento do douto aresto sob censura, na medida em que este postula um comportamento procedimental da recorrente – exclusão da proposta do Concorrente n.º 1 – que lhe estava vedado, pois, não tendo a ora recorrida, nem os demais opositores ao concurso impugnado os regulamentos concursais, nem os actos de admissão das propostas realizados no acto público, logicamente que à ora recorrente não restava outra possibilidade senão a de cumprir o determinado no Programa de Concurso e no Caderno de Encargos, designadamente o estabelecido nos pontos 13.2 e 13.3 do Programa de Concurso, que determinavam considerar como não escritas quaisquer dissonâncias ou condições divergentes do Caderno de Encargos.
Vejamos se lhe assiste razão.
Nestes autos de Contencioso Pré-contratual está em causa a anulação do acto de adjudicação e do subsequente contrato referente à “Empreitada de Execução da Plataforma do Porto de Pesca da Afurada e Reperfilamento da Faixa Marginal entre a Afurada e o Vale de S. Paio — Troço da Afurada — Lote nº. 1 - Execução da Plataforma do Porto de Pesca da Afurada” e Lote n°2 — Reperfilamento da Faixa Marginal entre a Afurada e a Vale de S. Paio”.
Em matéria de prazos de execução, consta do ponto 5.1.1 do respectivo Caderno de Encargos, que “O prazo total para a execução da empreitada é de 365 dias de calendário para a totalidade dos trabalhos, observando os trabalhos por lotes. Os trabalhos deverão iniciar-se na data fixada no respectivo plano e devem ser executados nos prazos seguintes: Lote 1(...) 365 dias Lote 2 (...) 300 dias.”.
Analisada a proposta apresentada pelo concorrente nº 1 (O.../T... D...) composta pelos correspondentes documentos, designadamente a proposta simples, a memória descritiva, o cronograma financeiro e o plano de trabalhos, temos que enquanto que quer a proposta simples quer a memória descritiva quer, ainda, o cronograma financeiro indicam para o lote 1, o prazo de execução de 365 dias de calendário, e para o lote 2, o prazo de execução de 300 dias de calendário, contados do dia de consignação, o documento plano de trabalhos, com referência ao lote 2, contém uma previsão de execução de trabalhos por parte da proponente para além do 10º mês, mais concretamente até ao 12º mês.
Perante tal divergência, tal como se refere no Acórdão recorrido, a questão que se coloca é a de saber se tal circunstancialismo configura uma situação de apresentação de proposta divergente com as peças concursais, no caso com o caderno de encargos, ou, se, ao invés, tal configura, tão só, um caso em que um dos documentos da proposta apresenta um desfasamento face aos demais documentos juntos com a referida proposta.
Estabelecendo um paralelismo entre esta situação e a que constitui objecto do Ac. do STA de 08.SET.04, in Rec. nº 890/04, no qual se decretou a anulação do acto de adjudicação, em virtude da proposta adjudicada não apresentar uma coincidência de datas para as consignações parciais das sucessivas fases da obra com as datas constantes do Caderno de Encargos, o Acórdão recorrido perfilhou a tese de que aquela divergência documental, confrontados os diversos documentos integrantes da proposta apresentada pelo 1º concorrente, configurava uma apresentação de proposta divergente das peças concursais, tendo concluído no sentido de que “tendo a proposta base da concorrente que veio a ser graduada em primeiro lugar, O…, S.A./ T…, S.A., indicado, num dos seus documentos (Plano de Trabalhos), o prazo de execução de 365 dias para execução do lote 2, o concorrente em causa deveria ter sido excluído do concurso, por ser a respectiva proposta violadora das indicadas disposições dos artigos 5.1.1 do caderno de encargos.” E que “a decisão da Comissão de Avaliação de Propostas, que graduou em primeiro lugar esse mesmo concorrente, bem como a deliberação impugnada, que manteve tal decisão, incorreram no vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da legalidade e concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras de concurso e por erro nos pressupostos de facto.
Ora, serão tais situações comparáveis?
Na situação objecto de apreciação pelo Ac. do STA de 08.SET.04, proferido no Rec. nº 890/04, a proposta adjudicada não apresentava coincidência de datas para as consignações parciais das sucessivas fases da obra com as datas constantes do Caderno de Encargos.
No caso dos autos, não é a proposta (documento denominado “Proposta Simples de Empreitada”) que diverge do Caderno de Encargos, mas apenas um dos documentos que a instruíam, no caso o Plano de Trabalhos, e com referência apenas ao prazo de execução do lote 2 da empreitada, sendo certo que, para além disso, os demais documentos que instruíam, igualmente, a proposta adjudicada, tais como a memória descritiva e cronograma financeiro, se apresentavam consonantes com o Caderno de Encargos.
Contrariamente à tese sufragada pelo Acórdão recorrido, somos do entendimento de que as situações em apreço não devem ser comparadas, devendo, por isso, merecer diverso enquadramento jurídico.
