| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência os juízes da 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Norte: * RELATÓRIO
FCUEPI, LDA., veio interpor recurso do despacho de levantamento do efeito suspensivo automático do acto impugnado, proferido pelo TAF do PORTO no presente processo de contencioso pré-contratual contra INFRAESTRUTURAS DE PORTUGAL, S.A., com vista à revogação do acto de adjudicação à Contra-Interessada VPD, LDA.* Conclusões da RECORRENTE:
CONCLUSÕES
1. A Recorrente concorreu a um concurso público lançado em 16.05.2017 pela Recorrida Infraestruturas de Portugal, S.A., e destinado à aquisição de fardamento- vestuário de protecção de alta visibilidade para os seus colaboradores, sendo que, atendendo ao critério de adjudicação (o do mais baixo preço), foi classificada em segundo lugar e a contra-interessada VPD, Lda. em primeiro.
2. Em 06.10.2017, e após apresentação de impugnação administrativa, a Recorrente intentou acção de contencioso pré-contratual, solicitando a revogação do acto de adjudicação da proposta da contra-interessada e do Relatório Final que o fundamentou, e, em consequência, a condenação da Recorrida a adjudicar a proposta da Recorrente e, sem prescindir, e em alternativa, que seja declarada a caducidade da adjudicação efectuada à contra-interessada, e, consequentemente, se condene aquela a dar início ao procedimento de adjudicação subsequente, convocando a Recorrente para os respectivos termos.
3. Na sua contestação, a Ré/ Recorrida deduziu o incidente de levantamento suspensivo automático previsto no artigo 103º-A do CPTA, tendo a Recorrente apresentado a respectiva resposta, pugnando pela manutenção do efeito suspensivo.
4. Instado a decidir, considerou o Tribunal a quo ser de levantar o efeito suspensivo automático do acto impugnado.
5. Com o devido respeito, o douto despacho descura grande parte dos factos pertinentes para a boa decisão, constantes do autos e alegados pela Recorrente na sua resposta, e faz uma errada interpretação da questão e das regras atinentes à produção de prova, incorrendo em manifesto erro de julgamento da matéria de facto e da qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional, com infracção do preceituado nos artigos 103.º-A, e 120º, nº 2 do CPTA.
6. Dispõe agora o 103º-A, nº 1 do CPTA que “A impugnação de actos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”, sendo que, “A entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º (…)” [cfr. nº.2].
7. O art. 103º-A do CPTA., ao exigir um grave prejuízo para o interesse público ou uma clara desproporção das consequências lesivas para outros interesses envolvidos faz depender o levantamento do efeito suspensivo do preenchimento de pressupostos exigentes e circunstâncias particularmente exigentes, que, com o devido respeito, in casu não se verificam.
8. A lei exige não apenas a demonstração do efectivo prejuízo que de tal deferimento resulte para o interesse público, mas também a prova da gravidade desse eventual prejuízo.
9. Como bem refere, nessa parte, o douto despacho de que se recorre “… compete à R. alegar e provar que da manutenção do efeito suspensivo resulta grave prejuízo para o interesse público ou consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, bem como que, os interesses susceptíveis de serem lesados com a manutenção do efeito suspensivo são superiores aos interesses que podem resultar do levantamento desse efeito”.
10. Conforme decorre da leitura dos artigos 35º a 45º da sua contestação e referentes ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático, a Recorrida resume-se a meras alegações genéricas, sumárias e conclusivas quanto à necessidade de utilização de fardamento adequado dos seus trabalhadores.
11. É por demais evidente que quando se lança um concurso público para aquisição do que quer que seja, bens e/ou serviços, é porque existe uma necessidade de os obter, pelo que, não se colocando em questão essa necessidade genérica, não se concorda é que, in casu, essa invocada necessidade seja de molde a permitir ou justificar o levantamento do efeito suspensivo.
12. Não resultou provado pela Recorrida, que o diferimento da execução do acto – aquisição do fardamento – seja prejudicial, e muito menos de uma forma grave, para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
13. A Recorrida junta dois relatórios de visita de acompanhamento às equipas internas, documentos que, na óptica do Tribunal a quo foram prova bastante para estar cumprido o ónus que impendia sobre aquela e assim se justificar o levantamento do efeito suspensivo automático.
