| Decisão Texto Integral: | Acordam em Conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:
I Relatório
A Companhia de Teatro V’A..., Laboratório de Recriação Histórica Associação Privada, no âmbito do identificado Processo de Contencioso Pré-Contratual que intentou contra o Município de Cabeceiras de Basto, tendente à declaração de nulidade ou anulação, do ato de adjudicação relativo aos lotes nºs 1 e 3 face ao concurso público internacional visando a “prestação de serviços para Mosteiro de Emoções”, inconformada com a decisão proferida no TAF de Braga, em 21 de junho de 2017, que julgou a ação improcedente, veio em 29 de junho de 2017, recorrer jurisdicionalmente da mesma, formulando as seguintes conclusões:
“1- No lote 1 que nos prende a atenção, não há dúvidas em como a Contrainteressada devia ter (como sucedeu todas e cada uma das propostas apresentadas) apresentado duas edições, mas só apresentou uma.
2- O que significa, à saciedade, que a sua proposta só se vinculou a realizar uma edição: uma, e só uma, edição foi o compromisso que ela manifestou e assumiu, sendo isto, como tudo sabemos, que vale.
3- Tudo o mais – ou seja, hipotética segunda edição a realizar (em termos, aliás, desconhecidos) em 2019, em 2020 ou depois, é perfeitamente irrelevante, não adiantando, pois, a decisão recorrida negar esta palma evidência, ademais com singelas e prensas interpretações, que, se a um passo são perfeitamente irrelevantes, a outro são manifestamente erróneas.
4- Na realidade, o facto de se ter consignado bienal é espúrio para o que se discute: o Réu escreveu sempre à frente desta palavra “duas edições” e reportou-se a ele como festival, revelando, pois, que para si o elegante conceito de bienal se traduz na realização de um festival composto por duas edições – como, de resto, a sentença até dá acertada nota e como todas as candidatas, Autora incluída, naturalmente entenderam, não tendo sequer, e logicamente, nenhuma delas (nem, claro resto, a Contrainteressada) peticionado esclarecimentos a este propósito.
5- Depois, o facto de o concurso se destinar à realização de um contrato com terminus a 31 de Julho de 2018 só depõe é contra o acerto decisório do aresto, que assim não teve presente que jamais se pode falar em compromisso (muito menos sério e firme) em executar o que se pretende contratualizar quando uma das suas obrigatórias prestações não será objeto dessa mesma contratualização.
6- Finalmente, a circunstância de a Contrainteressada ter escrito na sua ligeira e supostamente indignada contestação (na sua contestação, repete-se) que a segunda edição poderá ocorrer até ao dia 31 de Julho de 2018 não passa – se irrelevante isto não fosse face ao que vem dito, como efetivamente sucede – de uma perfeita efabulação.
7- A razão? Simples: porque compulsada a sobredita proposta, em momento alguma se alude à segunda edição – zero.
8- Com efeito, o que parece suceder é que a decisão recorrida resolveu interpretar a unívoca expressão “fora do âmbito desta candidatura” declarada pela Contrainteressada como alegadamente excludente da 2ª edição apenas da calendarização da candidatura submetida a jogo (ou seja, e ao que parece, como se em causa estivesse uma, digamos assim, deficiência organizativa insuscetível de tolher a apreensibilidade e firmeza da proposta).
9- Acontece que este raciocínio pretensamente adepto da reflexão é infirmado, sob qualquer prisma, pela análise da sobredita proposta: jamais, em momento algum, ela se vinculou fosse ao que fosse no que toca a esta segunda edição, nada, mas absolutamente nada vindo dito quanto a este aspeto, a não ser somente a menção ao ano da sua hipotética e extra-concurso-contrato ocorrência (2019).
10- E daí que nada se tenha previsto em qualquer uma das vertentes concursais – toda a programação (enquadramento, objetivos, resultados, programa, cronograma, local, entidades e pessoas convidadas,…) se reporta exclusivamente a uma só edição: justamente, à 1.ª edição (cfr. pp- 29 a 33 da candidatura apresentada pela Contrainteressada, junta que foi à pi. Como doc. n.º 11, constante dos autos a fls. …).
11- E daí que, natural e consequentemente, também esta 2.ª edição – rectius: esta ausência da 2.ª edição no âmbito da candidatura apresentada, não esteja orçamentada (a Contrainteressada apresenta um orçamento de 23000 euros só, claro está, para a 1.ª edição, cfr. pp. 89 e 90 da sua proposta).
12- Repetimos: a proposta não contempla a segunda edição e, por mais interpretações que se tente levar a efeito para abençoar, ou validar, tal atuação, as mesmas estão votadas ao fracasso: em causa estão factos que se não podem remendar.
13- Afinal de contas, e entre o mais que se vem de expor: i) está também escrito pelo punho da Contrainteressada que tal verba se destina à 2.ª edição, não fosse até a mesma inclusivamente atribuir a data a que tal verba se destina: “a realizar entre o dia 30 de Novembro e 3 de Dezembro de 2017”; ii) Contrainteressada que descreve exclusivamente em orçamentação a 1.ª edição enquanto resultado dos 23.000 euros apresentados; iii) verificando-se novamente na página 98 da sua proposta que esta volta a calendarizar uma só edição sobre o nome “Bienal de Flauta Transversal – Novembro e Dezembro de 2017”; iv) mais se constatando de em Meios humanos e materiais a afetar à prestação dos serviços com a descrição dos requisitos e tarefas dos colaboradores, ela afeta os elementos elencados a uma única edição, a única que pretendeu comprometer-se no âmbito desta candidatura e a mais nenhuma: a 1.ª edição.
14- Conclusão: a apressada decisão recorrida padece, a todas as luzes, de manifesto erro de julgamento, sendo (temos que o dizer) verdadeiramente inusitado que se procure legitimar uma proposta que aberta e declaradamente se não compromete a executar o que imperativamente se prevê, para mais quando a lei (que desta feita corre o risco de se tornar infrutífera) é claríssima a este respeito – cfr. os arts. 146.º, n.º 2, al. o) e 70.º, n.º 2, al. b) do CPP.
15- Ou, se se preferir, a proposta da Contrainteressada devida ser sido excluída, ao invés do que se decidiu, passando a proposta da A., seriada que foi em 2-º lugar, para 1.º lugar, com o inerente direito em ver adjudicada a prestação de serviços inerente ao lote 1 de que cuidamos.
16- Raciocínio, ou juízo decisório este, que, aliás e a terminar, não atentou no facto de a proposta da Contra-Interessada ter sido injustificadamente valorizada, posto que, ao ter apresentado uma só edição, naturalmente que o preço que ofereceu, ao não ter os inerentes encargos acoplados a uma segunda edição, era mais apetecível e foi, nesta exata medida, injustamente valorizada em comparação (assim abstrata e desacertada) com as demais.
17- Com o que – com esta inadmissível submissão a jogo – frontalmente se violou, neste agora específico e subsidiário enfoque, os princípios da concorrência e da igualdade, que, apesar de inclusivamente arguidos, foram votados ao ostracismo pela decisão que nos ocupa.
