Os custos indispensáveis equivalem aos gastos contraídos no interesse da empresa ou, por outras palavras, em todos os actos abstractamente subsumíveis num perfil lucrativo. Este desiderato aproxima, de forma propositada, as categorias económicas e fiscais, através de uma interpretação primordialmente lógica e económica da causalidade legal. O gasto imprescindível equivale a todo o custo realizado em ordem à obtenção de ingressos e que represente um decaimento económico para a empresa. Em regra, portanto, a dedutibilidade fiscal do custo depende, apenas, de uma relação causal e justificada com a actividade da empresa. E fora do conceito de indispensabilidade ficarão apenas os actos desconformes com o escopo social, aqueles que não se inserem no interesse da sociedade, sobretudo porque não visam o lucro.
Neste sentido vai, também, o entendimento de António Moura Portugal, A Dedutibilidade dos Custos na Jurisprudência Fiscal Portuguesa, Coimbra Editora, 2004, págs. 113 e sgts., quando sustenta que “A solução acolhida entre nós (pelo menos na doutrina), na esteira dos entendimentos propugnados pela doutrina italiana, tem sido a de interpretar a indispensabilidade em função do objecto societário», que esta exigência da indispensabilidade dos custos para a realização dos proveitos ou manutenção da fonte produtora se encontrava «inicialmente associada a uma condição de “razoabilidade” (artigo 26º do CCI)» e que se é certo «que a “razoabilidade” está presente em algumas disposições do CIRC, de forma expressa (23º), … deixou de ser tolerável a sua utilização como fundamento para limitar quantitativamente os encargos incorridos pelos sujeitos passivos. O problema é que o Fisco tem vindo a utilizar a indispensabilidade para precludir que determinados gastos, por si valorados como excessivos ou inapropriados, possam ser acolhidos pelo balanço fiscal. Talvez por isso se note na doutrina uma propensão para uma interpretação ampla do termo, recusando qualquer leitura do mesmo que pressuponha ou contemporize com juízos subjectivos do controlador público sobre a bondade da gestão empreendida (…).

A indispensabilidade deve assim ser aferida a partir de um juízo positivo da subsunção na actividade societária, o qual, por natureza, não deve ser sindicado pelo Direito Fiscal, que se não deve imiscuir, muito menos valorar as decisões empresariais do contribuinte. Só esta concepção está de acordo com os princípios de liberdade de gestão empresarial e, ao mesmo tempo, respeita interesses específicos do direito fiscal (que estão na base da limitação expressa que é feita à dedutibilidade de certos encargos).
Os custos indispensáveis equivalem, assim, aos gastos contraídos no interesse da empresa. A dedutibilidade fiscal do custo deve depender apenas de uma relação justificada com a actividade produtiva da empresa e esta indispensabilidade verifica-se “sempre que - por funcionamento da teoria da especialidade das pessoas colectivas - as operações societárias se insiram na sua capacidade, por subsunção ao respectivo escopo societário e, em especial, desde que se conectem com a obtenção de lucro ainda que de forma indirecta ou mediata”.

Para este Autor, a interpretação para a indispensabilidade “deve ser aferida a partir de um juízo positivo da subsunção na actividade societária. Este, por sua vez, não deve ser sindicado pelo Fisco ou pelos tribunais, porque a isso obriga a liberdade de iniciativa económica. (…) uma interpretação da indispensabilidade em função do objecto social e da actividade desenvolvida pela sociedade. A identificação com a actividade comercial, industrial ou agrícola desenvolvida pelo sujeito passivo é critério suficiente. Se se quiser falar de “relação causal”, esta só pode ter lugar por via de uma ligação entre os custos e a actividade da empresa. Nunca entre os custos e os proveitos ou a manutenção da fonte produtora.”.
Isto mesmo para quem, como nós, se perfila na linha dos que consideram que não basta a ocorrência de toda e qualquer despesa, desde que subsumível ao tipo de actividade exercida pelo sujeito passivo, para que, necessariamente, tenha/possa ser havida como custo fiscal relevante para efeitos do artigo em questão, considerando-a como “indispensável”, sob pena de se não vislumbrar qualquer efeito e, muito menos, útil, à letra da lei que, apesar de subsequentes alterações legislativas, desde o tempo do CCIndustrial (art.º 26.º do respectivo compêndio legal) até aos dia de hoje (art.º 23.º/1 do CIRC) sempre manteve o conceito de “indispensabilidade” como pressuposto legal à qualificação de determinada despesa como custo fiscal, mas que entendem que essa aferição se há-de processar numa relação entre o custo (despesa) e a actividade, concretamente, desenvolvida pelo sujeito passivo, assim tendo, de alguma forma, ínsita a necessidade de apreciação “a posteriori” da gestão empresarial; mas, reafirma-se, apenas enquanto pressuposto à referida aferição, em concreto, do custo à actividade societária e já não quanto à bondade e/ou oportunidade, particularmente económica, da realização dessa mesma despesa.
Ou seja acompanha-se o entendimento da ilegitimidade da administração pública, rectius da administração fiscal, em emitir juízos de valor sobre a bondade da gestão empresarial prosseguida, na esteira do escopo societário, mas apenas quando tal juízo de valor reflicta uma pronúncia sobre a oportunidade de determinado tipo de conduta empresarial e, por maioria de razão, sobre a orientação dessa mesma conduta, enquanto conduta devida para a obtenção de ganhos, ou seja, acolhe-se o argumento de que a emissão de um juízo de valor sobre “(...) a bondade da gestão empreendida (...)”, por parte da AF, é ilegítimo para qualificação de uma determinada despesa enquanto custo ao abrigo do art.º 23.º/1 se e na medida em que essa aferição repousar numa ponderação de causalidade entre o custo e os proveitos.
Assim sendo, neste domínio, porque o preceito existe e tem de ter aplicabilidade prática, apenas não será de aceitar como custos fiscais relevantes e, por isso, dedutíveis, aqueles que, independentemente de corresponderem a uma correcta ou incorrecta actuação de gestão, não forem, objectivamente, adequados ao desenvolvimento da actividade da empresa.
Para aferir da indispensabilidade dos custos, para além do que ficou exposto, há que ter em conta o intuito objectivo que levou o contribuinte a assumir os custos em causa, sendo certo que tal intuito não se identifica com o concreto ânimo de quem tomou tal decisão.
Efectivamente, o intuito objectivo é determinado a posteriori, tendo como referência todas as circunstâncias conhecidas no momento da decisão e nunca as posteriores.
Se a decisão teve na sua génese tão só o interesse da empresa, o prosseguimento do seu objecto social, tal como os seus sócios e gestores, bem ou mal não interessa, ao tempo o interpretaram, o custo não pode deixar de ser havido como indispensável.
Se a motivação predominante for outra não deverá ser fiscalmente aceite.
Cabe ao sujeito passivo o ónus de alegação dos factos justificativos da necessidade do custo. (1)