14. Com o devido respeito, andou mal o Tribunal a quo com essa sobrevalorização dos dois documentos e desconsiderando quer parte do teor dos mesmos quer a restante factualidade alegada pela Recorrente na sua resposta.
15. Esses dois relatórios são documentos internos da Recorrida, e que não foram sequer sujeitos a qualquer outra indagação ou reforçados por outro elemento de prova, resultando dos mesmos, aliás, que os EPI (equipamentos de Protecção individual), e nos quais se incluem o Vestuário de protecção de Alta visibilidade, estão “adequados à actividade” e “encontram-se em bom estado de conservação e dentro da validade”.
16. Por outro lado, referem-se apenas a linhas ferroviárias, facto desconsiderado pelo Tribunal a quo, e dizem respeito apenas a duas pequenas zonas de intervenção, não sendo assim em nada indicativos das necessidades invocadas a nível nacional/ geral, não obstante o Tribunal a quo ter concluído, em nosso entender, erradamente que “ainda que os locais das referidas visitas e os trabalhadores inspeccionados representem uma pequena amostra da totalidade da rede ferroviária e rodoviária a cargo da R. … servem os respectivos relatórios para demonstrar um cenário que importa acautelar de imediato em termos de interesse público …”.
17. O Tribunal a quo desconsiderou também e por completo o que neles é expressamente mencionado e que é uma (alegada) falta de calças de fardamento, sem qualquer referência às outras peças, nomeadamente polos, T-shirts, bonés e parkas que fazem parte do caderno de encargos do concurso, incluindo calças de Verão que, atenta a altura do ano em que estamos, não serão, também, e por razões óbvias, em nada urgentes, não estando assim em perigo qualquer interesse público.
18. Contrariamente ao que resulta do douto despacho de que ora se recorre, e que refere que “não levantar o efeito suspensivo automático... e deixar o fornecimento dos bens sustido no tempo…, é o mesmo que privar os trabalhadores de tal vestuário por um período em que estarão colocados num perigo abstractamente relevante” (sub. nosso), o perigo que poderá justificar o levantamento do efeito suspensivo automático não pode ser um qualquer perigo abstracto, mas, pelo contrário, deve resultar provado um perigo concreto, real, objectivo e definido … e não uma mera possibilidade de perigo.
19. Analisando a factualidade constante do processo e a alegada pela Recorrente, quer na sua petição inicial, quer em sede de resposta ao incidente, cai por terra a invocada necessidade urgente e a situação de um “perigo abstractamente relevante”.
20. De facto, da análise de todo o processado do referido concurso público, e nomeadamente considerando todos os “timings” do mesmo, desde a data do seu lançamento até ao presente, resulta, pelo contrário, que não há a dita urgência na aquisição do fardamento.
21. Mal se compreende assim que, atenta a alegada ruptura de stocks e a urgência premente na aquisição de novo fardamento, o que não se concede e por mero silogismo se admite, a Recorrida tenha consentido atrasos sucessivos no processo, com concessões de prazos adicionais à contra-interessada para a junção de documentos.
22. Se fosse efectivamente urgente e ocorresse grave prejuízo, seria expectável que a Recorrida tomasse providências nesse sentido logo que tomou conhecimento da (alegada) ruptura de stocks (Janeiro de 2017), ou que, no limite, e aguardando pelo concurso público, tomasse em linha de conta os factos alegados pela Recorrente em sede de audiência prévia e/ou impugnação administrativa, agilizando o processo, o que, in casu, não aconteceu.
23. Acresce que, para suprir essa (alegada) falta de equipamentos, teria sempre a Recorrida a possibilidade de socorrer-se do procedimento do ajuste directo, fosse para adquirir os bens mais urgentes, respeitando o valor máximo legalmente imposto, ou mesmo, através de um ajuste directo escolhido em função de critérios materiais (cfr. art.º 24º do CCP).
