Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

A Reitoria da Universidade de Lisboa e outros vieram interpor RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, de 05.01.2017, pela qual foi julgado improcedente o incidente de levantamento do efeito suspensivo automático resultante da acção, de contencioso pré-contratual, deduzida pela Viagens A..., S. A. para a anulação das decisões de adjudicação proferidas no âmbito de “Concurso Público para aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares”, constante do Anúncio de procedimento com o nº 4116/2016, publicado a 06 de Julho de 2016 no D.R. II série, e em que foram indicadas como Contra-Interessadas as demais empresas concorrentes, entre elas a CV – VIAGENS E TURISMO, L.DA e outras.

Invocaram para tanto, em síntese, que: houve erro sobre a identificação do autor do segundo requerimento para levantamento do efeito suspensivo automático resultante da acção em apreço; a decisão recorrida é nula por obscuridade e ambiguidade; foi preterida prova requerida pelos ora Recorrentes, indispensável para uma decisão acertada do incidente; a decisão padece de erro de julgamento quanto ao mérito da pretensão.

Também a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa interpôs RECURSO JURISDICIONAL da mesma decisão.

Invocou em síntese que: a decisão recorrida é nula por omissão de pronúncia (a questão da aplicabilidade ao caso e constitucionalidade do disposto no artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos); ocorre nulidade processual e da própria decisão por preterição inadmissível de prova requerida (testemunhal de declaração de parte); finalmente, a decisão recorrida errou sobre a existência de graves prejuízos para o interesse público.

A Recorrida Viagens A..., S. A. contra-alegou em ambos os recursos, sustentando a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer no sentido de manter a decisão recorrida.

A Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa veio responder a este parecer mantendo no essencial a sua posição inicial.

Os autos baixaram ao Tribunal a quo a fim de ser emitida pronúncia sobre as nulidades invocadas nos recursos.

O Tribunal recorrido emitiu despacho de sustentação, pronunciando-se pela inexistência de qualquer nulidade.

a) Em sede dos presentes autos vieram as ora Apelantes requerer o levantamento do efeito suspensivo.

b) Autonomamente veio a Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, fundadamente, requerer o mesmo levantamento do efeito suspensivo, realizando de forma própria dois requerimentos destinados a garantir o efeito pretendido.

c) Porém entendeu o despacho recorrido que a autora de tais requerimentos foi a Reitoria da Universidade de Lisboa, existindo deste modo, um erro de apreciação sobre a autoria de tal requerimento.

d) Proferida como foi a decisão recorrida, sendo ilegal - já que está distante da realidade -, deve ser revogada e substituída por outra que não admita que a Apelante deduziu dois requerimentos sobre o mesmo objecto.

e) Por outro lado, em sede dos presentes autos foi requerida a produção de meios da prova, no mesmo requerimento que motivou o levantamento do efeito suspensivo.

f) Porém o despacho, conheceu o mérito da questão suscitada sem que tenha permitida a produção de prova e à revelia do princípio do contraditório.

g) Não obstante tal despacho de indeferimento da produção da prova deve ser revogado, por ser ilegal, tanto mais que viola o princípio da justa composição do litígio (cfr. artigos 6.º e 411.º do Código de Processo Civil aplicável subsidiariamente), comprometendo o direito das partes à produção de prova.

h) Violando o direito das partes a um processo justo e equitativo.

i) Violando ainda o direito de acção judicial e a uma tutela jurisdicional efectiva, previstos no artigo 20º, n.º 4, e artigo 202.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e ainda o artigo 118.º n.º 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

j) Esta ausência de permissão para produção de prova é tanto mais relevante, quando foi considerado como fundamento da decisão a não existência de prejuízo sério para as ora Apelantes.

k) Resulta assim do próprio despacho que era imprescindível a produção de prova, designadamente a inquirição das testemunhas indicadas pela ora recorrente, pois poderia ter invertido a decisão proferida.

