1. Relatório

1.1. E…– Sociedade Gestora de participações Sociais, S.A., n.i.f. 5…, com sede na Avenida…, Porto, recorreu para o Supremo Tribunal Administrativo do douto despacho de 2012/04/13, inserido a fls. 292 do processo físico, que dispensou a prova testemunhal nos presentes autos de impugnação judicial d«o despacho, de 11.11.2010, da Direcção de Finanças do Porto, domiciliada na Avenida da Boavista, 757, Porto, na parte em que aquele indeferiu a reclamação graciosa oportunamente deduzida contra a correcção à matéria tributável de IRC relativa ao exercício de 2004 – processo de reclamação n.º 3182200904000820».

No requerimento de recurso apresentou alegações e concluiu nos seguintes termos:

«Conclusões:

1. Contrariamente ao decidido, a Impugnante alegou factualidade, acima explicitada, relevante para a apreciação do mérito, segundo as diferentes soluções plausíveis de Direito, que se mostra controvertida e carenciada de produção de prova testemunhal,

2. Sendo que parte dessa factualidade não é passível de prova documental, tão pouco o processo fornece todos os elementos necessários ao julgamento da matéria de facto e, consequentemente, à decisão de mérito.

3. Para além disso, os depoimentos das testemunhas são fundamentais como complemento na interpretação da prova documental produzida.

4. Assim, o douto Despacho aqui recorrido, com o devido respeito, padece de erro de julgamento, de errada interpretação e aplicação do disposto no artigo 113º do CPPT, e de violação do disposto nos artigos 265º nº 3, 511º nº 1 e 513º do CPC, ex vi do artigo 2º e) do CPPT, e do artigo 392º do CC.

Nestes termos, nos melhores de Direito e com o douto suprimento de V. Exas., concedendo provimento ao presente recurso e, consequentemente, revogando o douto Despacho aqui recorrido e ordenando a produção de prova testemunhal, com os ulteriores termos processuais, V. Exas. Farão, como sempre, inteira JUSTIÇA».

O recurso foi admitido por douto despacho de fls. 314 do processo físico, com subida a final.

Não foram apresentadas contra alegações.

No seguimento dos autos e após cumprimento de demais formalidades, foi elaborada douta sentença, inserida de fls. 331 a fls. 335v., que julgou a impugnação procedente com todas as consequências legais.

1.2. Da douta sentença foi também interposto recurso, agora pela Fazenda Pública.

Recurso este que foi admitido com subida imediata nos próprios autos e com efeito devolutivo.

Notificada da sua admissão, apresentou as respetivas alegações e formulou as seguintes conclusões (as notas de rodapé não seguem a numeração original):

A. A Fazenda Pública não se conforma com a douta sentença exarado nos autos, por entender que a mesma incorreu em erro de julgamento de facto e erro na aplicação do direito, ao julgar procedente a impugnação judicial, conhecendo “qualificação do facto tributário” Usamos a terminologia da douta sentença, página 8, no vício que declara conhecer: ”3.3.1 (2) Da incorrecta qualificação do facto tributário”., e definindo como a questão central a decidir “a de saber se os encargos financeiros incorridos pela impugnante (…) com a aquisição de participações sociais, podem ser considerados ou não como custo fiscal”, atendendo ao disposto no art. 32º, nº 2 do EBF “e (…) se os encargos apurados se encontram correctamente quantificados”, concluiu que “havendo dúvidas fundadas relativamente à quantificação do imposto” se impunha a anulação do acto de liquidação com todas as consequências Destacado nosso..

B. Não existe divergência entre as partes no que concerne ao conceito e definição dos encargos financeiros a que se refere o art. 32º do EBF, pelo que a questão controvertida não passava por uma diferente noção de quais sejam os encargos financeiros que aquela norma manda desconsiderar como custo, ou seja, não se trata um problema de qualificação e, ainda que assim não se considerasse, no que não concedemos, a referência do art. 100º do CPPT a “qualificação” foi substituída pela Lei 3-B/2000 de 4 de Abril, que aprovou o Orçamento para o ano de 2000, pela palavra “quantificação”, porquanto a qualificação é uma questão jurídica e, no campo da aplicação do direito o tribunal não pode ficar com dúvidas, tendo o dever de julgar mesmo nos casos de falta ou obscuridade da lei, nos termos do disposto no art. 8º, nº 1 do Código Civil Cabendo-lhe o dever de julgar a questão jurídica atinente à qualificação que se lhe apresentasse e mostrando-se a decisão a favor do contribuinte nos casos de dúvida sobre a questão jurídica da qualificação dos factos tributários como uma aplicação do critério interpretativo in dúbio contra fisco, que foi rejeitado pela LGT, que determina, no art. 11º, nº 1, deverem ser observados, na determinação do sentido das normas fiscais e na qualificação dos factos tributários, as regras e princípios gerais de interpretação e aplicação das leis. A este respeito, desenvolve O Ilustre Conselheiro Jorge Lopes de Sousa, na anotação 5 ao art. 100º, no Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, Áreas Editora, Volume II, 6º Edição, 2011, Lisboa.

Encontravam-se em perspectiva nesta acção, no que concerne à vertente em que a douta sentença centralizou, a nosso ver bem, a questão a decidir “Questão central a decidir a de saber se os encargos financeiros incorridos pela impugnante e pela sua participada (…) com a aquisição de participações sociais, podem ser considerados ou não como custo fiscal”, atendendo ao disposto no art. 32º, nº 2 do EBF “e (…) se os encargos apurados se encontram correctamente quantificados”., com todo o respeito devido, os seguintes vectores fundamentais (que não foram tidos em conta na abordagem efectuada):

C. A definição de quem tem a obrigação legal de alcançar a quantificação dos encargos financeiros não dedutíveis em função do estabelecido pela concatenação do disposto no art. 23º do CIRC com o art. 32º do EBF e efectuar a sua desconsideração no âmbito do apuramento do lucro tributável e preenchimento da declaração anual onde efectua a autoliquidação do IRC a pagar – como adiante se desenvolve – é a impugnante.

D. Pela impugnante, no exercício em causa, foram incorridos encargos financeiros, que se encontram englobados no total dos encargos financeiros por ela considerados como custo fiscal na respectiva declaração de rendimentos, sem que a mesma tenha procedido, na mesma declaração ao acréscimo correspondente ao valor dos encargos não fiscalmente dedutíveis, nos termos do disposto no art. 23º do CIRC e art. 31º, nº 2 do EBF.

E. Nenhum apuramento ou diligência nesse sentido foi efectuada pela impugnante No exercício em causa ou em qualquer outro até à data actual., não tendo esta desconsiderado qualquer custo por aplicação do disposto naquele normativo legal e, impondo-se à AT corrigir o LT apurado em virtude de este se encontrar influenciado por encargos financeiros que não eram dedutíveis nos termos do art. 23º do CIRC e 31º do EBF e, não fornecendo a impugnante através da sua documentação com relevância fiscal elementos que permitam apurar em concreto os custos respeitantes àqueles encargos Ou por qualquer outro meio demonstrando quais foram em concreto esses encargos.:

a. Não pode considerar-se em sentença judicial verificar-se a fundada dúvida a que se refere o art. 100º, nº 1 do CPPT, fazendo funcionar uma presunção de veracidade dos actos dos contribuintes, para efeitos da anulação do acto tributário produzido, por entender que a AT ”não logrou demonstrar que os valores a que chegou referem-se a efectivos encargos financeiros com a aquisição das participações sociais e não a outros encargos”, atendendo a que a dúvida em causa é inerente à quantificação de custos, cujo ónus da prova da respectiva quantificação e dedutibilidade, para efeitos do correcto apuramento de imposto efectuado na autoliquidação, incumbia ao sujeito passivo (que assume não ter efectuado a sua repercussão).

F. A regra do art. 100º do CPPT consubstancia uma aplicação no processo de impugnação judicial da regra enunciada no art. 74º, nº 1 da LGT, em que se estabelece que o ónus da prova dos factos constitutivos dos direitos da AT ou dos contribuintes recai sobre quem os invoque e, estando a regra prevista no procedimento tributário, o seu conteúdo deve ser transposto para o processo judicial que se lhe seguir, por forma a que quem tinha o ónus da prova de certos factos no procedimento tributário tenha o respectivo ónus no processo judicial tributário, na medida em que a ponderação de interesses baseada nas regras da normalidade que justifica a repartição do ónus da prova no procedimento tributário é a mesma que deve presidir ao processo judicial, sendo o critério de repartição o mesmo como impõe a coerência valorativa e axiológica.

G. Neste seguimento, Jorge Lopes de Sousa, em anotação ao art. 100º do CPPT Código de Procedimento e de Processo Tributário, Anotado e Comentado, Áreas Editora, Volume II, 6º Edição, 2011, Lisboa., prossegue, explicitando que, não se compreenderia que, com base num determinado critério sobre o ónus da prova, se levasse a AT a praticar o acto de liquidação, valorando contra o contribuinte uma situação de dúvida sobre factos por ele invocados (o que face ao art. 74º, nº 1 da LGT é legal), designadamente porque este tem o ónus de provar a dedutibilidade fiscal dos custos relevados, “para, depois, no processo judicial em que é impugnado esse acto se inverter o ónus da prova sobre os mesmos factos, levando o tribunal a decretar a anulação desse acto, por ilegalidade consubstanciada em erro sobre os pressupostos de facto, sem que sobreviesse qualquer alteração da matéria de facto”.