24. Ora, nada disto não só não aconteceu, como foram permitidos, pela Recorrida, atrasos sucessivos ao longo do processo, o que é demonstrativo que a necessidade invocada é relativa e que atraso na aquisição dos bens não prejudica em concreto qualquer interesse, tanto mais que, de facto, não impediu que os serviços continuassem a ser assegurados, como aliás vêm sendo, sem qualquer interrupção ou dano para quem quer que seja.
25. Não existe pois qualquer risco real e concreto no diferimento da aquisição dos bens em concurso, nem resulta minimamente provado que seria gravemente prejudicial para o interesse público, ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos a manutenção do efeito suspensivo automático. E essa prova incumbia à Recorrida e não à Recorrente.
26. Contrariamente ao decidido, as consequências para o interesse público aqui invocado são as normais decorrentes da inexecução imediata do contrato e que não são susceptíveis de comprometer de modo grave ou relevante, o interesse público.
27. Acresce que, considerou o Tribunal a quo os “ danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostram superiores aos que podem resultar do seu levantamento”, conforme preceitua o nº 4 do artigo 103º-A do CPTA”.
28. Não tendo sido demonstrada pela Recorrida a ocorrência de qualquer prejuízo para o interesse público – e, muito menos, de qualquer prejuízo grave, como impõe o nº 2 do artigo 103º-A do CPTA, a falta de prova desse requisito resolve-se contra a mesma, nos termos do art. 342º nº 1, do Cód. Civil, acarretando o indeferimento do incidente deduzido, sem haver lugar a qualquer ponderação de interesses em presença (120º, nº 2 do CPTA).
29. De qualquer forma, e sem prescindir, sempre se dirá que a decisão em recurso faz uma errada interpretação do nº 2 do art. 120º do CPTA, violando igualmente os critérios de ponderação de interesses vertidos no artigo 120º, nº 2 do CPTA, desvalorizando e desconsiderando os interesses da Recorrente.
30. Pelo exposto, o Tribunal a quo incorreu em manifesto erro de julgamento da matéria de facto e da qualificação jurídica da factualidade submetida à apreciação jurisdicional, com preterição e violação do disposto nos artigos 103º-A, nº 1 e 120º, nº 2 do CPTA e das regras impositivas do ónus de alegação e prova a que se referem os artigos 342º, nº 1 do CC, 5º, nº 1, 293º, nº 1, e 414º todos do CPC, devendo ser assim revogado o douto despacho em apreço.* Em contra alegação concluiu a RECORRIDA:
CONCLUSÕES:
1. Nos termos do n.º 2 do artigo 103.º-A do CPTA, “a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120º”.
2. Na perspetiva da garantia da segurança dos colaboradores IP e dos utentes da rodovia e ferrovia, considera-se necessária a aquisição, com caráter de urgência, do vestuário de proteção de alta visibilidade.
3. No Regime jurídico da promoção da segurança e saúde no trabalho, aprovado pela Lei n.º 102/2009, de 10 de setembro, republicado pela Lei n.º 3/2014, de 28 de janeiro, o artigo 15.º estabelece a obrigatoriedade do empregador zelar “de forma continuada e permanente, pelo exercício da atividade em condições de segurança e saúde para o trabalhador”, “mobilizando os meios necessários, nomeadamente nos domínios (…) do equipamento de proteção que se torne necessário utilizar”.
4. Os trabalhadores da IP desenvolvem diariamente trabalhos na via-férrea, na rodovia e na sua proximidade e ainda na proximidade de equipamentos de trabalho, pelo que estão expostos aos riscos especiais de atropelamento ferroviário e atropelamento rodoviário.
5. O vestuário de proteção de alta visibilidade é essencial ao desenvolvimento do trabalho em condições de segurança tendo em consideração os riscos a que estão expostos, conforme previsto na EN ISO EN 20471:2013 - High visibility clothing e ponto 6, do art.93º do DR 22-A – Regulamento de Sinalização de Trânsito.
6. A não utilização de vestuário de proteção de alta visibilidade expõe os trabalhadores aos riscos de atropelamento ferroviário e rodoviário, dos quais poderão resultar acidentes graves e até a sua morte.
