Acórdãos TCAN

Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte
Processo:00752/05.1BEPRT
Secção:1ª Secção - Contencioso Administrativo
Data do Acordão:10/31/2019
Tribunal:TAF do Porto
Relator:Luís Migueis Garcia
Descritores:RESPONSABILIDADE. EMPREITADA. FORMALIDADE AD PROBATIONEM
Sumário:I) – À luz do RJEOP (DL n.º 59/99, de 2/3) a execução de trabalhos por ordem do dono da obra (ou da fiscalização) devia ser dada por escrito, formalidade ad probationem.*
* Sumário elaborado pelo relator
Recorrente:J. R. F., S. A.
Recorrido 1:GOP – Gabinete de Obras Públicas da Câmara Municipal do P…, E. M.
Votação:Unanimidade
Meio Processual:Acção Administrativa Comum - Forma Ordinária (CPTA) - Recurso Jurisdicional
Decisão:Negar provimento ao recurso.
Aditamento:
Parecer Ministério Publico:Não emitiu parecer.
1
Decisão Texto Integral:Acordam em conferência os juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, Secção do Contencioso Administrativo:

J. R. F., S. A. (…) intentou no TAF do Porto acção administrativa comum ordinária contra GOP – Gabinete de Obras Públicas da Câmara Municipal do P…, E. M. (…), acção onde foi julgado:
> «parcialmente procedente a suscitada excepção peremptória de caducidade do direito de acção, e, consequentemente, absolve-se a Ré dos pedidos de:
i) Pagamento à Autora da quantia de € 2.103.298,07 por sobrecustos incorridos na execução da empreitada da responsabilidade da Ré;
ii) Reconhecimento de não ser devida a aplicação da multa contratual no valor de € 712.589,56.»; bem como
> «parcialmente procedente a presente acção, e, em consequência, condena-se a Ré a pagar à Autora a quantia de € 289,599,95, ao que acresce juros vincendos até inegral e efectivo pagamento.».
Cada parte interpõe recurso.

►A recorrente autora encerra o seu recurso com as seguintes conclusões (sic):

1°
Vem o presente recurso interposto da douta decisão (proferida aos 08.06.2006, em Audiência Preliminar), que, na sua parte final, decidiu peta procedência, ainda que parcial:
o DA EXCEPÇÃO DE CADUCIDADE invocada pelo Réu relativamente ao pedido indemnizatório formulado pela Autora no dia 14 de Novembro de 2003 (cfr. fls. 1167 dos autos);
o DA EXCEPÇÃO DE CADUCIDADE invocada pelo Réu relativamente ao pedido de reconhecimento de não serem devidas multas contratuais, alegadamente aplicadas por ofício de 30.04.2004, e notificadas (alegadamente) no dia 04.05.2004 (cfr. fls. 1 168 dos autos).
2°
Sucede que, tal posição padece de múltiplos vícios de raciocínio, que importa corrigir por meio da reapreciação pretendida com o presente recurso.
De facto,
3°
A decisão de procedência parcial da invocada excepção de caducidade teve como pressuposto o não cumprimento de prazos processuais de exercício de direitos, de acordo com o previsto no RJEOP (designadamente, e para o que aqui importa, na parte do mesmo que regula o contencioso dos contratos).
4°
Ora,
As questões suscitadas e que se inserem na causa de pedir formulada pela Autora, reportam-se a cláusulas contratuais e à execução do contrato, sendo que tais questões só conhecem uma posição definitiva das Partes na Conta Final da Empreitada:
· Apenas e só então, se exprime a última posição do Dono da Obra relativamente às vicissitudes ocorridas na obra;
· Assim, só a partir da fixação da Conta Final da Empreitada se inicia o prazo de propositura da acção quanto aos elementos nela constantes;
· A conta final da empreitada é da responsabilidade do Dono de Obra (aqui Réu), que a deve promover.
5°
Como se encontra provado nos autos (confrontar factos provados da sentença, ponto lxiii), no presente caso tal conta não foi elaborada.
6°
Donde resulta, por si só, a manifesta impossibilidade de ter decorrido o prazo de caducidade (e, portanto, a improcedência da invocada e decretada excepção).
7°
Termos em que,
Deve ser revogada a decisão proferida, considerando-se como não provada (e improcedente) a alegada excepção de caducidade quanto às questões aqui em apreço e supra identificadas.
Sem prescindir,
8°
Nem se diga, como faz o douto despacho recorrido, que a pretensão indemnizatória formulada no dia 14 de Novembro, foi alvo de indeferimento expresso por Órgão competente do Réu, no dia 15.12.2003.
9°
Na verdade, o Réu mesmo depois desta data (15.12.2003) alimentou e fomentou negociações com a Autora no sentido de ultrapassar as divergências existentes e declaradas quanto a essa questão em concreto, assim criando uma legítima expectativa de que o referido "indeferimento" não foi realizado em termos últimos, finais e definitivos (o que levou, até, à Autora, na sua Réplica, invocar os princípios da boa fé contratual, que, aliás, aqui reitera).
10°
Refira-se, a titulo de exemplo, que após 15.12.2003, ocorreram diversas reuniões, quer entre as estruturas, quer a nível de Administração, entre Autora e Réu (aliás e a nível de Administração, as últimas reuniões ocorreram em 08.03.2004, 01.04.2004 e 13.04.2004, pretendendo as Partes fazer reflectir o seu resultado na conta final da empreitada a ser elaborada).
11°
É certo que não se logrou tal acordo, como também o é que, o simples facto de ocorrerem tais negociações (também sobre os pontos aqui em causa - indemnização reclamada pela Autora em 14.11.2003 e não serem devidas multas...), só pode significar que tais questões não estavam decididas com carácter final e definitivo (se assim não fosse para que serviriam tais negociações?!!).
12°
Tal factualidade foi devidamente alegada nos articulados [cfr. arts. 131 - aliás tais reuniões encontram-se mesmo patenteadas nos documentos 92 e 93 da PI - e 195 a 200 da PI, bem assim como arts. 28 a 35 da Réplica (cfr. fls. 1080 a 1082 dos autos)].
13°
Ou seja,
O Tribunal teria necessariamente que averiguar (os pontos controvertidos e designadamente se ocorreram, ou não, tais reuniões e se o indeferimento tinha - ou não - carácter final e definitivo), apreciando as razões que teriam levado à tomada de tais comportamentos pelo Réu.
14°
Não obstante e inexplicavelmente, entendeu o Tribunal considerar como "assente" matéria que era, afinal, "controvertida" (designadamente o ponto e/ constante a fis. 1164 dos autos - no sentido de que tais decisões eram últimas e definitivas).
15°
Aliás, embora o Tribunal dê por provado que previamente à propositura da acção a Autora requereu Tentativa de Conciliação junto do CSOPT (ponto lxiv dos factos assentes constantes da douta sentença de 21.05.2014), o certo é que não atendeu devidamente ao teor das respectivas actas:
• Se o tivesse feito, teria constatado que o Réu não só não formulou em tal momento qualquer questão relativa a uma eventual caducidade, como (até...!!) nas reuniões de 22.11.2004 - cfr. fls. 797 dos autos - e de 04.01.2005 - cfr. fls. 796 -, manifestou (em conjunto com a Autora) o desejo de que tais “... questões deverão ser novamente aprofundadas e avaliadas cuidadosamente”.
• Repete-se (por corolário lógico ... ),
• Se as questões aqui em apreço estivessem decididas em termos definitivos pelo Réu, o que haveria para aprofundar e ou avaliar cuidadosamente;
• Tal só ocorreu por tais questões ainda se encontrarem em aberto.
16°
Assim,
Face ao exposto (e pelas razões supra invocadas),
Revela-se absolutamente inaceitável que o Tribunal tenha concluído que aquele “indeferimento” revestisse carácter definitivo (pois que esteve sempre em causa a possibilidade de vir, ou não, a ser obtido um acordo global acerca da reclamação apresentada pela Autora e das multas não serem devidas), termos em que, nunca poderia ser considerada procedente a invocada excepção de caducidade.
17°
Sendo relevante salientar a posição expressa nas reuniões do CSOPT.
18°
Onde resulta evidenciado que em finais de 2004, inícios de 2005, ainda as Partes (e o Réu de forma expressa.!) entendiam ser possível e aconselhável uma nova análise das situações ali em discussão.
19°
Razão pela qual a presente acção (também nas questões consideradas caducas pelo Tribunal a quo) sempre e de qualquer forma estaria em tempo, não se verificando qualquer caducidade,
Sem prescindir,
20°
Juntas as missivas de alegada resposta na contestação e atenta a interpretação (indeferimento definitivo) que das mesmas o Réu fez (o que só aconteceu no processo judicial, ressalte-se ...!!), foram elas impugnadas no seu sentido e alcance, pela Autora, na réplica oportunamente oferecida.
210
Assim,
A interpretação daquelas missivas (num sentido ou noutro, ou seja, no sentido do indeferimento definitivo, ou não...) sempre constituiria matéria controvertida, a ser levada ao questionário.
22°
O Tribunal neste concreto segmento decisório, não podia decidir como decidiu, por inexistir matéria factual assente para tanto.
23°
Assim e ao invés do que entendeu a douta decisão recorrida (que assim deu como "assente" matéria efectivamente "controvertida"...!!), só seria possível proferir decisão sobre a matéria "sub judicie" após produção de prova sobre a mesma.
24°
O que, não foi realizado.
25°
Face ao exposto,
A decisão recorrida padece, além do mais, da nulidade decorrente de não terem sido especificados os fundamentos de facto passíveis de justificar a decisão, sendo certo que a pretensa fundamentação do douto despacho recorrido, no mínimo, sofre de ambiguidade e ou obscuridade que torna a decisão ininteligível (até por se desconhecer como é que o Tribunal concluiu pelo carácter definitivo das respostas dadas pelo Réu, perante a posição processual da Autora e tantos elementos processuais, com data posterior àquelas, que contrariavam tal consideração - ...!! -, deixando, assim, de conhecer questões que tinha de apreciar).
26°
Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido incorreu na nulidade prevista no art. 615, n° 1, ais. b/, c/ e d/ do NCPC
Sempre sem prescindir,
27°
No seguimento do já supra abordado, também não assiste razão ao douto despacho recorrido quando procede à contagem do prazo de 132 dias úteis com reporte à data da entrada em Juízo da acção proposta no Tribunal Judicial (11.10.2005), pois que e como se sabe, tal prazo é interrompido pela entrada do requerimento de solicitação de Tentativa de Conciliação junto do CSOPT (o que ocorreu em 09.06.2004).
28°
De notar, aliás, que na aludida Tentativa de Conciliação imposta (à época...) pelo art. 260 do DL 59/99, o Réu:
• Não invocou qualquer caducidade, que já teria ocorrido, na sua posterior "tese judicia!"...!!;
• Com tal omissão reconheceu (pelo menos tacitamente) que a mesma não se verificava;
• Mas não só,
• De facto, nas reuniões de 22.11.2004 - cfr. fls. 797 dos autos - e de 04.01.2005 - cfr. fls. 796 - ambas as Partes manifestaram o desejo de que “as questões deverão ser novamente aprofundadas e avaliadas cuidadosamente”;
• Numa manifestação EXPRESSA que tais questões não estavam decididas em termos definitivos, não se verificando, portanto, qualquer questão de caducidade relativa ao respectivo exercício dos invocados direitos pela Autora;
• Vincando, igualmente, o manifesto abuso de direito em que se traduz a posterior invocação nos autos, pelo Réu, da aludida caducidade;
•Abuso de direito (art. 334 do CC) que aqui se deixa alegado para todos os efeitos legais, com carácter subsidiário.
29°
Termos em que e de qualquer formas,
Sempre se reiniciaria a contagem de um novo prazo de 132 dias úteis, com início 22 dias úteis após a notificação à Autora do Auto de Não Conciliação (notificação que ocorreu por ofício de 10.02.2005 - cfr. fls. 794 dos autos).
30°
Do que se conclui que a decidida caducidade é ilegal, não tendo a mesma procedência no caso aqui em apreciação.
Ainda subsidiariamente,
Caso assim se não entenda (ou seja, mesmo que se entendesse que o prazo dos 132 dias já decorrera à data da propositura da acção), no que não se concede e só se admite por mero dever de ofício,
31°
Mesmo nesta hipótese subsidiária, sempre teria de se entender que deveria ser averiguado se, no contexto da factualidade invocada:
• Podia ou não ser prorrogado um prazo de caducidade que já tivesse decorrido;
• Se foi essa, ou não, a vontade das Partes;
• E, em caso afirmativo, quais os efeitos jurídicos de tal negócio.
32°
A resposta à questão de saber se pode (ou não) ser alterado um prazo de caducidade mesmo depois de decorrido, pressupõe que se aprecie as consequências da caducidade.
33°
Ora, por acordo, é sempre possível a prorrogação do prazo, após a caducidade do mesmo.
34°
Nestes casos, deverá entender-se que as Partes, sabendo da (eventual) caducidade do direito ou da possibilidade de o mesmo ter ocorrido (pois que muitas vezes - como é o caso dos autos - tal conclusão não é certa, nem liquida...), reconhecem a possibilidade de poder começar a correr um novo prazo de caducidade.
35°
Em tal hipótese,
A invocação posterior por uma das Partes de que o direito já caducara, constitui (só pode constituir...) abuso de direito, na modalidade de "venire contra facturn proprium", redundando na ineficácia de tal declaração (art. 334 do CC), dando-se aqui como reproduzido tudo quanto a este respeito antes se expendeu.