18- Prosseguindo, temos que, no lote 3 e considerando que no lote 1 a Contrainteressada não previu a execução de todas as atividades previstas e impostas pelas peças concursais, faltando, assim, a previsão da 2.ª edição do evento flautístico, não se vinculando, portanto, à sua realização e consequente execução contratual, então obviamente que a proposta apresentada a este lote 3, destinada que é a fornecer os meios técnicos e humanos que irão programar, coordenar e assessorar todas aquelas atividades do lote 1, não abrange, claro está, essa específica e ausente atividade.
19- Ausência esta que obviamente também se reflete no preço apresentado, despido que está dos custos que a programação, coordenação e assessoria dessa atividade implicaria, assim injustificadamente mais apetecível e avesso a uma correta e objetiva avaliação das propostas.
20- Logo, esta inepta proposta contratual apresentada a este lote 3, violando as cláusulas 5.º, n.º 7, e 8.º do caderno de encargos, o art. 8.º, n.º 3 do programa do concurso, bem como, e manifestamente, o princípio da concorrência, deve ser excluída – cfr, art. 70.º, n.º 2, al. b), do CCP.
21- Ilegalidades estas que não foram diagnosticadas pela decisão recorrida em razão, como se demonstrou já, do erro de julgamento perpetrado no âmbito do lote 1 – cfr. supra.
22- Noutra perspetiva, temos que, analisada a proposta apresentada pela Contrainteressada e ao contrário do estipulado quer no art. 8.º, n.º 1, al. d), quer no art. 16.º, ambos do programa de procedimento, se verifica que a mesma não contempla os específicos e concretos meios materiais com que pretende executar a prestação de serviços em causa (exemplo: computados, y veículos, impressoras, telemóveis, …).
23- E daí que a Recorrente tenha defendido a sua exclusão – cfr. art. 8.º, n.º 1, al. d, iv) do Programa de Procedimento e art. 70.º, n.º 2, al. a) do CPP.
24- Não foi este, todavia, o entendimento perfilhado pelo digno Tribunal a quo, entendimento com o qual a Recorrente não concorda.
25- Efetivamente, e debruçando-nos sobre o primeiro ligeiro considerando decisório, diremos, muito simplesmente, que se o Réu entendia que, afinal, as propostas escusavam de vir acompanhadas dos meios materiais a afetar à prestação dos serviços em causa, vindo assim despidas de tais atributos, a Autora não sabia nem sabe.
26- O que, pelo contrário, sabe é que o Programa do Concurso – aquele que ela, como todos os demais concorrentes, tem que observar – tal como exige a apresentação de uma memória contendo os meios humanos a fornecer, também exige a atributiva apresentação dos meios técnicos de que aqueles se iriam servir na coordenação, programação e assessoria a levar a efeito e estes não constam (cfr. art. 8.º, n.º 1, al. d, iv) do Programa de Procedimento).
27- Facto este que, assim mesmo, o Tribunal a quo não podia, nem devia, ignorar, muito menos com o argumento, aliás tecido, de que a exclusão requerida se não impunha, posto que tudo alegadamente relevaria era em sede da avaliação da proposta, cenário que a Recorrente não mobilizou.
28- Na verdade, é manifesto que, queixando-se a Recorrente da falta de um atributo constante da proposta da Contrainteressada, esta falta é obrigatória e vinculativa para o júri, conforme é doutrina e jurisprudência maciças que nos desoneram de citação – cfr. art. 70.º, n.º 1, al. a), do CCP, realçando-se a este passo que o Julgador não está adstrito à qualificação-subsunção jurídica que as artes levem a efeito.
29- Realidade esta que pode - aliás, deve - relevar na fase de admissão das propostas, que não em sede avaliativa (plano, aliás, que a Recorrente nunca mobilizou na sua pi.), sim, não fora dar-se o caso de ser essa a solução constante do comando legislativo inscrito em cada uma das alíneas do art. 70.º/2.
30- Afinal, que sentido teria admitir uma proposta à fase da avaliação para a avaliar num inexistente atributo? Resposta (ao que cremos, inequívoca): nenhum, não se precisando ir longe, digamos assim, para o corroborar – cfr. Mário Esteves de Oliveira et al., op. cit., p. 929.
31- Resultado: a decisão recorrida padece de (duplo) erro de julgamento.
32- Em resenha, também neste lote 3 a proposta da Contrainteressada deveria, como deve, ser excluída, passando a proposta da A., seriada que foi em 2.º lugar, para 1.º lugar, com o inerente direito em ver adjudicada a prestação de serviços inerente a este lote 3.
Termos em que, deve o presente recurso ser provido, com todas as consequências legais, como é de liminar Justiça!”
A aqui Recorrida Contrainteressada AE..., veio apresentar as suas contra-alegações de Recurso em 24 de julho de 2017, concluindo (Cfr. fls. 363 a 367 Procº físico):
“QUANTO AO LOTE Nº 1,
1. Devem improceder as conclusões nºs 4, 8, 9 e 11, porquanto tais factos/alegações não foram esgrimidos pela Recorrente na sua petição inicial;
Sem prescindir,
2. Resulta claro e evidente da proposta da CI que esta se vinculou objetivamente à realização de duas edições da ação “Bienal Internacional de Flauta Transversal”, quer porque se vinculou expressamente ao cumprimento do Caderno de Encargos, quer porque declarou expressamente que se vinculava à organização de duas edições da “Bienal Internacional de Flauta Internacional”.
3. A menção da data de 2019 para a 2ª edição decorre do modo franco e transparente como interpretou o conceito de “bienal”, aliás, no modo como ele deve efetivamente ser interpretado;
4. Tal circunstância não pode redundar em prejuízo da CI, pois que, nesse caso, sempre se trataria de uma violação dos princípios da boa-fé e da proporcionalidade (nas suas vertentes de adequação, necessidade e ponderação) – Cfr. artigo 266º, nº 2, da CRP;
5. Outrossim, a proposta da Recorrente não difere, na sua essência, da proposta da aqui Contrainteressada pois que apenas se furtou subtilmente à clarificação das datas em que se propunha organizar qualquer das edições;
6. Não obstante, mesmo que assim não fosse, quer por motivos de cumprimento das prestações no prazo previsto na cláusula 9ª do CE, quer por razões de interesse público, bastará à Entidade Adjudicante ajustar nesse sentido o conteúdo do contrato nos termos previstos no nº 1 do artigo 99º do CCP,
7. Sendo que, mesmo que se entendesse, o que não é o caso, que se tratava de aspeto não submetidos à concorrência, “o facto de a lei permitir a sanação da omissão da proposta em matéria de termos ou condições na fase da celebração do contrato pela via dos ajustamentos significa que proposta que se apresente em falta sobre aspetos subtraídos à concorrência regulados no caderno de encargos não impossibilita as operações do júri na avaliação objetiva da proposta, nem em si mesma considerada nem no domínio da comparabilidade objetiva com as restantes propostas apresentadas” – Cfr. Acórdão de 05-06-2015 tirado pelo do TCAN, 1ª Secção, tirado no âmbito do processo 02071/14.BEBRG.