7. Os acidentes de trabalho, para além de colocarem em risco a vida dos trabalhadores, podem ainda, colocar em risco a segurança e a vida dos utentes da ferrovia e rodovia, decorrentes dos atropelamentos, das colisões e dos despistes que possam existir.
8. Neste momento a IP não dispõe de vestuário de proteção de alta visibilidade para distribuição aos seus Colaboradores.
9. O vestuário atualmente utilizado pelos Colaboradores IP não cumpre os requisitos de alta visibilidade que são impostos para a garantia da sua segurança, porque se encontra demasiado degradado, foi inutilizado e as faixas refletoras não cumprem já a sua função.
10. Aliás, a ausência de vestuário de alta visibilidade é constatada no ponto 5 (página 10) e na legenda da imagem 10 (página 11) do Relatório de Visita – Equipas Internas ref.ª DMS 10003183331-344, de 03.01.2017 e também no ponto 5 (página 8) do Relatório de Visita – Equipas Internas ref.ª DMS 10003309308-344, de 15.09.2017 (cfr. Doc.s n.os 16 e 17 da Contestação da IP).
11. Conforme refere, e bem, o douto despacho de 22 de novembro de 2017, na página 5, “percebe-se o que aqui está em crise, nomeadamente, a necessidade em facultar o mais rapidamente possível a todos os trabalhadores da R. o necessário vestuário de alta visibilidade, sobretudo, tendo em conta razões de segurança e protecção no trabalho, porquanto, há que ter em consideração que esses mesmos trabalhadores prestam serviço em linhas férreas e vias rodoviárias, muitas das vezes em serviço nocturno ou até em casos de emergência e acidentes (por ex. em reparações urgentes nocturnas), impondo-se que a presença dos mesmos se faça notar nesses locais e de forma bem visível, o que nisso contribuirá em grande medida o vestuário objecto do procedimento concursal onde foi praticado o acto impugnado”.
12. Segundo refere, e bem, o douto despacho de 22 de novembro de 2017, na página 5, “Não levantar o efeito suspensivo automático resultante da instauração da presente acção e deixar o fornecimento dos bens sustido no tempo, dependente de uma decisão final transitada em julgado que, embora se trate de uma acção de natureza urgente, nunca ocorrerá, previsivelmente, em menos de três a seis meses, é o mesmo que privar os trabalhadores de tal vestuário por um período em que estarão colocados num perigo abstractamente relevante”.
13. Deste modo, face ao manifesto interesse público em presença, é necessário, conforme refere o douto despacho de 22 de novembro de 2017, na página 6, fazer o contraponto com o interesse privado da Recorrente, “atendendo ao que alegou no articulado de resposta ao presente incidente”.
14. Conforme é referido, e bem, no douto despacho de 22 de novembro de 2017, na página 6, “como se verifica, a A. alude à questão do lucro, dos trabalhadores e dos princípios gerais do procedimento concursal de forma muito genérica. É que não consta do alegado o que é que concretamente ficará em risco na esfera jurídica da A., seja para a sua área de actividade, equipamentos, recursos humanos ou viabilidade financeira, ou seja, qual o facto consumado ou qual o prejuízo de difícil reparação que, a não ser acautelado pelo efeito suspensivo automático resultante da instauração da presente acção, se torne, depois, no campo material dos factos, impossível ou difícil de reparar”.
15. Além disso, segundo refere, e bem, o douto despacho de 22 de novembro de 2017, na página 6, “a procedência dos vícios que a A. assaca contra o acto impugnado é ainda uma incerteza, tal como, incerta é a adjudicação que a mesma clama”.
16. De resto, conforme refere, e bem, o douto despacho de 22 de novembro de 2017, na página 6, “se danos emergentes ou lucros cessantes podem ser sofridos pela A., sempre poderão ser ressarcidos mais adiante, em sede própria, não se vendo que isso constitua um interesse privado a necessitar de protecção imediata e premente pela via da manutenção do efeito suspensivo”.