36°
E não se diga que os direitos atribuídos às Partes (no que a este item concerne) no âmbito do DL 59/99, e mesmo no âmbito do CCP, são indisponíveis, para efeitos da aplicação do regime da caducidade,
37º
No caso concreto tal não acontece:
• Aponta nesse sentido, desde logo, o facto de se encontrar previsto nos arts. 260 e ss do RJEOP um Processo de Conciliação - que interrompe os prazos de prescrição e de caducidade (art. 264 RJEOP) -, onde se refere expressamente a acordo (art. 262); e
• Ora, se é possível tal tipo de acordo, é porque o direito não é indisponível.
• Aliás,
• O Contrato de Empreitada dos autos, rio seu 25, n° 2 (cfr. pág. 88 dos autos), também possibilita a faculdade de os Contratantes submeterem qualquer litígio a um Tribunal Arbitra[,
• o que corrobora, também, a ideia de se estar perante direitos disponíveis;
• Por outro lado, de acordo com a antiga Lei da Arbitragem Voluntária (LAV), aplicável (à data do RJEOP) a todas as hipóteses de arbitragem, ainda que necessárias, só são arbitráveis situações jurídicas disponíveis;
• E o próprio RJEOP prevê a arbitrabilidade do direito antes de caduco (art. 258);
• Na verdade, o regime das situações jurídicas arbitráveis fornece um bom quadro comparativo para aquilatar da natureza disponível do direito no caso concreto.
38°
Ou seja,
Toda esta problemática, face às soluções plausíveis que a questão de direito comporta, deveria ter sido:
· Primeiro, factualmente investigada (levando ao questionário a matéria deduzida na réplica relativa à invocada excepção de caducidade);
· Depois, integrada a factualidade que se apurasse nas previsões legais antes aludidas;
· Decidindo-se (finalmente e só então..!) a levantada questão da caducidade.
39°
Ao contrário do que entendeu a douta decisão recorrida, só seria possível proferir decisão sobre a matéria "sub judicie" após produção de prova sobre a mesma (relativamente à factualidade controvertida).
40°
Porém, o douto despacho recorrido tomou matéria de facto como "assente", quando esta era "controvertida".
41°
Assim,
Ao decidir como decidiu, o Tribunal recorrido incorreu na nulidade prevista no art. 615, n° 1, als. b), c) e d/ do NCPC, assim devendo ser declarado, ou pelo menos e caso assim se não entenda, o douto despacho recorrido deve ser revogado e substituído por outro que julgue no sentido antes exposto, por ter violado por erro de interpretação e ou aplicação o disposto nos citados preceitos e diplomas legais e ou contratuais (designadamente arts. 220 a 222, 255 e 260 e seguintes do RJEOP, art. 334 do CC e art. 25, n° 2 do Contrato de Empreitada dos autos), declarando-se, em consequência:
• Não caducado o direito de acção da Recorrente relativamente aos itens do seu pedido como tal classificados pela decisão em crise, ou seja:
1. O pedido indemnizatório formulado pela Autora no dia 14 de Novembro de 2003 (cfr. fls. 1167 dos autos);
2. O pedido de reconhecimento de não serem devidas multas contratuais, alegadamente aplicadas por ofício de 30.04.2004, e notificadas (alegadamente) no dia 04.05.2004 (cfr. fls. 1168 dos autos).
• Em alternativa e subsidiariamente, declarar-se:
• Que a matéria de facto que sustentaria a procedência da excepção de caducidade constitui, em qualquer caso, facticidade controvertida, pelo que, não permitindo os autos conhecer, no seu actual estado, da invocada excepção deveria tal conhecimento ser postergado para a sentença final a proferir pelo Tribunal "a quo".
llI.A. RELATIVAMENTE AO RECURSO INTERPOSTO DA, ALIÁS MUITO DOUTA, SENTENÇA DE 21.05.2014
42°
No que respeita à douta sentença de 21 de Maio de 2014, importa salientar que a questão em recurso cinge-se à restrição da condenação do Réu a pagar a factura nº 400259, na quantia de 71.818,99 euros (ou seja, levando em consideração a dedução da amortização de adiantamentos, no valor de 70.3454,62, acrescida de IVA, ria mesma constante), quando, tendo em atenção os factos dados por assentes, deveria proceder à condenação do Réu ao seu pagamento integral, ou seja sem qualquer dedução a título de "amortização de adiantamentos".
43°
A factura aqui em causa (factura n° 400259) foi junta aos autos com a PI, constituindo o seu documento n° 109, atingindo o valor dos trabalhos facturados a quantia de 136.543,85 euros.
44°
Sucede que:
· A Autora imputou nesta factura a amortização do adiantamento realizado pela Autora na quantia global de 250.000.000$00 acrescida de IVA à taxa legal (cfr. ponto lxii dos factos dados por provados);
· Por outro lado, o Réu imputou tal amortização e procedeu à sua compensação com outras facturas (facturas 200813, 200800 e 200794) - (cfr. ponto lxxvii dos factos dados por provados);
· Nestes termos, a quantia devida pelo Réu à Autora pelos trabalhos constantes da factura 400259, atinge o valor de 1 36.543,85 euros (valor global dos trabalhos).
45°
Não obstante o Tribunal recorrido, incompreensivelmente (acreditando-se que por mero lapso material), condenou o Réu a pagar, relativamente a esta factura, apenas o valor de 71.818,99, ou seja o valor remanescente da quantia global dos trabalhos efectuados (136.543,85 euros) deduzida a quantia da invocada "amortização de adiantamento" que, afinal, não se verificou (na quantia de 70.454,62 euros), por tal amortização ter sido realizada noutras facturas (como dado por assente).
46°
Não obstante, o certo é que tal dedução contraria a matéria de facto dado por assente e supra transcrita, a compensação por si operada e o direito da Autora em ser ressarcida e paga pelos trabalhos efectivamente por si realizados à ordem e a mando do Réu.
47°
Assim,
Ao decidir como decidiu, a douta sentença recorrida violou, por erro de apreciação da prova produzida, pelo que deve dar-se provimento ao presente recurso no sentido antes expendido.
48°
Termos em que,
O Tribunal recorrido incorreu na nulidade prevista no art. 615, n° 1, al. c/ do NCPC, assim devendo ser declarado (apenas e tão só quanto ao identificado segmento decisório), ou pelo menos e caso assim se não entenda, ser a douta sentença revogada e substituída por outra que julgue no sentido antes exposto, ou seja que ordene o pagamento do Réu à Autora da quantia global dos trabalhos constantes da factura n° 400259 (136.543,85 euros) deduzida do percentual de 5% (a título de reforço Depósito Bancário) e acrescida do correspondente IVA à taxa legal, tudo com as consequentes correcções a nível da condenação a título global e juros vencidos e vincendos.

Contra-alegou a ré empresa municipal, concluindo:

1° - A resolução das questões suscitadas na execução de um con­trato de empreitada de obras públicas, que tenham a ver com a interpreta­ção, validade ou execução do contrato é cometida aos Tribunais Adminis­trativos (podendo sê-lo, também, a um Tribunal Arbitral); (art. 253.° do DL 59/99)
2.° - Ao contrário do que defende a recorrente, tais questões não co­nhecem uma posição definitiva das Partes (seja lá isso o que for) na conta final da empreitada;
3.° - O dono da obra, durante a execução do contrato, emite atos administrativos e declarações negociais que, após a sua notificação ao empreiteiro, produzem os seus efeitos.
4.° - Se o empreiteiro delas discordar, contra elas tem de reagir nos termos legais e dentro dos prazos fixados na lei;
5.° - No caso dos autos, a recorrente formulou à recorrida pedidos de indemnização que apresentou em 03.06.2003 e 14.11.2003;
6.° - Tais pedidos foram indeferidos pela recorrida por decisões que foram notificadas à recorrente, respetivamente, em 04.06.2003 e 15.12.2003;
7.° - Por outro lado, a recorrente foi notificada da decisão final do procedimento de aplicação das multas contratuais, por parte da recorrida, no dia 04.05.04;
ORA,
8.° - A presente ação deu entrada em Juízo só no dia 11 de outubro de 2005;
9° - Se a recorrente pretendia impugnar aquelas decisões, que lhe negaram ou Indeferiram as suas pretensões, devia lê-lo feito dentro do prazo de 132 dias úteis fixado para o efeito pelo RJEOP aplicável, o apro­vado pelo D.L. n.° 59/99, de 2 de março;
10.° -Tendo incumprido, por muito, tal prazo, operou a caducidade que o Tribunal decretou;
11.° - Aquele prazo de caducidade, mais curto do que a generali­dade dos demais prazos de caducidade tem como ratio "a de conseguir, a benefício do interesse público, estabilizar as vicissitudes da sua execução. A possibilidade de o empreiteiro demandar o dono da obra sem nenhum limite de prazo dificilmente se harmonizaria com a necessidade de assegu­rara estabilidade (jurídica, económica, financeira) do contraente público.
12.° - Aliás, aquele RJEOP continha muito mais normas que impu­nham prazos de muito menor duração, 8 e 15 dias, após os quais, na falta de reação do empreiteiro, este já ficava impedido de questionar as deci­sões do dono da obra;
13° - Consequentemente, não tinham as partes que aguardar pela conta final da empreitada, que nada decide, e não passa de um mero re­sumo do que se passou na execução da obra, para concluir se os decisões anteriormente tomadas se mantinham;
14.° - Basta pensar, como no que sucedeu no caso dos autos, nos casos em que, pelas mais variadas razões, não se elabora conta final da em­preitada por não ter havido prévia receção provisória da obra;
15.° - No caso em apreço, como a recorrente não acabou a obra - que teve de ser acabada por terceiros - não houve, claro, receção provi­sória da obra e, logo, não se elaborou a conta final;
16.° - A valer o entendimento da recorrente, nesta altura ainda não se tinha iniciado o prazo de caducidade da ação;
17.° - Também o facto - não provado - invocado pela recorrente de que, depois de notificada das decisões de indeferimento, existiram preten­sos "negociações” entre as partes com vista a resolveras suas divergências, não feria a virtualidade de incutir na recorrente qualquer expectativa de que os indeferimentos não eram definitivos;
18.° - Até, porque, como se viu, não houve qualquer acordo, nem, sequer, em sede de tentativa prévia de conciliação, obrigatória, ao tempo,
19.° - e, mesmo assim, depois de se frustrar tal tentativa de concilia­ção - por maioria de razão sempre se teriam frustrado, pelo menos aí, as tais pretensos negociações - a recorrente voltou a deixar decorrer, mais uma vez, o prazo de caducidade, mesmo contado entre o 23.° dia após a notificação da não conciliação e a entrada em Juízo da presente ação;
20.°- E isto, como é óbvio, vale tanto para o pedido de indemnização como para o pedido de anulação das multas contratuais;
21.° - Aliás, quanto às multas - decididos através de ato administra­tivo da recorrida - o prazo até era de metade dos tais 132 dias úteis: três meses;
22.° - A verdade é, portanto, que a recorrente não deu entrada à ação dentro do prazo fixado pelo artigo 255.º do RJEOP e, por outro lado, não se verificou qualquer das causas impeditivas da caducidade;
23.° - Por outro lado, e relativamente ao ato administrativo de aplica­ção das multas, tal ato só deixaria de ser definitivo se tivesse sido revogado pela recorrida;
24.° - Mas para isso o ato revogatório teria de ter revestido a mesma forma, escrita, do ato revogado, o que nunca aconteceu e isso nem a re­corrente ousou alegar;
25.°- Pelo que bem andou o Tribunal recorrido em decidir pela veri­ficação da caducidade;
26.°- Também não tem a mínima razão a recorrente quanto ataca a douta decisão final a propósito da fatura n.° 400259;
27.° - O valor desta fatura, como melhor se alcança da cópia junto aos autos, é de €71.818,99;
28.° - Foi isso que, em consequência, se deu como provado;
29.° - Não podia o Tribunal, sob pena de decidir para além do pe­dido, condenar em montante superior;
30.° - Por isso é que, e salvo sempre o devido respeito, improcedem as conclusões, em contrário do aí expendido, com que a recorrente põe termo às suas alegações, sendo que as decisões recorridas não são passí­veis das críticas que lhes move a recorrente.

