| Decisão Texto Integral: | Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
1. RELATÓRIO
…, advogado, com o n.º fiscal …., residente na Rua da Constituição n.º …, …º E, Porto, inconformado veio interpor recurso jurisdicional da sentença do TAF de Penafiel, datada de 25/05/2004, que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia relativa ao acto de declaração de utilidade pública ou pelo menos, se assim não for entendido, a suspensão da tomada de posse administrativa sobre a parcela de terreno nela inserta contida na Declaração n.º 39/2004, publicada no D.R. II Série, n.º 52, de 02/03/2004, da autoria de S.ª Ex.ª o Secretário de Estado da Administração Local e requerida pela Câmara Municipal de Lousada, que o mesmo havia instaurado contra os aqui recorridos “MINISTÉRIO DAS CIDADES, ORDENAMENTO DO TERRITÓRIO E AMBIENTE (M.C.O.T.A.)” – representado por “S.ª Ex.ª o SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO LOCAL” (S.E.A.L.) e “CÂMARA MUNICIPAL DE LOUSADA” (C.M.L.), sendo esta enquanto contra-interesssada.
Formula, nas respectivas alegações (cfr. fls. 170 e segs.), as seguintes conclusões:
“(...)
1- A parcela expropriada foi objecto de um pleito judicial onde se considerou que «não tinha especial ou considerável relevância para a realização de interesses colectivos, pelo que não deve ser qualificada a utilidade proporcionada pelo referido caminho como verdadeira utilidade pública».
2 - A aquisição da dominialidade pública pode resultar de um acto administrativo quando se destine a satisfazer interesses colectivos de certo grau ou relevância.
3 - Considerou o Poder Judicial que a relevância da parcela ora expropriada «se traduzia num pequeno encurtamento de distâncias (cerca de 300 metros) entre a EN 207 e o Lugar do Souto, com a Rua Nova, a Escola, o Campo de Futebol e a Igreja, quando é facto que existe Estrada ou Rua a servir essas ligações».
4 - Considerou ainda o Poder Judicial que «seguindo o referido caminho pelo interior da Mata do Vassoural, não se vê que existisse nele qualquer vantagem para a sua travessia pelas crianças que, vindas do outro extremo do caminho, se destinavam à Escola, tendo de atravessar a referida propriedade, ficando assim muito mais expostos a perigos, e também não se consegue ver que especial relevância teria esse caminho para os adultos que nas suas deslocações para a Igreja ou Campo de Futebol dada a existência de via alternativa pública, a Poente da referida Mata, e quase que a circundando, que não fosse o simples encurtamento de uma distância facilmente vencível pela sua pequenez, no calcorreamento dos citados destinos, que normalmente só acontecem quando há cerimónias litúrgicas na Igreja ou jogo de futebol».
5 - Porque o Poder Judicial decidiu como decidiu a Câmara Municipal, sob proposta da Junta de Freguesia, logo poucos meses, após o trânsito em julgado do Acórdão do STJ, porque o tal caminho foi considerado «judicialmente um atravessadouro e não um caminho público», e porque entendeu que o caminho «constitui um rápido e fácil acesso a pontos nevrálgicos da Freguesia de Nogueira, como o Infantário, a Escola Primária, à Sede da Junta de Freguesia à Igreja e ao Parque de Jogos» (Deliberação Camarária de 02/07/01), que se encontravam justificados os parâmetros da utilidade pública».
6 - A deliberação expropriativa ofende o «caso julgado» pois os pressupostos da declaração expropriativa são exactamente os mesmos que o Poder Judicial considera irrelevantes para a realização de interesses colectivos. Esses pressupostos integram o caso julgado como é uniformemente reconhecido pelo Supremo Tribunal de Justiça, pelo que a Declaração de Utilidade Pública sofre do vício de desvio de poder.
7 - A sentença recorrida viola os arts. 500º e 673º do Código do Processo Civil e consequentemente a Constituição Portuguesa pelo que é inconstitucional.
8 - No procedimento administrativo as Informações Técnicas 49/DSJ de 09/06/2003 e 1/DSJ de 20/01/2004, que servem de fundamentação à Declaração de Utilidade Pública n.° 39/2004 (2ª S) estão em contradição com a I.T n.° 232/DSJ de 01/11/2001, pois enquanto esta propunha o indeferimento aquelas outras propunham o contrário, pelo que a autoridade decidente teria de explicar as razões porque concordava com uma e não com a outra das opiniões anteriormente expressas pelos serviços.
9 - Porque o Secretário de Estado da Administração Local se limitou a concordar com as informações 49/DSJ e 1/DSJ subsiste a dúvida acerca da existência de um pressuposto do acto pelo que este não pode considerar-se suficientemente fundamentado, como é doutrina do Tribunal Pleno.
10 - Assim o despacho do Secretário de Estado da Administração Local padece de vício de forma o que o torna anulável, por violação do n.°1 do art. 13º do Código das Expropriações.
11 - A devassa da vinha, resultante da abertura à circulação rodoviária da parcela de terreno expropriada, bem como o risco de furto da produção da vinha que são prejuízos hipoteticamente onerantes resultam evidentemente acrescidos pela demora do processo principal na medida em que a concretização da solução indemnizatória (v.g., a obrigação da entidade expropriante ter de construir vedações ao longo do caminho) está dependente da solução do pleito.”
Conclui no sentido da revogação da decisão recorrida e deferimento das requeridas providências cautelares.
Os entes demandados, ora recorridos, apresentaram contra-alegações (cfr. fls. 215 e segs. e fls. 203 e segs.) nas quais formulam, respectivamente, as seguintes conclusões:
A) O ente requerido “M.C.O.T.A.” representado por “S.ª Ex.ª o S.E.A.L.” nos termos seguintes:
“(...)
1ª - Não há caso julgado anterior relevante;
2ª - A DUP encontra-se devidamente fundamentada e sem vícios, nomeadamente desvio de poder;
3ª - Contra o que se afirma na conclusão anterior, o Recorrente nada prova. (...).”
B) A requerida contra-interessada “C.M.L.” nos termos seguintes:
“(...)
- As decisões judiciais não visaram, nem podiam, impediam uma futura expropriação.
(...) - Não se apreciou conforme resulta do extracto do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (doc. 1 em anexo), a utilidade pública, em causa, mas simplesmente se o referido caminho, configurava um caminho público ou um atravessadouro, discutindo-se assim, a dominialidade, público ou privado.
(...) - Pelo que, não se pode falar em violação de caso julgado.
(...) - A declaração de Utilidade Pública encontra-se nos termos anteriormente referenciados, e que aqui se dão por reproduzidos, devidamente fundamentada e sem vícios. (...).”
Concluem ambos no sentido de que deve ser mantida a decisão sob recurso por improvimento deste.
O Ministério Público (MºPº) junto deste Tribunal notificado nos termos e para efeitos do disposto nos arts. 146º e 147º ambos do CPTA nada veio requerer ou declarar decorrido o prazo legal de que dispunha para o efeito.
Sem vistos, dado o disposto no art. 36º, n.ºs 1, al. e) e 2 do CPTA, foi o processo submetido à Conferência para julgamento. * 2. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO - QUESTÕES A APRECIAR
Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que, pese embora por um lado, o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, nos termos dos arts. 660º, n.º 2, 664º, 684º, n.ºs 3 e 4 e 690º, n.º 1 todos do Código de Processo Civil (CPC) “ex vi” art. 140º do CPTA, temos, todavia, que, por outro lado, nos termos do art. 149º do CPTA o tribunal de recurso em sede de recurso de apelação não se limita a cassar a sentença recorrida, porquanto ainda que declare nula a sentença decide “sempre o objecto da causa, conhecendo de facto e de direito”, pelo que os recursos jurisdicionais são “recursos de ‘reexame’ e não meros recurso de ‘revisão’” (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: “A Justiça Administrativa (Lições)”, 4ª edição, pág. 391).
As questões suscitadas pelo recorrente resumem-se, em suma, a determinar se na situação vertente estão preenchidos os pressupostos ou requisitos enunciados no art. 120º do CPTA para o decretamento da providência e, nessa medida, ocorreu violação do n.º 1, als. a) e b) do citado normativo, bem como dos arts. 500º e 673º ambos do CPC e art. 13º, n.º 1 do C.E. [cfr. conclusões supra reproduzidas e alegações de recurso produzidas nos autos]. * 3. FUNDAMENTOS
3.1. DE FACTO
Da decisão recorrida, que nesta sede não foi objecto de qualquer impugnação pelas partes, mostra-se apurada a seguinte factualidade: ---
I) O A. é dono e legítimo possuidor do prédio rústico denominado “Mata do Vassoural”, sito na freguesia de Nogueira, Lousada, descrito na matriz predial rústica sob o art. ….
II) Em 1994 o A., invocando violação do direito de propriedade, intentou acção declarativa ordinária contra a Junta de Freguesia de Nogueira pedindo o reconhecimento dos seus direitos de marcação, tapagem e vedação da sua propriedade, de plantar vides ou árvores onde entendesse e de impedir a entrada de terceiros.
III) A Ré deduziu reconvenção, onde pediu o reconhecimento da publicidade de caminho existente na parte em que se processa junto à Mata do Vassoural e a condenação do autor a abster-se da prática de actos que colocassem em causa a sua plena utilização pelo público.
IV) A acção foi, em 98/06/23, julgada parcialmente procedente quanto ao pedido inicial e inteiramente procedente quanto ao pedido reconvencional entendendo que o caminho existente era um caminho público.
V) O A. interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto, discordando da natureza e regime jurídico da parte do caminho posto em crise na acção, isto é, da distinção entre caminhos públicos e atravessadouros.
VI) O Tribunal da Relação, revogando a decisão anterior quanto ao pedido reconvencional, considerou, por acórdão de 99/12/17, que o referido caminho deveria ser classificado como simples atalho ou atravessadouro.
VII) Dessa decisão interpôs a Junta de Freguesia de Nogueira recurso para o Supremo Tribunal de Justiça discordando da qualificação como mero atravessadouro.