8. Ou então ao abrigo do poder de direção do modo de execução das prestações (invocando, por exemplo, a insuficiente regulamentação do tema face às dificuldade de compaginação do previsto nos artigos 8º e 9º do CE), sempre poderia a Entidade Adjudicante dar ordens, instruções ou diretivas à adjudicatária sobre a data em que pretende ver realizada a segunda edição da dita ação.
9. Razões por que devem improceder as Conclusões enunciadas pela Recorrente sob os números 1 a 15. Doutro passo,
10. E quanto à alegada violação dos princípios da concorrência e da igualdade por parte da proposta da CI, trata-se igualmente de vícios não invocados na petição inicial, razão por que não podem ser atendidos sem sede de recurso. Sem prescindir,
11. Ao obrigar-se a CI, como se obrigou, a executar duas edições (a 1ª e a 2ª), o preço que indicou foi para acudir a ambas as edições e é o que deverá ser pago pela ED pela realização das duas referidas edições.
12. Sendo que a Recorrente alega, neste apeto, contra factum proprium, a raiar os ditames da boa-fé processual, porquanto ela própria não indicou um preço detalhado para esta ação, suscetível de ser comparável como a CI, e ocorre que o preço sectorial indicado voluntariamente pela CI é precisamente o mais elevado das 23 ações previstas no Lote 1.
13. Não há, destarte, qualquer violação dos citados princípios da concorrência e da igualdade, devendo improceder as conclusões 16 e 17.
QUANTO AO LOTE 3
14. Na petição inicial, a Recorrente não invocou a violação do princípio da concorrência da proposta da CI quanto ao Lote 3, pelo que não pode o mesmo ser conhecido em sede de recurso.
Sem prescindir,
15. Tal como se conclui nas conclusões, 1 a 13 supra, que se dão por reproduzidas, a CI vinculou-se à realização da 2ª edição da Bienal Internacional de Flauta Transversal.
16. Assim, não se verifica a violação do princípio da concorrência e dos normativos das peças do procedimento citados pela Recorrente,
17. Sendo que, como se sabe e como se disse, o preço que a Contrainteressada apresentou para a execução de todas as atividades previstas nas peças procedimentais abrange, como é óbvio, o preço para as atividades previstas no Lote 3.
18. Razões por que devem improceder as Conclusões 18 a 21 da Recorrente.
Finalmente,
19. Quanto ao Lote 3 – e no que concerne ao alegado vício de violação de lei -, a Recorrente delimitou o seu recurso à alegada violação por parte da CI do artigo 8º, nº 1, iv, do PP no que respeita aos recursos materiais, e que isso seria motivo de exclusão, por força do disposto no artº 70º, nº 2, al. a) do CCP.
20. Ora, é no mínimo discutível que neste lote onde apenas se visava a apenas a aquisição de recursos humanos (para realizarem transversalmente todas as 23 tarefas previstas no Lote 1), que seja necessário indicar recursos materiais; não obstante, a CI indicou-os!
21. Com efeito, a CI refere a fls. 130 e 133 da sua proposta (quando identifica o seu plano de prestação de serviços), pelo menos, os seguintes materiais: instrumentos necessários às relações com a imprensa, informações destinadas à divulgação, conteúdos para sites e redes sociais, meios adequados organização de conferências de imprensa, cerimónias de apresentação, inauguração, lançamento, encerramento.
22. Também quanto ao Lote 3, a CI deu cabal cumprimento ao previsto no CE e PP, pelo que não colhe a alegação de violação do estipulado no artigo 8º, nº 1, d, iv, do PC.
Não obstante, mesmo que assim não fosse, o que só por mera cautela de patrocínio de concebe,
23. Sempre se dirá que em caso algum estaria em causa a violação de um atributo do procedimento capaz de motivar a exclusão da proposta nos termos da al. b) do nº 2 do artigo 70º do CCP, porquanto se trata apenas de um fator de avaliação, tal como objetivamente previsto no artigo 15º do PP (Descritores de valorização).
24. Pelo que, os argumentos da Recorrente (se p. ex. um computador tinha mais ou menos qualidade do que as ferramentas de monitorização) apenas poderiam ser levados em conta pelo júri para valorar para mais ou para menos as respetivas propostas, em função da grelha que a ED definiu no PP, cuja sindicância está excluída do objeto do presente recurso, uma vez que não foi submetida a juízo.
25. Razões por que falece, igualmente, o invocado vício de violação de lei, na avaliação do Lote 3, devendo, em consequência, improcederem as Conclusões nº 22 a 32 enunciadas pela Recorrente,
Pelo que, deverá improceder totalmente o Recurso formulado pela Recorrente, Com que farão V. Exas. Inteira e sã JUSTIÇA!”
O Município não veio a apresentar Contra-alegações de Recurso.
Em 16 de agosto de 2017 é proferido Despacho de admissão do Recurso Jurisdicional apresentado (Cfr. fls. 375 e 375v Procº físico).
O Ministério Público junto deste Tribunal, devidamente notificado em 13 de setembro de 2017 (Cfr. fls. 384 Procº físico), nada veio dizer, requerer ou Promover.
Prescindindo-se dos vistos legais, mas com envio prévio do projeto de Acórdão aos juízes Desembargadores Adjuntos, foi o processo submetido à conferência para julgamento.
II - Questões a apreciar
Importa apreciar e decidir as questões colocadas pela Recorrente, sendo que o objeto do Recurso se acha balizado pelas conclusões expressas nas respetivas alegações, nos termos dos Artº 5º, 608º, nº 2, 635º, nº 3 e 4, todos do CPC, ex vi Artº 140º CPTA, onde se invoca, designadamente que terá ocorrido “duplo erro de julgamento”.
III – Fundamentação de Facto
O Tribunal a quo, considerou a seguinte factualidade como provada:
“Com relevância para a decisão da causa dão-se como provados os seguintes factos:
1- Em 19.10.2016, o Município de Cabeceiras de Basto publicitou a abertura de concurso público internacional com o objeto “Prestação de serviços para Mosteiro de Emoções” - cfr. doc. 2 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
2- A prestação de serviço foi dividida em 3 lotes (lote 1: Programação/Atividades; lote 2: Design gráfico e arte; lote 3: Recursos Humanos) – cfr. doc. 3 (caderno de encargos) junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
3- Resulta da cláusula 5º, nº 7 do CE que uma das obrigações principais para o adjudicatário, relativamente ao Lote 1, é a “Bienal Internacional de Flauta Transversal (duas edições)”.
4- Consta da cláusula 5º, nºs 24 e 25 do CE que uma das obrigações principais para o adjudicatário, relativamente ao Lote 1, é “Serviços de catering, alojamento, transporte e apoio aos eventos” e “Aluguer de equipamentos e contratação de serviços especializados”.