► A ré empresa municipal recorre, oferecendo seguintes conclusões:

1.° - A RECORRENTE FOI CONDENADA A PAGAR OS MONTANTES DAS FATURAS EMITIDAS PELA RECORRIDA, N.°S 400259, DE 30 DE ABRIL DE 2004, E 400251 E 400282, AMBAS DE 31 DE MAIO DE 2004,
2.° - A QUE ACRESCE O PAGAMENTO DE JUROS VENCIDOS, CALCULADOS PELO TRIBUNAL RECORRIDO, E V1NCENDOS SOBRE OS RESPETIVOS MONTANTES;
3.° - TAIS FATURAS FORAM ENVIADAS À RECORRENTE PELA RECORRIDA SEM QUE TI­VESSE HAVIDO, PREVIAMENTE, MEDIÇÃO DOS TRABALHOS, NOS TERMOS LEGAIS E CONTRATU­AIS, COM INTERVENÇÃO DA FISCALIZAÇÃO DA OBRA;
4.° - POR ISSO, A RECORRENTE DEVOLVEU TAIS FATURAS À RECORRIDA, LOGO ESCLA­RECENDO QUE OS AUTOS DE MEDIÇÃO NÃO FORAM VALIDADOS PELA FISCALIZAÇÃO POR NÃO CORRESPONDEREM À REALIDADE DA OBRA, PELO QUE INSTAVA A RECORRIDA A EMITIR "Autos EM CONFORMIDADE COM OS TRABALHOS EFECTiVAMENTE REALIZADOS E DE ACORDO COM AS INDICAÇÕES DA FISCALIZAÇÃO";12 [12 Doc. n.º 5, junto com a contestação]
5.° - A RECORRIDA JAMAIS DEU CUMPRIMENTO A TAL RECOMENDAÇÃO, NEM, NOS TERMOS DO ARTIGO 7.° DO TÍTULO CONTRATUAL E DOS ARTIGOS 202.° E SEGUINTES DO RJEOP APLICÁVEL, PROMOVEU OS PROCEDIMENTOS AÍ PREVISTOS COM VISTA À ELABORAÇÃO DE "AUTOS DE MEDIÇÃO" QUE POSSIBILITASSEM, APÓS VALIDAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO, QUE A RECORRENTE EMITISSE, EM CONFORMIDADE, OS CERTIFICADOS DE PAGAMENTO O QUE,
6.° - PERMITIRIA À RECORRIDA, ENTÃO, E SÓ ENTÃO, A EMISSÃO DAS FATURAS, SE FOSSE CASO DISSO
7.° - COM EFEITO, A RECORRIDA LIMITOU-SE A ELABORAR UM ARREMEDO DE AUTOS DE MEDIÇÃO, COM OS N.°S 20, 21 E 22, QUE NÃO MERECERAM O ACORDO DA FISCALIZA­ÇÃO, POR DIZEREM RESPEITO A TRABALHOS NÃO EXECUTADOS;
8.° - DAÍ QUE A RECORRENTE SEMPRE ESTIVESSE IMPEDIDA DE PAGAR OS VALORES INSCRITOS EM TAIS FATURAS;
9.° - As FATURAS N.°S 400281 E 40282, DIZENDO RESPEITO A REVISÃO DE PREÇOS, ABRANGEM TODOS OS TRABALHOS DA OBRA, INCLUINDO, PORTANTO, OS PRETENSOS TRABA­LHOS LISTADOS NOS FALSOS AUTOS DE MEDIÇÃO N.°S 20, 21 E 22 QUE NÃO FORAM ACEITES PELA FISCALIZAÇÃO;
10.° - -TAMBÉM POR ISSO NÃO PUDERAM SER PAGAS, APESAR DE A RECORRENTE RE­CONHECER QUE ALGO TERÁ DE SER PAGO A ESSE TÍTULO, NO QUE DIZ RESPEITO SÓ AOS TRA­BALHOS EXECUTADOS E QUE CONSTAM DOS AUTOS DE MEDIÇÃO" ELABORADOS NOS TER­MOS LEGAIS (AUTOS N.°S 1 A 19):
11.° - Só QUE A RECORRIDA JAMAIS APRESENTOU QUALQUER FATURA, EMITIDA NOS TERMOS CONTRATUAIS, COM A LIQUIDAÇÃO DA REVISÃO DE PREÇOS DEVIDA;
12.° - O FACTO DE TEREM EXISTIDO NEGOCIAÇÕES DA RECORRIDA COM A FISCALI­ZAÇÃO COM VISTA A UM ENTENDIMENTO, SÓ MOSTRA QUE EXISTIAM DIVERGÊNCIAS ENTRE AMBAS AS ENTIDADES,
13.° - O QUE NÃO PERMITE A CONCLUSÃO, EXTRAÍDA NA DOUTA DECISÃO RECOR­RIDA, DE QUE, SE HOUVE NEGOCIAÇÕES É PORQUE OS TRABALHOS FORAM TODOS EXECUTA­DOS,
14. .° - DAÍ PARTINDO PARA A CONDENAÇÃO DA RECORRENTE AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DOS VALORES DAS AJUIZADAS FATURAS, CONDENAÇÃO QUE, AQUI, SE CENSURA;
15.° - O FACTO DE SE TER PROVADO QUE AS FATURAS NÃO FORAM PAGAS, O QUE A RECORRENTE JAMAIS NEGOU, ANTES SEMPRE DISSE QUE AS DEVOLVEU SEM PAGAR POR ENTEN­DER NÃO SER DEVIDO O PAGAMENTO, NÃO SIGNIFICA QUE, SEM MAIS, O PRETENSO DEVEDOR, A AQUI RECORRENTE SEJA CONDENADA A PAGAR OS MONTANTES NELAS INSCRITOS;
16.° - PARA TAL SERIA NECESSÁRIO QUE A RECORRIDA TIVESSE INVOCADO E PROVADO QUE EXECUTOU ESSE TRABALHOS, ESPECIFICANDO-OS DEVIDAMENTE, O QUE ELA NÃO FEZ NESTA AÇÃO;
17.° - CASO CONTRÁRIO ESTARIA DESCOBERTA A FÓRMULA DE SE DEFRAUDAR AS PESSOAS: BASTAVA FATURAR-LHE O QUE SE ENTENDESSE E COMO O DESTINATÁRIO DA FATURA NÃO PAGARIA A FATURA ERA CONDENADO A FAZÊ-LO!
18.° - Os PAPÉIS DENOMINADOS AUTOS DE MEDIÇÃO N.° 20, 21 E 22, ELABORADOS PELA RECORRIDA E REMETIDOS À FISCALIZAÇÃO NÃO TÊM A NATUREZA DE AUTOS DE MEDIÇÃO POIS FORAM POR ELA DESCONSIDERADOS JÁ QUE NÃO OS MEDIU PORQUE NÃO FORAM EXE­CUTADOS;
19.° - CONSEQUENTEMENTE, A FISCALIZAÇÃO NÃO ACEITOU NEM VALIDOU TAIS AUTOS, CUJA EXISTÊNCIA ERA PRESSUPOSTO LEGAL E CONTRATUAL DO PAGAMENTO DAS FATURAS QUE EM TAIS AUTOS SE SUPORTASSEM;
20.° - NA VERDADE, QUANTO AO PAGAMENTO À RECORRIDA, DISCIPLINA O CON­TRATO QUE O MESMO SE FARIA POR MEDIÇÃO, NOS TERMOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 202.° E SEGUINTES DO RJEOP APLICÁVEL;
21.° - ASSIM, OS AUTOS DE MEDIÇÃO DEVIAM SER MENSAIS E FORAM-NO ATÉ AO AUTO DE MEDIÇÃO N.° 19;
22.° - ORA, OS PRETENSOS AUTOS 20, 21 E 22, QUE NÃO FORAM ACEITES PELA FIS­CALIZAÇÃO, NÃO SÓ NÃO ERAM MENSAIS, COMO, ESPECIALMENTE, OS "AUTOS" 21 E 22, SE REPORTAVAM A TRABALHOS EXECUTADOS DURANTE TODO O TEMPO QUE DUROU A OBRA;
23.° - À FISCALIZAÇÃO, SEMPRE QUE SE DEVA PROCEDER À MEDIÇÃO DOS TRABA­LHOS EFETUADOS, COMPETE MEDIR TODOS OS TRABALHOS EXECUTADOS NO LOCAL DA OBRA, LAVRANDO AUTO QUE DEVE SER ASSINADO POR TODOS OS INTERVENIENTES;
24.° - O PRAZO PARA O PAGAMENTO DOS TRABALHOS EXECUTADOS CONTA-SE A PARTIR DAS DATAS DOS AUTOS DE MEDIÇÃO, ASSIM ELABORADOS COM BASE NAS MEDIÇÕES CERTIFICADAS PELA FISCALIZAÇÃO;
25.° - ALIÁS, TAIS MEDIÇÕES SÓ PODERÃO PROVAR-SE, CONTRA OU A FAVOR DO EMPREITEIRO, MEDIANTE DOCUMENTO ESCRITO;
26.° -A RECORRIDA NÃO FEZ QUALQUER PROVA, POR DOCUMENTO ESCRITO OU POR OUTRA FORMA, DE QUE AS VERIFICAÇÕES E MEDIÇÕES EFETUADAS PELA FISCALIZAÇÃO, QUANTO AOS PRETENSOS AUTOS N.°S 20, 21 E 22 ESTAVAM INCORRETAS (ART.º 182.°, 2, DO RJEOP);
27.° - ALIÁS, A RECORRIDA NUNCA RECLAMOU DOS AUTOS DE MEDIÇÃO EM QUE INTERVEIO A FISCALIZAÇÃO, ASSINANDO-OS SEM QUALQUER RESERVA,
28.° - ASSIM OS ACEITANDO E ACEITANDO AS MEDIÇÕES DELES CONSTANTES;
29.° - DAÍ QUE NÃO SE ACEITE QUE NOS PRETENSOS AUTOS 20, 21 E 22 INVOQUE A RECORRIDA ERROS DE MEDIÇÃO NOS AUTOS ANTERIORES;
30.° - Os DITOS PRETENSOS AUTOS 20, 21 E 22 NÃO CONSUBSTANCIAM VERDADEIROS AUTOS DE MEDIÇÃO POR FALTA DE ACEITAÇÃO POR PARTE DA FISCALIZAÇÃO QUE, ALIÁS, EXPRESSAMENTE, OS REJEITOU;
31.° - DAÍ QUE A RECORRENTE ESTIVESSE IMPEDIDA DE PROCEDER AO PAGAMENTO DE QUAISQUER FATURAS QUE SE SUPORTASSEM EM TAIS PRETENSOS AUTOS DE MEDIÇÃO;
32.° - ASSIM, NÃO TENDO HAVIDO OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO TAMBÉM NÃO EXIS­TIU MORA DA RECORRENTE:

Contra-alegou a autora, concluindo:

1°
O recurso aqui em análise, não tem qualquer suporte ou fundamento fáctico legal.
2°
Quer o recurso, quer as conclusões formuladas pelo Recorrente, não colocam em causa a decisão proferida pelo Tribunal "a quo" quanto à matéria de facto.
3°
Ao aceitar corno "boa" a decisão proferida pelo Tribunal quanto à matéria de facto, o Recorrente condenou o recurso a uma inevitável improcedência.
Senão vejamos:
4°
Argumenta o Recorrente GOP que, não tendo sido cumprido o procedimento contratual e legal para a facturação, não seria de aplicar o prazo previsto para pagamento no RJEOP, não sendo a obrigacão em causa uma obrigação de prazo certo e, assim, não podendo a mora do devedor contar do vencimento do aludido prazo.
5°
A ser como pretende o Recorrente bastaria ao devedor recusar o pagamento, para que nada fosse devido nem ocorresse mora (por motivos meramente formais a si unicamente imputáveis ...!!).
6°
O que se mostra relevante é aferir as circunstâncias factuais concretas que motivam a facturação e a sua validade ou invalidade, o que estará dependente, de acordo com a boa fé (proporcionalidade das prestações, etc.), de um factor essencial:
• Saber se os trabalhos facturados foram, ou não, efectivamente efectuados, contratualizados e aceites pelo DO.
Isto posto,
7°
A factura n° 400259 reproduzia os trabalhos medidos no auto de medição n° 20 remetido pela Autor (Recorrida) ao Réu (Recorrente) e as facturas nº 400281 e 400282 respeitavam à "revisão de preços"
8°
Quanto à primeira (factura 400259), alega o Recorrente que o Auto de medição à mesma subjacentt não poderia ter fundado a emissão da dita factura, uma vez que os trabalhos ai reproduzidos não teriam sido efectivamente realizados pela Recorrida, o que teria motivado a rejeição pelo Dono da Obra da factura e o seu não pagamento.
9°
Ora,
Quanto à efectiva execução de tais trabalhos, basta atender ao dado por provado no "ponto lxxx" dos factos assentes (pág. 13 da douta sentença recorrida), ou seja, não há dúvidas que os trabalhos foram efectivamente executados pela aqui Recorrida.
10°
Ainda assim, invocando a falta de cumprimento do procedimento legal para elaboração de Auto de Medição (por o mesmo não ter sido validado pela fiscalização e aprovado pelo Dono da Obra), afirma o Recorrente que a aludida factura não poderia ter sido emitida.
11°
A razão que assiste ao douto aresto recorrido é evidente:
• O Tribunal deu por provada a realização dos trabalhos constantes na aludida factura 400259, o Recorrente GOP, no recurso por si interposto e aqui em apreciação, não recorreu da matéria de facto;
• O Tribunal, ponderada a documentação junta (designadamente a fls 735 e seguintes e 1629 a 1691 e os depoimentos das diversas testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento), concluiu que os trabalhos em causa e descritos na aludida factura (ao contrário de outras - facturas 400260 e 400261) foram contratualizados entre as partes e executados pela Recorrida, sendo a factura em causa legítima e o valor nela titulado efectivamente devido pelo Recorrente.
12°
Ou seja:
• Provando-se a realização dos trabalhos, independentemente da (im)perfeição formal dos autos de medição, sempre será devido o respectivo pagamento (contrapartida da prestação);
• No caso, os trabalhos foram efectivamente efectuados, contratualizados e aceites pelo DO, que beneficiou dos mesmos;
• Os trabalhos sempre estiveram em condições de serem medidos (e se o DO - e ou fiscalização -
o não fez, foi porque não quis..!!);
• A posição espelhada pelo Recorrente (ao recusar-se a proceder à medição e depois invocar a falta dela na tentativa de impedir a perfeição do formalismo contratuatizado para a facturação ... U) é manifestamente abusiva e reveladora de má fé.
