O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer, pugnando pela manutenção do decidido.

II - Matéria de facto:

Importa desde logo decidir se deve ou não ser alterada a alínea G) da matéria factual dada como provada na primeira instância.

Da sua análise conclui-se que esta alínea contém matéria conclusiva quando nela se escreve: “foi o Autor notificado do indeferimento da sua pretensão, no sentido de a pretensão do Autor não reunir os requisitos legais para a concessão da pensão de velhice antecipada, com os fundamentos nela insertos.”.

Isto já é uma conclusão que a Juiz da 1ª instância extrai dum facto – o ofício constante de fls. 27 do procedimento Administrativo e que coincide com o teor do documento nº 11 junto com a petição inicial -, mas a conclusão não pode constar da matéria de facto, já que o cerne desta acção é se houve prática de acto administrativo de indeferimento da pretensão do recorrente, pelo que nunca poderia inserir-se na matéria factual a conclusão que só a partir dos factos se pode extrair.

E qual é a matéria factual no caso em apreciação? É precisamente o teor do ofício.

Assim, nos termos do artigo 662º nº 1 do Código de Processo Civil vigente, aplicável por força do disposto nos artigos 1º e 140º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, impõe-se alterar o teor da alínea G) dos factos provados, substituindo a conclusão pelo facto em si mesmo, ou seja pelo teor desse ofício

Do mesmo modo impõe-se retirar a matéria conclusiva das alíneas L) e M).

Na primeira conclui-se existir um acto não impugnado o que deve ser antes substituído pela expressão, factual, de que perante o referido ofício o autor não intentou acção especial.

Na segunda refere-se conclusivamente que a acção foi proposta em 11.02.2014 quando o facto aqui com relevo é a data de entrada da petição inicial na secretaria do Tribunal, retirando-se desse facto a data em que a acção foi proposta, face ao disposto no artigo 259º, n.º1, do novo Código de Processo Civil:

“A instância inicia-se pela proposição da ação e esta considera-se proposta, intentada ou pendente logo que seja recebida na secretaria a respetiva petição inicial …”

Temos assim como provados os seguintes factos:

A) O autor, desde 1 de Dezembro de 1998, que aufere uma pensão de aposentação paga pela Caixa Geral de Aposentações, no valor de € 237, relativo a serviço prestado na função pública no Ultramar – cfr. documento 2 anexo à petição inicial.

B) Na sequência de cessação com justa causa de contrato de trabalho do autor com a Empresa L... - União de Cooperativas de entre Douro e Mondego, a 19 de Dezembro de 2008, o autor requereu o subsídio de desemprego nos termos legais – cfr. 4 anexo à petição inicial.

C) Por ofício de 21 de Janeiro de 2009, foi o autor informado pela Segurança Social - Centro Distrital de A... de que lhe tinha sido atribuído subsídio de desemprego pelo período de 1140 dias, com início em 22 de Dezembro de 2008 e no montante diário de €26, 03 – cfr. documento 5 anexo à petição inicial.

D) Em 20 de Dezembro de 2011, o autor dirigiu-se à loja do cidadão de A... e requereu ao Instituto de Segurança Social - Centro Nacional de Pensões, a pensão de velhice por antecipação, com fundamento em desemprego de longa duração, nos termos dos artigos 57.º e 58.º do Decreto-lei n.º 220/2006 de 3 de Novembro – cfr. documento 6 anexo à petição inicial.

E) Por ofício de 6 de Março de 2013, o autor foi informado pela Segurança Social, Centro Distrital de A..., de que, uma vez que era pensionista da Caixa Geral de Aposentações desde 1 de Dezembro de 1998, a atribuição do subsídio de desemprego de que beneficiou teria sido ilegal, já que não é permitida a cumulação de pensões de desemprego com pensões atribuídas pelos regimes de segurança social. No entanto, como já tinha passado o prazo para revogar o acto anulável, este estaria consolidado na ordem jurídica, mantendo-se, portanto os seus efeitos – cfr. documento 8 anexo à petição inicial.

F) Por carta datada de 12 de Abril de 2013, dirigida pelo autor ao Instituto de Segurança Social, solicita ao mesmo informação sobre o estado do requerimento de 20 de Dezembro de 2011 – cfr. documento 9 anexo à petição inicial.