H. Nos termos das disposições conjugadas dos art. 17º, 23º e 98º, nº 3 a) do CIRC Actual 123º, nº 2, a)- com o art. 31º, nº 2 do EBF, as verbas escrituradas na contabilidade da impugnante como seu custo, não se encontravam suportadas por documentos bastantes para dar a conhecer da sua existência, causa e indispensabilidade de realização para a obtenção dos proveitos, que autorizasse a sua qualificação como custos ao nível fiscal, na medida em que não exteriorizavam nem permitiam a alocação dos empréstimos contraídos aos fins a que os mesmos se destinam, especificamente, aqueles cujo produto foi aplicado na aquisição de partes de capital que reúnem as condições do art. 31º, nº 2 do EBF para não concorrerem para a formação do lucro tributável.

I. A lei impõe um quadro sancionatório à violação destas obrigações acessórias, em função dos ponderosos interesses fiscais (e não só) tutelados pelos comandos desse calibre, vertendo-se, ao nível dos custos fiscais, a sanção, na indedutibilidade sobre o rendimento, estipulando-se que a relevância fiscal da perda pressupõe um adequado suporte documental, compelindo o sujeito passivo que a contrai à obtenção do correspondente título, ou seja, da comprovação da legalidade da sua consideração como custo a nível fiscal.

J. O Orçamento do Estado para 2003 procedeu a uma alteração no regime de tributação das mais-valias das SGPS, seguindo, numa óptica de reforço da competitividade dessas sociedades, a tendência comum à maioria dos países membros da Comunidade Europeia Como afirma Rui Camacho Palma, “o legislador procurou aproximar o regime aplicável às SGPS à disciplina da participation exemption vigente em diversos países europeus”, in “Algumas questões em aberto sobre o regime de tributação das SGPS” , Revista Fisco n.° 115/116, pág. 34., ou seja, excluindo da tributação as mais-valias decorrentes da alienação de participações sociais detidas há mais de um ano e não considerando dedutíveis para efeitos fiscais nem as perdas sofridas em virtude da alienação de partes sociais em idênticas condições, nem os encargos financeiros suportados para a aquisição de activos da mesma natureza.

K. Em face das dúvidas suscitadas sobre a aplicação do novo regime fiscal aplicável às SGPS e às SCR, atenta a extrema dificuldade de utilização de um método de afectação directa ou específica e à possibilidade de manipulação que o mesmo poderia gerar, veio a ser transmitido, através da Circular n.° 7/2004, de 30/03, da Direcção de Serviços do IRC, o entendimento da Administração Tributária sobre esta matéria, bem como o método a utilizar para efeitos de afectação dos encargos financeiros às participações sociais.

L. O princípio geral da indispensabilidade dos custos informa o disposto no artigo 23.° do Código do IRC, no qual se estabelece que se consideram “custos ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora” e então, os encargos financeiros que tenham sido suportados com a aquisição de participações sociais não concorrem para a formação do lucro tributável nos mesmos termos das mais ou menos valias realizadas, tratando-se da imputação do encargo ao regime fiscal aplicável ao resultado da operação para a qual foi assumido.

M. Competindo ao sujeito passivo, com referência a cada período de tributação, a determinação do lucro tributável, seguindo para o efeito a metodologia descrita pelo legislador fiscal, visando a tributação do rendimento real efectivo, deve este efectuar o acréscimo tendo por vista desconsiderar, como manda a lei, os encargos suportados com a aquisição das participações sociais, sendo certo que, ninguém melhor do que o próprio sujeito passivo se encontra em situação de concretizar os encargos financeiros suportados com a aquisição das participações sociais e, se o não faz, legitima a AT a efectuar correcções ao apuramento do LT para efeitos da desconsideração dos custos suportados com a aquisição das referidas participações A este propósito a doutrina salienta “o sujeito passivo, porque se encontra em contacto directo com os factos e dado que possui uma visão omnicompreensiva do raio e do alcance das suas acções, tem portanto que provar a bondade e a subsumibilidade dessas operações sobre o escopo societário, cfr. CASTRO TAVARES, Tomas Maria Cantista, CTF nº 396, Out – Dez 1999..

N. Recaindo o ónus da prova da dedutibilidade dos custos para a formação de proveitos que contribuíram para o apuramento do LT sobre o sujeito passivo, no procedimento tributário, porque o contribuinte tem para com a AT o dever de lhe prestar esclarecimentos sobre a sua situação tributária, no caso, de esclarecer as razões que poderiam levar a concluir que dos custos por ele reflectidos no apuramento do LT nenhuns respeitavam a encargos financeiros com a aquisição de participações sociais nas condições referidas no art. 31º, nº 2 do EBF e não cumprindo esse dever de esclarecimento e explicitando que não lhe é possível com base nos factos e documentos patentes da sua contabilidade, ou quaisquer outros (designadamente testemunhais) indicar quais são de entre os custos que imputou no apuramento do LT aqueles que não o não deveriam influenciar nos termos da lei, não pode deixar de se considerar Neste sentido, Jorge Lopes de Sousa, obra citada nestas alegações, anotação 3 ao art. 100º, pag. 133. o ónus da prova acerca da alocação dos encargos financeiros incorridos que recaia sobre o contribuinte no procedimento.

O. Por outro lado, ressalvado o respeito devido por melhor opinião, uma visão ou interpretação bipartida do art. 32º do EBF, que se encontra subjacente à posição defendida pela impugnante e correspondente à atitude adoptada ao longo dos exercícios económicos, não nos parece defensável nem aceitável face à redacção do preceito, face à intenção do legislador e face à coerência das soluções pelo mesmo estabelecidas no ordenamento jurídico e por último face à natureza do normativo – um benefício fiscal.

P. A intenção subjacente à criação do benefício fiscal sob análise não pode deixar de ser considerada na respectiva interpretação, não autorizando que se autonomize a primeira parte do preceito da segunda, considerando aplicável apenas aquela e não considerando aplicável esta, porquanto o preceito não contém duas partes autónomas entre si, porque a desconsideração como custos fiscalmente relevantes dos encargos financeiros incorridos para obtenção da determinação do LT consagrada no nº 2 do art. 32º do EBF consubstancia um corolário do princípio geral da indispensabilidade dos custos segundo o qual a dedução fiscal dos custos é condicionada à sua conexão com a obtenção de proveitos sujeitos a imposto De onde resulta que “se determinados custos estão relacionados com proveitos não sujeitos a imposto, não são fiscalmente dedutíveis”..

Q. Entendendo-se não ser aplicável o normativo legal, deverá ser desaplicado no seu todo, de outro modo, incorre-se numa contradição intrínseca, onde, por um lado se afirma o normativo como inaplicável por inexequibilidade prática, contudo, aplica-se uma parte que destaca do referido preceito – não sendo esta destacável do todo ali estabelecido, em termos da interpretação racional ou teleológica e sistemática do normativoNa verdade, enquanto facto impeditivo, o benefício fiscal traduz-se sempre em situações que estão sujeitas a tributação, isto é, que são subsumíveis às regras jurídicas que definem a incidência objectiva e subjectiva do imposto. E, precisamente porque o benefício fiscal constitui um facto impeditivo da tributação-regra, a sua extinção ou falta de pressupostos de aplicação tem por efeito imediato a reposição automática dessa mesma tributação, como estabelece o artº.12, nº.1, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (cfr.Nuno Sá Gomes, Teoria Geral dos Benefícios Fiscais, C.T.F. 359, pág.75 e seg.; Nuno Sá Gomes, Manual de Direito Fiscal, I, 1996, Editora Rei dos Livros, pág.323 e seg.)” (destacado a negrito nosso), cfr. Acórdão do TCA Sul , de 11.09.2012, no processo 04464/11, em que foi relator Joaquim Codesso, disponível em www.dgsi.pt..

R. Não se encontra controvertido que a impugnante suportou os custos em causa, o problema é que as exigências formais em sede de comprovação de custos visam propiciar à AT um eficaz controlo das relações económicas, e do cumprimento da lei, designadamente no que diz respeito aos benefícios fiscais instituídos, por outro lado, não estamos a falar de uma prática isolada, mas de uma prática reiterada, que envolve vários agentes económicos (SGPS), de contornar a aplicação do beneficio fiscal nos moldes em que foi instituído, não desconsiderando os encargos financeiros incorridos com a aquisição de participações socais nas condições previstas no art. 31º, nº 2 do EBF.

S. No contexto apontado, decidir no sentido exarado na sentença recorrida, seria fazer tábua rasa das obrigações que impendem sobre os contribuintes e relativas ao ónus da prova atinente à dedutibilidade fiscal dos custos relevados na contabilidade e ao mesmo tempo, convidar ao não cumprimento do estipulado nas normas legais, no caso concreto no art. 31º, nº 2 do EBF (actual 32º), os múltiplos agentes económicos que o legislador pretendeu visar com a instituição do normativo em causa.

T. Em jeito de finalização e reportando-nos aos aspectos laterais referidos na fundamentação da sentença, sem que tenham constituído a razão de fundo da anulação do acto tributário, destaca-se que, no âmbito do funcionamento da AT, sendo a complexidade do ordenamento jurídico-tributário reconhecida por todos, torna-se necessária a existência de instruções de carácter interpretativo e que o interesse público subjacente a estas instruções é relevante, dado que são instrumentos de uniformização da actuação da AT nas relações que estabelece com os Contribuintes e, se para os agentes da AT é obrigatória estrita observância das normas e conteúdo das referidas instruções, para os contribuintes tal já não sucede, pese embora o seu interesse para estes não saia diminuído, porquanto ao conhecê-las, dispõem de uma orientação de actuação, e torna-se previsível o comportamento da AT para cada caso concreto.