13°
Tal posição consubstancia mesmo um abuso de direito (art. 334 do CC), excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé, bons costumes e fim social ou económico do direito invocado - Abuso de direito que aqui se deixa alegado para todos os efeitos legais.
14°
O direito de crédito invocado pela Recorrida deriva dos trabalhos por si efectuados (e expressamente reconhecidos pelo Tribunal) e não pela facturação propriamente dita.
15°
Se alguma imperfeição existe no formalismo contratualizado entre Recorrente e Recorrida para a dita facturação, será sempre a mesma imputável exclusivamente ao Recorrente, que não procedeu (por culpa sua) à medição dos trabalhos constantes da dita factura 400259 (quando o podia e devia ter feito).
16°
O exposto é suficiente e bastante para levar a concluir que, mesmo não tendo sido a factura e o auto de medição em causa aceites pelo Recorrente (Dono de Obra), o simples facto de ter a Recorrida demonstrado em Juízo que os trabalhos aí reflectidos foram efectivamente realizados, contratualizados e aceites, basta para que seja devido o seu pagamento.
17°
Termos em que e sem margem para dúvidas deve o Recorrente GOP ser condenado no pagamento da dita factura 400259 à Recorrida JRF.
18°
Sublinha-se que, quanto a esta (factura 400259) dá-se aqui por reproduzido o alegado pela ora Recorrida no seu recurso interposto aos 20.06.2014, onde se reclama a condenação do GOP na quantia integral da mesma (136.543,85 euros) e não na quantia em que o Tribunal (provavelmente por mero lapso) o condenou (71.818,99 euros):
• Na verdade, a condenação a tal titulo (factura 400259) reflecte o valor remanescente da quantia global dos trabalhos efectuados (1 36.543,85), deduzida a quantia na mesma invocada para "amortização de adiantamento" (no valor de 70.454,62 euros);
• Sucede que tal amortização, foi efectivamente realizada noutras facturas (cfr. pontos lxxvi e lxxvii dos factos assentes), donde resulta que a condenação deverá cifrar-se no valor integral da factura 400259, isto é 136.543,85 euros.
19°
Acresce que,
De tudo o que vem de ser exposto resulta improcedente a douta argumentação do Recorrente quanto aos juros de mora devidos.
20°
De facto, estando os trabalhos realizados (como se provou efectivamente estarem), deveria o Recorrente pagar a factura no prazo para tanto previsto na Lei e, não o tendo feito, incorreu em mora.
21°
Por outro lado,
Ás facturas 400282 e 400282 respeitam, apenas, à revisão de preços, sendo certo que nas alegações de recurso apresentadas pelo Recorrente este, repetindo a argumentação a que já se aludiu supra (quanto à falta de cumprimento do procedimento para medição e facturação), veio invocar a impossibilidade de pagamento das facturas respeitantes à revisão, por não serem exigíveis facturas cujos preços eram actualizados (factura 400529 correspondente ao auto de medição n° 20).
22°
Dá-se aqui por reproduzido o supra exposto do que resulta, sem margem para dúvidas, não assistir razão ao Recorrente, também, nesta sede
23°
Na verdade,
· A factura 400259 é devida (estando o Recorrente condenado a proceder ao seu pagamento), pelo que o seu valor tem de ser devidamente actualizado nos termos da Lei (assim integrando as facturas em que tal revisão de preços foi realizada).
· Aliás, o Tribunal Recorrido não se limitou a constatar que tais facturas não foram pagas (o que de resto nunca o Recorrente negou...!!) para daí extrair que, não tendo sido pagas, então são devidas na integralidade;
· O iter do Tribunal foi mais complexo do que o que o Recorrente quer fazer crer;
· O Tribunal Recorrido, considerando que foi provada a realização efectiva dos trabalhos em causa pela Autora Recorrida (designadamente e em especial os reproduzidos no auto de medição n° 20, subjacente à factura 400529) e o período a que respeita a revisão de preços resultante das facturas 400281 e 400282, entendeu, como não poderia deixar de ser, que tais facturas eram devidas.
24°
Reiterando-se que, o que legitima a facturação em qualquer contrato de empreitada é a efectiva produção de trabalho em obra (substância) e não a medição do trabalho realizado (mero formalismo). 25°
E como salientou a douta decisão recorrida, só assim se garante a co-relatividade e equilíbrio prestacional do contrato (princípios transversais ao ordenamento jurídico, aplicáveis em direito civil ou administrativo - até por o princípio da boa fé "valer para todos").
26°
Se os trabalhos foram prestados e facturados, se a revisão de preços é obrigatória nos termos do artigo 199 do DL 59/99, as facturas em causa (com espelho efectivo no trabalho em obra conforme provado) tinham necessariamente que ser actualizadas de acordo com os coeficientes legais.
27°
Sendo assim legítimas as facturas apresentadas a tal título (facturas 400281 e 400282), em razão do que são devidas as quantias ai peticionadas, termos em que andou bem o Tribunal Recorrido ao decidir como decidiu (seja pela obrigação de pagamento de tais facturas, seja nos respectivos juros de mora).
28°
Acresce que,
As facturas dizem respeito não a autos (embora os possam ter como suporte), mas sim a trabalhos, cujo pagamento é devido e sujeitos a revisão nos termos Legais e, como tal, improcede o argumento segundo o qual é ilíquida a obrigação espelhada nas referidas facturas.
29°
As facturas dizem respeito à actualização de preços de facturas efectivamente devida, como tal sendo integralmente exigíveis e líquida a obrigação que traduzem (não há acertos a fazer, nem ponderações de "autos bons" e "autos maus").
30°
As facturas em causa reportam-se a trabalhos realizados, sendo exigível a integralidade das quantias ai peticionadas e, como tal (sendo líquida a obrigação que traduzem) não carecem de qualquer liquidação. 31°
Tudo impondo a improcedência do alegado em sede de Recurso pelo Réu também quanto a este particular.
Sempre sem prescindir,
Subsidiariamente para o caso de assim se não entender (no que não se consente e só admite por mero dever de ofício)
32°
Ainda que se considere, como pretende o Recorrente, que o procedimento legalmente prescrito para a medição e facturação de trabalhos no âmbito do DL 59/99 é requisito para que possam tais trabalhos ser facturados, sempre se dirá que, a ser assim, o Recorrente obteria, à custa do património da Autora Recorrida, um enriquecimento ilícito na sua esfera jurídica.
33°
Os trabalhos foram realizados pela Autora Recorrida, "estão lá", foram contratualizados e aceites, a obra ficou valorizada com os trabalhos realizados por esta (foi de resto provado que os trabalhos foram efectuados...) e não foi prestada a correspectiva retribuição pela realização de tais trabalhos.
34°
Nessa conformidade, o Réu Recorrente ficou enriquecido (como Dono da Obra viu a sua obra valorizar-se pela realização de trabalhos por parte da Autora) sem que tal lhe tenha custado qualquer tipo de contra prestação (o Recorrente não pagou, não compensou, não "dacionou" em cumprimento, nada recebeu os trabalhos nada prestando à Autora Recorrida como contra-partida).
35°
Ora, os aludidos trabalhos foram realizados pela Autora Recorrida que pagou aos seus funcionários, suportou o inerente desgaste na sua maquinaria, adquiriu os materiais que serviram de matéria prima, etc., etc..
36°
Encargos que a Autora Recorrida suportou sem retorno, com o inerente empobrecimento na sua esfera jurídica, de que o Réu Recorrente beneficiou e a que corresponde um co-relativo enriquecimento na esfera jurídica desta.
37°
Pelo que, ainda que se considerasse ser procedente a tese do Réu Recorrente (que como se viu não poderá nunca ser como tal considerada), sempre se deverá entender que (em especial tendo-se provado a realização dos trabalhos e sendo, como tal, devidas as facturas em causa) ao beneficiar dos trabalhos sem suportar o seu custo, o Réu Recorrente obteve um enriquecimento patrimonial.
38°
Sem que para tanto haja qualquer razão ou justificação (de facto ou de direito), enriquecimento que, como tal, é ilícito e de valor igual ao peticionado nas aludidas facturas (o valor dos trabalhos em causa sujeitos à respectiva actualização de preços.)
39°
Pelo que, subsidiariamente e só para o caso de se entender ser procedente a tese do Recorrente (no que não se consente e apenas se admite por mero dever de ofício), sempre deverá este ser condenado por enriquecimento sem causa em quantia igual àquela em que vem sentenciado (com o acerto referido relativo à condenação da integralidade da aludida factura 400259).
40°
Improcedendo, portanto, todas as conclusões (1 a 40) formuladas nas doutas alegações da ApeÉante. 41°
Nestes termos,
E nos demais de Direito como sempre doutamente supridos, devo o presente recurso ser julgado improcedente
*
O Exmº Procurador-Geral Adjunto, notificado para efeitos do art.º 146º do CPTA, não emitiu parecer.
*
Após vistos, cumpre decidir.
*
►A apelação da autora.
→ Quanto ao decidido em saneador:
Em que foram fixados como provados os seguintes factos:
a) Em 19 de Outubro de 2001 a Autora celebrou com a Ré um contrato de empreitada para “Execução da Empreitada Geral de Requaliícaçáo da Frente da R…”, conforme documento de fls. 75 a 88 dos presentes autos, cujo teor se dá por Integralmente reproduzido;
b) O prazo de execução era de 270 dias, conforme documento de fis. 75 a 88 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido:
e) A Autora apresentou, em 3 de Junho e 14 de Novembro de 2003, respectivamente, pedidos de indemnização relativos a i) sobrecustos incorridos na manutenção da ensecadeira e montagem dos pré-fabricados e ii) sobrecustos incorridos na execução da empreitada da responsabilidade da Ré, nos valores de € 96025,25 e 2.103298,07 conforme documentos de fls. 661 a 663 e 666 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
d) Tais pedidos de indemnização foram indeferidos nos termos constantes dos documentos de fls. 664 e 666 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido,
e) A Autora foi notificada das respectivas decisões de indeferimento nos dias 04.06.2004 e 15.12.20031 [1 Por admissão];
f) Em 9 de Junho de 2004, a Autora requereu a tentativa de conciliação prevista no artigo 260º do Decreto-Lei n°. 59/99, de 2 de Março, conforme documento de fls. 793 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
g) Em 22 de Novembro de 2004, 4 e 19 de Janeiro de 2005, teve lugar a tentativa de conciliação que se frustrou, conforme documento de fls, 795 a 797 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
h) A presente acção deu entrada neste Tribunal no da 11 de Outubro de 2005, conforme carimbo aposto no rosto da petição inicial.
Tendo na sua consideração julgado o seguinte:
«(…)
Apreciando a excepção da caducidade suscitada pela Ré:
Estatui o artigo 255º do D.L. n° 59/99, de 2 de Março, que as acções sobre a interpretação, validade ou execução de contratos «.. deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da noficação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do Órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado.»
Tais acções deverão, no entanto, ser precedidas de tentativa de conciliação extrajudicial, nos termos do art° 260º do referido diploma legal, sendo que, nos termos dc art° 264º do mesmo diploma, «O pedido de tentativa de conciliação interrompe o prazo de prescrição do direito e de caducidade da respectiva acção, que voltarão a correr 22 dias depois da data em que o requerente receba documento comprovativo da impossibilidade de realização ou da inviabilidade da diligência».
Nos termos do disposto no art. 329º do C. Civil, o prazo de caducidade "se a lei não fixar outra data, começa a correr no momento em que o direito puder legalmente ser exercido".
No caso especial das empreitadas de obras públicas, a lei assinala como marco do inicio da contagem do prazo, o dia “da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude cia qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro.”
Ora, na lição de Manuel Andrade (in Teoria Geral da Relação Jurídica., vol. II. p­464) se a prescrição tem por fundamento a inércia do respectivo titular, circunstância que o torna indigno de protecção, já “o fundamento específico da caducidade é o da necessidade de certeza jurídica.
Certos direitos devem ser exercidos durante certo prazo, para que ao fim desse tempo fique inalteravelmente definida a situação jurídica das partes. É de interesse público que tais situações fiquem, assim, definidas duma vez para sempre com o transcurso do respectivo prazo”.
No mesmo sentido, diz Vez Serra (in RLJ, ano 107º, p. 24) que “a caducidade é estabelecida corno o fim de dentro de certo prato, se tornar certa, se consolidar, se esclarecer determinada situação jurídica”.
Temos, assim que, centrado na necessidade da paz jurídica, o legislador do regime das empreitadas de obras públicas, achou por bem que o prazo de 132 dias era o mais adequado para, pelo mero decurso do tempo, se consolidar a situação jurídica das partes em relação às questões sobre interpretação, validade ou execução do contrato.
Mais entendeu, quanto à contagem do prazo, fixar a data do seu inicio, subtraindo-a ao regime supletivo do art. 329° do C. Civil, isto é, afastando a aplicação da regra geral de contagem a partir do momento em que o direito puder legalmente ser exercido.
E, repita-se, sempre movido primacialmente pelo interesse público, regulou, com rigor e precisão, o modo de determinar a data relevante, fazendo-a coincidir com o momento em que estejam verificados dois requisitos. de índole objectiva e de verificação cumulativa:
i) A decisão ou deliberação do órgão competente que negue algum direito ou pretensão do empreiteiro,
e,
ii) A notificação desse acto àquele contratante.
Portanto, para que se inicie a contagem do prazo de caducidade, é imperativa a demonstração desses requisitos, ainda que, porventura, antes desse momento, o empreiteiro estivesse já em condições de legalmente exercer o seu direito.