No caso sub judice, estamos perante uma proposta de empreitada constituída por documentação variada a qual contém a alusão ao prazo de execução contratual e em que apenas um de entre diversos documentos diverge quanto a esse prazo, e apenas em relação a uma das fases de execução da empreitada, sendo certo que a menção do prazo de execução constante dos demais documentos converge com o prazo de execução constante do caderno de encargos.
A propósito do valor jurídico das propostas apresentadas pelos concorrentes a um concurso público, seguindo e subscrevendo a orientação de Paulo Otero, in O Direito, Ano 131, 1999 págs. 92 e 93, temos que as mesmas “têm o valor jurídico de verdadeiras propostas, apesar de dotadas de um estatuto sui generis, encerrando, por consequência, uma declaração negocial de um concorrente privado em relação à Administração Pública.
(...)
Deparamos aqui, por conseguinte, com declarações de vontade de particulares, ou seja, de todos aqueles que se apresentam como concorrentes a um concurso público, que se integram num determinado procedimento administrativo tendente à formação de um contrato administrativo ou de um contrato de direito privado da Administração Pública.
Tratando-se, assim, as propostas dos concorrentes de verdadeiras declarações de vontade negociais dos particulares também aqui opera a teoria dos vícios da vontade, designadamente o erro na formulação das propostas, que deve ser atendida pela Administração e ao que se não opõem os princípios da intangibilidade e da imutabilidade das propostas.
Portanto recai sobre a Administração a obrigação de atender aos eventuais vícios da vontade de que possa enfermar a declaração negocial do recorrente, nomeadamente os erros materiais ostensivos apreensíveis da mera leitura da proposta apresentada, ou seja, os erros que incidem sobre os elementos não variáveis que os concorrentes tiveram que tomar em consideração na elaboração das respectivas propostas.
Sendo certo que só através de pedidos de esclarecimento aos concorrentes é que a Administração pode concluir pela existência ou não de qualquer erro e bem assim da sua dimensão.
(…) verificando a Administração Pública pelos esclarecimentos prestados pelo concorrente que a formulação da sua proposta se encontra viciada de erro por omissão ponderativa de elementos não variáveis, deverá sempre reconhecer a este a possibilidade de introduzir as rectificações necessárias.
Só deste modo, esclareça-se, a Administração Pública dará acolhimento à tutela de todos os valores subjacentes ao efeito invalidante que os princípios gerais de Direito atribuem aos vícios da vontade sobre as declarações negociais, zelando, consequentemente, pela reposição da legalidade.
Negar relevância aos vícios da vontade será, em boa verdade, pactuar com uma situação de desconformidade com a juricidade, isto atendendo a que os princípios gerais de Direito reconhecem efeito invalidante aos actos feridos de erro, ou, em alternativa, entender que a Administração Pública constitui um “mundo à parte”, imune aos princípios gerais de Direito e, deste modo, ressuscitar a velha teoria da impermeabilidade de certas zonas da actividade administrativa à legalidade.”.
O erro apresentado pela proposta do concorrente nº 1, no tocante ao documento dela integrante “Plano de trabalhos” configura um erro que recaía sobre um dos elementos não variáveis que deveriam ser considerados pelos concorrentes, sendo além do mais um erro evidente e palmar que evidentemente deveria ter sido objecto de esclarecimento por parte do dono da obra, uma vez que, em abstracto, poderia até nem implicar qualquer alteração do prazo de execução da empreitada.
A este propósito dispõe o nº 3 artº 92.º do DL 197/99, de 08.JUN, em matéria de competência do Júri do Concurso que
“Artº 92º
(Competência)
1- (...)
2- (...)
3 - No estrito respeito pelos princípios da igualdade, da imparcialidade e da estabilidade, o júri pode solicitar aos concorrentes, por escrito, esclarecimentos sobre aspectos das propostas que suscitem fundadas dúvidas, devendo fixar prazo para a obtenção, por escrito, da respectiva resposta.”.
De tal normativo legal, resulta, que, no caso vertente, perante as divergências constantes de dos diversos documentos integrantes da proposta apresentada pelo concorrente nº 1, deveria o júri do concurso ter lançado mão do disposto no art. 92º, n.º 3 do DL n.º 197/99 de 08.JUN, que lhe permitia solicitar a esse concorrente que esclarecesse e corrigisse tal erro constante da sua proposta, sem com isso pôr em causa os princípios da igualdade e da imparcialidade que presidem à actividade desenvolvida pelo júri do concurso, e naturalmente que ao não o ter feito incorreu em ilegalidade por violação dos princípios gerais de direito a que atrás se fez referência e que encontra consagração expressa nos arts. 56º do CPA e 247º e 249º do Código Civil.
Procedem, deste modo, as conclusões do recurso principal.
Nestes termos, julga-se procedente o recurso principal, revogando-se, em consequência, o Acórdão recorrido, no que concerne ao imputado vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da legalidade e da concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras de concurso e por erro nos pressupostos de facto, ao acto adjudicatório do concurso.
III - 2 - 1. Do recurso subordinado
Com referência ao recurso subordinado, são três as questões que se colocam neste recurso jurisdicional, a saber:
a) O erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras concursais;
b) O erro de julgamento quanto à verificação do vício de forma, por falta de fundamentação; e
c) O erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto (erro grosseira da discricionariedade técnica) e por ofensa dos princípios da igualdade, boa fé, imparcialidade e transparência.