l) A preterição da requerida produção de prova traduz uma nulidade dos termos processuais subsequentes ao momento em que foi omitido um despacho designador de audiência para produção de prova requerida no requerimento inicial, o qual na falta de melhor entendimento deveria ter sido proferido após a entrada dos articulados.

m) Sem conceder, pelas Apelantes foi requerido o levantamento do efeito suspensivo dos efeitos do ato e da execução do contrato, em apreço já que segundo as mesmas, tal circunstância é gravemente prejudicial para o interesse público e gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.

n) O prejuízo relatado associado ao acentuado lapso de tempo durante o qual se perspectiva a manutenção do efeito suspensivo, apontam gravemente contra relevantes interesses do Estado para com os cidadãos e para com o erário público.

o) De realçar ainda que vem a decisão apelada sugerir que as ora Apelantes recorram, no intermédio, à contratação de serviços em causa por meio de ajuste directo.

p) Olvidando no entanto, o despacho recorrido, que o fraccionamento da despesa, como propõe a decisão apelada, seria feito com a intenção de a subtrair ao regime previsto no Código dos Contratos Públicos (nomeadamente o principio da concorrência e da publicidade e transparência), e artigo 16.º, n.ºs1 e 2, do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho.

a) Já que um tal procedimento violaria o regime da realização das despesas públicas de acordo com o disposto no n.º 1 do artigo 16.º75 do Decreto-Lei n.º 197/99, de 8 de Junho, já que a despesa a considerar é a do custo total do bem ou serviço.

b) É pois, face aos factos invocados, que se dão por reproduzidos, notório, que existe necessidade de manter o regular funcionamento das Apelantes, nomeadamente por estarem em causa relevantes responsabilidades do Estado Português e por envolverem responsabilidades financeiras e patrimoniais de natureza significativa.

c) Cuja verificação deveria ter motivo o levantamento do referido efeito suspensivo.

d) Pelo que falecendo assim de razão os fundamentos invocados na douta decisão apelada, esta deve ser alterada no intuito de ponderar pelo levantamento do efeito suspensivo.

e) Já que ponderados os interesses em escrutínio, existe um indubitável interesse público cuja lesão é gravemente prejudicial, existindo um prejuízo maior na manutenção do efeito suspensivo, do que aqueles que resultam do respectivo levantamento.

f) É pois óbvio que a decisão recorrida violou assim a norma que constitui o artigo 103 – A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, devendo ser decretada a nulidade da decisão a quo ou o deferimento da pretensão requerida por manifesto fundamento legal.

II - São estas as conclusões das alegações que definem o objecto do recurso jurisdicional interposto pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa:

1.ª A decisão de que se recorre foi proferida no contexto do incidente de levantamento do efeito suspensivo automático, na sequência de requerimentos (autónomos) feitos pela Recorrente, e pelas restantes Rés, ao abrigo do artigo 103º-A, nº 2, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

2.ª A Recorrente não se conforma com a supra referida decisão, na parte em que decidiu não levantar o efeito suspensivo automático, sendo esse o objecto do presente recurso.

3.ª Nessa parte, a decisão desconsidera de forma manifesta os enormes prejuízos, no curto e médio prazo, para as actividades lectivas e de investigação, incluindo parcerias com instituições estrangeiras e projectos com financiamento público associado ao desenvolvimento de actividades; não julgou bem da necessidade e possibilidade de produção de prova testemunhal e por declaração de parte; e nem sequer apreciou todas as questões trazidas ao processo pela Recorrente.

4.ª A decisão incorre desde logo em nulidade por omissão de pronúncia nos termos do artigo 615º, nº 1, alínea d), do Código de Processo Civil, ex vi artigo 15º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, já que foi enunciada pela Recorrente, em termos inequívocos, uma questão de que o Tribunal era obrigado a conhecer: a questão da (não) aplicação do artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos num caso como o dos autos.