VIII) Tendo sido negada a revista em 15/6/2000 precisando a decisão que o caminho em causa reveste a natureza de simples atravessadouro ou atalho.
IX) Por deliberação da Câmara Municipal de Lousada, de 2 de Julho de 2001, rectificada por deliberação de 3 de Fevereiro de 2003, requereu o seu Presidente a declaração de utilidade pública e a atribuição do carácter de urgência à expropriação de uma parcela de terreno com a área de 1066 m2, a destacar do prédio, propriedade de …., inscrito na matriz rústica da freguesia de Nogueira sob o artigo …, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o n.° ….
X) O requerimento de declaração de utilidade pública apresentado pela Câmara Municipal foi objecto de análise na Informação Técnica (IT) n.° 232/DSJ, de 12 de Novembro de 2001, da Direcção-Geral das Autarquias Locais, tendo sido proposto o indeferimento da pretensão da Câmara Municipal de Lousada e sugerido que a Declaração de Utilidade Pública não deveria ser declarada.
XI) Na sequência da audição dos interessados, requerente e Câmara Municipal de Lousada, foi elaborada nova IT n.° 49/DSJ, em 9 de Junho de 2003, alterando a posição anterior, e propondo-se a continuação do procedimento atenta a utilidade pública da obra e a sua urgência.
XII) Para tanto fundamentando a não oposição com as decisões proferidas pelos tribunais porquanto “não obstante os Acórdãos do Tribunal da Relação do Porto e do STJ terem entendido que o percurso através do caminho que a Câmara Municipal de Lousada visa expropriar não satisfaz interesses colectivos relevantes, limitando-se a encurtar distâncias relativamente a percursos alternativos existentes, constata-se que um desses percursos alternativos é uma estrada nacional, muito movimentada e sem passeios, que é utilizado por crianças no acesso à escola, por idosos e pela restante população que pretenda deslocar-se à Igreja, à Junta de Freguesia e ao Campo de Jogos. Assim, o percurso através do caminho em apreço constitui um acesso mais seguro para uma parte significativa da população de Lousada, o que se afigura ser um motivo de interesse público atendível e relevante”.
XIII) Afirmando que a “declaração de utilidade pública da expropriação dos bens imóveis e direitos a eles inerentes é da competência do ministro a cujo departamento compete a apreciação final do processo, competência essa que relativamente às autarquias locais se encontra delegada no Senhor Secretário de Estado da Administração Local pelo Despacho n.° 9016/2003, publicado no D.R. II Série, de 8 de Maio de 2003. Assim sendo, não colhe a invocação do vício de usurpação de poder referenciado pelo particular, uma vez que a competência para a definição de utilidade pública de determinado bem está legalmente cometida à Administração”.
XIV) E invocando jurisprudência recente do STA no sentido de que a “definição dos interesses públicos a prosseguir pela Administração cabe-lhe a ela própria (art. 266°, n.° 1, da CRP), pelo que, salvo em caso de erro manifesto, os Tribunais não poderão censurar a actividade daquela ao defini-los.”
XV) Fundamentando-se, quanto à tomada de posse, o seguinte: “A declaração de utilidade pública do caminho torna-se urgente, já que o mesmo constitui um fácil e rápido acesso a pontos nevrálgicos da freguesia de Nogueira - infantário, escola primária, sede da junta de freguesia, igreja e parque de jogos; O referido caminho encontra-se cortado por valas, em vários sectores, incluindo a sua desembocadura, o que torna impossível a circulação, ainda que pedestre. Pelo exposto, afigura-se que a fundamentação apresentada pela Câmara Municipal não é suficiente para que seja atribuído, à presente expropriação, o carácter de urgência, previsto no art. 15° do C.E., havendo, no entanto, fundamento para que seja autorizada a tomada de posse administrativa do prédio a expropriar, uma vez que os trabalhos são urgentes e a tomada de posse administrativa é indispensável para a tomada de posse administrativa é indispensável para a prossecução ininterrupta dos trabalhos”.
XVI) Propondo nova audição dos interessados.
XVII) Constando em anexo à informação supra referida mapa resumo do processo administrativo 123.078.01 relativo à expropriação do terreno em causa com os elementos procedimentais necessários face ao Código das Expropriações.
XVIII) Efectuada a audição referida em XVI) foi elaborada a IT n.° 1/DSJ de 20 de Janeiro de 2004, propondo a declaração de utilidade pública e a autorização para a tomada de posse administrativa de acordo com a fundamentação que se transcreve: “Afiguram-se relevantes os argumentos apresentados pela Câmara Municipal de Lousada na sua resposta. Com efeito, como já anteriormente referido por esta Direcção-Geral, não pode confundir-se o objecto do processo judicial, que se limitou a reconhecer o caminho em apreço como atravessadouro, ou seja, propriedade privada (não pública) com o objecto do processo de expropriação em que, reconhecendo-se o caminho como propriedade particular, há necessidade de declarar a sua utilidade pública, mediante o recurso à figura da expropriação por utilidade pública. Em abono desta tese poderá novamente referir-se, designadamente, o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo - Processo 048594, de 30.01.2002, nos termos do qual “a definição dos interesses públicos a prosseguir pela Administração cabe-lhe a ela própria (art. 266°, n.° 1, da CRP), pelo que, salvo em caso de erro manifesto, os Tribunais não poderão censurar a actividade daquela ao defini-los” (cf. IV-6 da IT n.° 49/DSJ, de 03.06.09). Consequentemente, sendo da competência dos órgãos municipais o planeamento, a gestão e a realização de investimentos no domínio das ruas e arruamentos do respectivo município (alínea b) do art. 16° da Lei n.° 159/99, de 14.09), e competindo à Câmara Municipal a criação e gestão de redes de circulação (alínea f) do n.° 2 do art. 64° da Lei n.° 169/99, de 18.09, republicada pela Lei n.° 5-A/2002, de 11.01), é à Câmara Municipal que cabe a definição do interesse público a prosseguir nessa matéria, no âmbito do respectivo município, e não aos Tribunais, em conformidade com o disposto no referido Acórdão do STA. Assim, é à Câmara Municipal que, no caso concreto, cabe a definição do traçado do caminho que, em sua opinião, melhor serve o interesse público da população respectiva, sendo certo que a Provedoria de Justiça já reconheceu a utilidade pública do caminho em causa propondo apenas pequenos ajustes ao traçado inicial mas tendo - segundo a Câmara Municipal - desistido de encontrar uma solução amigável, face à posição irredutível do particular interessado. Quanto ao argumento apresentado pelo interessado - e enunciado na alínea f) do ponto 1 da presente IT, dir-se-á: Referindo, designadamente, a deliberação camarária de 2 de Julho de 2001, e a resposta da Câmara Municipal em sede de audiência de interessados, que o caminho constitui um fácil e rápido acesso a pontos nevrálgicos da Freguesia de Nogueira, como ao Infantário, à Escola Primária, à sede da Junta de Freguesia, à Igreja e ao Parque de Jogos, “além de mais seguro, pois o percurso alternativo é efectuado por uma estrada nacional, super movimentada sem passeios, por onde as crianças na deslocação para a escola, os idosos para a igreja, e demais população para as restantes instituições daquela terra, se possam deslocar rapidamente e em segurança” (cf. fls. 97 e 132, ponto 31, do processo de instrução), significa indubitavelmente que o referido caminho serve um número significativo da população dos diferentes extractos etários (crianças, idosos, jovens e população em geral), pois grande parte dessa população utilizará, certamente, com maior ou menor frequência, os serviços prestados por essas instituições.”
XIX) Por despacho datado de 3/2/2004 do Secretário de Estado da Administração Local do Ministério das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente foi declarada a Utilidade Pública e autorizada a tomada de posse administrativa pela entidade expropriante de acordo com o seguinte teor: ---
“Processo DGAL: Expropriação para execução da obra “Abertura e grande reparação de caminhos municipais (Caminho que liga o lugar do Vassoural ao lugar da Igreja)”
No exercício das competências que me foram delegadas por Sua Excelência o Ministro das Cidades, Ordenamento do Território e Ambiente, pelo Despacho n.° 9016/2003, publicado no Diário da República, II Série, n.º 106, de 8 de Maio de 2003, e nos termos e para os efeitos previstos nos arts. 1°, 3°, n.° 1, e 19°, n.°s 1, 2, e 3, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.° 168/99, de 18 de Setembro, declaro a utilidade pública da expropriação e autorizo a tomada de posse administrativa da parcela de terreno identificada e mencionada nas IT n.°s 49/DSJ, de 9 de Junho de 2003, e 1/DSJ, de 20 de Janeiro de 2004, da Direcção - Geral das Autarquias Locais, com os fundamentos de facto e de direito aí expostos e tendo em consideração os documentos constantes do Processo n.° 123.078.01, daquela Direcção-Geral.” (Acto suspendendo);
XX) Declaração publicada no DR II Série n.° 52 de 2.3.2004, por extracto, sob o n.° 39/2004 com o seguinte teor: “Torna-se público que o Secretário de Estado da Administração Local, por despacho de 3 de Fevereiro de 2004, a pedido da Câmara Municipal de Lousada, declarou a utilidade pública da expropriação e autorizou a tomada de posse administrativa da parcela de terreno a seguir referenciada e identificada na planta em anexo: Parcela de terreno com a área de 1076 m2, a destacar do prédio, propriedade de …., inscrito na matriz predial rústica da freguesia de Nogueira sob o artigo … e descrito na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o n.° …. A expropriação tem por fim a execução da obra “Abertura e grande reparação de caminhos municipais (caminho que liga o lugar do Vassoural ao lugar da Igreja)”. Aquele despacho foi emitido ao abrigo dos artigos 1°, 3°, n.° 1, e 19°, n.°s 1, 2 e 3, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.° 168/99, de 18 de Setembro, tem os fundamentos de facto e direito expostos nas informações técnicas (IT) n.°s 49/DSJ, de 9 de Junho de 2003, e 1/DSJ, de 20 de Janeiro de 2004, da Direcção-Geral das Autarquias Locais, e tem em consideração os documentos constantes do processo n.° 123.078.01 daquela Direcção-Geral.”