G) Por ofício proveniente da entidade demandada com a referência UPPIV 1/NPPIV2, remetido ao autor para a direcção que consta nos serviços de Segurança Social – para a qual foram remetidos os demais ofícios/notificações que o autor recebeu – com data de saída nele constante de 29.05.2013, foi comunicado ao autor o seguinte:

«Na sequência do pedido de Pensão antecipada na situação de desemprego de Longa Duração, remetido por V. Exa. ao ISS,IP. – Centro Nacional de Pensões, que mereceu a nossa melhor atenção, informamos:

Nos termos da alínea b) do nº 1 do Artigo 60º do Decreto-Lei nº 220/2006, de 3 de novembro, o subsídio de desemprego não é acumulável com outras pensões atribuídas por outros regimes de protecção social obrigatório.

Conforme referido por V. Exª no requerimento que apresentou no ISS, I.P. – Centro Nacional de Pensões, em 20-11-2011, é aposentado pela Caixa Geral de Aposentações.

O subsídio de desemprego que lhe foi atribuído é indevido pelo facto de a pensão ser considerada como prestação substitutiva de rendimentos de trabalho.

Assim, não reúne os requisitos legais para a concessão da pensão de velhice antecipada, na situação de desemprego de longa duração, uma vez que a atribuição desta prestação foi ilegal, pelo que o requerimento que v. Exa. apresentou, no dia 20-11-2011, vai ser indeferido.» (fls. 27 do processo administrativo e documento nº 11 junto com a petição inicial).

H) O referido ofício não foi devolvido pelos correios para os serviços da entidade demandada.

I) Em 03.01.2014 o autor dirigiu requerimento aos serviços da entidade demandada, referindo com os fundamentos nele constantes, que reunia todos os pressupostos legais para atribuição da pensão requerida – cfr. documento 12 anexo à petição inicial.

J) Em 11 de Fevereiro de 2014, o autor intentou a presente acção administrativa comum nos termos artigo 37º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos contra o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, I.P, - Centro Nacional de Pensões, formulando os seguintes pedidos:

– Reconhecer o direito do autor ao direito à pensão de reforma por velhice antecipada desde 22 de Fevereiro de 2012, até à data em que completar 65 anos, ou seja, 13 de Fevereiro de 2014 (dois anos, ou seja, 24 meses);

– Condenar o ISS, IP-CNP no pagamento das ditas prestações de reforma, no montante global aqui computado em quantia não inferior a €16.200,00, considerando que a estimativa de pensão mensal de €675,00 (seiscentos setenta cinco euros) foi apurada em Agosto de 2011 sem computar, naquele cálculo, que o período remanescente de subsídio de desemprego se prolongaria até 21/2/2012 e deve ser computado como período contributivo.

K) O autor fundamenta a sua pretensão em vícios de violação de lei (do princípio da legalidade), por considerar estarem verificados os pressupostos legais para a concessão da pensão de velhice antecipada – cfr. v.g. artigos 68.º e seguintes da petição inicial.

L) O autor não propôs acção administrativa especial de anulação perante o ofício de 29.05.2013, supra citado.

M) A petição inicial da presente acção deu entrada na secretaria do Tribunal Administrativo e Fiscal de A... em 11.02.2014 – cfr. fls. 1 dos autos e registo SITAF.

O erro na forma de processo ocorre sempre que a forma processual escolhida não corresponde à natureza ou valor da acção, e constitui nulidade de conhecimento oficioso (artigos 193.º e 196.º do Código de Processo Civil).

Por outro lado, a verificação de tal erro afere-se em função do pedido deduzido em juízo, ou pretensão (efeito jurídico, finalidade ou resultado) que o autor pretende obter do tribunal com recurso à acção – pedido que constitui vinculação temática para o tribunal – sendo que “a questão da propriedade ou impropriedade do processo especial é uma questão, pura e simples, de ajustamento do pedido da acção à finalidade para a qual a lei criou o respectivo processo” – Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil Anotado, Volume II, 3ª Edição 1948 (reimpressão, 2005) Coimbra Editora, a págs. 285 a 289.

Neste sentido o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 31.01.2008, no processo 00620/04.BEBRG:

“…a forma de processo afere-se em função do tipo de pretensão deduzida em juízo pelo autor, sendo que esta pretensão deve ser entendida como um certo pedido enraizado em certa causa de pedir”.