5.ª A Recorrente, com efeito, suscitou a questão de saber se a eventual interpretação do artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos no sentido de que, numa situação como a presente, (1) já celebrado o contrato, e (2) decorrido o período de standstill, e em que (3) o autor faz valer essencialmente vícios das peças do procedimento, (iv) sem anteriormente as ter feito notar no procedimento, ocorre o efeito suspensivo automático, tal regime é conforme com os princípios da proporcionalidade (artigo 18º da Constituição da República Portuguesa), da tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º da Constituição da República Portuguesa) e da necessária prossecução do interesse público por parte da Administração, em equilíbrio com os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares (artigo 266º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa), além da questão de saber se tal interpretação é compatível com o disposto na Directiva Recursos (na redacção dada pela Directiva 2007/66/CE).

6.ª Trata-se de uma questão autónoma, de constitucionalidade e de conformidade com Direito da União Europeia de uma certa interpretação do artigo 103º-A; não é um simples argumento; ao não conhecer dessa questão, o despacho recorrido é nulo por omissão de pronúncia.

7.ª Outra causa de nulidade do despacho, desta vez por força do artigo 195º, nº 1, do CPC, ex vi artigo 1º Código de Processo nos Tribunais Administrativos, é a recusa, sem qualquer menção e por isso sem qualquer justificação, da prova testemunhal e por declaração de parte arrolada quer pela Recorrente, quer pelas demais Rés.

8.ª A prova requerida era admissível, pois no incidente do artigo 103º-A pode ocorrer período de produção de prova; não era dilatória, porque à Recorrente nada interessa a dilação; os factos a provar eram relevantes, porquanto o próprio Tribunal invocou a suposta ausência de prova dos prejuízos enquanto fundamento decisório.

9.ª Pelo que as Rés deveriam ter sido admitidas a produzir essa prova; não o tendo feito, com a agravante de nem sequer abordar a questão, o Despacho incorreu em irregularidade com evidente reflexo na decisão final do incidente, pelo que, mesmo na hipótese de improcedência das demais questões, sempre teria de ser determinada a baixa dos autos ao Tribunal a quo para inquirição das referidas testemunhas e prova por declaração de parte.

10.ª Sem prejuízo do que se diz acima, incorre ainda o Despacho, salvo o devido respeito, em patente erro de julgamento quanto à suposta não verificação de graves prejuízos para a Réu decorrentes da manutenção do efeito suspensivo, verificando-se, ao invés, que tais prejuízos existem, foram demonstrados, e deverão prevalecer, na ponderação a fazer, nos termos do artigo 120º, nº 2, ex vi artigo 103º-A Código de Processo nos Tribunais Administrativos, com os virtuais, extremamente remotos e meramente patrimoniais prejuízos alegados pela Autora.

11.ª Com efeito, não é compreensível a total desconsideração, pelo Tribunal a quo, da extensa e documentada demonstração de como as actividades da Recorrente dependem da realização atempada e sem perturbações de um número considerável de viagens, sobretudo ao estrangeiro, sem o que ficam postas em causa aulas, conferências, provas de mestrado e doutoramento e projectos de cooperação institucional, de investigação e de serviços à comunidade.

12.ª Verificando-se tais perturbações, corre a Recorrente o risco de ver cancelados projectos, resolvidos contratos e prejudicada a sua participação em reuniões e eventos internacionais já marcados, onde iria estar representada, em alguns casos na qualidade de coordenadora de projectos ou grupos, do que tudo se deu concreta e circunstanciada nota nos requerimentos apresentados pela Recorrente.

13.ª Só em viagens estritamente planeadas, estimadas, em alguns casos anunciadas, iria a Recorrente gastar, em 2017, 159.984,09€, superando o que foi gasto em 2016 e ficando muito acima do que pode ser contratado por ajuste directo em razão do valor.

14.ª Como se demonstrou à saciedade, recorrendo, entre outros argumentos, à jurisprudência dos tribunais administrativos superiores e em concreto desse Tribunal Central Administrativo do Norte, andou mal a vários títulos o Tribunal a quo ao abordar os prejuízos que a Recorrente alegou e comprovou.