5- Consta da cláusula 5º do CE que uma das obrigações principais para o adjudicatário, relativamente ao Lote 3, é “Recursos humanos para programação cultural, assessoria de comunicação e coordenação logística.”
6- Consta na cláusula 8ª do Caderno de Encargos que “A programação das atividades propostas será de acordo com o seguinte (…) Bienal Internacional de Flauta Transversal (duas edições)”.
7- Resulta da cláusula 9ª do Caderno de Encargos que “A presente prestação de serviços tem início no dia seguinte à celebração do contrato e términus a 31 de Julho de 2018”.
8- O art. 8.º do Programa de Procedimento regula os documentos que acompanham a Proposta nos seguintes termos: “A proposta deve ser acompanhada: (…) c) Proposta propriamente dita da entidade concorrente, da qual constem os atributos da proposta, de acordo com os quais aquela está disposta a contratar, devendo indicar o valor unitário para cada lote, objeto do presente procedimento; d) Memória descritiva e justificativa discriminada por cada uma das áreas de intervenção, da qual conste: i. Descrição das tarefas a realizar; ii. Metodologia a utilizar para a realização da prestação de serviços; iii. Plano da prestação dos serviços; iv. Meios humanos e materiais a afetar à prestação dos serviços, com a descrição dos requisitos e tarefas dos colaboradores. - cfr. doc. n.º 10 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
9- Estabelece o art. 8.º, n.º 3, do Programa de Procedimento que “Não é admitida a apresentação de propostas com alterações das cláusulas dos cadernos de encargos” - cfr. doc. n.º 10 junto com a p.i..
10- A Autora candidatou-se a este procedimento, tendo apresentado proposta para cada um dos três sobreditos lotes - cfr. docs. n.ºs 4, 4-A e 5 juntos com a p.i. e fls. 228 e ss. do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
1- A Contrainteressada candidatou-se a este procedimento, tendo apresentado proposta para cada um dos três sobreditos lotes - cfr. fls. 389 e ss. do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
12- Na proposta apresentada, a Contrainteressada fez referência à “Bienal Internacional de Flauta Transversal” nos termos constantes de fls. 433 a 436 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
13- No que tange à 2ª edição refere “A 2ª edição, prevista no caderno de encargos, será já a realizar fora do âmbito desta candidatura, em 2019, a mesma ganhará condições para ser realizada com a participação aberta a 32 flautistas nacionais e internacionais”.
14- A fls. 95 e 96 da sua proposta, que integra a matiz MPPO (matriz de planeamento de projetos por objetivos), a Contrainteressada indica “emails; correspondência; contratos”, a propósito da atividade/tarefa 24 (serviços de catering, alojamento, transporte e apoio aos eventos) e da atividade/tarefa 25 (aluguer de equipamentos e contratação de serviços especializados).
15- No ponto 1.1.3 (“Plano de prestação de serviços”), a CI apresenta uma proposta de cronograma de atividades da prestação de serviços – cfr. fls. 97 a 101 da proposta da CI.
16- A fls. 102 da proposta da Contrainteressada, no ponto 1.1.4 (“Meios humanos e materiais a afetar à prestação dos serviços, com a descrição dos requisitos e tarefas dos colaboradores”), e no que se refere aos materiais indicativos, lê-se que “Os materiais assinalados no quadro abaixo são indicativos do essencial à realização das atividades em causa, deixando, no entanto, a possibilidade de alteração quer por inclusão, exclusão ou substituição de materiais, em função da especificidade dos locais a definir pela Câmara Municipal, quer do próprio calendário, o que poderá permitir, por exemplo, atividades indoor e outdoor, com necessidade logísticas completamente distintas”.
17- A fls. 102 da proposta da Contrainteressada, no ponto 1.1.4, no que se refere aos recursos humanos, lê-se que “Os recursos humanos identificados no Lote 3: Programação Cultural, Assessoria de Comunicação e Coordenação Logística serão transversais a todas as atividades abaixo elencadas, pese o facto de, numa ou noutras, existir maior incidência/necessidade, por exemplo, de apoio da Assessoria de comunicação, em detrimento da coordenação logística e vice-versa”.
18- No ponto 1.1.4, a CI apresenta um quadro com as atividades, os recursos humanos necessários, os requisitos, as tarefas e o material necessário para as 23 atividades – cfr. fls. 104 a 116 da proposta.
19- No que tange ao Lote 3, a Contrainteressada, a fls. 124 e 125 da sua proposta, apresenta um quadro com as atividades/áreas e as respectivas tarefas a realizar.
20- No que tange ao Lote 3, a Contrainteressada, a fls. 126 e 127 da sua proposta, apresenta um quadro com as ferramentas e frequência de monitorização.
21- No que tange ao Lote 3, a Contrainteressada, a fls. 128 e 129 da sua proposta, apresenta um quadro com a tipologia das reuniões, os intervenientes, a periodicidade, e os instrumentos de acompanhamento e avaliação.
22- No que tange ao Lote 3, a Contrainteressada identifica o seu plano da prestação de serviços a fls. 130 e 131 da proposta.
23- No que tange ao Lote 3, a Contrainteressada, a fls. 132 a 134 da sua proposta, identifica os meios humanos e materiais a afetar à prestação dos serviços, com a descrição dos requisitos e tarefas dos colaboradores, mediante a elaboração de um quadro com as atividades/áreas, as tarefas dos colaboradores e os requisito/perfil.
24- No que tange ao Lote 3 e aos recursos humanos com a descrição dos requisitos e tarefas dos colaboradores, a Contrainteressada indica a fls. 135 da sua proposta: JA, com a tarefa da Programação Cultural; LPM e JP, com a tarefa da Assessoria de Comunicação; e RS, com a tarefa a Coordenação Logística.