17. Assim, dado que os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo são superiores aos que podem resultar do seu levantamento, deverá, nos termos do n.º 4 do artigo 103.º - A do CPTA, manter-se a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto de levantar o efeito suspensivo automático do ato impugnado.* O Ministério Público, ao abrigo do artigo 146º/1 do CPTA emitiu parecer no sentido de que deve ser negado provimento ao recurso.* FACTOS
Embora não exista na sentença um segmento formal exclusivamente dedicado à matéria de facto, destaca-se da fundamentação o seguinte:
«…o anúncio do concurso público em apreciação nos presentes autos foi publicado no Diário da República, II série – n.º 94, de 16/05/2017, visando a “aquisição de fardamento - vestuário de protecção de alta visibilidade para os colaboradores do Grupo IP para 2017” - cfr. anúncio de procedimento, a fls. 14 do processo físico.
(…)
Para prova do alegado, a R. apresenta dois relatórios de visita de acompanhamento às equipas internas - cfr. documentos n.º s 16 e 17 juntos com a contestação, relativos, respectivamente, às visitas efectuadas em 03/01/2017 à Linha do Minho e no dia 15/09/2017 à Linha do Douro, ambas ferroviárias.
No relatório referente à visita de 03/01/2017 pode ler-se, no ponto 5, a fls. 106, verso, do processo físico que: “os trabalhadores utilizavam os EPI (equipamentos de protecção individual) adequados à actividade. Apenas um dos colaboradores possuía calças de fardamento. Informa-se que está em curso o processo de aquisição de vestuário de protecção de alta visibilidade, que visa proteger os trabalhadores e colmatar as necessidades de fardamento que se encontram em rotura de stock (…) Os EPIs encontravam-se em bom estado de conservação e dentro da validade” (sublinhado meu).
Já no relatório referente à visita de 15/09/2017 pode ler-se, no ponto 5, a fls. 113, verso, do processo físico que: “os trabalhadores utilizavam os EPI (equipamentos de protecção individual) adequados à actividade. Constatou-se a ausência de Vestuário de Alta Visibilidade (calças) a utilizar pelos intervenientes, que por rotura de stock não lhes foi distribuído(…) Os EPIs encontravam-se em bom estado de conservação e dentro da validade” (sublinhado meu).»* DIREITO
O Tribunal “a quo” desenvolveu a fundamentação que no essencial se passa a transcrever:
«Os efeitos do acto de adjudicação ora impugnado estão suspensos por aplicação do disposto no artigo 103.º-A, n.º 1, do CPTA. Prescreve o n.º 2 do referido artigo 103.º-A que: “(…) a entidade demandada e os contra-interessados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no nº 2 do artigo 120º”.
Assim, o efeito suspensivo será levantado “(…) quando, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento” - cfr. n.º 4.
(…)
Invoca a R. que, na perspectiva da segurança dos seus colaboradores e dos utentes da rodovia e ferrovia, é necessária a aquisição, com carácter de urgência, do vestuário de protecção de alta visibilidade, objecto do presente procedimento concursal.
Para tal, a Impetrada invoca a obrigação decorrente do preceituado no artigo 15.º, n.º 10, da Lei n.º 102/2009, de 10 de Setembro, que aprova o Regime Jurídico da Promoção da Segurança e Saúde no Trabalho, que determina que: “Na aplicação das medidas de prevenção, o empregador deve organizar os serviços adequados, internos ou externos à empresa, estabelecimento ou serviço, mobilizando os meios necessários, nomeadamente nos domínios das actividades técnicas de prevenção, da formação e da informação, bem como o equipamento de protecção que se torne necessário utilizar”, considerando que o vestuário de protecção de alta visibilidade é essencial ao desenvolvimento do trabalho em condições de segurança, atendendo aos especiais riscos a que estão expostos os seus trabalhadores - de atropelamento ferroviário e atropelamento rodoviário, dos quais poderão resultar acidentes graves e até a sua morte.
Mais alega a R. que não dispõe de vestuário de protecção de alta visibilidade para distribuir aos seus colaboradores e que, o existente, por se encontrar demasiado degradado, foi inutilizado e as faixas reflectoras não cumprem já a sua função. Para prova do alegado, a R. apresenta dois relatórios de visita de acompanhamento às equipas internas - cfr. documentos n.º s 16 e 17 juntos com a contestação, relativos, respectivamente, às visitas efectuadas em 03/01/2017 à Linha do Minho e no dia 15/09/2017 à Linha do Douro, ambas ferroviárias.