III - 2 - 1 - 1. Do erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras concursais.
Alega a Recorrida que o acórdão impugnado, no que se refere ao critério de adjudicação “valia técnica das propostas”, incorreu o acto recorrido, com a concreta densificação do critério de adjudicação que ao mesmo é feita pela entidade recorrida, em irremediável invalidade, inquinando todo o procedimento adjudicatório, por violação dos invocados princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, na sua refracção no princípio da estabilidade do concurso ou das regras concursais.
É pacífico que a CAP deve elaborar um relatório fundamentado sobre o mérito das propostas, ordenando-as para efeitos de adjudicação, de acordo com o critério de adjudicação, com os factores e eventuais subfactores de apreciação das mesmas e respectiva ponderação fixados no Programa de Concurso.
No que tange especificamente à valia técnica da proposta, era dito (cfr. 21.3.3 do PC) que a apreciação de cada proposta e a atribuição da respectiva pontuação seria realizada de forma global, incorporando naturalmente os diversos aspectos técnicos que a caracterizam – como, de resto, o reconheceu a douta sentença recorrida.
A aferição concreta deste critério nada teve de global e veio a ser subdividida em 3 subcritérios, 3 estanques compartimentações, a que CAP atribuiu determinadas valorações, correspondentes a novos sub-factores ou sub-critérios, o que não lhe era permitido fazer nos termos dos artigos 66.º, n.º 1, e) e 100.º, n.ºs 1 e 2 do DL 59/99.
Ao subdividir o referido critério anunciado no Programa de Concurso em vários itens e ao atribuir a cada um deles uma ponderação autónoma, criou a CAP subfactores ou subcritérios, que, tal como se entendeu no Ac. STA de 19.02.2003, no recurso 70/03, alteram a fronteira da vinculação e da discricionariedade fixada no Programa de Concurso mesmo que tais itens se integrem na matéria do critério enunciado e que a respectiva subsunção numérica da avaliação qualitativa realizada seja igual à ponderação pré-estabelecida para aquele critério.
De resto, como vem decidindo uniformemente a jurisprudência, os princípios gerais aplicados ao procedimento de concurso, designadamente as regras de transparência e isenção que resultam do princípio da imparcialidade consagrado no artigo 266.º, n.º 2 da CRP exigem que a escolha dos sub-factores a ponderar, dos elementos a valorar e o concreto método de avaliação para os mesmos adoptados não tenham lugar depois de conhecidas as propostas.
Ao contrário do que alega a entidade recorrida, a CAP não se limitou a proceder a uma avaliação dos elementos constitutivos de cada proposta para proceder à avaliação do critério da “valia técnica” de cada uma destas.
De facto, o que o júri do concurso fez foi decompor ou subdividir o critério de avaliação instituído pelo Programa de Concurso por recurso a unidades autónomas e estanques com uma valorização própria e separada, qualitativa (com recurso a um método qualitativo), contando para a classificação geral dos concorrentes ( cfr., neste sentido e por todos, Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 1.ª Secção, de 22.04.2004, proferido no proc. 300/04, publicado nos “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 49, Janeiro/Fevereiro 2005 e, bem assim, a elucidativa “Anotação” da mesma decisão que aí subscreveu Bernardo Diniz de Ayala).
A ilegalidade da Comissão não se fica apenas pela fixação de novos micro-critérios mas também, como se disse, pela determinação só depois da abertura das propostas dos elementos ou factores relevantes para a valorização daqueles subcritérios e outrossim pela organização só então da concreta grelha e método de valoração em que se inseriram os juízos sobre a valorização das propostas, para efeitos da sua classificação, no que tange a este mesmo critério de adjudicação - cfr., neste sentido, Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, op. Cit., p. 498 a 506.
A questão que se coloca, é, pois, a de saber se, com referência ao factor a considerar, no âmbito do critério de adjudicação das propostas, “Valia Técnica da Proposta”, foram fixados pela Comissão de Análise das Propostas sub-factores de avaliação depois da abertura das propostas.
A este propósito, decidiu-se no Acórdão recorrido do seguinte modo:
“(...)
(...) conforme já foi referido, o critério de adjudicação escolhido era o da proposta economicamente mais vantajosa, apurado através dos seguintes factores:
(i) Preço (40%);
(ii) Prazo de execução e garantias para o seu cumprimento (30%); e
(iii) Valia técnica da proposta (30%).
No tocante ao factor “Valia Técnica da Proposta”, refere-se ainda no ponto 21.3.3. do programa de concurso que a sua apreciação e a atribuição da respectiva pontuação será realizada de forma global, incorporando os diversos aspectos técnicos que a caracterizam.
Do exposto decorre, sem margem para dúvidas, que a entidade demandada quis que a avaliação das propostas apresentadas, no tocante ao factor “Valia técnica da proposta” tivesse em consideração os diversos aspectos técnicos que caracterizam cada proposta apresentada pelos concorrentes.