XXI) E sido publicada a planta onde se identifica a área da parcela a expropriar como sendo de 1066 m2. «» Em sede de julgamento de facto consta ainda da decisão recorrida que:
“Não foram provados, sequer indiciariamente, quaisquer outros factos com relevo para a decisão, designadamente relativos ao fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da dificuldade de reparação dos prejuízos para os interesses que em sede de processo principal o requerente visa acautelar.” «»
3.2. DE DIREITO
Considerada a factualidade supra fixada importa, agora, entrar na análise dos fundamentos do presente recurso jurisdicional.
Invoca, em suma, o recorrente como fundamento material de recurso que a decisão recorrida contraria o disposto nos arts. 120º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, 500º e 673º ambos do CPC, 13º, n.º1 do Código Expropriações, porquanto, existe evidente procedência da pretensão a formular ou formulada no processo principal dada a manifesta ilegalidade do acto em crise [vícios de forma – falta de fundamentação, de desvio de poder e de violação de lei] (cfr. arts. 20º a 29º, 35º da petição inicial e alegações de recurso jurisdicional).
Para além disso e depreendendo-se do alegado parece entender que ocorrem os requisitos previstos e impostos pelo art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA, já que alega ocorrerem “prejuízos de difícil reparação” (cfr. arts. 30º a 34º da petição inicial e ponto I, al. b) e 11ª conclusão das alegações do recurso jurisdicional “sub judice”).
No caso dos autos, face àquilo que se mostra alegado e peticionado, estamos perante o indeferimento duma providência de natureza conservatória.
Com efeito, na decisão recorrida o M.º Juiz “a quo” indeferiu o pedido de suspensão de eficácia do despacho em questão (D.U.P.) com base no não preenchimento na situação em análise dos requisitos ou pressupostos enunciados no art. 120º, n.º 1, als. a) e b) do CPTA, entendimento este que mereceu a oposição por parte do aqui recorrente através do presente recurso jurisdicional.
Para a análise da bondade da decisão em recurso importa efectuar uma prévia incursão no actual regime de contencioso administrativo, em especial, em matéria dos procedimentos cautelares, mormente, dos seus critérios de decisão, dos seus pressupostos ou requisitos para a sua decretação.
Os procedimentos cautelares vêm regulados, com autonomia, no Título V do CPTA (cfr. arts. 112º e segs.), nele estando abrangidos o processo cautelar de suspensão de eficácia de um acto administrativo, mencionado no art. 112º, n.º 2, al. a) e particularmente regulado nos arts. 128º e 129º do aludido Código.
Como é referido pelo Prof. Freitas do Amaral "(...) não há grandes diferenças a assinalar no regime adoptado pelo novo Código, relativamente àquele que era o regime jurídico do incidente de suspensão da eficácia de um acto administrativo na legislação anterior" (cfr. "As providências cautelares no novo contencioso administrativo", in: “Cadernos de Justiça Administrativa”, n.º 43, págs. 04 e segs.).
Para além disto, sendo uma providência cautelar entre as outras, a suspensão da eficácia do acto depende da verificação dos requisitos gerais previstos e enunciados no art. 120º do CPTA.
Nesta sede, importa distinguir e escalpelizar os critérios de ponderação da necessidade, adequação e equilíbrio das providências cautelares cujo decretamento se requer.
Como é sustentado pela doutrina que sobre o normativo já se foi produzindo [cfr. entre outros, Prof. J. C. Vieira de Andrade, in: ob. cit., págs. 299 e segs.; Prof. Mário Aroso de Almeida in: “O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos”, 3ª edição revista e actualizada, págs. 293 e segs., em especial, págs. 298 a 303; Prof. João Caupers in: “Introdução ao Direito Administrativo”, 7ª edição, págs. 372 e segs.; Dra. Isabel Celeste M. Fonseca in: “Dos Novos Processos Urgentes no Contencioso Administrativo (função e estrutura)”, págs. 65 e segs.; Dra. Carla Amado Gomes em “O Regresso de Ulisses: um olhar sobre a reforma da justiça cautelar administrativa” in: “Cadernos Justiça Administrativa” n.º 39, págs. 04 e segs.], importa autonomizar, desde logo, as situações em que se trate de providências dirigidas contra actos manifestamente ilegais, por si ou por referência a actos idênticos já anteriormente anulados, declarados nulos ou inexistentes e contra actos de aplicação de normas já anulados [cfr. art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA].
Neste tipo de situações o seu decretamento é quase automático na medida em que assente em requisitos objectivos, baseando-se num critério de evidência, que incorpora, em simultâneo, a salvaguarda do interesse público (sob a forma do princípio da legalidade – a Administração não deve praticar tais actos) e a tutela dos interesses privados (particular tem direito a que a sua situação seja legalmente apreciada e conformada).
Segundo é defendido pelo Prof. Vieira de Andrade (in: ob. cit., pág. 298) quanto a este tipo de situações “(...) o juiz deve (...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar ‘compreensível’ ou ‘justificada’ a cautela que é solicitada.
Como decorre da universalidade das providências admitidas, tanto releva actualmente o periculum in mora de infrutuosidade, que exigirá, em regra, uma providência conservatória, de modo a manter a situação existente, como o periculum in mora de retardamento, que postulará a adopção de uma providência antecipatória, que antecipe parcial ou mesmo totalmente, ainda que em termos provisórios a solução pretendida.
Note-se, porém, que a lei não refere este requisito para a adopção da providência cautelar, quando seja evidente a procedência da pretensão formulada [alínea a) do n.º 1 do art. 120º]. (...).”
E conclui o citado autor “(...) nesse caso, o tribunal está dispensado de fundamentar a sua decisão no juízo de perigosidade – no entanto, mesmo nessas situações o perigo releva, na medida em que a providência só pode ser pedida ou concedida quando haja um interesse em agir que se manifeste no fundamento do pedido. (...)”.
Tal como é doutrinado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se o tribunal considerar preenchida a previsão do art. 120º, n.º 1, alínea a), ele concede a providência sem mais indagações. Não intervém o disposto no n.º 2 e nem sequer há que atender ao critério do periculum in mora, a que fazem apelo as alíneas b) e c) do n.º 1. É a situação de máxima intensidade do fumus boni iuris, que, em situações de manifesta procedência da pretensão material do requerente, vale por si só. (...) a alínea a) do n.º 1 não prevê requisitos de cujo preenchimento dependa, em circunstâncias normais, a concessão de quaisquer providências. Pelo contrário, o que a alínea a) do n.º 1 faz é estabelecer que, em situações excepcionais, qualquer providência deve ser atribuída sem necessidade do preenchimento dos requisitos normais. O artigo 120º, n.º 1, alínea a), contém, assim, uma norma derrogatória, para situações excepcionais, do regime de que depende a concessão de providências cautelares em circunstâncias normais, cujo sentido e alcance é afastar, para essas situações, a normal aplicação dos requisitos previstos nas alíneas b) e c) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 120º (...).” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., págs. 298 e 299).
Refere ainda aquele mesmo Professor que “(...) no que à suspensão de eficácia de actos administrativos diz respeito «dar relevância, em sede cautelar, aos eventuais indícios de ilegalidade do acto implica afastar a ideia de que a execução de quaisquer actos praticados em certos domínios é, por definição, de interesse público. Pelo contrário, desde logo nos casos de invalidade ostensiva do acto, o fumus boni iuris justifica, sem mais dificuldades e seja qual for o domínio de matérias a que o acto diga respeito, a imediata suspensão judicial da sua eficácia, que nesse caso não se pode considerar lesiva do interesse público. Deste modo se admite a atribuição, no caso concreto, da providência cautelar, mesmo relativamente a decisões administrativas que, em abstracto, seria de presumir que, pela natureza dos interesses que visam proteger, careceriam de urgente execução.” (vide ob. cit., pág. 295).
Nas palavras da Dra. Isabel Fonseca na previsão do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA “(...) sem que haja necessidade de invocar o periculum in mora, o juiz decreta a providência solicitada se considerar «evidente a procedência da pretensão» formulada no processo principal (...)” (sublinhados nossos) (vide ob. cit., pág. 65).
A ilegalidade ostensiva justifica, por conseguinte, que o juízo de proporcionalidade quanto à decisão de emissão da medida cautelar se constranja perante a exigência da célere reposição da legalidade.
Nestes termos, a manifesta ilegalidade do acto, uma vez sumariamente demonstrada, impõe ou vincula o juiz a decretar a providência peticionada pelo requerente ainda que existam contra-interessados, vinculação essa que comportará pelo menos a excepção nos casos em que o requerente vá a juízo num prazo tardio e após o início de produção fáctica de efeitos do acto e que será sempre superior a um ano por confronto com o prazo limite de impugnação de actos anuláveis para o MºPº [cfr. art. 58º, n.º 2, al. a) do CPTA] (cfr. Dra. Carla Amado Gomes, in: loc. cit., pág. 08).
Estando, todavia, em causa a adopção de providências conservatórias em que a situação não tenha enquadramento na al. a) do n.º 1 do art. 120º o CPTA prevê um distinto grupo de condições de procedência e que se mostram consagrados nos n.ºs 1, al. b) e 2 do citado artigo, condições de procedência que, embora com diferentes cambiantes, se podem reconduzir:
a) A duas condições positivas de decretamento:
- «periculum in mora» - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e
- «fumus boni iuris» (“aparência do bom direito”) – avaliação, em termos sumários, da existência do direito invocado pelo requerente ou da(s) ilegalidade(s) que o mesmo invoca e provável procedência da acção principal;
b) A um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença (públicos e/ou privados) – proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.
Afirma a Dra. Carla Amado Gomes que fora das situações da alínea a) quando se requeira a concessão de providência conservatória ou antecipatória [alíneas b) e c) do n.º 1 do art. 120º] “(...) O legislador elegeu aqui o critério de apreciação da necessidade de tutela em função da procedibilidade da pretensão cautelar.