E não se prevêem para o efeito quaisquer outro factos sucedâneos e/ou equivalentes.
Dito isto, de regresso ao caso sujeito, verifica-se que, tal emerge do probatório, a Autora foi notificada das decisões de indeferimento das pretensões indemnizatórias formuladas nos presentes autos nos dias 04.06.2003 e 15.12.2003, respectivamente.
Mais se verifica que (apenas) a decisão de indeferimento da pretensão: indemnizatória, datada de 15.12.2003 formulada pela Autora no dia 14 de Novembro de 2003 foi praticada pelo órgão competente para praticar actos definitivos.
Do exposto decorre, no tocante a este última, ter sido praticado pela Ré o acto exigido pelo artigo 255º do D.L.nº 59/99, de 2 de Março, no dia 15.12.2003.
Assim sendo, considerando que o início do prazo de caducidade se iniciou naquela data (15.12.2003) somos a concluir que, no tocante à pretensão indemnizatórla formulada no dia 14 de Novembro de 2003, alvo de indeferimento expresso por órgão competente parte da Ré no dia 15.12.2003, que aquando da data de entrada da presente acção em juízo (11 de Outubro de 2005) já havia caducado o correspondente direito da Autora por estar esgotado o prazo para o seu exercicio.
No tocante à pretensão indemnizatória formulada em 3 de Junho de 2003, alvo de indeferimento no dia 04.06.2003, somos a considerar que, não tendo sido praticado pela Ré o acto exigido pelo artigo 255º do D.L.n.º 59/99, de 2 de Março, porquanto a decisão de indeferimento do pedido indeninizatório não foi praticado pelo órgão competente para praticar actos definitivos por parte da Ré, deve considerar-se corno decisão do órgão competente para praticar actos administrativos a que se refere o supra mencionado artigo a intervenção da Ré, sob cuja égide decorriam as obras a que respeitava o contrato de empreitada, na tentativa de conciliação realizada, na qual foi negada a pretensão das Autoras.
Assim sendo, verifica-se, deste modo, que o prazo para o inicio da contagem da caducidade, e à falta de outra anterior decisão de não pagamento dos valores reclamados pelas Autoras tornada por parte da Ré e comunicada às mesmas, se iniciou em 19.01.2005, data na qual as partes referiram na sede do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes que não foi possível chegarem a acordo, tendo sido lavrado o "Auto de Não Conciliação”.
Assim, e tendo a presente acção sido deduzida no dia 11 de Outubro de 2005, resulta evidente, no que se refere à pretensão indemnizatórla formulada no dia 3.06.2003, não ter caducado o direito arrogado pela Autora.
Isto por um lado.
No que tange ao pedido de reconhecimento da não serem devidas multas contratuais, tal qual emerge de fls. 646 dos autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, a Autora foi notificada da decisão de aplicação de multa contratual no valor de € 712589,56 por ofício da Ré, datado de 30 de Abril de 2004, no dia 04.05.04.
Assim sendo, chamando à colação os fundamentos supra aduzidos, considerando que o início do prazo de caducidade se iniciou naquela data (04.05.04) somos a concluir que, no tocante ao pedido de reconhecimento de não serem devidas multas contratuais, que, aquando da data de entrada da presente acção em juizo (11 de Outubro de 2005) já havia caducado o correspondente direito da Autora por estar esgotado o prazo para o seu exercício.
Nestes termos, porquanto tudo que ficou exposta nesta sede, julga-se parcialmente procedente a suscitada excepção peremptória de caducidade do direito de acção, e, consequentemente, absolve-se a Ré dos pedidos de:
i} Pagamento à Autora da quantia de € 2.103.298,07 por sobrecustos incorridos na execução da empreitada da responsabilidade da Ré;
ii) Reconhecimento de não ser devida a aplicação da multa contratual no valor de € 712.589,56.
(…)».
O tribunal “a quo” concluiu que “no tocante à pretensão indemnizatórla formulada no dia 14 de Novembro de 2003, alvo de indeferimento expresso por órgão competente parte da Ré no dia 15.12.2003, que aquando da data de entrada da presente acção em juízo (11 de Outubro de 2005) já havia caducado o correspondente direito da Autora por estar esgotado o prazo para o seu exercicio” e também que “no tocante ao pedido de reconhecimento de não serem devidas multas contratuais, que, aquando da data de entrada da presente acção em juizo (11 de Outubro de 2005) já havia caducado o correspondente direito da Autora por estar esgotado o prazo para o seu exercício.”.
E - em contrário de nulidade(s) - para o assim decidido - que se mostra perfeitamente inteligível [ambígua será a decisão à qual seja razoavelmente possível atribuírem-se, pelo menos, dois sentidos díspares sem que seja possível identificar o prevalente; obscura será a decisão cujo sentido seja impossível de ser apreendido por um destinatário medianamente esclarecido – Ac. do STJ, de 08-02-2018, proc. nº 633/15.0T8VCT.G1.S1 ] - não há qualquer absoluta falta de fundamentos fácticos e de direito [é pacífico o entendimento de que não basta que a justificação da decisão seja deficiente, incompleta ou não convincente para que se verifique o vício de falta de fundamentação. Só a absoluta falta de fundamentos, a completa ausência de motivação da decisão pode conduzir à nulidade suscitada. – Ac. do STJ de 02-03-2017, proc. n.º 190/13.2T2STC.E1.S1], sendo também que “A discordância quanto à concreta aplicação do direito aos factos não é questão de omissão de pronúncia mas problema de erro de julgamento (Ac. do STA, de 17-03-2010, proc. n.º 0964/09).
Realça o Ac. deste TCAN, de 28-06-2018, proc. n.º 01000/16.4BEPRT, que «Dispõe o artigo 41º do CPTA que a acção administrativa comum pode ser proposta a todo o tempo “…sem prejuízo do disposto na lei substantiva”.».
E bem assim em Ac. deste TCAN, de 30-11-2017, proc. n.º 00573/09.2BEBRG, se lembra que «Como também se decidiu no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.02.2015, no processo nº 1279/10 BRG-A:
“1. Embora a ação administrativa comum possa ser, em princípio, proposta a todo o tempo, manda o RJEOP (Regime jurídico das empreitadas de obras públicas) que as ações referentes a contratos de empreitadas de obras públicas deverão ser propostas, não estando outro prazo fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar atos definitivos, em virtude da qual tenha sido negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado, sendo que o ato a que alude o artigo 255.º (RJEOP) é inequivocamente, um ato do dono da obra.
2 - Para efeitos de constituir o termo inicial do prazo de caducidade de 132 dias previsto do referido Artº 255.º do RJEOP, terá de estar em causa uma decisão inequivocamente negativa”.».
Ora, nos termos do art.º 255º do RJEOP (DL.nº 59/99, de 2 de Março), «As acções deverão ser propostas, quando outro prazo não esteja fixado na lei, no prazo de 132 dias contados desde a data da notificação ao empreiteiro da decisão ou deliberação do órgão competente para praticar actos definitivos, em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado».
O prazo de caducidade instituído por esta disposição, em derrogação da regra geral, tem em vista conseguir a estabilidade do contrato e do contraente público (estabilidade jurídica, económica, e financeira - e por isso supõe que o litígio emerge da vida do contrato) – cfr. Ac. do STA, de 17-03-2004, proc. nº 0962/03.
Não sendo de conhecimento oficioso (cfr. Ac. do STA, de 16-12-2003, proc. nº 01574/02), certo é que a parte opôs a excepção.
Como se escreve em Ac. deste TCAN, de 28-06-2019, proc. n.º 00473/16.0BEAVR «o decurso do prazo para a instauração da acção administrativa especial de anulação do acto não faz precludir qualquer direito do empreiteiro (…) Todas as questões relativas à execução do contrato de empreitada de obras públicas são consideradas como “questões” a decidir através do instrumento processual da acção, retirando qualquer relevância à qualificação dogmática das posições da Administração a elas subjacentes como actos administrativos destacáveis ou como meras declarações negociais, já que a opção legislativa foi a de, qualquer que fosse a sua natureza as submeter à apreciação dos Tribunais através do meio processual acção.».
Numa frase, «Face ao disposto no nº 1 do art.º 254º/1 do DL nº 59/99, de 2/3, todas as questões relativas à execução do contrato de obras públicas, independentemente da sua natureza têm de ser apreciadas no âmbito da ação administrativa comum» (Ac. deste TCAN, de 05-02-2016, proc. n.º 00796/08.1BECBR).
Tomando em conta este prazo, mesmo que até em recurso à regra de interrupção – só passível de ocorrer em relação a prazo em curso, e não quanto ao já completado - por via da Tentativa de Conciliação, sempre se mostra decorrido.
O acto a que alude o citado art.° 255 é um acto (deliberação ou decisão) do dono da obra “em virtude da qual seja negado algum direito ou pretensão do empreiteiro ou o dono da obra se arrogue direito que a outra parte não considere fundado”.
Em tal conceito de acto definitivo de conteúdo negativo para com o empreiteiro não cabe a conta final, como é jurisprudência corrente (cfr. Ac. do STA, de 20-02-2014, proc. n.º 01817/13).
Não tem nenhum apoio a tese da autora/recorrente, em ver o termo inicial de impugnação dependente da conta final da empreitada.
Nem a circunstância de negociações e de tentativa prévia de conciliação, ou a não precedente invocação da caducidade (que não configura qualquer renúncia tácita), refutam o carácter final e definitivo do acto; e adquirido o caso resolvido, independentemente do foro do litígio, e em relação ao se não assume como mera intenção ou projecto, debalde pode ser invocada a boa-fé em contrário ao que se impõe por legalidade; aliás, boa-fé esgrimida pela recorrente mas sem identificação de um investimento de confiança que chegue a merecer tutela do princípio ou mostre um abuso; assim, nos termos em que o faz, também não reivindicando que a questão não pudesse ser decidida sem instrução.
Tem êxito a invocada caducidade, aqui excepção peremptória (cfr. Ac. do STA, de 16-12-2003, proc. nº 01574/02; importando a extinção do direito (cfr Vaz Serra, B.M.J. 107-191), tratando-se de uma excepção peremptória, conduz à absolvição do pedido (art.° 493 n.°3 do Cód. Proc. Civil (cfr. A. dos Reis, "Cód. Proc. Civil Anotado", vol.lll, p. 89).
Como se escreve em Ac. deste TCAN, de 19-11-2015, proc. n.º 01342/08.2BEPRT “a caducidade do direito de acção, nas acções administrativas comuns, é uma excepção peremptória, ou seja, uma excepção substantiva, a determinar a improcedência do pedido (neste sentido o acórdão do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 10.01.2013, processo n.º 07674/11)”.
→ Quanto ao decidido em sentença.
Os factos, que na sentença recorrida foram fixados como assentes e provados, foram aí alinhados assim:
i. Em 19 de Outubro de 2001, A. e Ré celebraram um contrato que teve por objecto a “Execução da Empreitada Geral de Requalificação da Frente da Ribeira”, sendo o preço de 3.607.947,80€, a que acresce o IVA, com um prazo de execução de 270 dias de calendário [cfr. alínea a) da matéria de facto assente].
ii. A obra foi consignada em 19.10.2001 [cfr. alínea b) da matéria de facto assente].
iii. Quando a A., em 2001.11, começou a operação de implantação da obra, deparou-se com o problema de que no CD com o suporte informático do projecto de arquitectura fornecido pela Ré, não se encontravam referenciados nenhuns marcos de apoio [cfr. alínea c) da matéria de facto assente].
iv. Este facto foi comunicado à Ré, por fax de 2001.11.15, ref. 3578/2001-DON-HJM-HJM [cfr. alínea d) da matéria de facto assente].
v. Esta situação ficou resolvida em 26.11.2001, através do fax da Fiscalização ref. 5170DGE026MjmFX [cfr. alínea e) da matéria de facto assente].
vi. Em 2001.11.29.11, os técnicos topógrafos da A. em obra deram conta que existiam diferenças entre a realidade da obra e o projecto fornecido pelos topógrafos da Ré em 2001.11.26 [cfr. alínea f) da matéria de facto assente]
vii. Desse facto deram conhecimento à Ré, através do fax de 29.11.2001, ref. 3729/2001-DON-HJM-­HJM, no qual anexavam as peças desenhadas donde se constatavam essas diferenças [cfr. alínea g) da matéria de facto assente].
viii. Este problema ficou resolvido na reunião de obra n° 7, de 2001.12.04 [cfr. alínea h) da matéria de facto assente].
ix. Na reunião de obra n.° 7, de 24.12.2001, foi entregue pela Ré, um desenho com os alinhamentos cotas da obra que definem os pontos críticos para a implantação da obra [cfr. alínea 1) da matéria de facto assente].
x. Na reunião de obra n.° 6, de 27.11.2001, a Autora alertou a Ré para o facto de haver necessidade de desactivar a casa do Guarda-fiscal [cfr. alínea j) da matéria de facto assente].
xi. Tal tarefa necessitava de autorização da Guarda-fiscal [cfr. alínea k) da matéria de facto assente].
xii. A referida casa, a ser demolida, situava-se no local da execução dos trabalhos da Muralha F… [cfr. alínea 1) da matéria de facto assente].
xiii. Esta situação ficou resolvida em 15.05.2002 [cfr. alínea m) da matéria de facto assente].
xiv. Na reunião de obra n.° 6, de 27.11.2001, a Ré informou a Autora que estava em fase final de resolução a desactivação do armazém da APDL e a sua cedência ao bar do cais da estiva [cfr. alínea n) da matéria de facto assente].