Pelo que, face ao exposto, e tendo presente o pedido formulado, não ocorre in casu o alegado erro na forma de processo.

Em sede de formas de processos não urgentes, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos assenta num modelo dual – a acção administrativa comum e acção administrativa especial – distinguíveis consoante os pedidos respeitem ou não ao exercício de poderes de autoridade por parte da Administração – Mário Aroso de Almeida, in O Novo Regime do Processo nos Tribunais Administrativos, 2. Ed., Almedina, p. 77 e seguintes.

Nos termos do disposto no artigo 46.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos seguem a forma da acção administrativa especial os processos impugnatórios, dirigidos à remoção de actos de autoridade praticados pela Administração e os processos dirigidos à condenação da Administração à emissão desses actos de autoridade.

Nos restantes casos, o processo deve ser tramitado segundo a forma da acção administrativa comum, especificando o n.º 1 do artigo 37º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que seguem a forma da acção administrativa comum os processos que tenham por objecto litígios cuja apreciação se inscreva no âmbito da jurisdição administrativa e que, nem neste Código nem em legislação avulsa, sejam objecto de regulação especial.

Dirigindo-se assim a acção administrativa comum a pretensões que não envolvam a condenação da Administração à emissão ou destruição de actos de autoridade.

Ou seja, o Código de Processo nos Tribunais Administrativos optou claramente por associar à acção administrativa comum, por contraposição à acção administrativa especial, as acções em que não esteja em causa a prática ou omissão (ilegais) de actos administrativos.

Neste seguimento, estipula o artigo 38º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, respeitante à acção administrativa comum, que nos casos em que a lei substantiva o admita, designadamente no domínio da responsabilidade civil da Administração por actos administrativos ilegais, o tribunal pode conhecer, a título incidental, da ilegalidade de um acto administrativo que já não possa ser impugnado – n.º 1.

E adita no seu n.º 2 que sem prejuízo do disposto no número anterior, a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável.

Na primeira parte deste normativo consagra-se pois o entendimento jurídico, antes presente no direito substantivo materializado no artigo 7.º do DL n.º 48051 de 21.11.67, segundo o qual a falta de impugnação contenciosa de um acto administrativo tido como ilegal não impede o interessado de requerer a apreciação dessa ilegalidade no âmbito de uma acção de responsabilidade civil, sendo que, neste caso, a ilegalidade é conhecida a título incidental servindo apenas de fundamento jurídico ao pedido de indemnização dos danos resultantes da prática do acto.

Avisando e exigindo o n.º 2 do artigo 38.º que a apreciação da ilegalidade do acto administrativo não impugnado, nas vestes de uma acção administrativa comum, só pode ter como finalidade uma pronúncia indemnizatória, nunca uma anulação ou declaração de invalidade do acto, que continuará na ordem jurídica a produzir os seus próprios efeitos – vide, Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, páginas 188 a 192, e Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, Almedina, 8ª edição, p. 209.

Pelo que o artigo 38.º n.º 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos não permite que a acção administrativa comum seja utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação de acto impugnável, que o mesmo é dizer que “não se pode ir buscar à acção comum …os efeitos complementares ou “executivos” (como aqueles que se encontram enunciados no artigo 173.º do mesmo diploma) caracteristicamente associados ao juízo próprio de ilegalidade, ao juízo anulatório, por exemplo os relativos ao restabelecimento in natura da situação jurídica ilegalmente criada, porque isso corresponderia ou pressuporia uma verdadeira anulação do acto, a sua eliminação da ordem jurídica – Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, vol. I, Almedina, 2006, p. 278.

Aliás, na vigência da precedente Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, o recurso à então chamada acção de reconhecimento de direitos ou interesses legalmente reconhecidos encontrava-se condicionada, como princípio, àquelas situações em que não existia um acto administrativo – neste sentido, Vieira de Andrade, Justiça Administrativa, (Lições) Almedina, 3.ª edição, p. 137 e seguintes).