U. A actuação da AT decorreu do normativo legal já aqui largamente referido, os critério e método propostos para efeitos de determinação dos encargos financeiros, caracterizam-se pela objectividade, adequação e razoabilidade face às dificuldades que a adopção de um método de afectação directa apresenta, socorrendo-se da circular apenas para aferir do método de cálculo, sem que por esta via fosse beliscado o âmbito da incidência real legalmente estabelecido, nem desvirtuado o texto legal, não desconsiderando a natureza efectiva dos encargos nem o momento em que são incorridos, nem restringindo a aplicação da lei fiscal, considerando sempre o objectivo ultimo prosseguido pelo legislador ao estabelecer a não dedutibilidade dos encargos em questão, pelo que não ofende os princípios da legalidade e da tipicidadeSalientamos que à AT não cabe desenvolver actividade interpretativa que é inerente à função jurisdicional atribuída aos Tribunais aquando da aplicação do Direito, contudo, tal como afirma Saldanha Sanches: “Estas orientações administrativas, sob a forma de circulares ou sob outras formas, são uma interpretação da lei fiscal e um instrumento unificador das decisões, necessariamente descentralizadas, da administração e têm a sua função específica no processo de massa que constitui o processo fiscal, como tentativa de conciliação da decisão descentralizada e da definitividade dos actos tributários, mesmo quando praticados na base da pirâmide administrativa fiscal”. Continuando,

“Com a estrutura formal da norma jurídica – uma vez que não são a aplicação do direito a um caso concreto mas têm antes um carácter geral e abstracto – as circulares valem o que valer a interpretação que fazem da lei. Como se afirmou sem ambiguidades num acórdão do STA ao analisar uma determinada orientação administrativa.”o valor da doutrina dessa circular será apenas o da sua valia intrínseca. Contém uma doutrina que será boa ou má, válida ou inválida, como qualquer outra doutrina”.

Estar contida numa decisão administrativa não amplia ou reduz a sua força convincente, não cria uma presunção de legalidade ou ilegalidade. Concluindo que: “A orientação administrativa – uma circular de um qualquer serviço da DGCI ou um parecer superiormente homologado – poderá assim ser considerado, dentro destes limites, como fonte de direito como qualquer outra forma de doutrina”. in “Manual de Direito Fiscal”, 2ª edição, p. 42..

V. Considerando, ainda, que os princípios da capacidade contributiva e da tributação pelo lucro real não são absolutos, tendo como limites outros valores constitucionalmente protegidos, e que o princípio da justiça não cobre situações em que, numa ponderação global dos interesses em presença, mediada pelo princípio da proporcionalidade, deve dar-se prevalência à a protecção do interesse público no combate à fuga e evasão fiscal, subjacente às exigências de natureza formal, entende-se que a actuação da AT é conforme àqueles princípios.

W. Finalmente, não deverá ser pela invocação de que a forma de exercício e financiamento da respectiva actividade as impede de cumprir a lei que devem considerar-se as SGPS desoneradas dos ditames legais de desconsideração dos encargos referidos no art. 31º, nº 2 do EBF, sobretudo quando é patente que o regime foi para elas instituído e nenhum esforço foi efectuado no sentido do cumprimento da lei desde a instituição do regime legal em causa Não se procurando uma forma de conseguir determinar, em concreto os encargos financeiros, nem se redefinindo formas de actuação, de registo, de imputação, etc., com vista ao cumprimento da lei, sempre se escudando numa na alegada inexequibilidade operacional do normativo., principalmente numa altura em que urge combater a evicção traduzida em comportamentos de evasão fiscal e de fraude fiscal, sendo esta tarefa “verdadeiramente titânica, especialmente para os governos com suporte democrático e preocupados com o risco de desmantelamento do estado social” Neste sentido, José Casalta Nabais, Por um Estado Fiscal Suportável - Estudos de Direito Fiscal, Almedina, 2005, p. 70., sendo incomportável que parte significativa dos contribuintes consiga escapar à tributação com êxito digno de nota, pela receita que se perde, pela desoneração dos “fugitivos” fiscais e pela sobrecarga que representa para os demais contribuintes que se vêm obrigados a suportar os encargos alheios e destaca-se que a reacção contra estes comportamentos deve mostrar-se adequada e eficaz, sendo uma tarefa árdua, atendendo à “hipertrofia” e “complexidade técnica” da legislação fiscal, assim como a desmaterialização dos pressupostos de facto dos tributos Salientando a desigualdade nas hipóteses de fuga entre os contribuintes e denotando ser essa desigualdade fonte de preocupação, na medida em que se a fuga operasse em circunstâncias concorrenciais, dali não adviria mal, José Casalta Nabais refere a fuga à tributação entre trabalhadores independentes e empresas, que dispondo de rendimentos ocultáveis se encontram em circunstâncias de lançar sobre os outros, por via de regra trabalhadores subordinados, o excesso de carga fiscal que a sua fuga provoca, Por um Estado Fiscal Suportável - Estudos de Direito Fiscal, Almedina, 2005, p. 72 (destacado a negrito nosso)..

Termos em que,

não pode manter-se a decisão recorrida, devendo a mesma ser substituída por outra que mantenha o acto tributário impugnado na sua estabilidade.»

1.3. A Recorrida apresentou contra-alegações, que também rematou com conclusões que a seguir se transcrevem (as notas de rodapé não seguem a numeração original):

i. Invoca a Recorrente ter existido erro de julgamento da matéria de facto mas não faz qualquer exame crítico às provas que suportaram a convicção do Tribunal, por forma a permitir à Recorrida e ao tribunal de recurso aceder aos motivos pelos quais entende que o processo lógico ou racional que subjaz à formação da convicção do julgador está errado.

ii. Analisando-se a motivação do recurso, verifica-se que a mesma não indicou os meios de prova cujo exame crítico entende estar viciado, nem a razão da credibilidade dos demais meios de prova que eventualmente entendesse relevarem para uma correcta decisão.

iii. Bem pelo contrário: a Fazenda Pública limita-se a concluir que existe erro de julgamento da matéria de facto sem identificar os concretos pontos da matéria de facto dada como provada que, em seu entender, não deveria ter sido dados como provados, ou a indicar os elementos constantes dos autos que impunham um diferente decisão sobre a matéria de facto, sendo que «(…) A delimitação precisa dos pontos de facto controvertidos constitui um elemento determinante na definição do objecto do recurso em matéria de facto e para a consequente possibilidade de intervenção do tribunal de recurso. (…).» Cfr. AC do STJ, de 10.01.2007, dado no proc. n.º 06P3518, destaque nosso. .

iv. Refere a Fazenda Pública que, pelo facto de na sentença recorrida se fazer menção à “qualificação do facto tributário”, o Tribunal a quo, pretensamente, errou na aplicação do artigo 100.º da LGT, que dispõe sobre os casos de dúvida na quantificação.

v. Todavia, basta compulsar a sentença recorrida para verificar que uma das questões que o Tribunal a quo pretendeu apreciar foi, precisamente, “se os encargos apurados se encontram correctamente quantificados”, sendo perfeitamente claro do aresto em causa que, neste ponto, entendeu o Tribunal a quo, em suma, que:- «A Administração, não distinguiu os encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais, dos suportados para outros efeitos limitando-se a proceder ao cálculo de um valor.»;- «Resulta ainda da análise dos relatórios de inspecção que não foram efectuadas quaisquer diligências no sentido de ser apurados objectivamente os encargos financeiros tidos pela Impugnante na aquisição de participações sociais.»;- «Toda a actuação da Administração Fiscal foi focalizada na análise de documentação do ano de 2004, no modelo 22, no Balanço constante do anexo A da Declaração Anual de Informação Contabilística Fiscal e por informação dada pelo impugnante.».

vi. Com base nessas premissas de facto, conclui depois o Tribunal a quo, de forma clara, que «A Administração (…) não logrou demonstrar que os valores a que chegou referem-se a efectivos encargos financeiros com aquisição de participações sociais e não a outros encargos.».

vii. Só depois de ter arribado a esta conclusão, o Tribunal a quo invocou o disposto no artigo 100.º da LGT, o qual estabelece que sempre que da prova produzida resulte a fundada dúvida sobre a EXISTÊNCIA e QUANTIFICAÇÃO do facto tributário, deve o mesmo ser anulado.

viii. Aliás, a Recorrente coloca em causa a conclusão retirada pelo Tribunal a quo, mas, como se disse, não faz qualquer crítica aos respectivos pressupostos factuais - por referência aos elementos de prova constantes dos autos, nomeadamente demonstrando que aqueles elementos probatórios não permitem essa conclusão, ou que impunham uma conclusão diferente.

ix. A Recorrente desvirtua a natureza das correcções efectuadas e, subvertendo o princípio segundo o qual a Administração Fiscal deve demonstrar os pressupostos factuais que legitimam essas correcções, pretende vir defender que é o Contribuinte que tem o ónus de demonstrar que aquelas correcções estão erradas.

x. Como é sabido, no exercício da sua competência fiscalizadora da conformidade da actuação dos contribuintes com a lei, a AF actua no uso de poderes vinculados e, por isso, submetida ao princípio da legalidade, pelo que lhe cabe, portanto, o ónus de prova da verificação dos pressupostos que a determinaram a efectuar as correcções técnicas em causa.