xv. O armazém encontrava-se no local da execução dos trabalhos da Muralha F… [cfr. alínea da matéria de facto assente].
xvi. Esta situação apenas ficou resolvida em 25.06.2002 [cfr. alínea p) da matéria de facto assente].
xvii. A Autora alertou a Ré, na reunião de obra n.° 3, de 06.11.2001, que havia necessidade de proceder à remoção dos contentores da N… que se encontravam na zona de obra onde iria ser implantado o Novo Mercado [cfr. alínea q) da matéria de facto assente].
xviii. Esta situação ficou resolvida em 13.11.2001 [cfr. alínea r) da matéria de facto assente].
xix. A N… iria desmobilizar o estaleiro até final desse dia, ficando ainda a faltar a indicação do contentor pertencente à Câmara Municipal do Porto [cfr. alínea s) da matéria de facto assente].
xx. Os trabalhos de arqueologia iniciaram-se em 06.02.2002 [cfr. alínea q) da matéria de facto assente].
xxi. Em 08.02.2002, através do fax ref. 5170EST119MJmjFX, a Ré comunicou à Autora os relatórios do IPA e do IPPAR relativamente aos achados arqueológicos na obra [cfr. alínea u) da matéria de facto assente].
xxii. No relatório do IPA pode-se ler "A atitude a tomar seria preservar o achado, mas no entanto, isso como não é possível iria proceder-se à retirada de 3 pedras, que se julga necessário para a escavação do trabalho" [cfr. alínea v) da matéria de facto assente].
xxiii. Nessa data previa-se a realização de 2 sondagens arqueológicas, sendo uma localizada na zona poente do Cais da Estiva e outra junto da Praça da Ribeira [cfr. alínea x) da matéria de facto assente].
xxiv. Previa-se que os trabalhos tivessem uma duração de 12 dias [cfr. alínea z) da matéria de facto assente].
xxv. Esta situação ficou resolvida em 17.05.2002 [cfr. alínea a1) da matéria de facto assente].
xxvi. Em 2003.04.30 a FASE, através do fax n° 5170EST878JMjmFX solicitou a interrupção dos trabalhos de betão armado [cfr. alínea b1) da matéria de facto assente].
xxvii. Na reunião de obra n.° 76, de 05.05.2003, registou-se que "Em virtude do aparecimento de parte da Muralha Femandina na zona das lojas do Novo Mercado e do interesse por parte das diversas entidades em preservar a referida estrutura, ficou marcada para a próxima reunião de obra (2003-05-07), a discussão, entre as diversas partes, de um novo modelo arquitectónico e estrutural para a zona em causa” [cfr. alínea c1) da matéria de facto assente].
xxviii. Aquela situação ficou resolvida em 15.05.2003 [cfr. alínea d1) da matéria de facto assente].
xxix. Não estava considerado na proposta inicial escavação em rocha dura do Novo Mercado [cfr. alínea e1) da matéria de facto assente].
xxx. Apenas foi aprovado e incluído no Aditamento 2 do Contrato, celebrado em 17.04.2003 [cfr. alínea f1) da matéria de facto assente].
xxxi. O problema da alteração do tipo de granito das guias do Cais da Estiva surgiu em 04.04.2002 [cfr. alínea g1) da matéria de facto assente].
xxxii. Foi aprovado e incluído no Aditamento 3 do Contrato, celebrado em 22.05.2003 [cfr. alínea h1) da matéria de facto assente].
xxxiii. Foi ordenado um trabalho de contenção da conduta SMAS - Novo Mercado [cfr. alínea i) da matéria de facto assente].
xxxiv. A Autora apresentou a sua solução em 2003.01.29, que foi adoptada e implementada com sucesso [cfr. alínea j1) da matéria de facto assente].
xxxv. Foi aprovado e incluído no Aditamento 3 do Contrato, celebrado em 22.05.2003 [cfr. alínea k1) da matéria de facto assente].
xxxvi. O trabalho da execução das Escadas das Padeiras foi aprovado e incluído no Aditamento 4 do Contrato, celebrado em 10.07.2003 [cfr. alínea l1) da matéria de facto assente].
xxxvii. Pelo fax n° 5170EST861JMjmFX, de 2003.04.22, foi solicitado à Autora a mentalização da escada rampa [cfr. alínea m1) da matéria de facto assente].
xxxviii. Na reunião de obra n° 88. de 2003.07.23, foi levantado o problema da aplicação dos degraus/patamares na Escada Rampa e ordenada a sua execução [cfr. alínea n1) da matéria de facto assente].
xxxix. A Autora apresentou os seguintes pedidos de prorrogação do prazo da execução da empreitada: Em 27.02.2002, através do fax ref. 383/2002-OR-APT-APT, formulou o 1.º pedido solicitando a prorrogação de prazo até 05 de Fevereiro de 2003; Em 10.01.2003, formulou o 2.º pedido solicitando a prorrogação de prazo até 31 de Maio de 2003; Em 19.05.2003, formulou o 3.° pedido solicitando a prorrogação de prazo até 31 de Agosto de 2003; E em 7 de Agosto de 2003, pelo fax ref. 252112003-ADM-RLM-ARR, a Autora comunicou à Ré a sua impossibilidade de conclusão da empreitada [cfr. alínea ol) da matéria de facto assente].
xl. A Ré foi indeferindo, nos registos escritos, os pedidos de prorrogação de prazo [cfr. alínea p1) da matéria de facto assente].
xli. A Autora, por carta de 23.06.2003, ref. 1543/2003-ADM-RLM-EMV, reclamou dessas decisão nos termos e com os fundamentos que aí constam [cfr. alínea qi) da matéria de facto assente]
xlii. Foram elaborados os seguintes Adicionais ao Contrato: 1.º Aditamento, no montante de 50.447,46€, a que acresce o IVA, enviado pela Ré para assinatura em 11 de Julho de 2003; 2.º Aditamento, no montante de 207.272,41€, a que acresce o IVA, enviado pela Ré para assinatura em 27 de Maio de 2003; 3.º Aditamento, no montante de 72.189,60€, a que acresce o IVA, enviado pela Ré para assinatura em 26 de Junho de 2003; 4.º Aditamento, no montante de 50.250,00€, a que acresce o IVA, enviado pela Ré para assinatura em 29 de Julho de 2003 [cfr, alínea r1) da matéria de facto assente].
xliii. Na reunião de obra de 24 de Setembro de 2003 (acta item 8), volta a reafirmar-se a vistoria para efeito de recepção provisória da obra para o dia 29 de Setembro de 2003, que se efectiva apenas a 1 de Outubro de 2003 [cfr. alínea s1) da matéria de facto assente].
xliv. Mas da vistoria feita pelo representante da Ré, com a assistência do representante da A., não foi elaborado o respectivo, Auto [cfr. alínea t1) da matéria de facto assente].
xlv. Em 3 de Outubro de 2003, através do fax ref. 5170EST1153JMjmFX, a fiscalização dá conhecer "trabalhos em falta detectados e assinalados na Vistoria para Efeitos de Recepção levada a cabo na passada Quarta-feira, dia 2003-10-01" [cfr. alínea u1) da matéria de facto assente].
xlvi. Nunca foi elaborado formalmente o Auto de Vistoria para Recepção Provisória, pese ter sido solicitado pela Autora [cfr. alínea v1) da matéria de facto assente].
xlvii. A 24 de Outubro de 2003, a Autora, remeteu à Ré o seu fax ref. 2166/2003-OBR533-PRE [cfr. alínea x1) da matéria de facto assente].
xlviii. A 10 de Novembro de 2003, através do fax ref. 5170DGE169JMjmFX, a Fiscalização solicita conclusão de 3 dos trabalhos constantes da lista de correcções que elaboraram na vistoria efectuada 01.10.2003 [cfr. alínea z1) da matéria de facto assente].
xlix. A 13 de Novembro de 2003, pelo fax ref. 51700GE170JMJmFX, a Fiscalização comunica que se encontram aprovados preços para trabalhos que identifica [cfr. alínea a2) da matéria de facto assente].
l. A 19 de Novembro de 2003, através do fax ref. 5170DGE172JMjmFX, a Fiscalização apresenta contra propostas para outros trabalhos [cfr. alínea b2) da matéria de facto assente].
li. A 18 de Dezembro de 2003, efectuou-se uma reunião de obra no local da empreitada, com a presença dos representantes da Ré, da Fiscalização e da Autora [cfr. alínea c2) da matéria de facto assente].
lii. Sucederam-se reuniões entre as partes para uma tentativa de entendimento sobre os vários pontos em análise, que foram sendo registadas na diversa correspondência entre Autora e Ré [cfr. alínea c2) da matéria de facto assente].
liii. Na Vistoria efectuada a 01 de Outubro de 2003 verificou-se que uma parte dos trabalhos mencionados são trabalhos novos, alguns dos quais, com preços ainda não acordados [cfr. alínea e2) da matéria de facto assente].
liv. A Ré, por carta de 19 de Dezembro de 2003, notificou a Autora do levantamento de um Auto de Aplicação de Multas [cfr. alínea f2) da matéria de facto assente].
lv. Ao que a Autora respondeu, em 23 de Dezembro de 2003 [cfr. alínea g2) da matéria de facto assente].
lvi. Em 04.05 .2004, a Ré notificou a Autora do levantamento de um Auto de Aplicação de Multas [cfr. alínea h2) da matéria de facto assente].
lvii. A Autora apresentou, em 3 de Junho e 14 de Novembro de 2003, respectivamente, pedidos de indemnização relativos a sobrecustos incorridos na manutenção da ensecadeira e montagem dos pré-fabricados e sobrecustos incorridos na execução da empreitada da responsabilidade da Ré, nos valores de € 96.025,25 e € 2.103.298,07, conforme documentos de fls 661 a 663 e 666 dos presentes autos cujo teor se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea i2) da matéria de facto assente].
lviii. Tais pedidos de indemnização foram indeferidos nos termos constantes dos documentos de fls. 664 e 666 dos presentes autos, cujo teor se dá por integralmente reproduzido (cfr. alínea j2) da matéria de factoassente].
lix. A Autora foi notificada das respectivas decisões de indeferimento nos dias 04.06.2004 e 15.12.2003 [cfr. alínea k2) da matéria de facto assente].
lx. A Autora elaborou e remeteu à Ré a sua Nota de Débito n.° 400136, de 2004.03.31, no montante de 146.197,81€ [cfr. alínea l2) da matéria de facto assente].
lxi. Nota de Débito que se encontra por liquidar [cfr. alínea m2) da matéria de facto assente].
lxii. No inicio da empreitada foi concedido pela Ré à Autora, e a pedido desta, um adiantamento no valor de 250.000.000$00, a que acrescia o IVA [cfr. alínea n2) da matéria de facto assente].
lxiii. A Ré nunca elaborou a conta da empreitada [cfr. alínea o2) da matéria de facto assente].
lxiv. Previamente à propositura desta acção, em 09.07.2004 a Autora requereu tentativa de conciliação junto do Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes [cfr. alínea p2) da matéria de facto assente].
lxv. A qual, todavia, se frustrou [cfr. alínea 02) da matéria de facto assente].
lxvi. No Doc. n.º 96 junto com a petição inicial - carta da Ré à Autora - lê-se: "O dono da obra e a fiscalização da obra ponderaram os argumentos aduzidos pelo empreiteiro e consideraram os mesmos desprovidos de justificação susceptível de modificar a intenção do primeiro de aplicação da multa contratual notificada ( ... )" "Serve, assim, a presente para notificar da deliberação do Conselho de Administração da Gestão de Obras Públicas da Câmara Municipal do Porto, EM, de 27 de Abril de 2003, de aplicação da multa contratual resultante da violação do prazo contratual para a conclusão da empreitada, liquidada no montante de € 721 .589,56 (setecentos e vinte e um mil quinhentos e oitenta e nove euros e cinquenta e seis cêntimos)". "O montante supra liquidado será deduzido nos próximos pagamentos a realizar ou por recurso à caução se aquele for insuficiente para satisfazer a apontada quantia" [cfr. alínea q2) da matéria de facto assente].
lxvii. A Ré, na resposta ao requerimento inicial da tentativa de conciliação no Conselho Superior de Obras Públicas e Transportes, declarou à Autora, formalmente, que procedia à compensação [cfr. alínea r2) da matéria de facto assente].
lxviii. A Ré relativamente às facturas n.° 17670, de 31 .08.2002, no montante de 8.561,55€; n.° 17794, de 30.09.2002, no montante de 6.231,23; e n.° 17975 - parte - de 31.10.2002, no montante de 2.498,15€, não efectuou a retenção de 5% [cfr. alínea s2) da matéria de facto assente].
lxix. E, relativamente à factura n.º 200643 – parte - de 31 .08.2003, no montante de 2.498,15€, tendo operado a retenção, devolveu o respectivo montante à Autora [cfr. alínea u2) da matéria de facto assente].
lxx. Por carta de 12 de Junho de 2003 a Ré confirmou à Autora os indeferimentos dos pedidos de prorrogação de prazo apresentados por ela [cfr. alínea v2) da matéria de facto assente].
lxxi. A factura n.° 200813, de 30/10/2003, no montante de € 107.242,62, encontra-se paga por compensação por conta do adiantamento [por acordo das partes - cfr. acta que faz fls. 1608 e seguintes dos autos].