Por outras palavras, a par da urgência do decretamento da providência, justificada pelo periculum in mora – observável em ambos os casos -, há que aferir:
- Estando em causa a paralisação dos efeitos duma actuação administrativa, o fumus non malus da pretensão do requerente, ou seja, a não manifesta falta de fundamento desta;
- Estando em causa a propulsão de efeitos gerada pela inacção ou actuação administrativa ilegal, o fumus boni iuris da pretensão do requerente, ou seja, a procedibilidade provável da decisão final confirmativa do juízo antecipatório proferido.” (vide in: loc. cit., pág. 09).
Quanto ao requisito do “periculum in mora” o mesmo traduz-se nas palavras do legislador no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar [ou ver reconhecidos] no processo principal”.
As providências cautelares visam impedir que, durante a pendência de qualquer acção, a situação de facto se altere de modo a que a sentença nela proferida, sendo favorável, perca toda a sua eficácia ou parte dela.
Pretende-se combater o “periculum in mora” (o prejuízo da demora inevitável do processo) a fim de que a sentença se não torne numa decisão puramente platónica (cfr. Prof. Antunes Varela e Drs. J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora in: “Manual de Processo Civil”, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 23).
Nas palavras do Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) se não falharem os demais pressupostos de que, nos termos do artigo 120º, depende a concessão da providência, ela deve ser concedida desde que os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio de que, se a providência for recusada, se tornará depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado.
Nestas situações, em que a providência é necessária para evitar o risco de infrutuosidade da sentença a proferir no processo principal, o critério deixa, pois, de ser o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da viabilidade do restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar.
Do ponto de vista do periculum in mora, a providência também deve ser, entretanto, concedida quando, mesmo que não seja de prever que a reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade se tornará impossível pela mora do processo, os factos concretos alegados pelo requerente inspirem o fundado receio da produção de “prejuízos de difícil reparação” no caso de a providência ser recusada, seja porque a reintegração no plano dos factos se perspectiva difícil, seja porque pode haver prejuízos que, em qualquer caso, se produzirão ao longo do tempo e que a reintegração da legalidade não é capaz de reparar ou, pelo menos, de reparar integralmente. Ainda neste último caso, justifica-se a adopção da providência para evitar o risco do retardamento da tutela que deverá ser assegurada pela sentença a proferir no processo principal.
Note-se que a redacção, quer da alínea b), quer da alínea c), do n.º 1 do artigo 120º é diferente daquela que, para a atribuição de providências cautelares não especificadas em processo civil, consta do artigo 381º, n.º 1 do CPC, que é mais exigente, ao falar de uma “lesão grave e dificilmente reparável” (...). Assume-se, pois, aí, que nem todos os prejuízos irreparáveis ou de difícil reparação justificam a adopção de providências cautelares, mas só aqueles que, pela sua gravidade, a jurisprudência venha a seleccionar, para o efeito de considerar dignos de tutela preventiva. Não é assim em contencioso administrativo.” (vide ob. cit., págs. 299 e 300).
Nesta sede, em que se trata de aferir da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76º da LPTA, ou seja, o da susceptibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstractos (cfr., Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 299; Prof. Mário Aroso de Almeida in: ob. cit., pág. 297).
Importa, ainda, ter presente que devem ser atendidos todos os prejuízos relevantes para os interesses do requerente, quer o perigo respeite a interesses públicos, comunitários ou colectivos, quer estejam em causa apenas interesses individuais.
Na aferição deste requisito e tal como é defendido pelo Prof. J. C. Vieira de Andrade o juiz deve “(...) fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para se concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por entretanto se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.
Neste juízo de fundado receio há-se corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar «compreensível» ou justificada a cautela que é solicitada.” (vide ob. cit., pág. 298).
Quanto ao requisito positivo de procedência do “fumus boni iuris” o CPTA opta por efectuar uma distinção em função da providência cautelar ser conservatória ou antecipatória, estabelecendo que ela deve ser mais facilmente decretada no primeiro caso do que no segundo, distinção essa que, no entanto, poderá ser susceptível de gerar equívocos em certas situações concretas quanto à sua caracterização e que se avolumarão com a possibilidade de cumulação de pedidos nos processos cautelares (cfr. a este propósito Dra. Isabel Celeste Fonseca in: ob. cit., págs. 66 a 68).
Nesta sede importa ter presente uma das alterações significativas introduzidas no novo contencioso administrativo em matéria cautelar e que se prende com enorme relevância conferida a este requisito.
Segundo refere o Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) elimina-se, sem deixar dúvidas, um dos corolários mais perversos do dogma autoritário da «presunção de legalidade do acto administrativo», quando se passa a reconhecer e a conferir até relevo fundamental ao fumus boni iuris. O juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade da procedência da acção principal, isto é, em regra, de avaliar a existência do direito invocado pelo particular ou da ilegalidade que ele diz existir, ainda que esteja em causa um «verdadeiro» acto administrativo.” (vide ob. cit., pág. 299).
Assim, se estivermos perante uma providência conservatória, com a qual se pretende manter o “statu quo” [cfr. art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA], o requisito ora em análise é mais suave, porquanto surge-nos na sua formulação negativa, ou seja, se não for “manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito”.
Atente-se que se para o decretamento da providência conservatória não se impõe uma indagação exaustiva da existência do direito invocado pelo requerente ainda assim é manifesto que tal decretamento não pode ter lugar se não forem recolhidos, em termos de matéria de facto, indícios suficientes da verosimilhança de tal direito, pois, só perante a existência de tais elementos de prova será possível ao julgador formular um juízo positivo a respeito da aparência do direito invocado.
Já no caso de estarmos na presença duma providência antecipatória, com a qual se visa alterar o “statu quo” antecipando aquilo que seria o desfecho do processo principal [cfr. art. 120º, n.º 1, al. c) do CPTA], a providência só será concedida quando seja de admitir que é “(...) provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente”, pois, aqui o critério do “fumus boni iuris” intervém na sua formulação positiva (cfr. Prof. J. C. Vieira de Andrade in: ob. cit., pág. 300).
É, assim, que se o requerente visa, ainda que a título provisório, que o estado das coisas se alterem em seu favor sobre o mesmo impende o ónus de fazer prova perfunctória do bem fundado da pretensão deduzida ou que irá formular no processo principal, valendo aqui os critérios consagrados pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito a que o juiz deve proceder no âmbito dos processos cautelares.
Entende a Dra. Isabel Celeste Fonseca que “(...) esta nuance na apreciação do critério do fumus boni iuris tem como objectivo facilitar a decretação de medidas simplesmente conservatórias – pois só uma forte aparência de falta de fundamento da pretensão formulada no processo principal (ou uma evidente circunstância que obste ao conhecimento de mérito da causa) pode obstar ao seu deferimento – e exigir uma apreciação mais profunda e intensa da causa quando é solicitada a emissão de uma medida antecipatória. Deste modo se tenderá a evitar o seu errado decretamento.” (vide ob. cit., pág. 66).
O preenchimento das als. b) ou c) do n.º 1 do art. 120º do CPTA colocam o requerente numa posição de partida favorável à obtenção da providência, mas a verificação de tais requisitos carece ainda de ser complementada pelos requisitos ou pressupostos previstos no n.º 2 do aludido normativo legal, o qual introduz aquilo já foi denominado pela doutrina como “cláusula de salvaguarda”.
Aos referidos critérios positivos de verificação da necessidade da providência e sua decisão acrescem, por conseguinte, ainda o pressuposto ou requisito negativo da ponderação da sua adequação e do seu equilíbrio em termos de proporcionalidade da decisão de concessão ou recusa tal como se mostra previsto nos n.ºs 2 e 3 do art. 120º do CPTA.
Como é sustentado pelo Prof. Mário Aroso de Almeida “(...) o artigo 120º, n.º 2, introduz um inovador critério de ponderação, num mesmo patamar, dos diversos interesses, públicos e privados, que, no caso concreto, se perfilem, sejam eles do requerente, da entidade demandada ou de eventuais contra-interessados, determinando que a providência ou providências sejam recusadas quando essa ponderação permita concluir que «os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências».
Abandona-se, assim, a tradição, forjada no âmbito da aplicação do instituto da suspensão de eficácia de actos administrativos, de se ponderarem separadamente os pressupostos de que dependia a concessão da providência e em valor absoluto os riscos para o interesse público que dessa concessão poderiam advir. A justa composição dos interesses em jogo passa, pelo contrário, a exigir que o tribunal proceda, em cada caso, à ponderação equilibrada dos interesses, contrabalançando os eventuais riscos que a concessão da providência envolveria para o interesse público (e para interesses privados contrapostos) com a magnitude dos danos que a sua recusa com toda a probabilidade poderia trazer ao requerente.” (vide ob. cit., pág. 293).
Temos, por conseguinte, que o juiz cautelar, fora da situação excepcional prevista no art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA, mesmo verificados os requisitos ou pressupostos positivos supra aludidos deve recusar a concessão da providência cautelar quando o prejuízo resultante para o requerido se mostre superior ao prejuízo que se pretende obviar ou evitar com a providência.
Tal superioridade, nas palavras do Prof. J. C. Vieira de Andrade “(...) há-de estabelecer-se tendo em consideração a possibilidade de evitar ou atenuar os prejuízos causados pela concessão através de contra-providências (...) artigo 120º, n.º 2, in fine (...)”(vide ob. cit., pág. 302), sendo que na ponderação a efectuar-se ela deve ser feita entre prejuízos ou danos e não entre os interesses em presença. ---
Não consagra a lei qualquer prevalência do interesse público face aos demais interesses em conflito, tanto mais que, como é defendido por este Professor “(...) não se trata aqui de ponderar o interesse público com o interesse privado, mesmo que muitas vezes o interesse do requerido seja o interesse público e o interesse do requerente seja o interesse privado: o que está aqui em conflito são os resultados ou os prejuízos que podem resultar para os interesses, da concessão ou a recusa da concessão, para todos os interesses envolvidos, sejam públicos, sejam privados. (...) o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos e, portanto, os prejuízos reais, que numa prognose relativa ao tempo previsível de duração da medida, e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, resultariam da recusa ou da concessão (plena ou limitada) da providência cautelar.” (vide ob. cit., pág. 303).