xi. Cabia à AF o ónus de prova da verificação dos pressupostos legais vinculativos da sua actuação, isto é, o ónus de prova sobre a possibilidade de proceder à liquidação com base em meras correcções aritméticas, externando os elementos de facto que a levaram a concluir nesse sentido, sabido que não pode haver lugar a qualquer subjectividade do agente fiscalizador e que a determinação directa da matéria colectável não pode alicerçar-se em meras suspeitas ou suposições – ainda por cima baseadas numa Circular.

xii. Assim, como decidido pelo Tribunal a quo, se a AF pretende corrigir encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais, deveria demonstrar, como é óbvio, que os encargos que corrige estão relacionados com a aquisição de participações sociais!

xiii. E o Contribuinte não tem qualquer obrigação de fazer a prova de facto negativo: que os encargos em causa não foram suportados com a aquisição de participações sociais nem, tampouco, tem a obrigação de demonstrar que não se verificam os factos constitutivos dos direitos invocados pela AF, uma vez que «(…) pelo facto de o impugnante no processo de impugnação judicial surgir processualmente numa posição em que vem invocar vícios de um acto tributário, não se lhe deve imputar o ónus de prova de factos que não tinha de provar no procedimento tributário, designadamente o de provar que não se verificam os factos constitutivos dos direitos da administração tributária, factos estes cuja verificação competia provar a esta no procedimento tributário.» Sic, Jorge Lopes de Sousa, CPPT Anotado, Vol. II, Áreas, 2012, p. 132, destaque nosso..

xiv. Como resulta dos autos, a AF, através de mera análise interna, procedeu a correcções à matéria tributável, por entender que o sujeito passivo não procedeu a qualquer acréscimo referente a encargos financeiros suportados com aquisições de partes de capital, invocando agora a Recorrente que, em lugar de ser ónus da AF externar os elementos de facto de onde resulta a sua legitimidade para proceder a essas correcções, é ao sujeito passivo a quem incumbe demonstrar os motivos pelos quais não procedeu ao referido acréscimo.

xv. Tal asserção da Recorrente constitui, na verdade, uma verdadeira falácia, porquanto é a AF que acresce encargos financeiros que considera suportados com a aquisição de partes de capital, sem identificar os respectivos financiamentos nem, tampouco, as partes de capital supostamente adquiridas por recurso aos mesmos.

xvi. Por outro lado, tal juízo falacioso é igualmente demonstrado pela aplicação, para a determinação dos encargos financeiros supostamente suportados com a aquisição de partes de capital, de uma fórmula aritmética criada pela própria AF e que não tem qualquer expressão legal.

xvii. No caso dos autos a AF não colocou em causa a falta de verificação dos pressupostos de que, nos termos do artigo 23.º do CIRC, depende a dedutibilidade dos custos, limitando-se a analisar os balanços a 31 de Dezembro e, mediante uma fórmula aritmética que consta apenas de uma Circular Administrativa, vem, pela aplicação de um método indirecto, determinar o valor dos encargos financeiros que supostamente foram suportados com a aquisição de partes de capital.

xviii. A este respeito, referiu o Tribunal a quo, de forma clara, que «No caso presente a lei não estabelece critérios de afectação de recursos financeiros à aquisição de participações sociais, e não pode a administração tributária, por via administrativa criar norma de incidência (através do chamado “direito circulatório”), sob pena de se estar perante uma inconstitucionalidade material, uma vez que tais normas devem emanar de lei (da Assembleia da República) ou Decreto-Lei (do Governo) devidamente autorizado.», referindo, ainda, que «Os contribuintes não estão obrigados a seguir os procedimentos vertidos na Circular 7/2004 de 30.3.2004 (…) pois aos mesmos apenas estão vinculados os funcionários tributários perante a sua tutela e nada mais.».

xix. Ainda que assim não se entendesse, por força dos poderes de cassação atribuídos ao Tribunal de Recurso, e uma vez que os autos contêm todos os elementos para o efeito, deverá ser aqui conhecido o mérito da acção – mormente quanto aos vícios cujo conhecimento o Tribunal a quo considerou prejudicado Art. 715.º n.º 2 do CPC, ex vi art. 2.º e) CPPT..

xx. Assim, segundo os princípios legais da interpretação das normas tributárias Artigos 11º da LGT e 9º do Cód. Civ., extrai-se do artigo 32.º n.º 2 do EBF, na redacção da Lei n.º 32-B/2002, de 30/12, que apenas são passíveis de não concorrerem para a formação do lucro tributável de SGPS, os encargos financeiros incorridos com a aquisição de partes de capital detidas por período não inferior a um ano, que hajam sido objecto de transmissão onerosa (e, por isso, geradoras de mais ou menos-valias) no exercício em questão.

xxi. Como se denota do relatório inspectivo, a AF não teve sequer a preocupação de aferir se, no exercício em causa, foram efectuadas quaisquer transmissões onerosas de participações sociais (com o consequente apuramento de mais ou menos-valias na alienação dessas participações).

xxii. Nos autos não resulta minimamente demonstrado, pela AF: (i) a subsunção dos factos tributários (existência de encargos financeiros não dedutíveis) à previsão normativa constante do artigo 32.º n.º 2 do EBF; (ii) que os valores dos encargos financeiros que acresceu ao lucro tributável estavam efectivamente relacionados com a aquisição de participações sociais alienadas no exercício em causa.

xxiii. Efectivamente, competia à AF provar, entre outros factos:

- QUE a Impugnante, no exercício de 2004, suportou encargos financeiros com a aquisição de participações sociais;

- QUE essas participações permaneceram na titularidade das sociedades por período não inferior a um ano, e;

- QUE essas participações foram transmitidas onerosamente no exercício de 2004, com o consequente apuramento de mais ou menos valias nesse exercício.

xxiv. A AF não apurou, em concreto, quaisquer encargos financeiros com a efectiva e concreta aquisição de quaisquer participações sociais – uma vez que não identificou uma única participação social (acção ou quota) que haja sido adquirida com recurso a financiamento, nem identificou qualquer financiamento que tenha originado os encargos financeiros que entendeu corrigir.

xxv. O facto de se basear apenas em valores de final do exercício, 31.12.2004, é só por si revelador da inadequação de tal método, quanto ao aspecto temporal – os valores à data de 31.12 não revelam, por exemplo, os valores de encargos financeiros incorridos ao longo do exercício, tão pouco as aquisições e alienações de participações ocorridas ao longo do exercício (desde 01/01).

xxvi. Pretende a AF, por via do método de apuramento ditado pela referida circular administrativa, relacionar “passivos remunerados” com a aquisição de participações sociais, presumindo, com base numa mera regra proporcional – e não por via de qualquer imputação específica de encargos concretos com aquisições concretas de participações sociais certas e determinadas - que determinado valor de “passivos remunerados” se destinou à aquisição de participações sociais, supostamente nos termos e condições do artigo 31º nº 2 do EBF.

xxvii. A AF nem sequer questiona ou afere se o valor que concretamente corrige, de “passivos remunerados”, tem por base financiamento contraído especificamente para a aquisição de participações sociais, sendo certo que os financiamentos contraídos, de curto, médio ou longo prazo, com os correspondentes encargos financeiros suportados, podem ter o mais variado destino, como referido pelo Tribunal a quo, podendo ser destinados, por exemplo, à distribuição de dividendos aos accionistas, a pagar aos fornecedores de bens e serviços, a pagar aos trabalhadores, a pagar aos orgãos de administração, a amortizar outros financiamentos com taxas de juro mais elevadas, a efectuar suprimentos ou operações de tesouraria a favor das participadas, a efectuar outras aquisições ou investimentos, designadamente em bens móveis ou imóveis, ou noutros activos intangíveis que não participações sociais, etc., etc..

xxviii. Basta haver alteração da proporção entre os valores de Balanço do Activo, Passivo e/ou Capitais Próprios – e que podem se alterados por múltiplos eventos, sem que haja necessariamente qualquer aquisição de acções, ou quaisquer financiamentos para a aquisição de acções - para que, segundo a circular em causa, daí advenha a “automática” desconsideração, enquanto custo fiscal, de parte dos encargos financeiros contabilizados.

xxix. A AF procede a integração de lacunas da lei fiscal em violação do disposto no artigo 11.º n.º 4 LGT., uma vez que o EBF não estabelece nem prevê a existência de qualquer fórmula matemática, muito menos a formula matemática encontrada pela AF, para o pretenso apuramento da correcção em questão.

xxx. A existir alguma correcção, e ainda que a AF demonstrasse que foram suportados encargos com um financiamento contratado para a aquisição de partes de capital - o que não sucedeu - a mesma apenas poderia ter lugar no exercício em que essas participações fossem alienadas, sob pena de violação do princípio da especialização dos exercícios, previsto no artigo 18.º n.º 2 do CIRC.

xxxi. Aliás, a correcta aplicação do artigo 32.º n.º 2 do EBF exige mesmo que este seja conjugado, em particular, com o n.º 3 do mesmo preceito legal – ou seja, que se averigue, designadamente, se as partes de capital foram ou não adquiridas a sociedades com as quais existiam relações especiais, ou se foram adquiridas a residentes em território português sujeitas a um regime especial de tributação, e se permaneceram, em qualquer dos casos, na titularidade do alienante, durante menos de 3 anos.

xxxii. A aplicação da norma fiscal no sentido propugnado pela AF conduz também a uma situação de dupla tributação, quando os encargos financeiros advêm de operações de financiamento efectuadas entre sociedades do mesmo grupo.