Assim sendo, porquanto os referidos aspectos técnicos não foram especificados e/ou individualizados no programa de concurso, a CAP deliberou proceder à analise das propostas através da apreciação comparativa dos itens i) planeamento, ii) memoria descritiva e iii) meios humanos e materiais, NÃO LHES TENDO ATRIBUÍDO, NO ENTANTO, QUALQUER VALORAÇÃO PREFIXA, conforme resulta da simples leitura do relatório de analise de propostas junto com o p.a. apenso.
Não houve, assim, lugar a qualquer atribuição de autonomia e independência aos sub itens relativamente ao mencionado critério, nem o seu concreto tratamento para efeitos de avaliação pode ser visto como a criação de uma unidade estanque com uma rígida independência relativamente ao factor «valia técnica» aos quais fosse possível atribuir uma valoração separada.
Com efeito, o que houve foi, dentro dos parâmetros do critério fixado no Programa do Concurso, a individualização de elementos que permitiam uma melhor avaliação e comparação das propostas em presença e a indicação desses elementos como base explicativa e justificativa da classificação atribuída.
Como está bom de ver, de acordo com a jurisprudência citada, tal individualização não pode ser vista como a criação de um micro critério, razão pela qual somos a concluir que a deliberação impugnada não padece da ilegalidade apontada.
(...)”.
Com referência à ilegalidade apontada, importa fazer a destrinça, no âmbito do critério de adjudicação e dos factores a considerar para o efeito, entre os chamados sub-factores de avaliação das propostas introduzidos já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar, e a densificação daqueles factores inicialmente previstos nas peças concursais.
A este propósito, tal como se faz referência também no Acórdão impugnado, a Jurisprudência do STA vem defendendo a tese de que a apreciação das propostas a um concurso deve ser fundada nos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade, justiça e boa fé constitucionalmente consagrados, e que tal passa não só pela não introdução dos chamados sub-factores já depois de conhecidos os concorrentes e as suas propostas, isto é, já depois de se ter conhecimento das situações a valorar, mas também pelo respeito do conteúdo substancial dos critérios estabelecidos pela entidade adjudicante já que, mesmo atempadamente introduzidos, os sub-factores ou micro critérios se devem limitar a densificar ou a desenvolver os critérios legais ou factores já fixados no Anúncio ou Programa do Concurso, não podendo ir para além deles – Cfr. neste sentido, entre outros, os Acs. do STA de 11.JAN.00, 24.MAI.01, 15.JAN.02 e 19.FEV.03, in Recs. nºs 44 705, 47 565, 48343 e 70/03, respectivamente.
Acontece que nem sempre é fácil traçar a fronteira entre aquilo que pode ser qualificado como um novo sub-critério ou sub-factor e aquilo que se designa pela densificação ou desenvolvimento de critérios ou factores de avaliação fixados no anúncio ou no programa do concurso.
Perante essa dificuldade, no seguimento do Ac. do STA de 15.JAN.02, proferido no Rec. nº 48 343) somos do entendimento que “são sub-factores os elementos de avaliação (apreciação/valoração) das propostas aos quais se atribua autonomia tal que passem a formar uma unidade estanque à qual é atribuída uma valoração separada, por exemplo, fixando-se uma certa percentagem para o sub-conjunto de um factor. Para efeitos da regulamentação constante do DL 59/99, os elementos distintivos entre o parâmetro de avaliação e o sub-factor de avaliação são a rígida independência ou estanquicidade e a atribuição de uma valorização prefixa, portanto também rígida, ao sub-factor, enquanto o parâmetro pode interagir com outros parâmetros e tem de ser avaliado com os restantes dentro do conjunto de elementos que se unificam num determinado factor.”
Entre o critério e o sub-critério tem de existir uma sólida e sustentada relação de conteúdo de tal forma que este se limite a desenvolver ou a densificar o estabelecido no primeiro.”
Diversamente, a criação dos novos sub-factores tem de significar a construção de um elemento avaliativo com autonomia em relação ao critério que visam subdividir de tal forma que seja possível uma apreciação diferenciada e a atribuição de uma valoração separada.
Na autonomia valorativa reside, pois, o critério da distinção entre a existência de um novo sub-factor ou a mera densificação de um factor pré-existente.
Ora, no caso dos autos, no que concerne ao factor “Valia Técnica da Proposta”, perante o teor do ponto 21.3.3. do programa de concurso, no sentido que a sua apreciação e a atribuição da respectiva pontuação será realizada de forma global, incorporando os diversos aspectos técnicos que a caracterizam, somos de considerar ter sido intenção da entidade adjudicante que a avaliação das propostas apresentadas, com relação ao factor “Valia técnica da proposta” tivesse em atenção os diversos aspectos técnicos que caracterizam cada proposta apresentada pelos concorrentes.
Assim sendo, uma vez que os referidos aspectos técnicos não foram especificados e/ou individualizados no programa de concurso, a CAP deliberou proceder à analise das propostas através da apreciação comparativa dos itens i) planeamento, ii) memória descritiva e iii) meios humanos e materiais, sem que, todavia, lhes tivesse atribuído ab initio uma determinada valoração.