Importa, por fim, ter presente que o requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objectivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que da conjugação dos arts. 112º, n.º 2, al. a), 114º, n.º 3, als. f) e g), 118º, 120º todos do CPTA não se mostra consagrada uma presunção "iuris tantum" da existência dos aludidos requisitos como simples consequência da existência em termos de execução do acto, termos em que o requerente do presente meio cautelar não está desobrigado ou desonerado de fazer a prova e demonstração dos factos integradores dos pressupostos ou requisitos em questão, alegando, para o efeito, factos integradores daqueles pressupostos de modo especificado e concreto, não sendo idónea a alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.
Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida cabe ao requerente (cfr. arts. 114º CPTA e 264º, n.º 1 do CPC), bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos, não podendo o tribunal substituir-se-lhe, porquanto o dever de investigação que a lei processual comete ao juiz apenas abarca a matéria de facto trazida ao processo (cfr. art. 664º, 2ª parte do CPC).
Tal ónus só não será actuante perante os factos notórios ou de conhecimento geral como resulta do art. 514º do CPC.
Face a estes considerandos de enquadramento necessários para a análise de fundo do presente recurso cumpre, agora, entrar na sua análise sendo certo que à luz do que se mostra vertido nos autos e posição expressa nos mesmos pelo recorrente em sede do presente recurso jurisdicional temos que, “in casu”, não ocorre situação que esteja abrangida na previsão da al. a) do n.º 1 do art. 120º do CPTA.
Na verdade, temos que, desde logo, nada foi alegado ou provado quanto ao acto em crise assentar em norma já anteriormente anulada ou que tenha havido acto idêntico anteriormente anulado ou declarado nulo ou inexistente. Por outro lado, também dos fundamentos de ilegalidade nos quais o requerente assenta a sua pretensão e que supra foram referidos não se vislumbra que os mesmos sejam manifestos ou inequivocamente evidentes, nos termos que se escalpelizará de seguida.
Sustenta, por um lado, o requerente quanto ao acto administrativo em crise que o mesmo padeceria do vício de desvio de poder, argumentando, para o efeito, com o facto de tendo havido pronúncia judicial transitada em julgado na sequência de acção que correu nos tribunais comuns [cfr. n.ºs II), III), IV), V), VI), VII) e VIII) da factualidade apurada] se formou caso julgado que impede a expropriação por utilidade pública da parte do terreno em questão porquanto os pressupostos da DUP, nas palavras do requerente, “(....) são exactamente os mesmos que o Poder Judicial considera irrelevantes para a realização de interesses colectivos. Esses pressupostos integram o caso julgado (...).”
Ora salvo melhor entendimento afigura-se-nos que a alegada ofensa ao caso julgado não será geradora do desvalor ou do vício do desvio de poder, sendo que o mesmo nos autos não se mostra verificado quer factualmente quer em termos do seu enquadramento legal.
Este vício, que gera sempre a mera anulação do acto (cfr. art. 135º do CPA), consiste, nas palavras do Prof. Freitas do Amaral, "(...) no exercício de um poder discricionário por um motivo principalmente determinante que não condiga com o fim que a lei visou ao conferir aquele poder (...)” (cfr. "Direito Administrativo", Curso Direito 1984/85, Lx 1985, vol. III, pág. 285 - cfr. igualmente, Prof. Marcello Caetano, in: “Manual de Direito Administrativo”, 9ª edição, vol. I, págs. 506 e segs.; Prof. Sérvulo Correia in: “Noções de Direito Administrativo”, pág. 445; Dr. Mário Esteves de Oliveira, in: "Direito Administrativo", vol. I, pág. 575; Vide ainda entre os mais recentes, Acs. do STA de 13/12/2001 - Proc. n.º 41.533, de 14/05/2002 - Proc. 46.301, de 15/10/2003 - Proc. n.º 03/02, de 10/02/2004 - Proc. n.º 1.813/02, todos in: “www.dgsi.pt”).
Temos, portanto, que o vício de desvio de poder pressupõe uma discrepância entre o fim legal e o fim real ou fim efectivamente prosseguido pela Administração.
Note-se que para existir desvio de poder não interessa saber se a Administração desviou do fim legal porque interpretou mal a lei, pois isto é erro de direito, ou porque, intencionalmente, quis mesmo prosseguir um fim contrário à lei, isto é, por má fé. Com efeito, em ambos os casos há desvio de poder.
O vício de desvio de poder comporta duas modalidades principais:
a) O desvio de poder por motivo de interesse público;
b) O desvio de poder por motivo de interesse privado.
Nas palavras do Prof. Freitas do Amaral (in: ob. cit., págs. 285 e 286), para se determinar se se verifica o desvio de poder impõe-se proceder às seguintes operações:
1º) Apurar qual o fim visado pela lei ao conferir a certo órgão administrativo um determinado poder discricionário;
2º) Investigar depois qual o motivo principalmente determinante da prática do acto administrativo em causa;
3º) Resolver se este motivo principalmente determinante condiz ou não com aquele fim legalmente estabelecido.
Este vício do acto só ocorrerá quando também a Administração, procurando prosseguir vários fins, acolhe um fim principal ou determinante que não seja o legalmente prescrito, ou seja, desde que prossiga o fim legal, a Administração não está impedida de acessoriamente prosseguir outros fins.
Por outras palavras, o vício de desvio de poder verifica-se quando da prova produzida pelo requerente ou autor da acção, já que é seu o ónus (cfr. Acs. do STA de 22/04/1999 - Proc. n.º 43.484-A, de 18/01/2001 - Proc. n.º 45.013, de 22/02/2001 - Proc. n.º 44.722, de 14/05/2002 - Proc. n.º 46.301, todos in: “www.dgsi.pt”), resulte para o Tribunal a convicção de que o motivo principalmente determinante da prática do acto administrativo não condiz com o fim visado pela lei na concessão do poder discricionário e que, no caso de outro motivo, além daquele, ter sido determinante do acto recorrido a sua ilicitude, a existir, só conduz à anulação do acto se tiver influído como causa principalmente determinante deste.
Ora quer da factualidade alegada quer da factualidade apurada não se vislumbra que ocorra manifestamente a ilegalidade traduzida na verificação do vício de desvio de poder já que não resulta minimamente invocada e provada qualquer factualidade donde se infira que o autor do acto administrativo em crise, no caso S.ª Ex.ª o S.E.A.L. [já que é relativamente a este e não outros entes administrativos que tem de ser aferido o vício em presença], tenha emitido a decisão expropriativa ao arrepio do que é o fim visado pela lei prosseguindo um fim ilícito ou que tenha emitido aquela decisão por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pelo legislador ao que conferir aquele poder discricionário [cfr. arts. 01º, 02º e 13º do Código das Expropriações vigente, 16º, al. b) e 18º, n.º 1, al. a) da Lei n.º 159/99, de 14/09, e 64º, n.º 2, al. f) da Lei n.º 169/99, de 18/09 (entretanto alterada pela Lei n.º 5-A/02, de 11/01)].
Importa ter presente que é o motivo determinante do autor do acto expropriativo, de quem decidiu e não das intenções de qualquer outra pessoa com intervenção no procedimento administrativo, que relevam para efeitos do vício de desvio de poder.
Nestas condições sem qualquer prova de que o autor do acto administrativo suspendendo fosse motivado por intenções que não aquelas que claramente constam do próprio acto em crise é manifesto que não se pode ter como demonstrado, ainda que sumariamente, o vício de desvio de poder.
Na verdade, a alegação do requerente, aqui ora recorrente, bem como a sua qualificação à luz dos desvalores do acto administrativo, não conduz ou não integra minimamente o vício que invocou e, nessa medida, será improcedente.
Note-se, todavia, que aquela incorrecta qualificação da ilegalidade por parte do requerente não impede o Tribunal de conhecer da arguição se ela trouxer o necessário recorte para ser como tal reconhecida.
Assim e ainda que analisada tal alegação à luz de outro enquadramento jurídico temos, também, que a mesma não permite configurar ou integrar outros vícios que conduziriam à nulidade do acto em questão como seja o vício de usurpação de poderes ou o vício de violação de lei por ofensa do caso julgado [cfr. art. 133º, n.º 2, al. h) do CPA].
Com efeito, temos que, por um lado, não se vislumbra que o acto expropriativo que vem atacado constitua ou implique uma intromissão da Administração na actividade jurisdicional desenvolvida através da acção declarativa que correu termos nos tribunais comuns (vício de usurpação de poder) já que a Administração, no caso, não visou dirimir um conflito jurídico entre vizinhos ou partes mas, tão-só, exercitar as funções, que lhe estão constitucional e legalmente atribuídas, para efeito de prossecução do interesse público posto a seu cargo em matéria de expropriação.
Por outro lado, é, nosso entendimento, o de que a actividade da Administração ora em apreciação não envolve qualquer violação ou ofensa ao caso julgado que se formou no âmbito da aludida acção judicial [vício de violação de lei - art. 133º, n.º 2, al. h) do CPA].
Tenha-se presente que aqui não está em causa o caso julgado enquanto analisado sob a vertente da excepção dilatória mercê de, face ao alegado, estarem em confronto uma decisão judicial e uma decisão administrativa [cfr. arts. 494º, al. i), 497º, 498º e 499º todos do CPC – o art. 500º do CPC invocado pelo requerente mostra-se revogado pelo art. 03º do D.L. n.º 329-A/95, de 12/12], mas, ao invés, o caso julgado na sua vertente de força ou autoridade, com os conexos problemas em matéria dos seus limites objectivos e subjectivos.