(…)
Indaguemos o caso vertente, tendo em atenção, precisamente, o que preceitua o artigo 120.º, n.º 2, do CPTA: “Nas situações previstas no número anterior, a adoção da providência ou das providências é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.
Apreciemos.
Ainda que os locais das referidas visitas e os trabalhadores inspeccionados representem uma pequena amostra da totalidade da rede ferroviária e rodoviária a cargo da R. e dos recursos humanos por conta da mesma, servem os respectivos relatórios para demonstrar um cenário que importa acautelar de imediato em termos de interesse público e que tem a ver com a protecção e segurança dos trabalhadores da Impetrada, cuja obrigação legal, conforme atrás vimos, é a de dotar os seus servidores com o equipamento de protecção necessário às funções exercidas.
É que de ambos os relatórios resulta uma situação de ruptura de stock do vestuário de alta visibilidade, dando-se mesmo o caso de no relatório inspectivo de 15/09/2017 ter sido detectada a falta de calças relativas a esse equipamento especial, que, atenta tal ruptura de stock, não puderam ser distribuídas aos trabalhadores em causa.
Ora bem, percebe-se o que aqui está em crise, nomeadamente, a necessidade em facultar o mais rapidamente possível a todos os trabalhadores da R. o necessário vestuário de alta visibilidade, sobretudo, tendo em conta razões de segurança e protecção no trabalho, porquanto, há que ter em consideração que esses mesmos trabalhadores prestam serviço em linhas férreas e vias rodoviárias, muitas das vezes em serviço nocturno ou até em casos de emergência e acidentes (por ex. em reparações urgentes nocturnas), impondo-se que a presença dos mesmos se faça notar nesses locais e de forma bem visível, o que nisso contribuirá em grande medida o vestuário objecto do procedimento concursal onde foi praticado o acto impugnado.
Não levantar o efeito suspensivo automático resultante da instauração da presente acção e deixar o fornecimento dos bens sustido no tempo, dependente de uma decisão final transitada em julgado que, embora se trate de uma acção de natureza urgente, nunca ocorrerá, previsivelmente, em menos de três a seis meses, é o mesmo que privar os trabalhadores de tal vestuário por um período em que estarão colocados num perigo abstractamente relevante.
Percebendo-se o interesse público em presença, façamos agora o contraponto com o interesse privado da A., atendendo ao que alegou no articulado de resposta ao presente incidente (cf. fls. 143 a 147 do processo físico).
Compulsada tal resposta, constata-se a referência aos 16 trabalhadores com vínculo permanente que tem ao seu serviço, a perda do lucro e a invocação dos princípios gerais da transparência, imparcialidade e concorrência.
Ora bem, como se verifica, a A. alude à questão do lucro, dos trabalhadores e dos princípios gerais do procedimento concursal de forma muito genérica. É que não consta do alegado o que é que concretamente ficará em risco na esfera jurídica da A., seja para a sua área de actividade, equipamentos, recursos humanos ou viabilidade financeira, ou seja, qual o facto consumado ou qual o prejuízo de difícil reparação que, a não ser acautelado pelo efeito suspensivo automático resultante da instauração da presente acção, se torne, depois, no campo material dos factos, impossível ou difícil de reparar.
(…)
De resto, se danos emergentes ou lucros cessantes podem ser sofridos pela A., sempre poderão ser ressarcidos mais adiante, em sede própria, não se vendo que isso constitua um interesse privado a necessitar de protecção imediata e premente pela via da manutenção do efeito suspensivo.
Tudo visto, conclui-se que “os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se [mostram] superiores aos que podem resultar do seu levantamento”, conforme preceitua o n.º 4 do artigo 103.º-A do CPTA.
Ante o exposto, porque procedente o requerimento da R., levanta-se o efeito suspensivo automático do acto impugnado.»* No que se refere à teorização dos requisitos de levantamento do efeito suspensivo o TAF cita pertinentemente o Acórdão do TCAS de 14/07/2016, processo n.º 13444/16, “in” www.dgsi.pt, com o seguinte sumário:
«I - Do art.º 103.º-A do CPTA revisto resulta que o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação - cumulativa - dos seguintes requisitos:
a) Grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
b) Ponderação de todos os interesses em presença segundo critérios de proporcionalidade.