Deste modo, na falta de uma autonomização valorativa de per si, tais itens têm de ser entendidos como meramente densificadores do factor “valia técnica”, não merecendo um tratamento independente para efeitos de avaliação relativamente àquele factor, porquanto não foram objecto de atribuição de uma valoração separada.
Com efeito, em ordem à densificação do factor “valia técnica” a CAP introduziu elementos que permitissem efectuar uma melhor avaliação e comparação das propostas apresentadas tendo fundamentado a avaliação efectuada no âmbito daquele factor com recurso a esses elementos sem que todavia tivesse procedido a uma avaliação individualizada de cada um deles, mas antes efectuado a apreciação do factor “valia técnica” de cada proposta e a atribuição da respectiva pontuação de uma forma global.
Assim sendo, perante tal procedimento, somos do entendimento que, com referência ao factor “Valia Técnica da Proposta” não foram introduzidos pela Comissão de Análise das Propostas sub-factores de avaliação depois da abertura das propostas, devendo, antes, considerar-se que os itens planeamento, memória descritiva e meios humanos e materiais mais não são do que itens meramente densificadores daquele factor, em consonância, aliás, com o constante do ponto 21.3.3 do Programa de Concurso, não tendo repartido a ponderação atribuída à valia técnica das propostas (30%) por cada um dos diversos aspectos técnicos que a constituíam, nos termos dessa norma do Programa de Concurso, mas antes, analisado e apreciado esses itens, para, num conjunto único e na sua inter-relação dinâmica, atribuir uma pontuação global a cada proposta resultante da avaliação genérica dos referidos aspectos.
Improcedem, assim, as conclusões de recurso, na parte respeitante ao erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras concursais.
III – 2 – 1 - 2. Do erro de julgamento quanto à verificação do vício de forma, por falta de fundamentação
Sustenta a Recorrida que o relatório final (e por isso o acto de adjudicação), quanto ainda ao critério de avaliação da “Valia Técnica da Proposta”, está eivado de erros de avaliação manifestos, na medida em que não faz repercutir na apreciação da proposta do concorrente n.º 1 as incongruências, maxime, quanto ao prazo, que ela própria admite existirem, sendo certo que, em qualquer caso, é o mesmo relatório, na sua generalidade, omisso quanto à fundamentação relativa atribuída a cada uma das propostas – o que origina simultaneamente vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto e vício de forma, por carência da fundamentação necessária.
E acrescenta que, da leitura do Relatório da Comissão e do seu aditamento, consegue-se compreender apenas uma parte das avaliações realizadas às propostas dos diversos concorrentes, consegue-se compreender alguns aspectos que a Comissão entende penalizadores e outros que o não são. Contudo, a razão pela qual o concorrente n.º 1 tem uma pontuação de 8,5 e a Autora tão somente 7, apesar de obviamente ter que ver com a valoração negativa que foi dada a diversos aspectos da sua proposta, constitui um iter não cognoscível nem perceptível pela leitura do relatório.
Quanto a este aspecto, a decisão proferida pelo tribunal a quo, sustenta o seguinte entendimento:
“(...)
No domínio dos actos concursais e mais precisamente, dos actos das comissões de análise de propostas, a fundamentação é considerada suficiente desde que das respectivas actas constarem, directamente, ou por remissão, os elementos, factores, parâmetros ou critérios na base dos quais se fez a ponderação determinante do resultado final a que se chegou, de modo a permitir aos interessados uma tomada de posição na defesa dos seus direitos e o interesses.
Ora, na situação em exame, do conjunto constituído pelo relatório final e respostas às observações em sede de audiência prévia constam todos os elementos que permitam esclarecer as razões da decisão do júri, todos os motivos de discrepância de pontuação, pelo que a fundamentação necessariamente sucinta terá que ser havida como suficiente, clara e congruente, de acordo com a natureza do acto praticado.
Saber se os dados de facto são ou não verdadeiros ou se a interpretação jurídica foi correcta são questões que já não contendem com a ausência de fundamentação mas sim com a questão de fundo, o mérito da causa.
Termos em não verifica o apontado vicio de forma, por ausência ou falta de fundamentação.
(...)”.
Vejamos, pois, se assiste razão à Recorrida.
Analisemos os posicionamentos em presença, mediante prévio enquadramento jurídico da questão subjacente.
A exigência de fundamentação de todos os actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadão é uma exigência constitucional - Cfr. artº 268º-3 da CRP.
Tal exigência constitucional encontra-se, desde logo, regulada no CPA, sob os artºs 124º e 125º.
Assim, sob a epígrafe de ”Dever de fundamentação”, dispõe o artº 124º desse Código que:
”1 – Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados, o actos administrativos que, total ou parcialmente:
a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
b) Decidam reclamação ou recurso;
c) Decidam em contrário de pretensão ou oposição formulada por interessado, ou de parecer, informação ou proposta oficial;
d) Decidam de modo diferente da prática habitualmente seguida na resolução de casos semelhantes, ou na interpretação e aplicação dos mesmos princípios ou preceitos legais;
e) Impliquem revogação, modificação ou suspensão de acto administrativo anterior.