Importa, no entanto, precisar o nosso entendimento quanto à inexistência de ofensa ao caso julgado por parte do acto administrativo em crise, sendo certo que tal inexistência não advém do facto de se tratar de decisão proferida por tribunal de outra jurisdição que não da administrativa já que o art. 133º, n.º 2, al. h) do CPA nos parece inequívoco no sentido de que um acto administrativo é nulo quando ofenda o caso julgado relacionado com a decisão de qualquer tribunal por contraposição com o regime que decorria do revogado art. 09º do D.L. n.º 256-A/77, de 17/06 (cfr. Drs. Santos Botelho, Pires Esteves e Cândido de Pinho in: “Código de Procedimento Administrativo - Anotado e Comentado”, 5ª edição, pág. 800, nota 40; Drs. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco Amorim, “Código de Procedimento Administrativo Comentado”, 2ª edição, pág. 649; Ac. do STA de 24/05/2000 - Proc. n.º 41.194 in: Ap. D.R. de 09/12/2002, págs. 4704 a 4724).
O caso julgado, tal como tem sido comummente aceite, é ou constitui uma exigência da boa administração da justiça, da funcionalidade dos tribunais e da salvaguarda da paz social, visando, exactamente, garantir aos particulares o mínimo de certeza do Direito ou de segurança indispensável à vida na relação em sociedade.
Como ensina o Prof. A. Varela "(...) a finalidade do processo não se esgota, com efeito, na definição concreta do direito, de acordo com padrões substanciais definidos nas normas jurídicas. Abrange também a segurança e a paz social, essenciais à vida de toda a sociedade civil". (vide ob. cit., pág. 705; cfr., neste sentido, igualmente, Prof. Miguel Teixeira de Sousa in: “Estudos sobre o Novo Processo Civil”, pág. 568).
Ora o caso julgado firma-se com o trânsito da decisão que se traduz na insusceptibilidade de impugnação através de recurso ordinário (cfr. arts. 671º e 677º do CPC “ex vi” art. 01º CPTA).
Tal como afirma o Prof. Miguel Teixeira de Sousa o “(...) caso julgado traduz-se na inadmissibilidade da substituição ou modificação da decisão por qualquer tribunal (incluindo aquele que a proferiu) em consequência da insusceptibilidade da sua impugnação por reclamação ou recurso ordinário”, já que “(...) após o proferimento de uma decisão judicial verifica-se a extinção do poder jurisdicional do juiz (cfr. art. 666º, n.ºs 1 e 3 do CPC), o que significa que o tribunal não pode, “motu proprio” voltar a pronunciar-se sobre a matéria apreciada”. (vide ob. cit., págs. 567 e 572).
Na caracterização do caso julgado importa ter em atenção os seus efeitos processuais, substantivos e normativos, bem como aos seus limites objectivos, subjectivos e temporais.
A lei processual civil, aqui aplicável subsidiariamente ao contencioso administrativo, dá-nos nos arts. 497º, 498º, 671º e segs. o conceito de caso julgado sendo que, seja na vertente de força ou autoridade seja na vertente de excepção, o mesmo pressupõe a existência da tríplice identidade de verificação cumulativa quanto aos sujeitos, pedido e causa de pedir, e é por ela que se obterá e se definirá a extensão do caso julgado quanto aos seus limites objectivos, temporais e subjectivos.
Refere o Prof. Miguel Teixeira de Sousa que “(...) o caso julgado não se estende a todos os fundamentos da decisão e preclude a invocação de questões relacionadas com o thema decidendum, só vale enquanto se mantiver inalterada a situação apreciada na decisão e, em princípio, só vincula as partes da acção. Isto significa que o caso julgado possui limites objectivos, temporais e subjectivos.” (vide ob. cit., págs. 577 e 578).
Os limites objectivos do caso julgado são dados, nos termos do art. 498º, n.º 1 do CPC, pela identidade, não só do pedido mas da causa de pedir.
A questão dos limites objectivos do caso julgado prende-se com a determinação do “quantum” da matéria que foi apreciada pelo tribunal que irá estar abrangida pelo valor da indiscutibilidade decorrente do caso julgado.
Nesta sede e seguindo de novo a lição do Prof. Miguel Teixeira de Sousa “(...) Como toda a decisão é a conclusão de certos pressupostos (de facto e de direito), o respectivo caso julgado encontra-se sempre referenciado a certos fundamentos. Assim, reconhecer que a decisão está abrangida pelo caso julgado não significa que ela valha, com esse valor, por si mesma e independentemente dos respectivos fundamentos. Não é a decisão, enquanto conclusão do silogismo judiciário, que adquire o valor de caso julgado, mas o próprio silogismo considerado no seu todo: o caso julgado incide sobre a decisão como conclusão de certos fundamentos e atinge estes fundamentos enquanto pressupostos daquela decisão.”
E continua aquele Professor “(...) O caso julgado da decisão também possui um valor enunciativo: essa eficácia de caso julgado exclui toda a situação contraditória ou incompatível com aquela que ficou definida na decisão transitada. (...).
Além disso, está igualmente afastado todo o efeito incompatível, isto é, todo aquele que seja excluído pelo que foi definido na decisão transitada. (...).” (vide ob. cit., pág. 578 e 579).
Note-se que a jurisprudência tem-se pronunciado no sentido de que são abrangidas pelo caso julgado as questões apreciadas, ainda que preliminares e implícitas, que constituam antecedente lógico indispensável da parte dispositiva da sentença ou que funcionam como pressupostos necessários e fundadores da decisão final (vide arts. 671º e segs. do CPC, em especial o art. 673º) (cfr. entre outros, Acs. do S.T.J. de 29/06/1976 in: B.M.J. n.º 258, págs. 220 e segs. e in: R.L.J. Ano 110, págs. 232 e segs. com anotação favorável do Prof. A. Vaz Serra, de 01/03/1979 in: B.M.J. n.º 285, págs. 190 e segs. e in: R.L.J. Ano 112, págs. 275 e segs. com anotação favorável do Prof. A. Vaz Serra, de 09/06/1989 in: B.M.J. n.º 388, págs. 377 e segs., de 12/01/1990 in: B.M.J. n.º 393, págs. 563 e segs., de 03/05/1990 in: B.M.J. n.º 397, págs. 407 e segs., de 24/09/1992 in: B.M.J. n.º 419, págs. 648 e segs., de 13/10/1992 in: B.M.J. n.º 420, págs. 507 e segs., de 09/05/1996 in: C.J./.A.S.T.J. Ano IV, Tomo II, págs. 55 e segs., de 29/01/2004 - Proc. n.º 03B3444, de 20/05/2004 - Proc. n.º 04B281 ambos in: “www.dgsi.pt”; Acs. da Relação do Porto de 30/03/1982 in: C.J. Ano VII, Tomo II, págs. 280 e segs., de 15/03/1984 in: C.J. Ano IX, Tomo II, págs. 235 e segs., de 12/12/2002 - Proc. n.º 0230722 in: “www.dgsi.pt”; Acs. da Relação de Coimbra de 23/04/1985 in: B.M.J. n.º 346, pág. 313 e in: C.J. Ano X, Tomo II, págs. 66 e segs., de 11/02/1992 in: C.J. Ano XVII, Tomo I, págs. 98 e segs., de 11/01/1994 in: B.M.J. n.º 433, pág. 626, de 03/05/1994 in: B.M.J. n.º 437, pág. 592, de 18/10/1994 in: B.M.J. n.º 440, pág. 555; Ac. da Relação de Lisboa de 09/07/1985 in: C.J. Ano X, Tomo IV, págs. 119 e segs.).
Aliás a este propósito a orientação uniforme do STA vai ou aponta no mesmo sentido quando sustenta que a eficácia do caso julgado anulatório está circunscrita aos vícios que ditaram a declaração judicial de ilegalidade do acto, ou seja, o efeito preclusivo das sentenças dos tribunais administrativos determina-se pelos antecedentes da decisão anulatória, dos vícios que o Tribunal conheceu, sendo que transitada em julgado a decisão anulatória à Administração incumbe extrair as devidas consequências respeitando o “accertamento” contido no julgado anulatório (cfr. entre outros e nos mais recentes os Acs. do STA de 05/04/2001 - Proc. n.º 45.405 in: Ap. DR de 08/08/2003, págs. 2828 a 2839, de 13/02/2002 - Proc. n.º 47.203 in: Ap. DR de 18/11/2003, págs. 1098 a 1107, de 04/12/2002 - Proc. n.º 45.169, in: Ap. DR de 26/02/2004, págs. 7436 a 7457, de 23/01/2003 - Proc. n.º 48.079/01, de 25/02/2003 - Proc. n.º 223/02 in: Ap. DR de 09/06/2004, págs. 1565 a 1576, todos disponibilizados no site “www.dre.pt”).
Como refere o Prof. M. Andrade (in: “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, pág. 325), citado pelo Prof. J. Alberto dos Reis (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. III, pág. 174), é pelo próprio teor da decisão que se mede a extensão objectiva do caso julgado. "Se ela não estatuir de modo exaustivo sobre a pretensão do A. (o 'thema decidendum'), não excluindo portanto toda a possibilidade de outra decisão útil, essa pretensão poderá ser novamente deduzida em juízo".
É a resposta dada na sentença à pretensão do A., delimitada em função da causa de pedir que a lei pretende seja respeitada através da força e autoridade do caso julgado, assim se evitando que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior, com todos os prejuízos que isso implicaria não só para os particulares (insegurança acerca dos direitos definidos por sentença), como também para os próprios tribunais ("a sua função de órgãos de pacificação jurídica, de instrumentos de paz social falharia redondamente") (cfr. Prof. Antunes Varela in: ob. cit., pág. 686).
No que tange aos limites subjectivos do caso julgado importa ter presente que a regra é a de que o mesmo apenas vincula as partes da acção.
Como defende o Prof. Miguel Teixeira de Sousa “(...) o caso julgado apenas vincula, em regra, as partes da acção, não podendo, também em regra, afectar terceiros. Isto é: quanto ao âmbito subjectivo, o caso julgado possui, em geral, uma eficácia meramente relativa. Estas regras são um dos reflexos do princípio do contraditório (art. 3º, n.ºs 1 e 3), no sentido de que, quem não pôde defender os seus interesses num processo pendente, não pode ser afectado pela decisão que nele foi proferida.