lxxii. A factura n.° 200974, de 22/10/2003, no montante de € 114.197,58, encontra-se paga por compensação por conta do adiantamento [por acordo das partes - cfr. acta que faz fis. 1608 e seguintes dos autos].
lxxiii. A factura n.° 20800, no montante de € 101.016,87, encontra-se paga por conta da multa e do remanescente por compensação do adiantamento [por acordo das partes -. cfr. acta que faz fls. 1608 e seguintes dos autos].
lxxiv. As facturas n.°s 200425, 200639, 200710 e 200714, encontram-se pagas por compensação com o valor da multa [por acordo das partes - cfr. acta que faz lis. 1608 e seguintes dos autos].
lxxv. Na sequência da notificação e daquele aviso referidos na alínea R2) da matéria de facto assente [ponto lxvii], a Ré deduziu o montante da multa aplicada, € 721.589,56, no momento de proceder ao pagamento das seguintes facturas: Factura n.° 200425, de 31/05/2003, no montante de € 191.010,84; Factura n.° 200639, de 29/08/2003, no montante de € 70.538,54; Factura n.° 200710, de 18/09/2003, no montante de € 93.869,09; Factura n.° 200714, de 29/04/2003, no montante de € 265.154,23; Factura n.° 200800, no montante de € 101.016,87 [por acordo das partes - cfr. acta que faz fls. 1608 e seguintes dos autos].
lxxvi. Do adiantamento feito à Autora, por não ter sido por ela utilizado na totalidade, em 30 de Dezembro de 2003 ela tinha de restituir à Ré a importância de € 167.514,69 [por acordo das partes - cfr. acta que faz fls. 1608 e seguintes dos autos].
lxxvii. A Ré promoveu a compensação da importância de € 167.514,69 com os valores devidos pela Ré à Autora e constantes das seguintes facturas: Factura n.° 200813, de 30.10.03, "revisão de preços", no montante de € 107.242,62; Factura n.° 200974, de 31,12.03, "trabalhos executados por pagar", no montante de € 36.735.16; Factura n.° 200800, de 22.1003, "trabalhos executados por pagar", no montante parcial de € 23.536,45 [por acordo das partes - cfr. acta que faz fls. 1608 e seguintes dos autos].
lxxviii. Encontra-se ainda por liquidar a seguinte factura de revisão de preços emitida: Factura n.° 400281, de 31/05/2004, no montante de € 148.496,33 [resposta ao quesito 215º da base instrutória].
lxxix. Encontra-se ainda por liquidar a seguinte factura de revisão de preços emitida: Factura n.° 400282, de 31/05/2004, no montante de € 47.043,58 [resposta ao quesito 215° da base instrutóna].
lxxx. Encontram-se por pagar trabalhos executados pela Autora a mando da Ré, conforme descriminado na factura nº 400259, de 30/04/2004, no montante de € 71.818,99 [resposta restritiva a parte do quesito 216º].
lxxxi. Encontram-se por liquidar as facturas n.° 400260, de 30/04/2004, no montante de € 51.866,46, e n.° 400261, de 30/04/2004, no montante de € 38.941,73 [resposta restritiva a parte do quesito 216º da base instrutória].
lxxxii. Não estão tais facturas [n°400259, 400260 e 400261] suportadas por autos de medição [n°20. 21 e 22] com a intervenção da fiscalização da obra [resposta ao quesito 229°].
lxxxiii. Foram tais facturas devolvidas à Autora [resposta aos quesitos 227º e 230º].
lxxxiv. Dá-se por reproduzido todo o teor dos documentos que integram os autos.
O Direito.
O tribunal “a quo” condenou a ré a pagar à autora a quantia de € 289.599,95, e juros vincendos até integral e efectivo pagamento.
Pormenorizando, a somar ao que foi condenação pela mora (no que se encontrava vencido, que liquidou em € 22,201,85, e no vincendo), condenou no pagamento de um valor total de de € 267,358,90, soma dos valores das facturas n°s. 400281 e 400282 e 400259 [€ 148.496,33 +€ 47.043,58 +€ 71.818,99].
Alinhou (outras questões também tratadas estão fora do âmbito do recurso, extratando-se o que agora importa):
«(…)
Neste domínio, e com referência ao objecto do litígio, tal como reconfigurado pelas partes no seu requerimento de Abril de 2013, cabe notar, desde logo, que se mostra provado que se encontra ainda por liquidar as facturas relativas a revisão de preços n.° 400281 e 400282, ambas de 31/05/2004, no montante de € 148.496,33 e de € 47.043,58, respectivamente.
Cabe ainda notar que resulta demonstrado que se encontram ainda por pagar os trabalhos executados pela Autora a mando da Ré, conforme descriminados na factura n.° 400259, de 30/04/2004, no montante de € 71.818,99; que se encontram-se por liquidar as facturas n°. 400260, de 30/04/2004, no montante de € 51.866,46, e n.° 400261, de 30/04/2004, no montante de € 38.941,73, mas que tais facturas não estão suportadas por autos de medição com a intervenção da fiscalização da obra.
Do circunstancialismo fáctico ora evidenciado destaca-se, desde logo, a certeza de que, no que se refere às facturas de revisão de preços n.° 400281 e 400282 da parte da Ré não foi realizada a prestação a que se vinculou, uma vez que não cumpriu a sua obrigação de pagamento integral do preço ajustado e facturado, com violação dos princípios da pontualidade e da boa-fé contratual.
Destaca-se ainda a certeza que as facturas n°s. 400259, 400260 e 400261 cujo pagamento é reclamado pela ora Autora não estão suportadas por autos de medição [n°. 20, 21 e 221 com a intervenção da entidade fiscalizadora.
E nessa falta de intervenção da entidade fiscalizadora no respectivo auto de medição reside a justificação da Ré para o não pagamento das facturas em questão.
Ora, o axioma de que arranca a tese da Ré não reveste um carácter absoluto e infranqueável, antes deverá ser adaptada a alterações decorrentes da execução continuada da obra e tendo em conta as vicissitudes que nela as partes vão assumindo, de modo a fornecer um equilíbrio plausível e concreto entre o que foi prestado, reciprocamente, por cada uma das partes.
Nem de outro modo se nos afigura que pudesse ser, sob pena de se frustrar desejável equilíbrio prestacional que se almeja numa relação contratual tendencialmente indutora de uma satisfação recíproca e mútua dos interesses em jogo.
Ainda que as partes sujeitem a um determinado procedimento administrativo não licito pensar que os trabalhos executados pelo empreiteiro a pedido do dono da obra que não revistam determinado formalismo não possam ser objecto da respectiva contraprestação por parte do Dono de Obra.
O que importa que os trabalhos, para além de terem sido contratualizados, tenham sido, efectivamente, executados pelo empreiteiro.
Não seria garante de uma justiça comutativa e de boa fé contratual que as partes, porque aceitaurn uma forma ou procedimento, despojarem-se criteriosa adaptação e conformação do conteúdo prestacional à realidade originada pela real efectiva execução contratual.
No caso dos autos, e conforme referido já em sede da respectiva motivação da resposta à matéria de facto, não se ignora que o auto de medição no. 20, subjacente à factura n°. 400259, foi "rebatida pela fiscalização", com isso querendo dizer que o auto de medição n°. 20 não se apresentava conforme com a realidade da obra, no sentido de conter trabalhos não executados.
Todavia, da consideração dos documentos que integram fís. 1629 a 1691 dos autos, resulta a evidência da existência de um projecto de acordo de pagamento dos trabalhos em questão entre a Autora e Ré, que, não obstante não se ter vindo a efectivar, permite afastar qualquer espectro relativo à eventual não realização dos trabalhos e, bem assim, ao facto dos mesmos não serem devidos.
Não se levantam, por isso, dúvidas quanto à obrigatoriedade da Ré pagar a factura n°. 400259.
O mesmo, todavia, já não se pode afirmar no tocante às facturas n°. 400260 e 400261.
Na verdade, não tendo logrado a Autora provar que as mesmas se reportam a trabalhos efectivamente executados pela Autora a mando da Ré, sem prejuízo da demonstração da falta de suporte de auto de medição com suporte da entidade fiscalizadora, haverá de se entender, por tudo o quanto ficou exposto, que não assiste o direito à Autora em obter o pagamento das mesmas.
Pelo tudo o quanto ficou exposto, e tendo presente que compensação declarada nos autos não se reporta à situação em análise, isto é, às facturas em discussão, resta-nos a condenação da Ré ao pagamento da facturas n°s. 400281 e 400282 e 400259, ou seja, valor de [€ 148.496,33 + € 47.043,58 + € 71.818,99=] € 267,358,90.
Adicionalmente, a Autora pede o pagamento de juros vencidos, no montante de 302,782,53 e vincendos, ora, verificando-se um retardamento da prestação por causa imputável ao devedor, ora Demandada, constitui-se este em mora e, consequentemente, na obrigação de reparar os danos causados ao credor, ora Autora - art. 804° do C. Civil. Nos termos do art. 805°, n.° 1, do C. Civil, o devedor fica constituído em mora, depois de ter sido judicial ou extrajudicialmente interpelado para cumprir.
Contudo, a alínea a), do n° 2 do mesmo preceito legal refere"Há mora do devedor ndependentemente de interpelação se a obrigação tiver prazo certo, o que não sucede no caso em apreço, pois na mesma nada consta a esse respeito.
Assim, e no caso em apreço, aplica-se o respectivo regime substantivo que vigorava à sua data, ou seja, o Decreto-Lei n°, 59/99, de 02 de Março [entretanto já revogado],
conforma dispunha o seu 2120, ou seja, as facturas venciam-se no prazo de 44 dias após a data do recebimento da mesmas.
Aos juros legais aplicáveis e respectiva taxa aplicável aos atrasos de cumprimento de quaquer obrigação pecuniária por parte do Estado e demais pessoas colectivas públicas é aplicável o disposto no artigo 1020 do Código Comercial, designadamente, o seu n°. 3 [Vd. Acórdão do TCAN, tirado nos autos n°. 97/11.8BECBR, em 08.03.2012, disponível in www.dgsi.ptj.
Assim, a esse título, deve a Ré juros vencidos contabilizados até à data da entrada da acção [11.05.2005], no valor de € 22,201,85.
Pelo exposto, este pedido tem de proceder parcialmente.
(…)»
A imputada nulidade (art.º 615º, n.º 1, do CPC) não ocorre; a própria recorrente alude a um “erro de apreciação da prova”; não reporta à lógica de construção a sentença
E esse erro não existe.
Conforme definido na sentença, a propósito de questão de compensação, do adiantamento feito à Autora, por não ter sido por ela utilizado na totalidade, em 30 de Dezembro de 2003 ela tinha de restituir à Ré a importância de € 167.514,69; e que a Ré promoveu a compensação da importância de € 167.514,69 com os valores devidos pela Ré à Autora e constantes das seguintes facturas: Factura n.° 200813, de 30.10.03, "revisão de preços", no montante de € 107.242,62; Factura n.° 200974, de 31.12.03, "trabalhos executados por pagar", no montante de € 36.735,16; Factura n.° 200800, de 22.1003, "trabalhos executados por pagar", no montante parcial de €23.536,45.
Tudo a perfazer aquela quantia de € 167.514,69.
E não deixou o tribunal de evidenciar que “ a Autora aceita a compensação operada pela Ré, na medida em que, conjuntamente com esta, acordou em dar como provado que a factura n.° 200813, de 30/10/2003, no montante de € 107.242,62, encontra-se paga por compensação por conta do adiantamento; que a factura n.° 200974, de 22/10/2003, no montante de € 114.19758, encontra-se paga por compensação por conta do adiantamento; e que a factura n°. 20800, no montante de € 101.016,87, encontra-se paga por conta da multa e do remanescente por compensação do adiantamento.”.
O tribunal “a quo teve como provado que “Encontram-se por pagar trabalhos executados pela Autora a mando da Ré, conforme descriminado nas factura n°400259, de 30/04/2004, no montante de € 71.818,99”.
No entender da recorrente o valor de € 71.818,99 da factura 400259, é apenas “o valor remanescente da quantia global dos trabalhos efectuados (136.543,85 euros) deduzida a quantia da invocada "amortização de adiantamento" que, afinal, não se verificou (na quantia de 70.454,62 euros), por tal amortização ter sido realizada noutras facturas (como dado por assente)”, esgotando o capital a compensar.
Mas a sua pretensão agora em recurso, haveria de ter como base factual demonstrada que tais trabalhos antes ascenderiam a tal valor (136.543,85 euros), e que o valor de € 71.818,99 seria valor abatido de compensação (em redução por iniciativa da autora).
O que não emerge.
►A apelação do réu.
Os factos a considerar são os mesmos supra vistos, fixados em sentença.
Desse elenco consta adquirido [percebendo-se dentro de todo o contexto do litígio que o “ainda por liquidar” significa “ainda por pagar”] que:
- encontra-se ainda por liquidar a seguinte factura de revisão de preços emitida: Factura n.° 400281, de 31/05/2004, no montante de € 148.496,33 [ponto lxxviii].
- encontra-se ainda por liquidar a seguinte factura de revisão de preços emitida: Factura n.° 400282, de 31/05/2004, no montante de € 47.043,58 [ponto lxxix].
- encontram-se por pagar trabalhos executados pela Autora a mando da Ré, conforme descriminado na factura n°400259, de 30/04/2004, no montante de € 71.818,99, não estando suportados por autos de medição [n°20. 21 e 22] com a intervenção da fiscalização da obra [pontos lxxx e lxxxii].