(…)”.
Por seu lado, determina o artº 125º, ainda do CPA, sob a epígrafe ”Requisitos da fundamentação”, que:
“1 – A fundamentação deve ser expressa, através de sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto.
2 – Equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência, não esclareçam concretamente a motivação do acto.
(…)”.
Na dogmática jurídico-administrativa, por fundamentação de um acto administrativo entende-se como sendo a enunciação explícita das razões que levaram o seu autor a praticar esse acto ou a dotá-lo de certo conteúdo - Cfr. neste sentido os Profs. Diogo Freitas do Amaral e Marcello Caetano in Lições de Direito Administrativo, III vol., e Manual de Direito Administrativo, vol. I.
E de acordo com o se achava já estabelecido pelo DL 256-A/77, de 17.JUN, a fundamentação tinha de ser expressa e consistir na exposição, ainda que sucinta, dos fundamentos de facto e de direito da decisão, devendo tal exposição expressa ser clara, coerente e completa.
A exigência da fundamentação significa que o acto administrativo deve apresentar-se formalmente como uma disposição conclusiva lógica de premissas correctamente desenvolvidas e permitir através da exposição sucinta dos factos e das normas jurídicas em que se funda, que os seus destinatários possam fazer a reconstituição do itinerário cognoscitivo e valorativo percorrido pelo seu autor – Cfr. neste sentido os Acs. STA de 04.JUL.96, 05.DEZ.96, 14.DEZ.00, 14.ABR.05 e 03.OUT.06, in Recs. n.ºs 38 283, 33 857, 45 755, 1107/04 e 345/06, respectivamente.
A exigência de fundamentação é, pois, uma regra que se impõe na prolação de actos administrativos, em ordem à transmissão por parte do seu autor ao seu destinatário das razões subjacentes à sua prática.
No caso dos autos, tratando-se de actos concursais homologatórios ou apropriativos de actos das comissões de análise de propostas, a fundamentação é considerada suficiente desde que das respectivas actas constem directamente, ou por remissão, os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais se fez a ponderação determinante do resultado final a que se chegou, de modo a permitir aos interessados uma tomada de posição na defesa dos seus direitos e o interesses.
Ora, no caso sub judice, o relatório final, objecto de aprovação por parte da deliberação impugnada, contém uma análise detalhada das propostas apresentadas pelos diversos concorrentes na qual é efectuada uma apreciação exaustiva das mesmas em função de cada factor de apreciação, a saber, o preço, o prazo de execução e garantias para o seu cumprimento e a valia técnica da proposta.
Nesse âmbito, o Relatório de Análise das Propostas contem uma apresentação dos valores das propostas apresentadas pelos concorrentes e as respectivas pontuações, precedida de uma explicação detalhada das fórmulas pelas quais foram obtidos quer o preço global de cada proposta quer a respectiva pontuação, tudo em função do ponto 21 do Programa de Concurso; a apreciação das propostas base e condicionadas, em sede de prazo de concurso, explicitando-se de uma forma absolutamente perceptível os considerando dele constantes a propósito das propostas condicionadas em que haja redução de prazo e a sua tradução em sede de pontuação; e, finalmente, a apreciação da valia técnica das propostas, em função duma análise comparativa aos itens “planeamento”, “memória descritiva” e “meios humanos e materiais” a que foi atribuída uma pontuação global.
Do Relatório de Análise das Propostas constam os elementos, factores, parâmetros ou critérios com base nos quais se fez a ponderação determinante do resultado final a que se chegou e que permitiu aos interessados uma tomada de posição na defesa dos seus interesses, o que foi feito, tendo a Recorrida apresentado observações em sede de Audiência Prévia.
Com efeito, na apreciação comparada das diversas propostas, percorridos que foram os vários factores de avaliação, consta a indicação dos elementos concretos que diferenciam as propostas entre si e que as valorizam ou depreciam, dando a perceber aos concorrentes as razões que motivaram a graduação final, permitindo-se, dessa feita, a qualquer destinatário normal do acto de adjudicação a perfeita compreensão do percurso cognoscitivo e valorativo que conduziu à sua prolação.
Perante, tal circunstancialismo, somos levados a concordar com o expendido no Acórdão proferido pelo tribunal a quo, no sentido de que, do conjunto constituído pelo relatório final e das respostas às observações efectuadas em sede de audiência prévia constam todos os elementos que permitam esclarecer as razões da decisão do júri, todos os motivos de discrepância de pontuação, sendo certo que esta dimana de critérios assentes na discricionariedade, sendo, por isso, sindicáveis contenciosamente apenas em casos de erro manifesto ou grosseiro, pelo que a fundamentação terá que ser havida como suficiente, clara e congruente, de acordo com a natureza do acto praticado.
Improcedem, igualmente, as conclusões de recurso, no tocante à alegada falta de fundamentação da deliberação impugnada, com violação do enunciado pelos artºs 124º e 125º do CPA.
III – 2 – 1 - 1. Do erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto (erro grosseira da discricionariedade técnica) e por ofensa dos princípios da igualdade, boa fé, imparcialidade e transparência.