25- Em 4 de Janeiro de 2016, foi elaborado relatório preliminar propondo os seguintes resultados no que aos lotes 1 e 3 concerne lote 1 - 1.º lugar: AE... - Soluções Criativas e de Desempenho - Unipessoal, Ld.ª; 2.º lugar: Editorial N-ECM... Unipessoal, Ld.ª; 3.º lugar: a A.; lote 3 - 1.º lugar: AE... - Soluções Criativas e de Desempenho - Unipessoal, Ld.ª; 2.º lugar: a A. - cfr. docs. n.º 5 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
26- No dia 04.01.2016, a Autora foi notificada do relatório preliminar e da intenção de adjudicar os lotes nºs 1 e 3 à Contrainteressada - cfr. docs. n.º 6 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
27- A Autora pronunciou-se em sede de audiência prévia, pugnando pela exclusão das propostas das concorrentes “AE...” e da “Editorial Novembro” e consequente adjudicação à sua pessoa - cfr. doc. nº 7 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
28- Em 21.02.2017, foi elaborado relatório final, no qual é proposta a exclusão da proposta da concorrente “Editorial Novembro” ao lote 1 e apurado os seguintes resultados: - lote 1: 1.º lugar: AE... - Soluções Criativas e de Desempenho - Unipessoal, Ld.ª; 2.º lugar: a Autora; - lote 3: 1.º lugar: AE... - Soluções Criativas e de Desempenho - Unipessoal, Ld.ª; 2.º lugar: a Autora - cfr. doc. nº 8 junto com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
29- Por ofício datado de 03.03.2017, foi a Autora notificada de que, na sequência da elaboração do relatório final, a proposta da concorrente Editorial Novembro foi excluída e para, querendo, se pronunciar sobre a referida decisão - cfr. doc. nº 9 juntos com a p.i. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
30- Foi elaborado relatório final, tendo o júri deliberado manter o teor e as conclusões do relatório preliminar e final – cfr. fls. 743 a 758 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido
31- Por despacho de 20.03.2017, do Presidente da Câmara Municipal de Cabeceiras de Basto, foi autorizada a adjudicação da prestação de serviços do Lote 1 e 3 à aqui contrainteressada – cfr. fls. 759 e 760 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
32- Em reunião de Câmara, de 24.03.2017, foi deliberado ratificar o despacho supra referido - cfr. fls. 761 e 762 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
33- Por ofício datado de 22.03.2017 foi a Autora notificada da decisão de adjudicação - cfr. doc. nº 1 junto com a p.i. e fls. 767 do PA cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
34- A petição inicial que originou a presente ação foi apresentada a 23.03.2017 – cfr. fls. 2 e 3 dos autos.
IV – Do Direito
No que ao “Direito” concerne e no que aqui releva, infra se transcreverá o essencial do que a este respeito se discorreu em 1ª instância:
“A questão a decidir na presente ação consiste em aferir da validade do ato de adjudicação relativo aos lotes n.ºs 1 e 3 no âmbito do concurso público internacional “Prestação de serviços para Mosteiro de Emoções”.
Pretende a Autora a exclusão da proposta da contrainteressada e a adjudicação a si própria.
Alega a Autora que o Réu não lhe concedeu o direito da segunda audiência prévia relativamente ao relatório de 21.02.2017, em violação do art. 148º, nº 2 do CCP.
Considera que detinha legitimidade para se insurgir contra os resultados alcançados pelo segundo relatório, não fora dar-se o caso de, desde logo, o mesmo não ter proposto a exclusão da proposta da contrainteressada, exclusão que teria ditado a consequente adjudicação a si própria. Vejamos.
Está em causa aferir se a entidade demandada cumpriu devidamente o direito de audiência prévia.
Estabelece o art. 147º do Código de Contratos Públicos (CCP) que “Elaborado o relatório preliminar, o júri procede à audiência prévia nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 123.º”
Sob a epígrafe “Relatório Final”, estabelece o art. 148º do CCP o seguinte:
“1 - Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efetuados ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no n.º 2 do artigo 146.º
2 - No caso previsto na parte final do número anterior, bem como quando do relatório final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, nos termos previstos no artigo anterior, sendo subsequentemente aplicável o disposto no número anterior.”
O desiderato da audiência prévia é facultar a participação dos particulares na formação das decisões levadas a cabo pela Administração, que deste modo dispõem desta formalidade procedimental para controlar a atuação da Administração, designadamente, a legalidade dos atos praticados pelos seus órgãos.
No caso em apreço, foi elaborado relatório preliminar, propondo os seguintes resultados no que aos lotes 1 e 3 concerne:
- lote 1 - 1.º lugar: AE... - Soluções Criativas e de Desempenho - Unipessoal, Ld.ª; 2.º lugar: Editorial N-ECM... Unipessoal, Ld.ª; 3.º lugar: a Autora;
- lote 3 - 1.º lugar: AE... - Soluções Criativas e de Desempenho - Unipessoal, Ld.ª; 2.º lugar: a Autora.
O júri procede à audiência prévia e a Autora pronunciou-se pugnando, pela exclusão da AE... - Soluções Criativas e de Desempenho - Unipessoal, Ld.ª, aqui Contrainteressada e da Editorial N-ECM... Unipessoal, Lda.
Foi elaborado relatório final, no qual o júri deu provimento à reclamação da Autora no que se refere à concorrente “Editorial Novembro” – e propôs a exclusão da proposta do Lote 1 - mas não no que tange à aqui Contrainteressada, mantendo a proposta de adjudicação a esta.
Em consequência, foram apurados os seguintes resultados:
- lote 1: 1.º lugar: AE... - Soluções Criativas e de Desempenho - Unipessoal, Ld.ª; 2.º lugar: a Autora;
- lote 3: 1.º lugar: AE... - Soluções Criativas e de Desempenho - Unipessoal, Ld.ª; 2.º lugar: a Autora.
Foi determinado o envio do relatório final a todos os concorrentes para se pronunciarem sobre a exclusão da concorrente “Editorial N-ECM…”.
Nenhum dos concorrentes se pronunciou.
Assim, na medida em que o júri propôs a exclusão de uma proposta numa fase posterior ao relatório preliminar e, em consequência, do relatório final resultou uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o júri procedeu a nova audiência prévia.
A Autora insurge-se contra o facto de aquela segunda audiência prévia se cingir à questão da exclusão da proposta da “Editorial N-ECM…”.
Não lhe assiste razão.
Pretendia a Autora dispor da faculdade de se insurgir contra os resultados alcançados pelo segundo relatório, na medida em que o mesmo não propôs a exclusão da proposta da contrainteressada.
Ora, o relatório final de 21.02.2017, relativamente ao relatório preliminar, apenas inovou na questão da exclusão da proposta da N-ECM… de resto, resultante da sua pronúncia em sede de audiência prévia, com a consequente alteração de resultados, em sentido favorável à Autora. No mais, o relatório final limitou-se a conhecer da pronúncia apresentada pela Autora e a refutar os seus argumentos.
A audiência prévia prevista no art. 148º, nº 2 do CCP não visa possibilitar ao reclamante a repetição da sua argumentação ou a apresentação de argumentos aos contra-argumentos do júri.
Termos em que improcede o invocado vício de violação do direito de audiência prévia.
No que tange ao Lote nº 1, alega a Autora que a proposta da Contrainteressada deve ser excluída porquanto apenas contempla uma edição da Bienal Internacional de Flauta Transversal, quando do Caderno de Encargos ressalta a imperatividade de as propostas deverem prever a realização de duas edições.
Esta questão foi colocada pela Autora em sede de audiência prévia.
O júri não acolheu a reclamação da Autora e respondeu nos seguintes termos:
“Inicialmente o concurso iria contemplar três anos de eventos. No entanto, na fase de lançamento do concurso, este prazo ficou reduzido a dois anos, por constrangimento de financiamento externo ao Município. A ação Bienal Internacional de Flauta Transversal ficou afetada por essa decisão, porque, sendo uma bienal, só se realiza de 2 em 2 anos. Assim sendo, o júri aceitou as propostas que tal assinalassem, como é o caso da reclamada.”.
Resulta da factualidade apurada e bem assim do caderno de encargos que as propostas a apresentar deveriam prever a realização de duas edições.