(...) Assim, os terceiros não podem ser nem prejudicados, nem beneficiados pelo caso julgado de uma decisão proferida numa acção em que não participaram, nem foram chamados a intervir.” (cfr. ob. cit., pág. 588).
No entanto, importa ter presente que, além da eficácia inter partes que o caso julgado possui sempre, podem terceiros ser atingidos pela sua eficácia ou força.
A este propósito refere aquele Professor “(...) Tal sucede através de uma de duas situações: a eficácia reflexa do caso julgado e a extensão do caso julgado a terceiros. Aquela eficácia verifica-se quando a acção decorreu entre todos os interessados directos (quer activos, quer passivos) e, portanto, esgotou os sujeitos com legitimidade para discutir a tutela judicial de uma situação jurídica, pelo que aquilo que ficou definido entre os legítimos contraditores (...) deve ser aceite por qualquer terceiro. Pelo contrário, a extensão do caso julgado a terceiros justifica-se quando, mesmo que a presença de todos os interessados directos permita a produção do efeito reflexo, importa abranger pelo caso julgado os terceiros para os quais ele implica a constituição, modificação ou extinção de uma situação jurídica”.
E continua: “(...) na eficácia reflexa, trata-se de impor erga omnes o resultado de uma acção que decorreu entre todos os interessados directos, isto é, entre todos os sujeitos com legitimidade processual para nela participar; na extensão a terceiros, estabelece-se a vinculação de certos interessados às consequências e efeitos de uma decisão.
Também quanto ao âmbito subjectivo há uma diferença significativa entre a eficácia reflexa do caso julgado e a sua extensão a terceiros. Na verdade, aquela eficácia vale necessariamente erga omnes e é sempre, por isso, absoluta, dado que, em função dela, todos estão vinculados a aceitar a situação reconhecida ou constituída entre as partes na decisão transitada. Pelo contrário, a extensão do caso julgado não possui um âmbito absoluto, porque o fundamento que lhe subjaz só vale em relação a certos terceiros: aqueles em cuja esfera jurídica se constitui, modifica ou extingue uma situação jurídica em consequência do definido na decisão transitada.
Várias circunstâncias podem justificar a extensão do caso julgado a terceiros. Essa extensão pode fundamentar-se, designadamente, na identidade da qualidade jurídica entre a parte e o terceiro, na situação de substituição processual, na titularidade pelo terceiro de uma situação jurídica dependente do objecto apreciado e na oponibilidade resultante do registo.” (vide ob. cit., págs. 590 e segs.).
Ora na situação vertente e tendo presentes a factualidade supra fixada e os considerandos supra tecidos não podemos deixar de concluir, como atrás já fomos defendendo, que, no caso, o acto administrativo em crise não ofende o caso julgado formado pela decisão proferida no âmbito da acção declarativa que correu termos nos tribunais comuns.
É que, desde logo, não existe identidade de sujeitos porquanto os aqui requeridos não tiveram qualquer intervenção na aludida acção (quer a título principal quer enquanto partes acessórias) ou podem considerar-se abrangidas pela autoridade e força da decisão da mesma, seja enquanto eficácia reflexa seja quanto à extensão daquela, dado na situação vertente não existir enquadramento legal que permita a eficácia quanto a terceiros daquela decisão (cfr. a propósito dos limites subjectivos do caso julgado, Acs. do STA de 10/02/2000 - Proc. n.º 43.093 in: Ap. DR de 08/11/2002, págs. 1174 a 1189, de 24/05/2000 - Proc. n.º 41.194 in: Ap. DR de 09/12/2002, págs. 4704 a 4724, todos disponibilizados no site “www.dre.pt”).
Por outro lado, também não se verifica que, no caso, a autoridade ou força do caso julgado na vertente dos seus limites objectivos tenha sido violada pelo acto administrativo suspendendo já que há substancial diferença das situações de facto e questões ou fundamentos jurídicos que presidiram, por um lado, à decisão judicial que saiu da acção declarativa e, por outro, à emissão do acto administrativo em crise.
Na verdade, não se vislumbra que o efeito positivo decorrente da autoridade do caso julgado que decorre da decisão emitida pela jurisdição comum tenha sido posto em causa com a emissão do acto de expropriação já que com este não se veio infirmar ou afastar o que havia sido afirmado pelo Tribunal na sua pronúncia.
É que nos autos que correram termos na instância judicial e que terminaram com a pronúncia aludida na factualidade supra apurada não esteve em discussão ou apreciação quaisquer dos pressupostos formais e substantivos do acto expropriativo, ou esteve em apreciação um qualquer outro antecedente acto expropriativo que haja incidido sobre o mesmo objecto ora em análise, sendo que o que ali foi apreciado se reconduz ou tem que ver com questões de natureza privada, mormente, titularidade do terreno, poderes do proprietário face ao mesmo, defesa contra actos perturbadores da propriedade sobre o mesmo terreno e natureza dum caminho (se público tese defendida pela ali ré Junta de Freguesia de Nogueira – se mero atravessadouro – tese defendida pelo ali autor e aqui requerente), questões essas que em nada contendem ou podem ser consideradas impeditivas do acto expropriativo e que este não pôs em crise dado estarem em planos ou esferas de acção diversos.
Por conseguinte, não se tem como verificada esta manifesta ilegalidade do acto com base nesta ofensa do caso julgado, improcedendo as conclusões firmadas sob os n.ºs 1) a 7).
Argumentou ainda o requerente que o acto expropriativo enferma de manifesto vício de forma dado não estar devidamente fundamentado, em violação do art. 13º, n.º 1 do C.E. (aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro).
Também aqui não se pode considerar como tal ilegalidade seja manifesta ou evidente à luz do critério decorrente do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Explicitando o nosso entendimento avancemos, então, numa análise sumária do alegado vício de forma por falta de fundamentação, não sem antes evidenciar que, no caso de à expropriação ser atribuído o carácter de urgência, o que não é o caso, o dever de fundamentação teria de revestir uma dupla vertente (cfr. entre outros, por mais recentes, Acs. STA de 14/05/2002 - Proc. n.º 46.301, de 28/05/2002 - Proc. n.º 45.943, de 22/01/2003 - Proc. n.º 48.447, de 15/10/2003 - Proc. n.º 03/02, de 10/02/2004 - Proc. n.º 1813/02 todos in: www.dgsi.pt), visto que, nesse caso, a fundamentação teria de abranger não só a declaração de utilidade pública, mas também a razão de ser e a necessidade da sua urgência, como, aliás, decorre do n.º 2 do art. 15° do C.E..
Ora o acto que declara a expropriação de terrenos e autoriza a posse administrativa dos mesmos é um acto que tem de ser fundamentado, como especialmente exige o n.º 1 do art. 13º e decorre do próprio art. 19º, n.º 2 ambos do C.E., sendo certo que importa ainda atender às exigências de fundamentação decorrentes do art. 10º do mesmo Código para a própria decisão de requerer a expropriação.
Está-se, pois, na presença dum regime legal especial em matéria de fundamentação que, todavia, terá de conjugar com o regime que decorre dos arts. 124º do CPA (sob a epígrafe de "Dever de fundamentação") e 125º do mesmo Código (sob a epígrafe “Requisitos da fundamentação”), sendo certo que os normativos citados correspondem ao cumprimento duma directiva constitucional decorrente do actual art. 268º, n.º 3 da C.R.P. no qual se consagra o dever de fundamentação e correspondente direito subjectivo do administrado à fundamentação.
Com a consagração de tal dever visa-se harmonizar o direito fundamental dos cidadãos a conhecerem os fundamentos factuais e as razões legais que permitem a uma autoridade administrativa conformar-lhes negativamente a esfera jurídica com as exigências que a lei impõe à Administração de actuar, na realização do interesse público, com presteza, eficácia e racionalidade.
Do cotejo dos normativos citados temos que fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram o órgão administrativo à prática de determinado acto, acto este que deverá conter expressamente os fundamentos de facto e de direito em que assenta a decisão sem que a exposição dos fundamentos de facto tenha de ser prolixa já que o que importa é que, de forma sucinta, se conheçam as premissas do acto e que se refiram todos os motivos determinantes do conteúdo resolutório, sendo que na menção ou citação das regras jurídicas aplicáveis não devem aceitar-se como válidas as referências de tal modo genéricas que não habilitem o particular a entender e aperceber-se das razões de direito que terão motivado o acto em questão, pelo que importa e se impõe que a decisão contenha os preceitos legais aplicados e que conduziram a tal decisão.
A fundamentação consiste, portanto, em deduzir de forma expressa a decisão administrativa com as premissas fácticas e jurídicas em que assenta, visando impor à Administração que pondere antes de decidir, contribuindo para uma mais esclarecida formação de vontade por parte de quem tem a responsabilidade da decisão além de permitir ao administrado seguir o processo mental que a ela conduziu.
Conforme é entendimento jurisprudencial, uniforme e constante, a fundamentação é um conceito relativo que varia em função do tipo concreto de cada acto e das circunstâncias concretas em que é praticado, cabendo ao tribunal, em face do caso concreto, ajuizar da sua suficiência, mediante a adopção de um critério prático que consiste na indagação sobre se um destinatário normal, face ao itinerário cognoscitivo e valorativo constante dos actos em causa, fica em condições de saber o motivo porque se decidiu num sentido e não noutro.
Daí que, no caso vertente, o dever de fundamentação terá de ser analisado à luz do regime especial nesta matéria previsto no C.E., bem como terá de atender ao tipo especial de acto (DUP) e às circunstâncias do caso concreto, em que se inclui a de anterior comunicação fundamentada da resolução de requerer a expropriação, e que há que aplicar o referido entendimento jurisprudencial que enfatiza a inaplicabilidade de padrões uniformes na apreciação da fundamentação dos actos administrativos, salientando que se deve atender ao “tipo de acto” e “às circunstâncias do caso concreto”.
Para se atingir e cumprir o dever de fundamentação basta uma fundamentação sucinta, mas que seja clara, concreta, congruente e que se mostre contextual.