No sentido de que “…o artigo 38º do CPTA admite, por um lado, na linha do consagrado no artigo 7º do DL nº 48051 de 21.11.67, e sobretudo do artigo 22º da Constituição da República Portuguesa, que a apreciação incidental da ilegalidade de um acto administrativo possa ter lugar no âmbito de uma acção administrativa comum, mas já proíbe que este tipo de acção possa ser utilizado para obter o efeito típico resultante da anulação do acto inimpugnável, isto é, possa ser usada para tornear a falta de impugnação desse acto, com eventual ofensa do caso resolvido administrativo” ver o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte de 13.01.2008, processo n.º 00620/04.4BEBGR.

A decisão recorrida faz com acerto a distinção entre a impropriedade do meio processual, em sentido estrito ou rigoroso (meio processual indevido) e o erro na forma de processo.

Reproduzimos aqui o acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 20.03.2015, no processo nº 2062/13.1BEPRT, a que aderimos:

“(…)

Cabe lembrar que “a invocação da inadequação ou inidoneidade do meio processual utilizado constitui excepção dilatória inominada - cfr. Acórdãos do TCA Sul de 02.02.2006 (Proc. n.º 12662/03), 16.02.2005 (Proc n.º 542/05), 27.05.2010 (Proc. n.º 06231/10), 30.06.2011 (Proc. n,º 07776/11), 19.01.2011 (Proc. n.º 07059/10 e Acórdão do TCA Norte de 13.08.2007 (Proc. n.º 01600/06.0BEVIS)” – Ac. do STA, Pleno, de 05-06-2012, proc. nº 01078/11.

E que não está em causa na tutela da norma distinta questão, de erro na forma do processo; esse resolve-se pela simples identificação de adequação ao pedido, independente da gravidade da invalidade; anulável ou nulo, se estamos perante acto de auctoritas, então procede-se à correcção de termos, vulgo convolação, reservando-se a questão da tempestividade ditada pelo vício a um outro patamar ontológico (mesmo que contemporâneo juízo de intempestividade até possa ditar a inviabilidade desse passo).

Assim, em boa verdade, aquando de um problema de inidoneidade processual (no estrito sentido como que o estamos a encarar, pois que, não raras vezes, também assim é apelidado o erro na forma de processo), nunca cabe falar em convolação.

«A inidoneidade do meio constitui uma excepção dilatória inominada cuja consequência é a absolvição da instância (arts. 493°, n.ºs 1 e 2 do CPC ex vi do art.1° da LPTA)» – Ac. do STA, de 09-11-2012, proc. nº 0738/12 [cfr., tb : Acs. do STA, de 11-04-2002, proc. nº 048282, e de 19-04-2005, proc. nº 0253/04; no dizer do Ac. do TCAS, de 29-01-2004, proc. nº 06942/03, «estando em causa a falta de um pressuposto processual insanável e não um problema relativo à ordenação formal dos actos processuais, nem o art. 265º, nos 1 e 2, nem o art. 265º-A, ambos do C.P. Civil, poderiam constituir fundamento para o juiz convidar o recorrente a corrigir a petição inicial (cfr. Pedro Madeira de Brito: “O Novo Princípio da Adequação Formal”, in “Aspectos de Novo Processo Civil”, 1997, pags. 38 e 40).».].

Bem foi aplicado o direito, não tendo senso possível equacionar qualquer violação do art.º 47º da CRP, que consagra a Liberdade de escolha de profissão e acesso à função pública, quando, por via da absolvição da instância, sequer verteu algum juízo implicativo ou em confronto com essa liberdade ou acesso, em qualquer mérito das suas dimensões mais particulares.

(…)”

No caso concreto, porém, não se verifica nem uma nem outra das excepções, como passamos a analisar.

Discute-se aqui se foi ou não praticado um acto de indeferimento expresso.

Trata-se de apurar o sentido e alcance do ofício de 29.05.2013, constante da alínea G) dos factos provados, em concreto, se se trata de uma decisão final ou de um projecto de decisão.

Como se refere no acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 03.03.1999, no processo 041889 (sumário):

“I - A interpretação do acto administrativo não se esgota no seu teor literal, sendo elementos igualmente relevantes para a fixação do seu sentido e alcance, as circunstâncias que rodearam a sua prolação, nomeadamente os seus antecedentes procedimentais, o tipo de acto, bem como os elementos posteriores que revelem o sentido que a própria Administração lhe atribuiu, na medida em que se deve presumir que esta agiu coerentemente e de boa fé.