Ora, no caso em apreço, uma vez que se é possível haver custos que,
efectivamente, não obedecem ao que determina aquele art.º 23º - como
é, por exemplo, o caso, de a AT conseguir demonstrar que determinadas
despesas com viagens se destinaram, apenas, a férias dos seus
accionistas e não ao exercício da actividade -, a verdade é que, no
caso vertente, em que está em questão um custo correspondentes a uma menos valia em consequência da alienação pela Recorrente da sua participação na D... Portugal, não se descortina como é que é possível não considerar que tal elemento se não repercute nela.

Na verdade, uma menos valia é uma perda que resulta da diminuição do valor de um activo da empresa que se manifesta/realiza aquando da sua alienação. Ou seja, é o prejuízo que resulta da venda ou troca de um activo abaixo do preço de compra.
Se o bem vendido é um bem do activo da empresa, não se vislumbra como é que a sua alienação possa ser excluída do âmbito empresarial. Para o bem pertencer ao activo da empresa foi no passado adquirido. A empresa suportou um custo na aquisição que teve de contabilizar. Este custo da aquisição é que poderia ser posto em causa nos termos do artigo 23º do Código do IRC, por o bem não ter qualquer interesse para a realização dos proveitos ou para a manutenção da fonte produtora. A partir do momento que se aceita este custo, a menos-valia resultante da alienação não poderá ser desconsiderada com fundamento no artigo 23º do Código do IRC.

A indispensabilidade do custo há-de resultar simplesmente da sua ligação à actividade empresarial. Se o custo não é estranho à actividade da empresa, isto é, se se relaciona com a actividade normal da empresa (independentemente de ser maior ou menor o grau de intensidade ou proximidade), e se se aceita a sua existência (não se está perante um custo aparente ou simulado), o custo é indispensável.

Ora, apurou-se que a actividade da D..., inicialmente através da D... Portugal e, mais tarde, com a sua filiada D... França, conheceu diversas vicissitudes que conduziram a estrangulamentos de ordem financeira, sendo que essas dificuldades do Grupo D... obrigaram a um esforço financeiro por parte dos respectivos accionistas (F... e H...) e para além das contribuições financeiras referidas, foi empreendida uma reestruturação do grupo D... no sentido de localizar o seu centro principal em França, redefinir estratégias, diminuir custos e pessoal, verificando-se que as diversas tentativas de reestruturação do Grupo D... não surtiram o efeito pretendido e as dificuldades persistiram.
Com este pano de fundo, surgem entretanto, as operações financeiras descritas também no probatório no sentido de, de acordo com a impugnante, sanear financeiramente as duas empresas (D... - Portugal e D... - França), acabando esta última a liderar o grupo em detrimento da D... - Portugal, impondo-se sublinhar que o contrato com a Disney tinha sido renegociado em finais de 1997, pela H..., via D... França.

Como já ficou dito, a AT não se pode intrometer na liberdade e autonomia de gestão da sociedade, sindicando a bondade e oportunidade das decisões económicas da gestão da empresa. Um custo será aceite fiscalmente caso seja adequado à estrutura produtiva da empresa e à obtenção de lucros, ainda que se venha a revelar uma operação economicamente infrutífera ou até ruinosa, o que significa que, nos termos do art. 23º do CIRC, serão considerados gastos fiscais todos aqueles encargos que sejam assumidos de acordo com um propósito empresarial, ou seja, no interesse da empresa e tendo em vista a prossecução do respectivo objecto social.