Alega a Recorrida não compreender como é que, relativamente ao subcritério planeamento, atento tudo o que se disse acerca da falta de compatibilidade do Plano de Trabalhos com o prazo da proposta, pode a proposta do concorrente n.º 1 ser considerada superior às restantes a respeito do subcritério planeamento e sequência lógica das actividades a realizar.
A proposta do concorrente n.º 1 (na hipótese de o mesmo não ter sido excluído por força do vício de violação de Lei já abordado na resposta ao recurso da Gaiapolis) deverá, em qualquer caso ser penalizada a este respeito – o que não sucedeu.
Em boa verdade, o que nunca poderia defender-se, coerentemente, em simultâneo é que tal concorrente apresentasse manifesta divergência entre o prazo de execução previsto na sua proposta e aquele que resultava do caderno de encargos, e, ainda assim, não só não fosse excluído como, também, visse a sua proposta valorizada sem qualquer penalização no que toca ao subcritério planeamento e sequência lógica das actividades a realizar.
Fazê-lo, como o fez indiscutivelmente a CAP, implica incorrer, como aquela incorreu, em erro grosseiro e manifesto na valoração das propostas, que vem a traduzir-se num evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos tais que merecem do ordenamento jurídico um censura particular mesmo em área de actuação não vinculadas (o que nem sequer era o caso).
O que não pode é pretender-se as duas coisas – a não exclusão e a ponderação positiva ou sem penalização – ao mesmo tempo, sob pena de ao referido concorrente ser conferida uma dupla e injustificada vantagem violadora, de forma manifesta, dos princípios da igualdade, boa fé, imparcialidade e transparência.
Por outro lado, relativamente ao detalhe e dimensionamento das actividades previstas verifica-se ser a proposta da C... objectivamente superior à do concorrente n.º 1, o que não foi considerado pela CAP, em virtude de deficiente análise que consta do quadro da pág. 3 do Anexo 3 do Relatório Final.
A proposta da C... não padece de lapsos similares aos que se apontaram à proposta do concorrente n.º 1 ou são de relevância muito diminuta.
No que respeita aos meios humanos e materiais e memória descritiva, mantém a recorrente que todos os vários exemplos de desarticulação indicados no art. 124.º a 149.º da p.i., sendo certo que em quase todas as situações apontadas a CAP, reconhecendo-as expressamente, refugiou-se numa totalmente infundamentada referência ao facto de tal situação ter alegadamente sido “tomada em conta”, desconhecendo-se onde, como e quando tal consideração teve lugar.
O que está em causa não é permitir uma qualquer sindicabilidade encapotada de matérias “protegidas” pela (fugaz) referência à apreciação discricionária com base na sua elevada tecnicidade.
O que se impõe é que tal discricionariedade terá necessariamente que sujeitar-se a regras de adequada fundamentação, lógica de raciocínio e transparência.
Mais ainda quando, como no caso dos autos, se afigura patente, por um lado, o carácter contraditório de algumas das apreciações formuladas pela própria CAP e, por outro, a absoluta impossibilidade de apreciar criticamente os concretos reflexos – uma vez mais, quantitativos – de cada uma das deficiências e/ou depreciações que a CAP admite resultarem de cada uma das propostas.
A este propósito, sustentou-se na decisão ora objecto de impugnação que:
“(…)
Como é consabido, a actividade de avaliação das propostas por parte da Comissão de Avaliação é contenciosamente insindicável, salvo em caso de erro grosseiro ou de inobservância dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da adequação, porquanto tal actividade se insere no âmbito da chamada “discricionariedade técnica”, situando-se dessa forma na margem de livre apreciação que lhe assiste.
Como se afirmou em Acórdão do S.T.A, nessas circunstâncias “é técnico o domínio da actuação administrativa e livre a apreciação sobre a valia dos candidatos”, pelo que, não se tratando de aspectos vinculados do acto, essa actividade escapa ao poder de sindicância jurisdicional, salvo em caso de erro grosseiro ou manifesto ou de violação dos apontados princípios da actividade administrativa (cfr. Ac. do Pleno de 15.01.1997 – Rec. 27.496, e das Subsecções de 04.08.2004 – Rec. 835/04, de 22.05.2004 – Rec. 52/04, de 17.03.2004 – Rec. 173/04, de 22.05.2003 – Rec. 808/03, de 08.01.2003 – Rec. 1.925/02, de 06.06.2002 – Rec. 38.808, de 05.02.2002 – Rec. 48.198, de 28.09.2000 – Rec. 29.891, e de 18.05.2000 – Rec. 44.685).”
Embora não o diga expressamente, entende a Autora que a actividade administrativa de valoração das propostas incorreu, in casu, em erro grosseiro ou manifesto, nisso residindo a sua crítica à actuação da Comissão de Analise de Propostas.
Erro grosseiro ou manifesto é um erro crasso, palmar, ostensivo, que terá necessariamente de reflectir um evidente e grave desajustamento da decisão administrativa perante a situação concreta, em termos de merecer do ordenamento jurídico uma censura particular mesmo em áreas de actuação não vinculadas.