15.ª Primeiro, ao afirmar, sem qualquer adesão à realidade dos autos, que as despesas com viagens não estão comprovadas.

16.ª Depois, ao afirmar, sem qualquer base, que os prejuízos principalmente alegados pela Recorrente foram a própria não realização das viagens, o que não corresponde à alegação da Recorrente.

17.ª Depois ao indiciar que apenas os prejuízos que fossem quantificáveis poderiam ser considerados.

18.ª Por fim, ao não atender que os prejuízos efectivamente alegados e demonstrados são de extrema gravidade, independentemente de alguns deles, pela sua própria natureza, não poderem ser reduzidos a uma determinada expressão numérica, o que, aliás, nunca evitou que a jurisprudência lhes conferisse relevância na ponderação com outros prejuízos – pelo contrário, o tipo de prejuízos alegados pela Recorrente deve prevalecer sobre os remotos prejuízos alegados pela Autora, no limite, sempre compensáveis pecuniariamente.

19.ª O Tribunal a quo não andou bem, igualmente, ao sugerir que a Recorrente poderia, mesmo com o efeito suspensivo, continuar a fazer as viagens, fraccionando a despesa.

20.ª Tal sugestão do Tribunal contraria o princípio da unidade da despesa, constante do artigo 16º do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho, bem como o regime do artigo 22º, nºs 1 e 2, do Código dos Contratos Públicos.

21.ª Também não se afigura de todo líquida a asserção do Tribunal a quo segundo a qual o próprio processo judicial em curso seria fundamento para a contratação por ajuste directo.

22.ª Em consequência, existe, pois, o forte risco de a Recorrente, caso seguisse a via de realizar procedimentos ad hoc de ajuste directo, poder sofrer consequências sancionatórias graves por parte de entidades de controlo, mormente o Tribunal de Contas, com fundamento em fraccionamento indevido.

23.ª Sendo de sublinhar ainda que a via sugerida pelo Tribunal a quo é evidentemente desconforme com o sentido normativo do artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos: não só seria impossível a qualquer entidade adjudicante ter vencimento no pedido de levantamento do efeito suspensivo (porque poderia sempre ver-lhe oposto o argumento de que poderá adquirir o que iria adquirir no procedimento suspenso, por via de um procedimento de ajuste directo), como o mecanismo do efeito suspensivo, destinado a proteger a concorrência, levaria, afinal, a um resultado totalmente anti concorrencial, que seria a promoção de ajustes directos parcelares.

24.ª Por outro lado, mesmo a hipótese de fraccionamento não resolveria o problema da Recorrente, já que a hipótese de ter de recorrer a múltiplos procedimentos, cada um com convite, caderno de encargos e todos os formalismos, introduziria uma perturbação no funcionamento administrativo cujo resultado fortemente provável seria a impossibilidade de a Recorrente fazer face ao seu planeamento de viagens, muitas delas juridicamente devidas a outras entidades.

25.ª Também é irrelevante e em qualquer caso improcedente a questão colocada pelo Tribunal sobre se, actualmente, a Recorrente procederia a fraccionamento, sendo que a resposta é negativa, como se alcança pelo documento junto ao abrigo do artigo 651º, nº 1, do Código de Processo Civil, ex vi artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

26.ª Por fim, incorre ainda em erro de julgamento o Tribunal ao indiciar que não existe relevância no levantamento do efeito suspensivo porque a decisão seria prolatada em curtíssimo espaço de tempo, sendo de sublinhar que a projecção do Tribunal a esse respeito não só não é verosímil como é desautorizada pela tramitação deste mesmo processo.

1. A falta de produção de prova (alegações da Reitoria Universidade de Lisboa e outros); a nulidade processual e da própria decisão pela omissão de prova requerida (alegações da Faculdade de Direito).

Estamos no caso perante uma sentença, dado tratar-se da decisão de um incidente que apresenta a estrutura de uma causa (com articulados, produção de prova e decisão final) – n.º 2 do artigo 152º do Código de Processo Civil (de 2013), aplicável por força do disposto no artigo 1º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Em todo o caso, uma decisão judicial (sentença ou despacho), só é nula nos casos previstos no artigo 615º do Código de Processo Civil (artigo 613º, n.3, para os despachos).