Isto para dizer que a utilização daquele preceito legal para desconsiderar fiscalmente um custo efectivamente suportado circunscreve-se às situações de confusão entre o património empresarial e o património pessoal dos sócios, bem como àquelas em que a empresa, em detrimento do seu património, pretende beneficiar terceiros. Dito de outro modo, “se o encargo foi determinado por outras motivações (interesse pessoal dos sócios, administradores, credores, outras sociedades do mesmo grupo, parceiros comerciais, etc.), então tal custo não deve ser havido por indispensável” - Prof. Rui Morais, Apontamentos ao IRC, Coimbra, 2007, pág. 87).

Ora, tendo em conta que a actividade da ora Recorrida, os elementos apurados relativos às vicissitudes que envolviam o Grupo D..., a forma como decorreram as operações financeiras descritas e o objectivo apontado, afigura-se-nos inquestionável que o custo posto em crise nos autos está associado à actividade da Recorrida, sendo um acto de gestão dentro do contexto assinalado, não subsistindo qualquer dúvida quanto à correlação do custo com a actividade da ora Recorrente.

Diga-se ainda que o regime fiscal das menos-valias veio a ser alterado pela entrada em vigor da Lei nº 32-B/2002, de 30 de Dezembro (Lei do Orçamento do Estado para 2003), passando a prever-se na redacção do art. 23º do CIRC excepções à dedutibilidade fiscal das menos-valias suportadas com a transmissão onerosa das partes de capital. Porém, à data dos factos, tais excepções não se encontravam ainda previstas, o que inviabiliza qualquer consideração desta nova realidade no que concerne à situação descrita nos autos.

Além disso, resulta claro que aquilo impressionou a AT foi, no fundo, a súbita desvalorização da participação social alienada, sendo que, tal como sugere o Recorrente, se o preço estabelecido não foi o preço de mercado e que tal se deveu às relações especiais entre as empresas (fazendo a ligação entre as operações que envolveram a D... - Portugal e a D... - França), com o objectivo de diminuição da carga fiscal, a lei prevê outros mecanismos para a sua actuação - designadamente as normas dos preços de transferência - artigo 57º do Código do IRC em vigor ao tempo dos factos - caminho que não foi o por ela trilhado - neste sentido João Taborda da Gama, “Cobertura de prejuízos, valor da participação social e dedutibilidade de menos-valias”, Reestruturação de Empresas e Limites do Planeamento Fiscal, Coimbra Editora, pág. 179 e ss.

Finalmente, importa ainda notar que a partir de 1998, com a entrada em vigor do art. 32º-A do C.P.T., o nosso sistema passou a dispor assumidamente de uma cláusula geral de prevenção do chamado negócio indirecto em matéria tributária, sendo que as normas anti-abuso encontram a sua “raison d´être” no comportamento evasivo e fraudatório dos sujeitos passivos em matéria fiscal tem e na necessidade de estabelecer meios de reacção adequados por forma a garantir o cumprimento do princípio da igualdade na repartição da carga tributária e na prossecução da satisfação das necessidades financeiras do Estado e de outras entidades públicas, na medida em que é inerente à racionalidade económica a minimização dos impostos a suportar, podendo utilizar-se várias vias para atingir tal desiderato, embora a fronteira de distinção entre elas nem sempre seja fácil de vislumbrar e nesse sentido são seguidas normalmente as vias da gestão ou planeamento fiscal da evasão ou elisão fiscal e da fraude fiscal, verificando-se que através da primeira das apontadas vias, procura-se a minimização dos impostos a pagar de um modo totalmente legítimo e lícito, querido até pelo legislador, ou deixado à liberdade de opção do contribuinte, como sejam os benefícios fiscais e as alternativas fiscais (v.g.a decisão de tributação separada, ou conjunta, em sede de uniões de facto no I.R.S.; a opção pelo regime simplificado ou pela contabilidade organizada para a determinação do lucro tributável em sede de I.R.C.; a opção, ou não, pelo regime especial de tributação dos grupos de sociedades em I.R.C.) pelo que, dentro dos limites da lei e do direito, o sujeito passivo pode escolher as formas menos onerosas de tributação tendo como limite da sua pretensão minimizadora a fraude à lei.

Nesta sequência, tendo presente o caminho trilhado pela AT e que se afasta das normas dos preços de transferência - artigo 57º do Código do IRC em vigor ao tempo dos factos e da teoria da cláusula anti-abuso e considerando que, nos termos acima descritos, a menos-valia em questão corresponde a um custo fiscalmente relevante, não pode conceder-se abrigo ao exposto pelo Recorrente no âmbito do presente recurso jurisdicional.
Daí que na improcedência das conclusões da alegação do recorrente, se impõe, nos termos acima expostos, confirmar a decisão aqui sindicada, com todas as legais consequências.
Improcede, por conseguinte, o presente recurso jurisdicional.