Como afirma o júri e a contrainteressada, na contestação apresentada, o conceito de “bienal” define-se como evento que se realiza a cada dois anos.
Prevê a que cláusula 9º do CE “A presente prestação de serviço tem início no dia seguinte à celebração do contrato e términus a 31 de julho de 2018.”
Compulsada a proposta apresentada pela Contrainteressada, consideramos que a mesma contempla as duas edições a que alude o Caderno de Encargos no sentido em que se compromete à sua realização. O que sucede é que a Contrainteressada afirma que a 2ª edição, prevista no caderno de encargos, será já a realizar fora do âmbito desta candidatura, em 2019.
A referência feita pela Contrainteressada é perfeitamente razoável atento o conceito de “bienal” e o prazo previsto no procedimento concursal.
Contudo, e como afirma a Contrainteressada na contestação, tal não exclui que o evento possa ser realizado até ao dia 31 de Julho de 2018, de acordo com os interesses da entidade adjudicante.
Ainda, o que vem afirmado pelo júri não é que o que afinal pretendia era apenas uma edição mas sim que aceitou as propostas que assinalassem – como fez a CI - a circunstância de a ação Bienal Internacional de Flauta Transversal se ver afetada pelo prazo da prestação de serviços.
Temos assim que a Contrainteressada se propôs e comprometeu à realização das duas edições, com a diferença que quanto à primeira apresentou a proposta para sua ocorrência ainda durante este mesmo ano (entre 30 de Novembro e 03 de Dezembro de 2017) e quanto à segunda afirma que deverá ocorrer em 2019, de alguma forma, relegando o agendamento para a entidade adjudicante.
Compulsada a proposta da Autora, verifica-se que a mesma prevê a realização de duas edições, sem avançar datas para a sua realização, pelo que não se debateu com a dificuldade da Contrainteressada.
Pelo exposto, concluímos que a proposta a presentada pela Contrainteressada, neste tocante, não afronta os documentos conformadores do procedimento concursal, não se vislumbrando motivo para a sua exclusão.
Ainda quanto ao Lote nº 1, alega a Autora que a proposta da Contrainteressada não indica os meios humanos e materiais a afetar à prestação dos serviços de catering, alojamento, transporte e apoio aos eventos e de aluguer de equipamentos e contratação de serviços especializados, muito menos descrevendo os requisitos e tarefas dos respetivos colaboradores a este respeito, como previsto nas cláusulas 25 e 25 do caderno de encargos, ficando sem se saber como é que a CI se compromete a executar em concreto tais prestações.
Afirma a Autora que a proposta da Contrainteressada não observou o estatuído no artigo 8º, nº 1, al. c) e d) do Programa do Procedimento (PP), ou seja a proposta não se mostra acompanhada:
- dos seus atributos, de acordo com os quais as concorrentes estão dispostas a contratar;
- de “memória descritiva e justificativa discriminada por cada uma das áreas de intervenção, da qual conste:
i) Descrição das tarefas a realizar;
ii) Metodologia a utilizar para a realização da prestação de serviços;
iii) Plano da prestação dos serviços;
iv) Meios humanos e materiais a afetar à prestação dos serviços, com a descrição dos requisitos e tarefas dos colaboradores.” Vejamos.
Sobre esta questão, também colocada pela aqui Autora em sede de audiência prévia, pronunciou-se o Júri do concurso nos seguintes termos:
“1- A proposta da reclamada apresenta uma matriz MPPO, na qual apresenta as atividades e, para cada uma destas, as tarefas. Assim sendo e ao contrário do que a reclamante alega, as tarefas estão descritas;
2- A mesma matriz MPPO apresenta para cada atividade as evidências de execução, a monotorização das ações, os objetivos diretos, o número de horas quando aplicável, o local de atividade e os intervenientes, pelo que entende o júri que que há plano de prestação de serviços.
Mais ainda, no ponto 1.1.3 a reclamada apresenta também uma proposta de cronograma de atividades da prestação de serviços.
3- No ponto 1.1.4 a reclamada apresenta um quadro com as atividades, os recursos humanos necessários, os requisitos, as tarefas e o material necessário, pelo que, também aqui a reclamação apresentada não é procedente.
4- Na página 95 e 96 da proposta da reclamada na matriz MPPO, na coluna de evidências de execução e monotorização das ações apresentam-se as evidências das tarefas a desenvolver e na página 101 da proposta, no cronograma de atividades do plano de prestação de serviços, a sua execução é assinalada ao longo de todo o período do contrato. Assim sendo, o júri entende que a reclamada apresenta descrição das tarefas 24 e 25 do caderno de encargos.
(…)
O plano de prestação de serviços apresenta a discriminação temporal das atividades e tarefas, sendo que o detalhe das tarefas por cada uma das ações é opinião do júri de excelente nível de detalhe e muito boa qualidade (…)”.
(…)
Mais ainda não se entende que a reclamante insista que apenas há uma descrição genérica dos requisitos e tarefas dos colaboradores, não especificando quais os meios materiais a afetar à prestação de serviços, quando na página 104 a 106 da proposta se apresenta um quadro que, para cada atividade, descreve os recursos humanos necessários, os requisitos, as tarefas e o material necessário. Aliás é esta muito boa qualidade e nível excelente de detalhe da proposta da reclamada.
(…)”.
O que vem dito pelo Júri do concurso não merece reparo e encontra suporte na factualidade apurada, designadamente nos itens 14 a 18, pelo que aderimos integralmente.
Como bem afirma a Contrainteressada, resulta da própria natureza dos serviços em causa (catering, alojamento, transporte e apoio aos eventos e de aluguer de equipamentos e contratação de serviços especializados) que os mesmos se destinam às primeiras 23 atividades previstas da cláusula 5ª do CE, razão pela qual os pontos 24 e 25 do Lote nº 1 são para executar transversalmente e dirigidos a cada uma das ações 1 a 23, o que explica os “espaços em branco” invocados pela Autora.
Assim, a proposta da Contrainteressada, relativamente ao Lote 1, indica os meios humanos bem como os meios materiais a afetar à prestação dos serviços de catering, alojamento, transporte e apoio aos eventos e de aluguer de equipamentos e contratação de serviços especializados, assim como os requisitos e tarefas dos respetivos colaboradores a este respeito.
Termos em que improcede a argumentação da Autora.
No que se refere ao Lote nº 3, vem alegado pela Autora que a proposta da Contrainteressada não contempla os específicos e concretos meios materiais com que pretende executar a prestação de serviços em causa bem como não apresenta o número de colaboradores que pretende afetar à execução dos serviços submetidos a concurso, cingindo-se apenas à indicação dos requisitos que os mesmos devem revestir e as tarefas que devem desenvolver, em desrespeito pelo artigo 8º, nº 1, al. d) iv) do programa de procedimento.