Em concreto, apenas padece de nulidade por falta de fundamentação a sentença que careça, em absoluto, de fundamentação de facto ou de direito; a simples deficiência, mediocridade ou erro de fundamentação afecta o valor doutrinal da decisão que, por isso, poderá ser revogada ou alterada, mas não produz nulidade (artigos 613º, n.º3, e 615º, n.º1, al. b), do Código de Processo Civil de 2013; Alberto Reis, Código de Processo Civil anotado, volume V, Coimbra 1984 (reimpressão), p.140; acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 11.9.2007, recurso 059/07).

O que aqui não sucede quanto à matéria de facto.

A sentença contém razões de facto e de direito que só por si permitem sustentá-la; não distingue factos de direito e não alinhou todos os factos invocados e com relevo, pelo que se pode reputar de deficiente. Mas não é nula quanto à fundamentação de facto.

No caso, e nos termos das alegações, ter-se-ia verificado não uma nulidade da decisão em si, mas uma nulidade processual decorrente da falta de produção de prova relativa a factos relevantes, prova testemunhal e pro declaração de parte.

É certo que, quanto ao exercício do contraditório, o n.º 3 do artigo 3º do Código de Processo Civil, determina que se deva assegurar o contraditório ao longo do processo, mas o próprio preceito ressalva os casos de “manifesta desnecessidade”.

Por seu turno dispõe em termos gerais o artigo 195.º sobre a nulidade dos actos que a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

No caso impunha-se assegurar o contraditório e decidir sobre a produção de prova requerida, previamente e para justificar a prolação imediata da decisão final. O que não foi feito.

Mas acaba por se revelar simples a solução a tomar no caso sobre a produção de prova testemunhal e de declaração de parte, precisamente a tomada na prática, sem proferir decisão expressa sobre o assunto, pelo Tribunal a quo.

No caso concreto para a ponderação aqui a efectuar, a prevista no n.º2 do artigo 103-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (aprovado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, aqui aplicável), o que importa é verificar o objecto do contrato e os valores aí em causa, bem com o que é pedido no processo principal. Tanto basta e está documentado.

Em todo o caso, mostra-se desnecessária para a decisão justa do litígio a produção de prova testemunhal ou as declarações de parte, dado que aquilo que os próprios Recorrentes entendem ser relevante, está documentado.

Mostra-se, assim, a preterição da prova preterida indiferente para o destino do pleito e boa decisão da causa.

Como se refere no acórdão deste Tribunal Central Administrativo Norte, de 07.10.2016, no processo 725/16.9 PRT:

“Só será necessário, em providência cautelar, produzir prova testemunhal que, pela sua natureza, torna mais demorado o processo, se for de todo indispensável para um juízo meramente perfunctório sobre factos essências à decisão cautelar.

Sob pena de desvirtuamento da própria providência cautelar, transformando-a em processo principal, fora das situações, muito excepcionais, em que é permitido o julgamento do processo principal na providência cautelar:”

E, finalmente, no acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 24.02.2017 no processo 01289/16.9BEPRT (ponto I do sumário):

“Não se justifica a produção de prova testemunhal em processo cautelar se os factos relevantes podem ser cabalmente provados por documentos”.

Por identidade – e até maioria – de razão se deve entender que num incidente de processo urgente se deve restringir a produção de prova que não a documental, por retardar o normal andamento do processo.

Eliminando essa produção de prova quando a documental se mostra suficiente.

Pelo que não se verifica a apontada nulidade da sentença ou processual.

Nem, consequentemente, se verifica violação do princípio da descoberta da verdade nem da justa composição do litígio - artigos 6.º e 411.º do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente.