II - O requisito enunciado no antecedente ponto I, alínea a), implica a alegação da pertinente factualidade, cujo ónus probatório recai sobre a entidade demandada e os contra-interessados, os quais deverão oferecer a competente prova com o requerimento em que é deduzido o incidente (cfr. art. 293º n.º 1, conjugado com o art. 292º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA).
III – Não basta à entidade demandada e aos contra-interessados alegarem – e provarem – a existência de prejuízos para o interesse público e para os outros interesses envolvidos, sendo necessária a alegação – e prova – da existência de grave prejuízo para o interesse público ou de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.
IV – O requisito acima enunciado no ponto I, alínea b), significa que a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo depende de um juízo de ponderação de danos, devendo o efeito suspensivo ser levantado quando os danos com a manutenção sejam superiores aos danos com o levantamento, estes últimos a alegar pelo autor na resposta ao incidente, na qual também deverá oferecer a competente prova (cfr. art. 293º n.º 1, conjugado com o art. 292º, ambos do CPC de 2013, ex vi art. 1º, do CPTA).»* Nas suas conclusões 8 a 26, em resumo, alega a Recorrente que a Recorrida não satisfez o ónus de provar a existência de um grave prejuízo para o interesse público.
Desde logo, em sua opinião, nem sequer foi invocado pela Ré “qualquer risco real e concreto no diferimento da aquisição dos bens em concurso, nem resulta minimamente provado que seria gravemente prejudicial para o interesse público” e assim “Contrariamente ao decidido, as consequências para o interesse público aqui invocado são as normais decorrentes da inexecução imediata do contrato”.
Sobre a exigência da especial gravidade do prejuízo, a Recorrente cita as palavras de Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha in “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, págs. 643/645, 2017 – 4ª edição:
«A referência, no nº2, ao “grave prejuízo para o interesse público” e à lesão “claramente desproporcionada dos outros interesses envolvidos” tem, entretanto, o alcance de clarificar que, para a obtenção do levantamento do efeito suspensivo, não é suficiente a invocação abstracta pelos requerentes de prejuízos genéricos, sendo antes exigível a demonstração em concreto dos danos que a manutenção do efeito suspensivo acarreta para o interesse público ou os interesses privados relacionados com a adjudicação, para o que haverá que atender à natureza do contrato que é objecto do procedimento pré-contratual, à sua efectiva importância para a satisfação de necessidades colectivas, ao período de tempo que previsivelmente decorrerá até ao julgamento da acção e, se for caso disso, à situação em que se encontra a execução do contrato e as prestações e investimentos já realizados».* Cumpre apreciar.
Ao afirmar que “as consequências para o interesse público aqui invocado são as normais decorrentes da inexecução imediata do contrato” a Recorrente está ela própria a cometer o pecado que censura ao Tribunal “a quo” de incorrer na avaliação abstracta do prejuízo em causa.
Como referem no trecho transcrito os autores citados (Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha) a concretização da gravidade dos danos depende de várias circunstâncias e entre elas “haverá que atender à natureza do contrato que é objecto do procedimento pré-contratual, à sua efectiva importância para a satisfação de necessidades colectivas…”
Nessa indagação as circunstâncias relevantes para caracterização da gravidade dos danos só no contexto casuístico podem ser devidamente reveladas.
Ora, nunca podem ser considerados “normais” prejuízos que contendem com a segurança e integridade física das pessoas, trabalhadores e utentes, e não apenas com a eficácia ou a produtividade do serviço.
Se bem se pensa será sempre grave que o empregador público omita, mesmo temporariamente, o dever de “assegurar ao trabalhador condições de segurança e de saúde em todos os aspectos do seu trabalho”, impostos por exemplo pelo Artigo 15.º da Lei n.º 102/2009 de 10 de Setembro.