Assim, e quanto ao factor “subcritério planeamento”, alega a Autora que a falta de compatibilidade (da proposta apresentada pelo concorrente nº 1) entre do Plano de Trabalhos com o prazo de proposta, deveria ter sido objecto de penalização em termos de graduação por parte da Comissão de Analise de Propostas, o que in casu não sucedeu.
Ora, este propósito, constitui convicção deste Tribunal, não olvidando tudo quanto ficou dito em sede de apreciação do vicio de violação de lei, por ofensa dos princípios da legalidade e concorrência, na sua vertente de comparabilidade de proposta, não ocorrer erro grosseiro, porquanto, tal qual emerge do relatório de analise de propostas anexo ao p.a., tal circunstancialismo (falta de compatibilidade) foi devidamente ponderado pela CAP, tendo esta concluído pela não verificação da mesma, por manter a firme convicção que o documento vinculante do prazo da empreitada é o documento relativo à declaração do preço proposto para a realização da empreitada.
O mesmo se dirá relativamente no tocante ao “detalhe e dimensionamento das actividades previstas” (item que a Autora considera (a sua proposta) ser objectivamente superior à do concorrente nº. 1, considerando a posição expendida pela C.A.P. no referido relatório, segundo a qual “…. a descrição de maior numero de tarefas não significa obrigatoriamente que as mesmas sejam as mais relevantes ou que por tal facto o planeamento apresente maior detalhe.”
No que tange aos demais factores “Meios humanos e materiais e Memória descritiva), temos, para nós, que as diferenças apresentadas de proposta para proposta jamais poderão consubstanciar a qualificação de erro grosseiro quanto à escolha da proposta adjudicatária, pelo que não nos situando no domínio de tal qualificação, atenta a insindicabilidade contenciosa da actividade de valoração das propostas levada a cabo pelo Júri do concurso, não se configura viável a imputação feita pela Autora à deliberação impugnada quanto a essa matéria.
Tudo isto para concluir pela improcedência do vicio apontado, por erro nos pressupostos de facto (erro manifesto da discricionariedade técnica) e violação dos princípios da igualdade, boa fé, imparcialidade e transparência, por não ter sido demonstrado que, na matéria atinente à valoração das propostas, a Comissão de Analise de Propostas haja afrontado os poderes legalmente conferidos.
(...)”
Como se refere e bem, a este propósito no Acórdão impugnado, a actividade de avaliação das propostas por parte da Comissão de Avaliação, ressalvados os casos de erro grosseiro ou de inobservância dos princípios da proporcionalidade, da imparcialidade e da adequação, é contenciosamente insindicável, porquanto tal actividade se insere no âmbito da chamada “discricionariedade técnica”, situando-se dessa forma na margem de livre apreciação que lhe assiste.
Ora, no caso dos autos, não se afigura que ocorra nenhuma das situações objecto dessa ressalva.
Assim, não tendo, no presente recurso jurisdicional sido, aduzidos novos argumentos que nos levem a alterar o sentido da sentença prolatada, nesta parte, limitar-nos-emos a remeter para a fundamentação constante do Acórdão impugnado, sabido que esta pode obter confirmação por remissão, de acordo com o que se dispõe nos 713°-5 e 749° do CPC, aplicáveis ex vi dos artºs 1º e 140º do CPTA.
Assim sendo, improcedem as conclusões de recurso, no que concerne ao invocado erro de julgamento quanto à verificação do vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto (erro grosseira da discricionariedade técnica) e por ofensa dos princípios da igualdade, boa fé, imparcialidade e transparência.
Improcedem, deste modo, as conclusões do recurso subordinado.
Nestes termos, julga-se improcedente o recurso subordinado, mantendo-se, em consequência, o Acórdão recorrido, no que respeita aos imputados vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da igualdade, transparência, imparcialidade e concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras concursais; vício de forma, por falta de fundamentação; e vício de violação de lei, por erro nos pressupostos de facto (erro grosseira da discricionariedade técnica) e por ofensa dos princípios da igualdade, boa fé, imparcialidade e transparência.* IV - DECISÃO
Termos em que acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do TCAN em decidir o seguinte:
a) Conceder provimento ao recurso principal e, nessa medida, revogar o acórdão impugnado, na parte em que julgou procedente o imputado vício de violação de lei, por ofensa dos princípios da legalidade e da concorrência, na sua vertente de estabilidade das regras de concurso e por erro nos pressupostos de facto, ao acto adjudicatório do concurso, tendo, em consequência, decretado a sua anulação;
b) Negar provimento ao recurso subordinado e, nessa medida, manter o acórdão recorrido, na parte em que julgou improcedente os demais vícios da teoria geral do acto administrativo imputados ao acto de adjudicação do concurso; e
c) Julgar improcedente a acção de contencioso pré-contratual.
Custas pela A., em ambas as instâncias.
Porto, 14 de Junho de 2007
Ass.) José Luís Paulo Escudeiro
Ass.) Ana Paula Portela
Ass.) José Augusto Araújo Veloso |