Afirma que as tarefas que a proposta da Contrainteressada apresenta ao abrigo do fator d) para serem executadas pelos colaboradores são exatamente as mesmas tarefas a cargo dos headmasters responsáveis áreas da programação cultural, assessoria de comunicação e coordenação logística descritas e avaliadas ao abrigo do fator a), não se sabendo que concretas, distintas e específicas tarefas serão essas a desempenhar por colaboradores.
O Lote nº 3 é relativo a recursos humanos, concretamente para programação cultural, assessoria de comunicação e coordenação logística.
Neste tocante, atenta a factualidade apurada, constata-se que a Contrainteressada apresentou proposta na qual apresenta:
- um quadro com as atividades/áreas e as respectivas tarefas a realizar;
- um quadro com as ferramentas e frequência de monitorização;
- um quadro com a tipologia das reuniões, os intervenientes, a periodicidade, e os instrumentos de acompanhamento e avaliação;
- um quadro com o plano da prestação de serviços;
- um quadro com as atividades/áreas, as tarefas dos colaboradores e os requisito/perfil;
- identifica JA, com a tarefa da Programação Cultural; LPM e JP, com a tarefa da Assessoria de Comunicação; e RS, com a tarefa a Coordenação Logística.
Como refere o Júri, e a nosso ver bem, o lote 3 engloba apenas os recursos humanos pelo que é natural que as tarefas constantes do plano de prestação de serviços (fls. 130 e 131) sejam as mesmas do quadro de fls. 124 e 125, que faz a descrição das tarefas a realizar; bem como é natural que a afetação dos meios humanos constantes do plano prestação de serviços (fls. 130 e 131) sejam as mesmas do quadro de fls. 124 e 125.
Por outro lado, o número de colaboradores que a CI pretende afetar à execução dos serviços submetidos está expressamente previsto e estes identificados.
Ao que dito, acresce que os argumentos apresentados pela Autora, ainda que procedentes, não determinariam a exclusão da proposta nos termos do art. 70º, nº 2, al. b) do CCP, mas antes relevaria para efeitos de maior ou menor pontuação da mesma em função da grelha definida no Programa de Procedimento (art.15º), questão que a Autora não submeteu ao escrutínio do Tribunal, apenas se assinalando que não foi obtido o nível máximo de 10 pontos.
Termos em que improcede a argumentação da Autora.
Vejamos o suscitado:
Diga-se desde que já que se não vislumbra que a decisão proferida em 1ª instância mereça censura, sendo a mesma lapidar na objetivação argumentativa adotada.
Decidiu o tribunal a quo, julgar improcedente o recurso, mais tendo absolvido a Entidade Demandada do pedido.
São, em síntese suscitados os seguintes vícios pela Recorrente:
- Lote nº 1- Violação de Lei (artigos 146º, nº 2, al. o) e 70º, nº 2, al. b) do CCP) e Violação dos Princípios da Concorrência e da Igualdade;
- Lote nº 3 – Violação do Princípio da Concorrência e Violação de Lei.
DO LOTE Nº 1
Da violação de lei (artigos 146º, nº 2, al. o) e 70º, nº 2, al. b) do CCP)
Alega, em síntese, a Recorrente que a Contrainteressada só se terá vinculado a realizar uma edição de enunciada bienal, não obstante o procedimento concursal visar a contratualização do concursado até 31 de Julho de 2018, ao que acresce o facto daquela ter afirmado que a segunda edição se realizará “fora do âmbito desta candidatura”
Vejamos:
Em termos de factualidade relevante para a análise que se fará, importa chamar aqui os seguintes factos dados como provados:
Assim, atenda-se nos seguintes factos:
“3. Resulta da cláusula 5ª, nº 7, do CE que uma das obrigações principais para o adjudicatário, relativamente ao Lote nº 1, é a “Bienal Internacional de Flauta Transversal (duas edições)”;
7. Resulta da cláusula 9ª do Caderno de Encargos que “A presente prestação de serviços tem início no dia seguinte à celebração do contrato e términus a 31 de Julho de 2018”.
12. Na proposta apresentada, a Contrainteressada fez referência à “Bienal Internacional de Flauta Transversal” nos termos constantes de fls. 433 a 436 do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
13. No que tange à 2ª edição, refere “A 2ª edição, prevista no caderno de encargos, será já a realizar fora do âmbito da candidatura, em 2019, a mesma ganhará condições para ser realizada com a participação aberta a 32 flautistas nacionais e internacionais.
28. Em 21.02.2017, foi elaborado o relatório final (…) – Cfr. Docº nº 8 junto com a p.i, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido”.
Assim e desde logo, é patente que a contrainteressada apresentou proposta considerando a realização de duas edições da programada bienal, considerando a sua realização intermitente, ano sim, ano não, ou não estivéssemos a falar de uma bienal.
Resulta insofismavelmente do Artº 8º do CE a referência expressa à realização de “Bienal Internacional de Flauta Transversal (duas edições)”, sendo que em momento algum do proposto pela contrainteressada, se questiona tal desiderato e objetivo.
Não se poderá, em qualquer caso ignorar que o contratualizado foi adjudicado em março de 2017 e que o contrato termina a 31 de julho de 2018, sendo que a segunda edição da bienal, ou não se realizará, ou terá lugar necessariamente em 2019, facto que não poderá ser escamoteado ou ignorado.
Há aqui uma clara incongruência do Caderno de Encargos e do Programa do Concurso, que sempre poderia ter determinado a anulação do Concurso, não fosse a circunstância de tal não vir peticionado.
Assim sendo, não se mostra censurável que a contrainteressada tenha afirmado que, havendo uma 1ª edição da bienal em 2017 se mostre compreensível que a edição seguinte se venha a realizar apenas em 2019 “fora do âmbito do âmbito do prazo previsto no presente procedimento concursal”.
Assim sendo, afirmando a contrainteressada na sua proposta que “A 2ª edição, prevista no caderno de encargos, será a realizar fora do âmbito desta candidatura, em 2019, a mesma ganhará condições para ser realizada com a participação aberta a 32 flautistas nacionais e internacionais”, tal como previsto no Caderno de Encargos, está bem de ver que procurou adequar a sua proposta ao balizado nos elementos documentais do Concurso.
Tendo o contratualizado sido adjudicado, como se disse já, em março de 2017, terminando a sua vigência em 31 de julho de 2018, é patente que, sem alterações contratuais, não “cabem” no referido período duas edições de uma qualquer bienal.
Aqui chegados, é incontornável o facto da contrainteressada, não obstante a verificada incongruência do Caderno de Encargos, se ter, à cautela, vinculado expressamente ao cumprimento do mesmo, tendo aliás chegado a afirmar que se vinculava à organização de duas edições da Bienal Internacional de Flauta Internacional.
Ainda a propósito das referenciadas incongruências do Caderno de Encargos, de onde se destaca a suposta necessidade de realizar duas edições de uma bienal, em menos de um ano e meio, reitera-se que em qualquer caso, que em momento algum foi peticionada a anulação do procedimento concursal, o que consequentemente nem sequer se ponderará, mas tão-somente e em síntese, a requerida “substituição” da candidatura vencedora.