Não será certamente necessário esperar que surja um acidente causado pela falta do equipamento e vestuário adequado para preencher o conceito de “grave prejuízo” e para reputar justificado o levantamento do efeito suspensivo automático do acto de adjudicação.
A recorrente critica a afirmação na sentença de que os trabalhadores desprovidos do vestuário a fornecer ficariam colocados num “perigo abstractamente relevante”, contrapondo: “Ora, da lei resulta que o perigo que poderá justificar o levantamento do efeito suspensivo automático não pode ser um qualquer perigo abstracto, conforme sustentado pelo douto despacho, mas, pelo contrário, para que se justifique esse levantamento deve resultar provado um perigo concreto, real, objectivo e definido … e não uma mera possibilidade de perigo.”
Trata-se de uma elaboração meramente semântica, destituída neste caso de relevância jurídica, pois o que se denomina “perigo abstracto” corresponde afinal aquilo que na linguagem corrente se designa “risco”, ou seja, um factor genético do perigo que justamente se pretende prevenir.
Na citada Lei n.º 102/2009 de 10 de Setembro, Artigo 2º nº2, para efeitos da transposição da Directiva n.º 90/394/CEE, cuja especificidade temática não impede uma extrapolação genérica para todos os casos de prevenção de riscos profissionais, como o destes autos, são assim definidos os conceitos:
g) «Perigo» a propriedade intrínseca de uma instalação, actividade, equipamento, um agente ou outro componente material do trabalho com potencial para provocar dano;
h) «Risco» a probabilidade de concretização do dano em função das condições de utilização, exposição ou interacção do componente material do trabalho que apresente
perigo;
i) «Prevenção» o conjunto de políticas e programas públicos, bem como disposições ou medidas tomadas ou previstas no licenciamento e em todas as fases de actividade da empresa, do estabelecimento ou do serviço, que visem eliminar ou diminuir os riscos profissionais a que estão potencialmente expostos os trabalhadores.
Enfim, entre perigo e risco vai a distância que separa uma situação de ameaça iminente de um factor que gera probabilidade dessa ameaça, pelo que hoc sensu se deve tomar o aludido “perigo abstracto” como factor de “risco”, sendo certo que em matéria de prevenção não vale a pena encarniçar-se a distinguir conceitos que são, afinal, modulações ou gradações da mesma realidade.
Nestas condições a suspensão da execução do acto só não seria gravemente prejudicial para o interesse público se ficasse por demonstrar a necessidade do fornecimento imediato do equipamento em causa (vestuário de alta visibilidade).
Sucede que essa demonstração foi feita indiciariamente através dos Relatórios de Visita citados na sentença. Obviamente não se trata de relatórios que façam um levantamento exaustivo da situação em toda a rede ferroviária e rodoviária, nem tal seria exigível, apenas de observações que, sendo pontuais, reflectem certamente um estado de carência nalgumas peças de equipamento de segurança cujos resultados podem ser extrapolados para a generalidade do serviço.
E, assim, acaba por ser irrelevante a análise detalhada do conteúdo desses relatórios em que a Recorrente se embrenha (cfr. conclusões 13 a 17).
Também não valerá a pena invocar a inércia da Recorrente no passado em promover a aquisição desse equipamento, porque tudo tem o seu tempo e chegada que é a oportunidade de efectivar o fornecimento, a inércia passada não justifica uma inércia futura. Coisa diversa seria essa inércia significar a desnecessidade imediata do novo equipamento mas, como se disse, concorda-se com a visão do Tribunal “a quo” no sentido de considerar indiciada uma insuficiência relevante do serviço nos equipamentos de segurança em causa.
Finalmente, quanto à ponderação relativa entre o interesse público envolvido, que no caso se concretiza na prossecução de valores de segurança e integridade física das pessoas, e o interesse económico da Autora, este Tribunal inclina-se decisivamente para a prevalência do primeiro, mais uma vez em harmonia com o decidido na sentença e pelas mesmas razões.
Assim será de negar provimento ao recurso.*** DECISÃO
Pelo exposto acordam em negar provimento ao recurso.
Custas pela Recorrente.
Porto, 2 de Março de 2018
Ass. João Beato
Ass. Hélder Vieira
Ass. Joaquim Cruzeiro |