xxxiii. A aplicação de uma circular administrativa para a efectivação da correcção em questão – como se verificou “in casu” - viola o princípio da legalidade, constitucionalmente consagrado em matéria tributária, com inerente violação do artigo 103.º n.º 2 e 165n.º1 i) da CRP.

xxxiv. As orientações administrativas, designadamente aquelas que são expressas em circulares, não possuem força obrigatória geral, nem a DGCI desenvolve a actividade interpretativa que é inerente à função jurisdicional atribuída ao Tribunais quando estes aplicam o Direito - não podendo a AF, através da emissão de circulares, criar verdadeiras normas de incidência, impondo as suas instruções e interpretações internas com efeitos erga omnes.

xxxv. A AF, no caso concreto, ao presumir pretensos encargos financeiros relacionados com a aquisição de participações sociais, tendo meramente por base fórmulas matemáticas constantes de uma circular administrativa, viola o princípio constitucional da tributação das empresas pelo rendimento real, previsto no artigo 104.º da CRP.

xxxvi. A circular administrativa em questão – e a correcção em causa – traduziu-se na presunção de que parte dos “passivos remunerados” terão tido por base empréstimos contraídos para a aquisição de participações sociais – tendo por base uma fórmula matemática.

xxxvii. Aliás, na informação n.º 880/2008, da Direcção de Serviços do IRC, que deu origem à Circular em causa, a AF confessa, declaradamente, por referência ao método preconizado na Circular, que: «(…) deverá ser sempre utilizado o método indirecto acima referido para o cálculo dos encargos financeiros que não serão dedutíveis para efeitos fiscais (…).».

xxxviii. A aplicação de qualquer método indirecto nesta matéria está legalmente condicionada às situações consagradas nos artigos 87.º a 89.º-A da LGT, e nenhuma se verifica aqui, nem a AF o invocou.

xxxix. A determinação do lucro tributável com recurso a métodos indirectos deve obedecer aos critérios legais consagrados no artigo 90.º da LGT, e nenhum deles foi observado no caso.

xl. Em caso de determinação indirecta da matéria colectável, deve ser dada ao contribuinte a possibilidade de requerer a revisão da matéria colectável assim determinada, como prevê o artigo 91.º da LGT, o que também não foi o caso.

xli. No procedimento administrativo, a AF deverá, oficiosamente, envidar todos os esforços para a descoberta da verdade material, por imposição do princípio do inquisitório Cfr. artigo 58.º da LGT., pelo que deveria ter averiguado, em concreto, quais as participações concretamente alienadas no exercício e, se tivesse sido o caso, quais os concretos financiamentos especificada e efectivamente incorridos para a aquisição dessas participações sociais, caso estas tivessem sido detidas por um ano ou mais – conforme lhe impunha o disposto no artigo 31º nº 2 do EBF –, o que não fez.

xlii. Contrariamente ao preconizado na circular em apreço, é manifestamente ilegal pretender desconsiderar, enquanto custo fiscal, encargos financeiros incorridos com empréstimos contraídos antes da entrada em vigor do artigo 32.º n.º 2 do EBF, na redacção em apreço (o que sucedeu em 01.01.2003, cfr. Lei nº 32-B/2002, de 30/12).

xliii. Uma interpretação do artigo 31.º n.º 2 do EBF que desconsidere os encargos financeiros “por atacado”, sem considerar, efectivamente e de facto, a finalidade concreta para que foram contratados os subjacentes financiamentos, padece de inconstitucionalidade material, por violação dos princípios da legalidade, da capacidade contributiva e da tributação segundo rendimento real.

xliv. A correcção em causa padece de insuficiente fundamentação de facto, designadamente ao: (i) não aferir se a Impugnante efectuou ou não quaisquer transmissões onerosas de participações no decurso de 2004; (ii) não especificar quais as concretas operações de financiamento obtido especificadamente afectas à aquisição das participações transmitidas; (iii) ao não especificar quais as concretas participações pretensamente adquiridas, ou quais as concretas operações de aquisição de participações pretensamente efectuadas com aqueles financiamentos; (iv) ao omitir qualquer referência aos períodos de detenção das participações, seja pelo adquirente/contribuinte, seja pelo alienante dessas mesmas participações; (v) ao omitir se existiam ou não relações especiais entre o contribuinte e a alienante das participações; (vi) ao omitir se os alienantes estavam ou não sediados em território sujeito a um regime fiscal maus favorável; (vii) ao omitir se os alienantes das participações estavam ou não sujeitos a um regime especial de tributação; etc.. (cfr. artigo 32.º n.º 2 e 3 do EBF).

xlv. O procedimento inspectivo que esteve na génese destas correcções ultrapassou largamente o prazo legal de 6 meses, consagrado no artigo 36.º n.º 2 do RCPIT - com a consequente invalidade do acto de liquidação que incorporou as correcções ao lucro tributável decorrentes desse procedimento inspectivo, aqui impugnado Cfr. Ac. TCAS, de 20.03.2012, dado no proc. n.º 04371/10..

Termos em que, com a improcedência do presente recurso, deve a Douta sentença recorrida ser mantida nos seus precisos termos, assim se cumprindo a Lei e se fazendo

Justiça!».

1.4. Neste Tribunal, a Ex.mª Sr.ª Procuradora-Geral Adjunta emitiu douto parecer onde concluiu que a competência para conhecer do presente recurso pertence à Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo e que este Tribunal Central Administrativo Norte se deveria declarar incompetente em razão da hierarquia.

Notificada para se pronunciar quanto a esta questão, a Recorrente reconheceu que no recurso se discute mera questão de direito e que este tribunal é incompetente em razão da hierarquia. Requereu fosse ordenada a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Administrativo.

Por acórdão inserido de fls. 512 a fls. 519 do processo físico, foi decidido então julgar este tribunal hierarquicamente incompetente para conhecer do recurso e competente para o efeito a Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo.

Remetidos os autos ao Supremo Tribunal Administrativo, veio este a declarar-se incompetente em razão da hierarquia para conhecer de ambos os recursos e competente para o efeito o Tribunal Central Administrativo Norte.

Devolvidos os autos a este tribunal, cumpre decidir.

2. As questões a decidir

A questão a decidir no recurso do despacho de fls. 292 do processo físico é a questão de saber se o tribunal recorrido incorreu em erro de julgamento ao concluir que não havia factualidade alegada que carecesse de prova testemunhal.

As alegações de recurso da decisão final não são de fácil interpretação, mas parece que podem ser ali individualizadas cinco questões fundamentais:

A primeira consiste em saber se o tribunal recorrido errou ao eleger como questão a decidir a definição de «encargo financeiro» para efeitos do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, na numeração (cfr. conclusão “B.”, primeira parte).

A segunda consiste em saber se o tribunal recorrido errou ao concluir que a dúvida sobre o que se deveria entender por «encargo financeiro» para efeitos daquele normativo conduzia à anulação do ato impugnado por aplicação do artigo 100.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (cfr. conclusão “B.”, primeira parte).

A terceira consiste em saber se o tribunal recorrido errou ao concluir que a dúvida sobre a existência de encargos financeiros não dedutíveis para efeitos do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais, importava a anulação do ato impugnado a coberto do artigo 100.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (cfr. conclusões “C.” a “N.”).

A quarta consiste em saber se o tribunal recorrido errou ao desaplicar o artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais apenas no segmento que impede a dedutibilidade dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital e não também no segmento em que impede a tributação das mais-valias realizadas com a sua transmissão onerosa (Conclusões “O.” a “S.”).

A quinta e última questão consiste em saber se o tribunal recorrido errou ao desaplicar a Circular 7/2004 (conclusões “T.” e seguintes).

Tendo sido julgada integralmente procedente a impugnação e uma vez que o recurso do despacho interlocutório foi interposto por quem nela obteve ganho, só importará conhecer deste recurso se a decisão final for revogada.

Assim sendo, conhecer-se-á em primeiro lugar do recurso da decisão final.

3. A fundamentação de facto

Foi o seguinte o julgamento de facto em primeira instância:

«Pelos documentos juntos aos autos com relevância para o caso, considero provados os seguintes factos:

1. Os Serviços de Inspeção Tributária, 26.08.2008, efetuaram uma análise interna à Impugnante, - modelo 22 do IRC - tendo sido elaborado relatório, nos termos dos artigos 60° e 62° do RCPIT, à sociedade E… SGPS, SA, relativo ao IRC de 2004 (fls. 323 a 27 do PA apenso);

2. Com relevância, para a decisão consta do relatório da acção inspetiva, o seguinte: (…)

Assunto: Análise do Modelo 22 do ano de 2004

1. Introdução

Em cumprimento da OI200701006, procedeu-se à análise interna da declaração de rendimentos modelo 22 de IRC e declaração anual de informação contabilística e fiscal do ciclo de 2004, apresentada pelo contribuinte supracitado, da qual resultou a seguinte correcção:

2 - Correcção proposta

Correcções à matéria tributável de IRC

2.7. Da análise à declaração de rendimentos de IRC verificamos que o sujeito passivo no apuramento do Lucro Tributável não procedeu o qualquer acréscimo referente a encargos financeiros suportados com as aquisições de partes de capital, conforme determina a segunda parte do n.° 2 do art.° 31.° do Estatuto dos Benefícios Fiscais (EBF).