Note-se que a fundamentação do acto administrativo é suficiente se, no contexto em que foi praticado, e atentas as razões de facto e de direito nele expressamente enunciadas, forem capazes ou aptas e bastantes para permitir que um destinatário normal apreenda o itinerário cognoscitivo e valorativo da decisão.
É contextual a fundamentação quando se integra no próprio acto e dela é contemporânea.
A fundamentação é clara quando tais razões permitem compreender sem incertezas ou perplexidades qual foi iter cognoscitivo-valorativo da decisão, sendo congruente quando a decisão surge como conclusão lógica e necessária de tais razões.
No caso “sub judice” estamos perante uma situação em que claramente a Administração aplica critérios de justiça material e em que está sujeita ao mesmo regime jurídico com grandes margens de discricionaridade. Contudo, mesmo nestas situações o autor do acto administrativo, que é proferido no uso de tais poderes e que envolvem uma margem de livre apreciação, de modo algum está dispensado do dever de fundamentação da sua decisão nos termos e com o alcance supra aludido (cfr. a este propósito Prof. J.C. Vieira de Andrade in: "O dever de fundamentação expressa dos actos administrativos", págs. 136 e 138).
Assim, no caso em análise, o que será necessário, sob o ponto de vista do expropriado para que a fundamentação seja considerada suficiente é que através do conjunto do procedimento e acto que o culmina (DUP) ele fique a saber as razões por que foi declarada a utilidade pública da parcela de terreno expropriada e a autorizada a posse administrativa, de forma a dispor de perfeitas possibilidades de impugnação.
Ora, no acto recorrido refere-se a finalidade da expropriação, indicando-se a que ela se destina, bem como, através da remessa para informações nas quais se funda (IT n.º 49/DSJ de 09/06/2003 e IT n.º 1/DSJ de 20/01/2004) e documentos constantes do processo que identifica, se sustenta e explicita o interesse público da obra, bem como os motivos que presidiram à autorização para tomada da posse administrativa [cfr. n.ºs IX), X), XI), XII), XIII), XIV), XV), XVI), XVII), XVIII), XIX) da factualidade apurada].
Assim, através do acto administrativo em questão é perfeitamente clara a razão genérica por que foi decidida a expropriação que é a de ter entendido a Administração que é de interesse público abrir aquela via com aquela localização no âmbito e prosseguimento das atribuições legais que naquela matéria estão conferidas à requerente do processo expropriativo.
Por isso, tem de se considerar, a título meramente sumário, como suficientemente fundamentado o acto de declaração de utilidade pública porquanto face ao seu teor e informação fornecida ao destinatário a este ficou a saber a finalidade da expropriação, bem como os motivos ou fundamentos fácticos e jurídicos nos quais se estribou.
Como bem se refere na sentença objecto de impugnação a este propósito “(...) o invocado vício de falta de fundamentação do acto de declaração de utilidade pública, já que não traduzido numa absoluta falta da mesma, por ausência, obrigará, em sede de processo principal, a uma cautelosa ponderação sobre a sua relevância (...)”.
Refira-se, todavia, que o facto de ter havido uma anterior informação dos serviços em sentido contrário à emissão do acto de expropriação tal não pôs e não põe em causa, no caso concreto, que tenha sido cumprido o dever de fundamentação por parte do acto expropriativo e não torna este acto como manifestamente ilegal por falta de fundamentação.
Com efeito, a argumentação do recorrente não se pode considerar como integrando uma situação de manifesta falta de fundamentação do acto administrativo conducente à sua anulação por vício de forma, sendo certo ainda que, no caso concreto, a inversão/alteração do entendimento dos serviços do ente requerido quanto ao deferimento do pedido de expropriação surge na sequência da evolução normal do procedimento em presença, fruto da audição dos interessados e junção de elementos e argumentos pelos mesmos produzidos, e mostra-se claramente explicitada ou explicada de forma cabal e congruente de molde a que o destinatário apreenda a motivação ou fundamentação do acto suspendendo.
Frise-se que a argumentação e base jurídico factual no qual assenta o acto expropriativo e para a qual o mesmo intrínseca e expressamente remete é, em termos sumários, clara, concreta, congruente e mostra-se contextual.
Por outro lado, também quanto à parte da decisão administrativa em crise que autoriza a posse administrativa se nos afigura, sumariamente, que estão cumpridas as exigências em sede de fundamentação que ao caso se impunham já que na decisão e informações nas quais a mesma se estriba está apresentada a motivação para tal autorização da tomada da posse administrativa [“(...) uma vez que os trabalhos são urgentes e a tomada de posse administrativa é indispensável (...) para a prossecução ininterrupta dos trabalhos (...)”] porquanto, analisada a informação referida sob os n.ºs XI) a XVI) dos factos apurados, não podemos deixar de concluir que existe uma repetição da expressão “para a tomada de posse administrativa”, repetição essa que se deve a um claro e inequívoco erro de escrita na sua elaboração visto que eliminando a mesma se extrai que a autorização para a posse administrativa se deve ao facto dos trabalhos serem urgentes e a mesma é “indispensável para a prossecução ininterrupta dos trabalhos.”
Daí que também a alegada manifesta ilegalidade do despacho aqui ora objecto de impugnação fundada em vício de forma por falta de fundamentação não ocorre ou se verifica, o mesmo se podendo afirmar dum alegado vício de violação de lei invocado pelo requerente no articulado inicial mas que o mesmo não desenvolveu e concretizou com suficiência por forma a que o mesmo se pudesse reputar como manifesto na sua verificação, aqui se confirmando o julgado também quanto à não evidência da pretensão do recorrente nele fundada.
Improcedem, pois, as conclusões do recorrente fundadas sob os n.ºs 8 a 10, não ocorrendo violação do art. 120º, n.º 1, al. a) do CPTA.
Será, todavia, que a pretensão do requerente, aqui recorrente, pode legitimamente fundar-se na al. b) do n.º 1 do art. 120º do CPTA e, nessa medida, a decisão recorrida enferma das demais ilegalidades que lhe são apontados pelo mesmo?
Temos que a resposta a dar a esta questão é igualmente negativa.
Na verdade, mesmo a admitir que ocorre ou se verifica no caso concreto o requisito da aparência do bom direito (“fumus boni iuris”) na sua vertente de não ser manifesta a falta de fundamento deste (“fumus non malus”) conforme reclama o recorrente, o que não se concede, o recorrente não alegou e muito menos provou qualquer factualidade na qual se possa estribar o outro requisito necessário para a decretação da providência, ou seja, o do receio da constituição duma situação de facto consumado ou da ocorrência de prejuízos de difícil reparação (“periculum in mora”).
Com efeito, analisado o articulado inicial, mormente, seus artigos 30º a 34º, bem como a factualidade lograda apurar [cfr. n.ºs I) a XXI)], temos que não se mostra no caso concreto configurada qualquer situação fáctica provada donde se possa concluir pela existência, por um lado, de risco fundado da constituição de uma situação de facto consumado mercê de haver receio fundado de que se a providência for recusada se tornará impossível a reintegração no plano dos factos da situação conforme à legalidade uma vez decidido o processo principal com decisão favorável à pretensão do requerente, e, por outro, da provável existência de risco de ocorrência de prejuízos de difícil reparação, mormente, por a sua reintegração no plano dos factos se perspectivar difícil ou por haver prejuízos para os interesses do requerente ou de outros, já produzidos ou a produzir ao longo do tempo, e cuja reintegração da legalidade não é possível reparar ou reparar integralmente.
Não foi invocada qualquer factualidade e muito menos ficou provada qualquer situação concreta que de algum modo pudesse a vir a constituir uma situação de facto que inviabilizasse a utilidade da apreciação do litígio entre as partes na acção principal, nem foram invocados quaisquer prejuízos decorrentes da execução da decisão em questão na esfera jurídica do requerente e cuja reparação fosse difícil de vir a concretizar-se.
O requerente limitou-se, por um lado, a alegar realidade meramente conclusiva e de direito, e, por outro lado, não provou qualquer realidade factual integradora do requisito já que o mesmo nenhuma prova documental, testemunhal ou outra legalmente admissível requereu e/ou apresentou, sendo que se tratava de matéria que havia sido impugnada pela contraparte.
Daí que tenha sido afirmado na decisão recorrida, em sede de julgamento de facto, que “(...) Não foram provados, sequer indiciariamente, quaisquer outros factos com relevo para a decisão, designadamente relativos ao fundado receio de constituição de situação de facto consumado ou da dificuldade de reparação dos prejuízos para os interesses que em sede de processo principal o requerente visa acautelar. (...).”
Com tal comportamento o requerente inviabilizou a possibilidade do Tribunal poder formar um juízo de prognose que lhe permitisse concluir, com segurança, que, uma vez obtida sentença favorável com provimento dos autos principais, a situação futura que virá a existir seja a de que tal sentença vir a mostrar-se inútil por se haver consumado uma situação de facto incompatível com ela ou que, entretanto, ocorreram ou se produziram prejuízos de difícil reparação que obstam à reintegração específica da esfera jurídica do mesmo.
Improcede, pois, a conclusão formulada sob o n.º 11 das alegações do recorrente.
Impendia sobre o requerente, aqui recorrente, o ónus de alegação e de prova dos requisitos necessários à concessão das providências peticionadas, pelo que não o tendo feito terá de improceder a sua pretensão e, nessa medida, a decisão recorrida de indeferimento das providências peticionadas terá de manter-se porquanto não infringe ou enferma das alegadas violações que lhe são assacadas. * 4. DECISÃO
Nestes termos, acordam os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão de indeferimento das providências cautelares requeridas.
Custas a cargo do requerente, aqui recorrente, com redução a metade da taxa de justiça (cfr. arts. 73º-A, n.º 1, 73º-E, als. a) e f), 18º, n.º 2 todos do CCJ e 189º do CPTA). * Porto, 2004/08/19
Carlos Carvalho
Jorge Miguel B. Aragão Seia
Dulce Neto |