Assim como não se verifica a violação do direito das partes a um processo justo e equitativo em a violação do direito de acção judicial e a uma tutela jurisdicional efectiva, previstos no artigo 20º, n.º 4, e artigo 202.º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa e ainda o artigo 118.º n.º 3 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

As Requerentes puderam exercer o seu direito a pedir o levantamento do efeito automático da suspensão decorrente da interposição de acção pré-contratual, produzindo a prova que o Tribunal entendeu relevante, no equilíbrio entre a descoberta da verdade e a celeridade inerente a um incidente desta natureza.

Improcede, nesta vertente, o recurso.

2. Matéria de facto relevante.

Como acima se referiu, a sentença recorrida não distingue factos de direito e não alinhou todos os factos invocados e com relevo, pelo que se impõe alterar o julgamento da matéria de facto.

O essencial, no caso, para proceder à ponderação a que alude o artigo o no n.º2 do artigo 103-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, o que importa é verificar o objecto do contrato aqui em causa, em particular, os valores mencionados no programa do concurso e as propostas apresentadas, em particular a da Autora, ora Recorrida, bem como os pedidos formulados na acção principal.

Passam-se, assim, a alinhar os factos relevantes para a decisão incidental:

1. No dia 06.07. 2016 foi publicado, na II Série do Diário da República, o Anúncio de procedimento nº. 4116/2016, pelo qual se tornou público o Concurso Público para a aquisição de serviços de viagens, transporte, alojamento e serviços complementares - documento 1 junto com a petição inicial do processo principal, processo 2948/16.1 PRT, e que aqui se dá por reproduzido.

2. O procedimento foi promovido por um agrupamento das seguintes entidades – idem:

a) Reitoria da Universidade de Lisboa;

b) Faculdade de Arquitectura;

c) Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas;

d) Instituto de Medicina Molecular;

e) Instituto de Ciências Sociais;

f) Instituto de Educação;

g) Faculdade de Letras;

h) Faculdade de Psicologia;

i) Faculdade de Belas Artes;

j) Faculdade de Farmácia;

k) Faculdade de Medicina;

l) Faculdade de Direito;

m) Faculdade de Motricidade Humana;

n) Faculdade de Medicina Veterinária.

3. Nos termos do n.º 2 da cláusula 2ª do contrato, como consta do caderno de encargos, o “contrato inicia-se na data da sua assinatura e mantém-se em vigor por 1 (um) ano podendo ser prorrogado por iguais períodos até um máximo de 2 (duas) prorrogações” – idem.

4. No n.º3 da mesma cláusula 3ª do contrato consta - idem:

“Excetua-se do número anterior, as seguintes Unidades orgânicas:

. Faculdade de Motricidade Humana, cujo contrato terá como data de início de produção de efeitos: 01.01.2018.

. Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas: cujo contrato terá como data de início de produção de efeitos: 06.07.2017”.

5. No n.º4 desta cláusula 3ª, estipula-se – idem:

“O prazo de vigência de todos os contratos celebrados, considerando a eventual segunda prorrogação, terminará em simultâneo a 31.12.2019”.

6. No n.º1 cláusula 4ª, estipula-se – idem:

“O preço base do presente procedimento é de 4.877.836,00 € (Quatro milhões, oitocentos e setenta e sete mil, oitocentos e trinta e seis euros) que resulta da soma do consumo anual estimado do perfil de viajante de cada Entidade Adjudicante, infra indicado, para o período de vigência do contrato incluindo possíveis prorrogações”.

7. Nos termos do artigo 15.º, do Programa de Concurso, o critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa – idem.

8. No dia 30.08.2016 foi proferido, no âmbito deste Concurso Público, o relatório preliminar onde se propunha a classificação das propostas conforme consta do documento 13 junto com a petição inicial do processo principal e que aqui se dá por reproduzido.

9. Este relatório foi homologado a 06.10.2016 (documento 14 junto com a petição inicial do processo principal e que aqui se dá por reproduzido).

10. Foi adjudicado o objecto do concurso ao consórcio “CV, classificado em primeiro lugar, conforme notificação de 25.10.2016 (documento 15 da petição inicial do processo principal e que aqui se dá por reproduzido).