De acordo com o estabelecido no n.° 2 do art.° 31° do EBF, “as mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGP e pelas SCR mediante a transmissão onerosa, qualquer que seja o título, por que se opere, de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim os encargos financeiros suportadas com a com a sua aquisição, não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades”. Redacção dada pela Lei n.° 32-8/2002, de 30 de Dezembro (Lei do OE para 2003).

No que concerne ao regime fiscal aplicável aos encargos financeiros previsto no artigo acima, citado, a Circular 7/2004, de 30 de Março, da Direcção de Serviços de /RC, vem sancionar o seguinte entendimento.

Âmbito de aplicação temporal (ponto 5)

(…)

Exercício em que deverão ser feitas as correções fiscais dos encargos financeiros (ponto 6)

(…)

Método a utilizar para efeitos de afectação dos encargos financeiros às participações sociais (ponto 7): “(...)

l.° Imputar os passivos remunerados das SGPS aos empréstimos remunerados por estas concedidos às empresas participadas e aos outros investimentos geradores de juros;

2.° Afectar o remanescente aos restantes activos, nomeadamente participações sociais, proporcionalmente ao respectivo custo de aquisição.

Utilizando a referida fórmula elaborámos os cálculos a seguir enunciados sentido de calcular o valor de encargos financeiras suportados pela E… -SGPS, com a aquisição de partes de capital.

Activos	Valor	Notas explicativas
Total do Activo a 31/12/2004	2.007.288.844.59	(1)
Activos remunerados	72.545.000,00	(2)
Partes de capital - Valor de aquisição	1.938.614.770,89	(3)
Equivalência patrimonial	- 5 850.000,00	(4)
Outros activos	1.979.073,70	(5=(1)-(2)-(3)-(4)
Total de activos não remunerados	1.979.593.844,54	(6)=(3)+(5)

(1) Informação extraída do Balanço constante do Anexo A da Declaração Anual de Informação Contabilístico Fiscal entregue pelo sujeito passivo.
(2) Informação dada pelo sujeito passivo.
(3) Informação dada pelo sujeito passivo
(4) Saldo da conta
(5) Outros Activos = Total do Activo — Activos remunerados - Custo de aquisição das portes capital - Equivalência Patrimonial
(6) Activos não Remunerados = Outros Activos + Custo de aquisição das partes de capital

Passivos	Valor	Notas explicativas
Empréstimos obtidos remunerados (Passivos Remunerados)	212.407.585,21	(7)
Passivos remunerados imputáveis aos empréstimos conced. remunerados	72.545.000,00	(8)=(2)
Passivos remunerados imputados aos restantes activos	139.862.585,21	(9)=(7)-(8)
Passivos remunerados imputáveis às partes de capital	139.720.892,31	(10)=((9)*((3)/(6))

(…)

Afectação dos encargos financeiros		Encargos Financeiros Imputáveis	Notas explicativas
Passivos remunerados totais	212.407.585,21	6.575.350,17	(11)
Passivos remunerados imputáveis às partes de capital	139.720.892,31	4.325.239,83	(12)=((10)/(7)*(11)

(…)

Face ao exposto, o contribuinte suportou no exercício a título de encargos financeiros com a aquisição de participações € 4.325.239,83. De acordo com o estabelecido no n.° 2 do art° 31° de EBF os mesmos não concorrem para a formação do lucro tributável, pelo que deverão se desconsiderados como custo.

2.2. O sujeito passivo registou como custo do exercício o montante de 47.040,63 € relativos a custos financeiros respeitantes ao exercício de 2003. De acordo com o disposto no artigo /8° do C)RC, tal valor não é aceite fiscalmente coma custo do exercício de 2004,

2.3. O sujeito passivo registou como custo do exercício o montante de 57 708.00 € respeitante despesas de estadia e viagens dos cônjuges e filhos dos vogais, conforme se encontra discriminado no quadro abaixo apresentado, não tendo aqueles qualquer vínculo com a empresa, de harmonia com o disposto no artigo 23° do Código do IRC tal custo contabilístico não reúne condições para ser aceite como custo fiscal.

(…)

Conclusão

Foi indevidamente considerado como custo fiscal o montante de € 4.423.988,46 sendo:

- € 4.325,239,83 referente a encargos financeiros com a aquisição de partes de capital;

- € 47.040,63 custos financeiras referentes ao exercício de 2003 e

- €57.708,00 respeitante a despesas de estadias e viagens de entidades alheias à empresa.

(…)

5. - Direito de audição

Apesar de notificado nos termos e para os efeitos do artigos 60.º da LGT e do RCPITT, através do ofício n.° 53998 /0570 de 28/07/08, o sujeito passivo não exerceu o direito de audição. (..) conforme documento de fls. 29 a 37 do PA que aqui se dá por integralmente por reproduzido.

3. Com relevância, para a decisão consta do relatório da acção inspetiva, interna à E…– SGPS, SA, datado de 27.08.2008, o seguinte:

“(…)

1. Introdução

O sujeito é tributado pelo Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades previsto no artigo 63.° do Código do IRC, sendo o grupo constituído pelo contribuinte em análise, como sociedade dominante, e por três sociedades dominadas como abaixo se indica:

(…)

E… SGPS, SA	502778466	Dominante
E…, SA	(…)	Dominada
Casa Agrícola…	(…)	Dominada
L…, S.A.	(…)	Dominada

Em resultado de acções inspectivas na esfera individual, foram apuradas correcções nos seus lucros tributáveis como passamos a indicar no ponto seguinte, tendo como consequência a correcção do lucro tributável do grupo, calculado na sociedade dominante, através da soma algébrica dos lucros tributáveis e dos prejuízos fiscais apurados na esfera individual.

(…)

1. Correções na esfera individual das empresas do Grupo

2.1. – Dominante

- E… SGPS, SA

Em consequência do procedimento interno de inspecção efectuado do âmbito da credencial OI200704525, foram efectuadas correcções no montante de 4.423.988,46 €, sendo:

a) 4.325.239,83 € relativos a encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital e que foram indevidamente considerados como custo fiscal, dado que, de acordo com o estabelecido no n.º 2 do art.º 31.º do EBF, “as mais-valias e as menos-valias realizadas pelas SGPS e pelas SCR mediante a transmissão onerosa, qualquer que seja o título por que se opere, de partes de capital de que sejam titulares, desde que detidas por período não inferior a um ano, e, bem assim os encargos financeiros suportados com a sua aquisição, não concorrem para a formação do lucro tributável destas sociedades Redacção dada pela Lei 32-B/02, de 30 de Dezembro (LOE para 2003).

b) 41.040,63 € relativos a encargos financeiros respeitantes ao exercício anterior (2003) que de acordo com o princípio da especialização dos exercícios previsto no artigo 18.º do CIRC, não são aceites como custo fiscal.

c) 57.708,00 € relativos a despesas de estadia e viagens das entidades alheias à empresa (familiares da administração) não reunindo condições para aceitação fiscal como preconiza o artigo 23.º do CIRC.

2. Correcções na declaração de grupo

Face ao exposto no ponto anterior, as correcções ao lucro tributável do grupo ascendem a 4.423.988,46 € pelo que os resultados fiscais constantes da declaração modelo 22 do grupo carecem de correcção, passando de -5.298.245,56 € declarada para -874.257,10 € corrigido (…)” conforme relatório de inspecção constante de fls. 23 a 27 do P.A., que aqui se dá por integralmente reproduzido;

4. A Administração Fiscal desconsiderou custo de € 4 325 239,83, no ano de 2004, título de encargos financeiros com a aquisição de partes de capital e €41 040.63 custos financeiros relativos a 2003;

5. A Administração Fiscal após as correcções na esfera individual da empresado grupo procedeu a correcções do lucro tributável da grupo, calculado na sociedade dominante, passando de € -5.298.245,56 declarado para € -874.257,10 corrigido;

6. Em 11.11.2008, através do oficio n.° 795441/0510, foi a impugnante notificada do Relatório/Conclusões (fls. 28 do PA);

7. A impugnante deduziu reclamação graciosa em 12.03.2009;

8. Em 19.10.2010 a reclamação graciosa foi parcialmente deferida, na qual considera ser de efectuar nova liquidação de IRC, para o exercício de 2003, mediante, qual foi aceite como custo daquele exercício a verba de € 41.040,63, relativa a encargos financeiros sendo considerada na declaração de rendimentos individual, quer na do grupo. (fls. 301 a 312 do PA apenso);

9. A impugnante deduziu a presente impugnação judicial em 03.12.2010 (fls.1 dos presentes autos).

3.1. FACTOS NÃO PROVADOS.

Não resultaram provados ou não provados outros factos com interesse para a decisão.

3.2. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO.

Alicerçou-se a convicção do Tribunal na consideração dos factos provados e não provados na prova documental.

A prova documental teve por base Processo Administrativo (PIA) constante do Relatório da Inspeção Tributário e respetivos anexos e documentos juntos aos autos pelo impugnante, documentos que se encontram devidamente referenciados em cada facto.»

4. O direito aplicado aos factos

4.1. A Recorrente Fazenda Pública começa por se insurgir contra o enquadramento da questão a decidir efetuado pelo tribunal recorrido. Entende a Recorrente que «[n]ão existe divergência entre as partes no que concerne ao conceito e definição dos encargos financeiros a que se refere o art. 32º do EBF», pelo que não existe aqui o problema de qualificação que o tribunal recorrido elegeu como «questão central a decidir». (cfr. conclusão “B.”, primeira parte, das doutas alegações de recurso). Conclui pela existência de «erro de julgamento de facto e erro na aplicação do direito» (sua conclusão “A.”).