Motivando o julgamento de facto, exarou o Mmº juiz que:
«(…)
Concretamente, em sede de resposta positiva, a convicção do Tribunal no tocante à factualidade controvertida em torno das facturas 400281 400282, 400206 e 40261 [quesito 2150 e parte do quesito 216º da base instrutóna], teve por base, designadamente, a análise dos documentos que integram fls. 695 a 834 e dos autos, complementando-a com a consideração dos depoimentos prestados pelas testemunhas P. E. P. . O. Ré, R. M. L. . M. e A. J. M. F. D., que, nas respectivas qualidades intervenientes, demonstraram conhecimento directo dos factos em discussão, ressaltando dos mesmos o reconhecimento unânime que as facturas não foram pagas e/ou não aceites pela fiscalização, e, por isso, não pagas pela Ré.
Por sua vez, no tocante à factualidade controvertida em torno da factura n° 400259 a convicção do Tribunal adveio da ponderação dos documentos que fazem fls. 735 e seguintes dos autos e 1629 a 1691 dos autos, analisando-os os depoimentos prestados pelas referidas P. E. P. . O. R. e R. M. L. . M., inequívocos na afirmação que os trabalhos descritos sob a factura em questão se reportam, no essencial, a trabalhos a mais contratualizados, executados e não pagos pela GOP.
Neste particular, não se ignora que a testemunha A. J. M. F. D., referiu que o auto de medição n°, 20, subjacente à factura visada, foi "rebatida pela fiscalização", com isso querendo dizer, se bem se interpreta o pensamento vazado no seu depoimento, que o auto de medição n°. 20 não se apresentava conforme com a realidade da obra, no sentido de conter trabalhos não executados.
Todavia, da consideração dos documentos que integram fls. 1629 a 1691 dos autos, resulta a evidência da existência de um projecto de acordo de pagamento dos trabalhos em questão entre a Autora e Ré, que, não obstante não se ter vindo a efectivar, permite afastar qualquer espectro relativo à eventual não realização dos trabalhos e, bem assim, ao facto dos mesmos não serem devidos, o que muito contribuiu para a posição assumida pelo Tribunal no que diz respeito à matéria acima indicada.
Finalmente, e no que se refere ao facto das facturas em questão não estarem suportadas por autos de medição com a intervenção da fiscalização da obra [resposta ao quesito 229º], e que tais facturas foram devolvidas à Autora [parte dos quesitos 217º e 230º], refira-se que a convicção o Tribunal assentou na consideração da generalidade dos depoimentos ouvidos sobre esta matéria, que se revelaram bastantes esclarecedores, analisando-os com os documentos que integram fls. 795 e seguintes e 1629 a 1691 dos autos, motivando, assim, uma resposta totalmente positiva ao quesito 229ºe parcialmente positiva ao quesito 230º da base instrutória [pontos lxxxii) e lxxiii)].
Daí que o Tribunal tenha formado a sua convicção em relação a tal matéria, sendo a resposta positiva a tais quesitos uma a consequência lógica do que fica agora exposto.
(…)».
E em “Segmento fáctico- jurídico”:
«(…)
Do circunstancialismo fáctico ora evidenciado destaca-se, desde logo, a certeza de que, no que se refere às facturas de revisão de preços n.° 400281 e 400282 da parte da Ré não foi realizada a prestação a que se vinculou, uma vez que não cumpriu a sua obrigação de pagamento integral do preço ajustado e facturado, com violação dos princípios da pontualidade e da boa-fé contratual.
(…)
Destaca-se ainda a certeza que as facturas n°s. 400259, 400260 e 400261 cujo pagamento é reclamado pela ora Autora não estão suportadas por autos de medição [n° 20, n°. 21 e 22] com a intervenção da entidade fiscalizadora
E nessa falta de intervenção da entidade fiscalizadora no respectivo auto de medição reside a justificação da Ré para o não pagamento das facturas em questão.
Ora, o axioma de que arranca a tese da Ré não reveste um carácter absoluto e infranqueável, antes deverá ser adaptada a alterações decorrentes da execução continuada da obra e tendo em conta as vicissitudes que nela as partes vão assumindo, de modo a fornecer um equilíbrio plausível e concreto entre o que foi prestado, reciprocamente, por cada uma das partes.
Nem de outro modo se nos afigura que pudesse ser, sob pena de se frustrar o desejável equilíbrio prestacional que se almeja numa relação contratual tendencialmente indutora de uma satisfação recíproca e mútua dos interesses em jogo.
Ainda que as partes sujeitem a um determinado procedimento administrativo não é licito pensar que os trabalhos executados pelo empreiteiro a pedido do dono da obra que não revistam determinado formalismo não possam ser objecto da respectiva contraprestação por parte do Dono de Obra.
O que importa que os trabalhos, para além de terem sido contratualizados, tenham sido, efectivamente, executados pelo empreiteiro.
Não seria garante de uma justiça comutativa e de boa fé contratual que as partes, porque aceitarn uma forma ou procedimento, despojarem-se criteriosa adaptação e conformação do conteúdo prestacional à realidade originada pela real efectiva execução contratual.
No caso dos autos, e conforme referido já em sede da respectiva motivação da resposta à matéria de facto, não se ignora que o auto de medição nº. 20, subjacente à factura n.º 400259, foi "rebatida pela fiscalização", com isso querendo dizer que o auto de medição n°. 20 não se apresentava conforme com a realidade da obra, no sentido de conter trabalhos não executados.
Todavia, da consideração dos documentos que integram fls. 1629 a 1691 dos autos, resulta a evidência da existência de um projecto de acordo de pagamento dos trabalhos em questão entre a Autora e Ré, que, não obstante não se ter vindo a efectivar, permite afastar qualquer espectro relativo à eventual não realização dos trabalhos e, bem assim, ao facto dos mesmos não serem devidos.
Não se levantam, por isso, dúvidas quanto à obrigatoriedade da Ré pagar factura no. 400259.
(…)».
A questão suscitada no recuro subjacente à factura n.º 400259 é de facto e de direito.
O tribunal “a quo” ajuizou que encontram-se por pagar trabalhos executados pela Autora a mando da Ré, conforme descriminado na factura n°400259, de 30/04/2004, no montante de € 71.818,99, não estando suportados por autos de medição [n°20. 21 e 22] com a intervenção da fiscalização da obra [pontos lxxx e lxxxii].
Todavia.
Se tem a ré razão em chamar a atenção para os termos em que autos de medição assim podem ser qualificados por respeito às formalidades prescritas por lei, também não menos se vê que o tribunal o tenha desconsiderado, admitindo não existir suporte por auto de medição com intervenção da entidade fiscalizadora.
A questão é se, ainda assim, mesmo sem esse suporte, se pode afirmar a execução de trabalhos por ordem da ré.
O tribunal “a quo” julgou que sim.
A relação jurídica desenvolve-se à luz do RJEOP (DL n.º 59/99, de 2/3).
Logo em preâmbulo se salienta o objectivo de estabelecer “um regime relativo ao «controlo de custos de obras públicas», o que implica uma restrição muito significativa da possibilidade da execução de trabalhos que envolvam aumento de custos resultantes, designadamente, de trabalhos a mais e erros ou omissões do projecto, instituindo-se mecanismos de controlo das condições em que tais trabalhos possam ser autorizados”.
Estabelecia o art. 182 deste RJEOP, nos seus n.ºs 1 e 2, que «para a realização das suas atribuições, a fiscalização dará ordens ao empreiteiro, far-lhe-á avisos e notificações, procederá às verificações e medições e praticará todos os demais actos necessários» e que «os actos referidos no número anterior só poderão provar-se, contra ou a favor do empreiteiro, mediante documento escrito».
Resulta também (artigo 26.º) que a execução de trabalhos a mais pressupunha que o empreiteiro fosse notificado por escrito pelo dono da obra (e recebesse por parte da fiscalização um projecto de alteração, no qual, em princípio, não deviam constar preços diferentes dos contratuais ou anteriormente acordados para trabalhos da mesma espécie, caso esses trabalhos fossem executados nas mesmas condições dos previstos no contrato; implicando, além disso, a execução a formalização de contrato adicional; definindo o art.º 27.º as condições em que poderiam ser executados trabalhos a mais de espécie diversa dos que constavam no contrato).
Na continuidade de solução de pretérito, podemos afirmar que “embora seja uma disposição que tem em vista proteger os interesses do empreiteiro, revela que as ordens também podem ser dadas directamente pelo dono da obra por escrito, pelo que ser-lhes-á aplicável o mesmo regime, se não directamente, pelo menos por analogia, pois é manifesto que as razões que podem justificar a desconfiança legislativa em relação à prova testemunhal nesta matéria, tanto valem em relação a ordens dadas pela fiscalização como a ordens dadas directamente pelo dono da obra.” (Ac. do STA, de 17-03-2010, proc. n.º 01047/09).
Ante uma formalidade ad probationem, sem ser suprida nos termos do nº 2 do artigo 364.º do CC, ficando expressamente arredada prova testemunhal (art.º 393.º do CC), não pode ser afirmado como provado que foram os ditos “trabalhos executados pela Autora a mando da Ré”.
Não se obrigando, não advém incumprimento contratual.
Queda suporte para condenar em obrigação principal e acessória de juros.
Cfr. Ac, deste TCAN, de 06-05-2010, proc. n.º 00070/05.5BEMDL:
IV - Inexistindo qualquer ordem escrita que impusesse a execução de trabalhos a mais, sendo que tal ordem constitui elemento essencial para se pudesse reclamar o respectivo pagamento que, mesmo assim deveria obedecer ao regime previsto no art.º 27.º do Dec. Lei 59/99, de 2/3, sempre se impunha às recorrentes a prova dessa ordem.
V - Não demonstrando a existência dessa ordem, é despiciendo questionar-se a qualificação dos trabalhos a mais - se são ou não imprevistos - o seu preço, e, consequentemente a obrigação do seu pagamento.
mais aí se ponderou que:
“A admitir-se que com a realização de trabalhos a mais, houve um enriquecimento e um empobrecimento, isto é, uma deslocação patrimonial com origem no recorrido e em favor das recorrentes, teríamos de acrescentar que tudo isso tivera uma causa justificativa – precisamente o contrato de empreitada e a disciplina normativa que ele introduzira.
Deste modo, a pretensão formulada na acção dos autos, porque votada ao malogro segundo o regime dos contratos de empreitadas de obras públicas, não pode renascer pela via subsidiária do enriquecimento sem causa - arts. 473.º e 474.º, ambos do C. Civil.”]
E vindo agora invocado um enriquecimento sem causa, não constituindo questão de conhecimento oficioso, “o facto de esse enquadramento apenas ter sido invocado no presente recurso transmuta-o em questão nova” (Ac. do STJ, de 12-07-2018, proc. n.º 216/15.5T8GRD.C1.S1) – como também o é suscitada em contra-alegações ao recurso da outra parte; cabe notar que “não se trata de uma mera qualificação jurídica dos factos, mas, mais do que isso, invocar, intempestivamente, diferente causa de pedir da acção” (Ac. do STJ, de 28-09-2017, proc. n.º 10145/14.4T8LSB.L1.S1); assim subtraída ao conhecimento desta instância.
Já quanto às facturas de revisão de preços (n.° 400281 e n.º 400282).
Não contesta a recorrente/ré que “algum montante pode ser devido, por se tratar de revisão de preços, também, de trabalhos executados e medidos (integrando os autos de medição até ao auto n.º 19)” [cfr. corpo de alegações].
Mas não os trabalhos listados em ditos/apelidados “autos de medição” nºs. 20, 21 e 22, trabalhos esses que, sustenta, não foram executados e medidos.
Ora, com relação aos trabalhos do “auto de medição” nº. 20, decorre já supra que não podem ser tidos em conta.
Bem assim também não podem ser considerados, sem mais, os “auto de medição” nºs. 21 e 22; pois, desde logo, pressuporia-se uma revisão de preços quanto a trabalhos realizados, o que, de facto, não tem uma resposta positiva (simplesmente se afirma a emissão da factura de revisão de preços), quando a ré contestou a realização de tais trabalhos, com ónus de prova a reverter contra a autora.
Há, porém, uma parcial admissão, quanto um direito à revisão de preços de trabalhos realizados a que se reportam os autos de medição até ao auto n.º 19.
Justifica-se subsequente incidente de liquidação.
Porventura não necessário caso as partes, no entretanto, logrem acordo (extensível a custas), que o tempo deste processo aconselharia.
Sem que seja possível afirmar a existência de mora nos termos do art.º 212º do REJOP, ela só decorrerá com tal liquidação (e, claro, sua notificação).
*
Pelo exposto, acordam em conferência os juízes que constituem este Tribunal Central Administrativo Norte, em negar provimento ao recurso da autora e conceder parcial provimento ao recurso da ré, e assim revogando em parte a decisão recorrida, com a condenação da ré a pagar à autora o que se liquidar quanto a revisão de preços a respeito dos trabalhos constantes dos sucessivos autos de medição até ao auto de medição 19 (dezanove), inclusive, com juros de mora (comerciais) que se vencerem desde a notificação dessa liquidação, absolvendo-a no mais.
Custas: a autora pagará integralmente as do seu recurso; no recurso da ré, fixa-se provisoriamente o vencimento/decaimento das partes em igual proporção, remetendo definitivo apuramento aquando da liquidação e aí, convertendo-se a presente em definitiva caso ela não ocorra.

Porto, 31 de Outubro de 2019.

Luís Migueis Garcia
Conceição Silvestre
Alexandra Alendouro