(…)”.

Tendo em conta estes parâmetros de interpretação – que entendemos adequados - a conclusão a tirar dos factos provados terá de ser favorável ao recorrente.

Desde logo, em termos estritamente literais, o tempo verbal utilizado no ofício de 29.05.2013, constante da alínea G) dos factos provados, não deixa margem para dúvidas: não se trata de uma decisão mas do anúncio de uma decisão.

A expressão constante do ofício transcrito nessa alínea “vai ser indeferido” não deixa qualquer margem para dúvidas de que ainda não houve prática do acto administrativo de indeferimento da pretensão do recorrente, evidenciando apenas uma intenção de futuramente tal acto vir a ser praticado.

Em todo o caso, tendo sido formulado um requerimento pelo autor, ora recorrente, no sentido de lhe ser atribuída a pensão de velhice por antecipação, o indeferimento, a que alude o referido ofício por ser uma decisão final, não podia ser tomada sem a audiência prévia do interessado, face ao disposto no artigo 100º do Código de Procedimento Administrativo.

Não constando do processo instrutor, conforme resultou provado, qualquer notificação para o requerente se pronunciar previamente sobre o indeferimento, este ofício não pode deixar de configurar, precisamente, a concretização da audiência prévia, ou seja, a notificação do projecto de indeferimento.

Conclui-se, portanto, ao contrário do decidido que não existe acto de indeferimento expresso.

Ora o autor lançou mão da presente acção administrativa comum, ao abrigo dos artigos 37.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, para ver reconhecido “o direito à pensão de reforma por velhice antecipada desde 22 de Fevereiro de 2012, até à data em que completar 65 anos, ou seja, 13 de Fevereiro de 2014 (dois anos, ou seja, 24 meses)” e para obter a condenação do ISS, IP-CNP “no pagamento das ditas prestações de reforma, no montante global aqui computado em quantia não inferior a € 16.200,00, considerando que a estimativa de pensão mensal de €675,00 (seiscentos setenta cinco euros) foi apurada em Agosto de 2011 sem computar, naquele cálculo que o período remanescente de subsídio de desemprego se prolongaria até 21/2/2012 e deve ser computado como período contributivo.”.

Não existindo acto de indeferimento expresso, o meio processual a utilizar não era a acção administrativa especial, como decidido, mas antes a acção administrativa comum, meio processual escolhido pelo autor.

Se dos autos não resulta que tenha sido praticado o acto administrativo de indeferimento da pretensão do recorrente, a forma de processo está correcta, ou seja, o meio processual é idóneo para apreciar e decidir as pretensões do recorrente.

Com efeito, o recorrente utiliza a presente acção administrativa comum para ver reconhecido o seu direito à pensão de reforma por velhice antecipada e de condenação do ISS, IP-CNP no pagamento das prestações de reforma, a que julga ter direito e nos moldes discriminados na petição inicial com fundamento em desemprego de longa duração, nos termos dos artigos 57.º e 58.º do Decreto-lei n.º 220/2006 de 3 de Novembro.

Ora, se a acção administrativa comum não pode ser utilizada para obter o efeito que resultaria da anulação do acto inimpugnável, nos termos do disposto no artigo 38º nº 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, como não foi praticado qualquer acto administrativo impugnável, a acção administrativa comum é o meio processual correcto para obter a satisfação das pretensões do recorrente, nos termos do artigo 37º nº 2 alª a) e seguintes do mesmo diploma.

Neste contexto, determinado que ficou que não houve prática de acto administrativo de indeferimento da pretensão do ora recorrente, por via do ofício de 29.05.2013, e com os fundamentos supra elencados, não se verifica a excepção dilatória da nulidade de todo o processo por erro de forma do processo, prevista no art. 577º, al. b) do Código de Processo Civil vigente, porque não se verifica qualquer erro de forma processual, previsto no art. 193º do mesmo Código.

Merece pois o recurso provimento, devendo ser revogada a decisão recorrida, na improcedência da excepção dilatória da nulidade de todo processo, por erro de forma do processo, impondo-se ordenar que os autos baixem ao Tribunal recorrido para aí prosseguir os seus termos com vista ao conhecimento de mérito, se nada mais a tal obstar.