Liminarmente, importa observar que do conhecimento de uma questão que não foi colocada ao tribunal não deriva nenhum vício da sentença, se a questão não colocada e de que o tribunal conheceu for do conhecimento oficioso.

E a questão de saber o que deveria ser entendido por encargo financeiro suportado com a aquisição de participações sociais para efeitos do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (na numeração em vigor à data da sentença, a que correspondia o n.º 2 do artigo 31.º do mesmo diploma, na redação em vigor à data dos factos) era uma questão que o tribunal poderia e deveria colocar oficiosamente. Porque se trata de uma questão de determinação do sentido abstrato da norma aplicada no ato impugnado e a determinação do sentido da norma jurídica em abstrato é uma tarefa oficiosa do juiz. Era o que resultava do artigo 664.º do Código de Processo Civil, na redação em vigor à data da sentença e é o que resulta do artigo 5.º, n.º 3, do mesmo Código, na redação atual.

Por outro lado, não é exato dizer – como diz a Recorrente – que não existe divergência entre as partes no que concerne ao conceito e definição de encargo financeiro para efeitos do artigo 32.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais. Porque dos autos resulta que existe divergência entre as partes quanto à dedutibilidade de encargos financeiros suportados pela Recorrida e que a administração tributária considerou não dedutíveis no ato impugnado. E a questão de saber se um determinado encargo financeiro se enquadra ou não nos encargos dedutíveis para efeitos de uma determinada norma jurídica é uma verdadeira questão de qualificação jurídica (de qualificação de um determinado encargo financeiro como encargo dedutível).

Tanto basta para concluir que o recurso não merece provimento nesta parte.

4.2. A Recorrente Fazenda Pública também não se conforma com a douta sentença exarada nos autos por entender que a dúvida na interpretação de conceitos jurídicos não pode ser resolvida com recurso ao artigo 100.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Porque nas questões de direito o tribunal não pode ficar com dúvidas, tendo o dever de julgar mesmo nos casos de falta ou obscuridade da lei, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 1, do Código Civil (cfr. conclusão “B.”, segunda parte, das doutas alegações de recurso).

Mas o recurso, nesta parte, só pode derivar de um equívoco da própria Recorrente. O tribunal recorrido não concluiu pela dúvida fundada sobre a qualificação jurídica de «encargo financeiro» (em abstrato) para efeitos daquele dispositivo legal; concluiu – isso sim – pela dúvida fundada sobre a origem dos «encargos financeiros» (em concreto) abrangidos pelas correções. Isto é, se foram ou não efetivamente suportados com a aquisição de (ou das) participações sociais.

A confusão da Recorrente parece derivar de não se ter apercebido que há dois momentos decisórios na douta sentença: o primeiro, para decidir se a metodologia adotada pela administração tributária (a coberto da circular administrativa 7/2004) é legal; o segundo, para decidir se – no pressuposto de que essa metodologia não é legal e de que a administração tributária deveria ter procedido a um método de afetação direta ou específica dos referidos encargos financeiros (o que pressupunha a determinação em concreto dos encargos financeiros e que se relacionavam com a aquisição e participações sociais) – haveria fundamento legal para trazer à colação o artigo 100.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

Naquele primeiro momento, o tribunal recorrido concluiu que a metodologia adotada pela administração tributária não era legal porque não se conformava com o conceito de «encargo financeiro» que deriva da lei [ou seja, com o que deriva do artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais – sempre na numeração em vigor à data da sentença, a que correspondia o artigo 31.º, n.º 2, na numeração em vigor à data dos factos – em conjugação com o artigo 23.º, n.º 1, alínea c), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas]. Ou seja, o tribunal recorrido concluiu que a circular, nesta parte, violava a lei ordinária (deixando ainda a indicação de que, se assim não fosse, poderia estar em causa a sua conformidade com princípios da Constituição fiscal). Aqui, o tribunal recorrido não ficou com nenhuma dúvida nem recorreu ao artigo 100.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

No segundo momento, o tribunal recorrido concluiu que não havia meio de saber – à luz de um método de afetação direta ou específica – se os encargos financeiros abrangidos pela correção foram ou não suportados com a aquisição das participações sociais. Sendo que esta já não é uma dúvida de direito, porque não é uma dúvida relacionada com o que o legislador pretendeu que fosse ou não dedutível, mas uma dúvida sobre a verificação dos pressupostos de facto de que depende a dedução dos encargos permitida pelo legislador, numa determinada interpretação da norma, previamente assumida pelo julgador.

Não estão em causa, neste segundo momento, nenhuma questão jurídica (nomeadamente a que se relacione com a qualificação jurídica de «encargo financeiro»), não existe também o pressuposto em que assenta a divergência apontada pela Recorrente.

Pelo que o recurso nunca poderia obter provimento por aqui.

4.3. O terceiro fundamento do recurso prende-se precisamente com a questão de saber se a dúvida sobre a existência (em concreto) de encargos financeiros não dedutíveis para efeitos do artigo 32.º, n.º 1, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (na numeração inicial) é uma dúvida fundada para efeitos do artigo 100.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário.

A Recorrente considera que não, porque não existe fundamento para imputar essa dúvida à administração tributária. Afinal, quem teria a obrigação de demonstrar quais os encargos financeiros que a Impugnante poderia em concreto deduzir era a própria Impugnante. Sendo que a Impugnante, não só não cumpriu, nessa parte, os seus deveres declarativos (não procedeu ao acréscimo correspondente ao valor dos encargos que não são fiscalmente dedutíveis) nem os seus deveres de documentação (não forneceu documentação com relevância fiscal para o efeito).

Impõe-se fazer uma anotação prévia, quanto a este segmento do recurso: a inobservância dos deveres declarativos e dos deveres de documentação por parte da Impugnante não consta dos fundamentos das correções impugnadas. A administração tributária não desconsiderou encargos financeiros pelo a Impugnante não os ter declarado ou não ter demonstrado que não foram suportados com a aquisição de participações sociais.

Aliás, do relatório de fiscalização resulta que as correções partiram da análise interna da declaração modelo 22 e da declaração anual de informação contabilística e fiscal, o que indica que foi o cumprimento dos deveres de declaração fiscal do contribuinte que viabilizou e suportou a verificação o apuramento da sua situação tributária.

E do relatório de fiscalização resulta também que as correções resultaram do confronto entre esses elementos declarativos e informações prestadas pelo próprio contribuinte, o que sugere colaboração estreita entre a administração tributária e o contribuinte no decurso do próprio procedimento. Sendo que, de qualquer modo, nada foi ali referido quanto à violação desses deveres.

Mais: na decisão da reclamação graciosa informa-se que houve uma notificação efetuada à ali Reclamante através do ofício n.º 95919/0510, no qual eram solicitados vários elementos/esclarecimentos, a que a Reclamante terá respondido detalhadamente, remetendo inclusive para elementos contabilísticos. E que foi em face dessa resposta, complementada com outros esclarecimentos que lhe foram adicionalmente solicitados, que a inspeção tributária efetuou as correções.

Ou seja: tanto quanto dos autos resulta, a Impugnante cumpriu os seus deveres de declaração, de escrituração e de colaboração na inspeção, nada de podendo ser apontado no cumprimento desses deveres de que pudesse derivar alguma dúvida quanto à existência ou à qualificação dos encargos financeiros em causa. E, assim sendo, não há razão para lhe imputar qualquer dúvida quanto à existência ou qualificação destes encargos que contra aquela pudesse reverter.

E se tais fundamentos não constam do ato impugnando também não podem ser agora opostos à Impugnante. Porque seriam fundamentos novos, aditados a posteriori. E a fundamentação a posteriori não é admissível.

E se não poderiam ser opostos à Impugnante, também não podem ser agora opostos à própria sentença e constituir fundamento de impugnação desta.

Entendamo-nos: o tribunal de recurso não está a tomar posição quanto à questão de saber se estavam reunidos os pressupostos de recurso ao artigo 100.º do Código de Procedimento e de Processo Tributário. Está apenas a dizer que não procede a razão invocada pela Recorrente para a revogação da sentença neste segmento: o alegado incumprimento dos deveres de colaboração por parte do sujeito passivo.

4.4. A quarta questão colocada pela Recorrente – e que constitui também o quarto fundamento do recurso – consiste em saber se o tribunal recorrido errou ao desaplicar o artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais (sempre na numeração em vigor à data da sentença) no segmento que impede a dedutibilidade dos encargos financeiros suportados com a aquisição de partes de capital em vez de desaplicar o normativo no seu todo (isto é, também no segmento que impede a tributação das mais-valias realizadas com a sua transmissão onerosa).

A este respeito, importa observar que o tribunal recorrido não desaplicou aquele dispositivo legal: desaplicou (ou considerou ilegal a aplicação) do método sancionado no ponto 7 da circular n.º 7/2004. E fê-lo servindo-se precisamente do artigo 32.º, n.º 2, citado. Ou seja, defendendo que aquela circular não se conforma com o comando normativo que extrai daquele dispositivo legal.

Por outro lado, também não é verdade que esteja subjacente à decisão recorrida uma «visão ou interpretação bipartida do art. 32º do EBF» (cit. conclusão “O.”). O tribunal recorrido nunca disse que os encargos financeiros suportados pela Impugnante e desconsiderados pela administração tributária são dedutíveis. Ou que pudessem ser desconsideradas as mais-valias realizadas na formação do lucro tributável da sociedade sem desconsiderar os correspondentes encargos financeiros. O tribunal recorrido limitou-se a dizer que a administração tributária não poderia seguir o método de determinação dos encargos dedutíveis da referida circular.