Refira-se, em qualquer caso, que o Município admitiu a referida incongruência em resposta a reclamação apresentada no âmbito do procedimento concursal, tendo afirmado que a vigência do concursado havia sido pensada para três anos, o que não se veio a concretizar em razão de constrangimentos orçamentais verificados, o que, em bom rigor, teria justificado a alteração dos pressupostos concursais.
A Recorrente veio em sede de recurso inovatoriamente a sugerir que a proposta da contrainteressada só se refere a um edição da Bienal, o que é contrariado pela contrainteressada.
Tratando-se, no entanto, de uma questão nova, não pode a mesma sequer ser apreciada em sede de Recurso.
Conforme sumariado, designadamente, no Acórdão deste TCAN nº 1080/08.6BEPRT de 16-12-2016 “A decisão proferida em 1ª instância não pode ser revista em recurso jurisdicional com fundamento em questão nova. Os recursos jurisdicionais destinam-se a rever as decisões proferidas pelo tribunal recorrido, não a decidir questões novas
Com efeito, os recursos são meios para obter o reexame das questões já submetidas à apreciação dos tribunais inferiores, e não para criar decisões sobre matéria nova, não submetida ao exame do tribunal de que se recorre.
Assim, não pode em sede de recurso conhecer-se de questão nova, que não tenha sido objeto da sentença pois os recursos jurisdicionais destinam-se a reapreciar as decisões proferidas pelos tribunais inferiores e não a decidir questões novas, não colocadas a esses tribunais, ficando, assim, vedado ao Tribunal de recurso conhecer de questões que podiam e deviam ter sido suscitadas antes e o não foram.”
Atento tudo quanto se expendeu supra, não merece pois censura o entendimento adotado pelo Tribunal a quo, ao afirmar que “Compulsada a proposta apresentada pela Contrainteressada, consideramos que a mesma contempla as duas edições a que alude o Caderno de Encargos no sentido em que se compromete à sua realização. O que sucede é que a Contrainteressada afirma que a 2ª edição, prevista no caderno de encargos, será a realizar fora do âmbito desta candidatura, em 2019.”
Assim, não se reconhece a verificação do suscitado vício de violação de lei, improcedendo neste particular as conclusões da Recorrente.
Da violação dos princípios da concorrência e da igualdade
Afirma ainda a Recorrente que a decisão proferida em 1ª instância terá violado os princípios da concorrência e da igualdade ao ter viabilizado a apresentação de uma proposta artificialmente valorizada em decorrência da suposta circunstância de não ter sido apresentado preço para a 2ª edição da bienal, permitindo a apresentação de valor mais reduzido.
Mais uma vez, não tendo o ora invocado sido suscitado em 1ª instância, e como referido supra, não teria de ser aqui sequer apreciado.
Em qualquer caso, sempre se dirá, que não resulta em momento algum que a contrainteressada tenha partido do princípio que só teria de realizar uma edição da Bienal, pois que sem prejuízo da já referenciada incongruência do Caderno de Encargos, o que é facto é que a contrainteressada, à cautela, admitiu a realização de duas edições, o que foi reconhecido pelo tribunal a quo.
Em face do que antecede, não se reconhece pois a suscitada violação dos princípios da concorrência e da igualdade.
Do Lote nº 3
DA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA
Suscita a Recorrente a violação do princípio da concorrência, em decorrência mais uma vez do facto da contrainteressada apenas ter previsto alegadamente uma única edição da bienal, não afetando meios técnicos e humanos para a segunda edição, o que teria tido consequências no preço apresentado.
Mais uma vez, trata-se de questão nova que seria insuscetível de ser apreciada em sede de recursiva.
Em qualquer caso, mais uma vez, sempre se reafirmará, o já precedentemente afirmado.
Em qualquer caso, tal como reconhecido pela 1ª instância, resulta da proposta da contrainteressada que a mesma admitiu a realização de uma segunda edição da bienal, ainda que porventura fora do prazo contratualmente previsto, pela singela razão que a mesma não “cabia”, no prazo contratualmente convencionado.
Assim, mais uma vez não se reconhece a verificação da suscitada violação do princípio da concorrência, nem dos indicados normativos relativos às peças do procedimento,
Da violação de lei (artigo 70º, nº 2, al. a), do CCP e art. 8º, nº 1, al. d, iv, do PC)
Entende a recorrente que a contrainteressada terá violado o epigrafado artigo 8º, nº 1, iv, do Programa do Concurso, no que concerne ao referido Lote nº 3.
Para que conste, era o seguinte o objetivo do Lote 3:
“Recursos Humanos para programação cultural, assessoria de comunicação e coordenação logística”.
Invoca consequentemente a Recorrente o facto de entender que a contrainteressada não terá indicado, quanto a este lote nº 3, os “recursos materiais” que previa o artigo 8º, nº 1, d, iv, do Programa do Concurso.
Não se vislumbra efetivamente que a contrainteressada tenha deixado de indicar os meios materiais a afetar a esta atividade.
Na realidade, refere a contrainteressada na sua proposta, designadamente, os seguintes materiais:
Instrumentos necessários às relações com a imprensa, informações destinadas à divulgação, conteúdos para sites e redes sociais, meios adequados organização de conferências de imprensa, cerimónias de apresentação, inauguração, lançamento, encerramento.
A Recorrente poderá questionar se os meios materiais e humanos indicados serão os suficientes para a concretização dos objetivos concursados, facto que teria de ser ponderado em termos de avaliação de propostas. O que não poderia dizer, no entanto, é que esses meios inexistem na proposta formulada.
Aliás a decisão aqui recorrida proferida pelo tribunal a quo é esclarecedora ao afirmar que “neste tocante, atenta a factualidade apurada, constata-se que a contrainteressada apresentou proposta na qual apresenta:
- um quadro com as atividades/áreas e as respectivas tarefas a realizar;
- um quadro com ferramentas e frequência de monitorização;
- um quadro com a tipologia das reuniões, os intervenientes, a periodicidade, e os instrumentos de acompanhamento e avaliação;
- um quadro com o plano da prestação de serviços; (…).”
Em face do que precede, não se reconhece aqui igualmente, que a decisão recorrida mereça censura ao admitir que, quanto ao Lote 3, a Contrainteressada cumpriu suficiente e adequadamente tudo quanto lhe era exigível em função do Caderno de Encargos e Programa de Concurso aplicável, não se reconhecendo assim a invocada violação de lei relativamente à avaliação do Lote 3, designadamente, atento o artigo 8º, nº 1, d, iv, do Programa do Concurso.
Em face do que precede, não merece censura a decisão proferida pelo tribunal a quo e aqui recorrida. * * * Deste modo, em conformidade com o precedentemente expendido, acordam os Juízes deste Tribunal Central Administrativo Norte, negar provimento ao Recurso, mantendo-se a sentença Recorrida.
Custas pela Recorrente
Porto, 4 de outubro de 2017
Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco
Ass.: Rogério Martins
Ass.: Luís Migueis Garcia |