De salientar que, na impugnação de atos tributários, não compete ao tribunal dizer como deve a administração tributária reconstituir o ato tributário, devidamente expurgado do vício que tenha conduzido à sua anulação. O tribunal limita-se a identificar o vício no ato e a extrair as consequências legais da invalidade.

Assim sendo, a ilação que a Recorrente retira do conteúdo decisório da sentença e na qual apoia a ilegalidade ora analisada, não só não tem apoio no texto da decisão, como também não tem respaldo legal.

Pelo que o recurso também não merece provimento nesta parte.

4.5. A última questão colocada nas doutas alegações do recurso é a que a Recorrente levou às alíneas “T.” e seguintes das suas conclusões. Consiste em saber se a atuação da administração tributária, na parte em que se apoiou no ponto 7 da circular 7/2004, se conforma ou não com o artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais.

A Recorrente defende que sim. Que a atuação da administração tributária não desvirtua o texto da lei, que o critério e método sancionado no ponto 7 da circular 7/2004 se caracteriza pela «objetividade, adequação e razoabilidade face às dificuldades que um método de afetação direta apresenta», que não belisca «o âmbito de incidência real legalmente estabelecido» e «não ofende os princípios da legalidade e da tipicidade». Em suma, o método de determinação dos encargos dedutíveis estabelecido no ponto 7 da circular 7/2004 e utilizado no ato impugnado está conforme com a lei e com a Constituição, não ofendendo nem o artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais nem agredindo aqueles princípios constitucionais.

Na interpretação que fazemos da douta sentença recorrida, o tribunal a quo não chegou a tomar posição sobre a conformidade do entendimento firmado no ponto 7 da Circular 7/2004 com a Constituição.

É certo que o tribunal a quo referiu na pág. 9 da douta sentença (fls. 335 dos autos) que «a metodologia idealizada pela Administração Fiscal, não é de todo muito clara pois põe[m] em causa o princípio da tributação real constitucionalmente previsto, e o princípio da legalidade e da tipicidade». Mais isso não chega para concluir que o tribunal recorrido tomou posição sobre a conformidade dessa metodologia com a Constituição. De um lado, porque dizer que um método de determinação da matéria tributável põe em causa princípios constitucionais não é o mesmo que dizer que afronta esses princípios (não será assim, designadamente, quando esses princípios devam ser interpretados conjugadamente com outros princípios constitucionais de idêntico valor e que justifiquem a adoção daquela metodologia). De outro lado, porque o tribunal recorrido nunca chegou a dizer porque é que esses princípios constitucionais foram postos em causa.

Tudo leva a concluir, por isso, que o tribunal recorrido nunca pretendeu verdadeiramente tomar posição sobre a conformidade do ponto 7 da circular 7/2004 com a Constituição. E que isso sucedeu porque o tribunal recorrido já tinha tomado posição sobre a desconformidade do ponto 7 da circular 7/2004 com a lei infraconstitucional, isto é, com as disposições conjugadas dos artigos 23.º, n.º 1, alínea c), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas e 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais. E porque isso o dispensava de aferir em concreto o problema da sua desconformidade com a Constituição.

Em suma: foi a ilegalidade do entendimento firmado naquela circular – e não a sua inconstitucionalidade – o fundamento decisório da sentença recorrida. Pelo que o recurso se deve circunscrever também a essa questão.

Pelo que a questão, devidamente colocada, é a seguinte: o método de afetação dos encargos financeiros às participações sociais sancionado no ponto 7 da circular 7/2004, de 30 de março conforma-se com o comando legal inserido no artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais?

Numa primeira análise, a resposta seria afirmativa. Porque de uma primeira leitura do n.º 2 do artigo 32.º do referido diploma não resulta a definição de nenhum método de determinação dos encargos financeiros suportados com a aquisição de participações sociais. E quando o legislador não esgota o tratamento de um determinado regime, deixando em aberto a concretização dos aspetos técnicos da disciplina legal, está a conceder numa certa indeterminação legal e numa consequente margem de apreciação administrativa (e judicial), limitando-se a fornecer as orientações ou coordenadas fundamentais por que se deve orientar o aplicador do direito na concretização dos pressupostos legais (quando a indeterminação reside no conteúdo dos pressupostos de facto ou de direito contidos na norma – indeterminação do conceito ou das situações jurídicas iniciais, definidas ou contidas na hipótese normativa) ou na concretização dos efeitos legais (indeterminação do efeito ou das situações jurídicas finais, normalmente reconduzida aos elementos colocados do lado da estatuição e dirigidos à fixação do quantum da prestação tributária).

Dizendo de uma maneira mais simples, se a lei não define o método de determinação dos encargos financeiros dedutíveis para os efeitos da norma, o método de determinação dos encargos financeiros dedutíveis definido ou utilizado pelo aplicador da lei não pode violar a lei.

Não é esse, porém, o sentido normativo que se retira de uma interpretação teleológica da norma (extraída do relatório do orçamento de Estado para 2003 que, para o efeito, corresponderá ao conteúdo preambular do diploma). Como se referiu no acórdão do Tribunal Constitucional n.º 42/2014, de 9 de janeiro (ponto 14), as razões que presidiram à normação legal foram o alargamento da base tributável, a competitividade fiscal e a moralização fiscal. O alargamento da base tributável, ao inibir a dedução dos encargos financeiros que estavam na base da aquisição das participações sociais. A competitividade fiscal, porque se pretendeu, através da isenção da tributação em IRC das mais-valias realizadas, aproximar o regime nacional de outros modelos reputados mais atrativos. A moralização fiscal, porque a atribuição do benefício fiscal seria contrabalançada pela não concorrência de certos encargos financeiros suportados, criando um ambiente de neutralidade entre os eventuais ganhos e o passivo necessário à criação das condições para a obtenção desses ganhos.

Significa isto que, embora o legislador não tivesse instituído um método de determinação dos encargos financeiros relacionados com as participações sociais, indicou a preferência legislativa por soluções que, sem descurar o alargamento da base tributável, otimizem a competitividade e a moralização fiscais.

Vem ao caso o teor do ponto 15. do parecer do Centro de Estudos Fiscais n.º 42/2003 (inserido a fls. 323 do processo administrativo em apenso) que, pela sua importância, aqui se transcreve: «Assim, consideramos que se deverá optar pela adoção de uma presunção simples vigente nos Países Baixos onde se estabelece que os juros relativos a empréstimos contraídos nos meses anteriores ao da aquisição de uma participação se presumem destinados àquela aquisição, sem prejuízo da possibilidade de a empresa provar que foi outro o destino do empréstimo (…) ou, alternativamente, pela adoção de um método de afetação não específica, baseado numa fórmula. Ora, atendendo quer às dificuldades de execução prática quer às possibilidades de manipulação que inevitavelmente estarão associadas à primeira opção, afigura-se-nos que a escolha deverá recair sobre um método baseado numa fórmula».

O que daqui resulta é que a administração tributária concluiu que o legislador lhe concedeu uma margem de livre decisão que se traduziria na possibilidade de optar por um método de determinação específico, equivalente ao utilizado nos Países Baixos, ou por um método de determinação proporcional ou pro rata, baseado numa fórmula abstrata.

Ora, este tribunal entende que a administração tributária interpretou erradamente a latitude que o legislador lhe concedeu.

Em primeiro lugar, porque a administração renunciou assim a um dos principais objetivos do legislador, que era o de aproximar o modelo português de outros modelos reputados mais atrativos, com destaque precisamente para o modelo holandês.

Em segundo lugar, porque optou por um regime que, não favorecendo a relacionação (direta ou indireta, mas sempre específica) entre os eventuais ganhos com determinados ativos e os encargos necessários à sua obtenção, se distancia também do objetivo de neutralidade e de moralização fiscal visado pelo legislador. Porque se trata de um regime que impõe a imputação proporcional dos ganhos e dos encargos mesmo quando as dificuldades de uma imputação direta pudessem ser superadas. E a imputação proporcional, pela sua abstração e rigidez, não favorece tanto a neutralidade fiscal como a imputação específica. E, ao desconsiderar a possibilidade de a empresa demonstrar o verdadeiro destino do empréstimo (quando essa demonstração seja viável), também não promove a moralização fiscal.

Do exposto decorre que a administração tributária errou ao interpretar o artigo 32.º, n.º 2, citado no sentido de que lhe concedia uma margem de conformação administrativa que incluísse a adoção de um método de imputação proporcional como o que sanciona o ponto 7 da circular 7/2004. E que, por conseguinte, esse método é ilegal. E o ato impugnado, na parte em que se apoia no referido método, é também ilegal.

Pelo que o recurso também não merece provimento nesta parte e a decisão recorrida merece ser confirmada, ainda que com fundamentação diversa.

Fica prejudicado o conhecimento do recurso da decisão interlocutória.

5. Conclusão

O método de afetação dos encargos financeiros às participações sociais sancionado no ponto 7 da circular 7/2004, de 30 de março não se conforma com o comando legal inserido no artigo 32.º, n.º 2, do Estatuto dos Benefícios Fiscais;

6. Decisão

Por todo o exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Norte em negar provimento ao recurso.

Custas pela Recorrente.

Porto, 18 de setembro de 2017

Ass. Nuno Bastos

Ass. Mário Rebelo

Ass. Cristina Travassos Bento