11. No processo principal a ora Recorrida, Viagens A..., S.A., requereu que a acção seja julgada procedente e, consequentemente seja declarada (ver petição inicial do processo principal).

“a) a ilegalidade dos n.º 1 a 4, do artigo 15.º, do Programa de Procedimento adoptado no âmbito do Concurso Público e, consequentemente, seja declarado nulo, ou anulado, todo o processado no procedimento de Contratação Pública desde o acto de aprovação das peças procedimentais, incluindo, designadamente, as decisões de adjudicação;

e, subsidiariamente,

b) a nulidade, ou determinada a anulação, das decisões de adjudicação proferidas pelas Rés no âmbito do Concurso Público, e, consequentemente, sejam as Rés condenadas a celebrar o contrato com a Autora ou, caso assim se não entenda, sejam as Rés condenadas a notificar as contra-interessadas a apresentar justificação para o preço proposto, prosseguindo o procedimento pré-contratual os seus termos, designadamente a apreciação da justificação e a decisão de adjudicação.”

12. Foi celebrado entre várias escolas, incluindo a Faculdade de Direito e o Consórcio CV, um contrato do valor de 300.000€ por via do concurso e da adjudicação oras impugnados (contrato junto com a contestação da Faculdade de Direito que aqui se dá por reproduzido).

1. O erro sobre a identificação do autor do segundo requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático (conclusões a) a c) das alegações da Reitoria da Universidade de Lisboa e outros).

Começam os Recorrentes Reitoria da Universidade de Lisboa e outros por invocar que não realizaram dois requerimentos mas apenas um, sendo que nenhum outro é consequência ou aditamento do primeiro, como refere o douto despacho recorrido. O segundo requerimento foi apresentado pela Faculdade de Direito que é uma entidade autónoma.

Os Recorrentes não põem em causa o decidido nem a respectiva fundamentação. Apenas põe em causa a titularidade da relação processual controvertida, tal como aparece identificada no despacho.

Mas trata-se de um manifesto lapso.

Pelo contexto da decisão e tendo em conta quem efectivamente fez o primeiro requerimento e o segundo, percebe-se claramente a quem se refere a decisão recorrida.

De resto, nessa decisão é indicada a Faculdade de Direito como requerida.

E só esta qualidade, enquanto destinatária da decisão recorrida, confere legitimidade à Faculdade de Direito para recorrer.

Termos em que se impõe apenas rectificar a decisão recorrida, substituindo a expressão “segundo requerimento (e respectiva documentação) apresentado pela Reitoria da Universidade de Lisboa” por “requerimento (e respectiva documentação) apresentado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa”.

2. A nulidade da decisão por obscuridade e ambiguidade (alegações Reitoria da Universidade de Lisboa e outros).

Defende a Reitoria da Universidade de Lisboa e outros que o despacho recorrido afirma que não estão suficientemente demonstrados ou concretizados os factos concretizadores do prejuízo que justificaria o levantamento do efeito suspensivo, aqui em causa; acrescenta que parece suficientemente claro que não existe qualquer fundamentação para alicerçar a decisão recorrida e que a mesma por obscura e ambígua é nula.

Mas sem razão.

É perfeitamente clara e unívoca a afirmação de não estão demonstrados factos que integrem um prejuízo que justifique o levantamento do efeito suspensivo.

Pode concordar-se ou não come esta conclusão; pode a mesma estar certa ou não.

O que não se pode afirmar, de todo, é que é ambígua ou obscura.

É clara, unívoca e a única fundamentação coerente com a decisão tomada, de indeferir o incidente.

Improcede esta arguição de nulidade,

3. A nulidade da decisão por omissão de pronúncia: questão da aplicabilidade ao caso e inconstitucionalidade do disposto no artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (alegações da Faculdade de Direito).

A questão da aplicabilidade ao caso do disposto no artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos foi apreciada pelo Tribunal recorrido que aplicou o preceito, pronunciando-se, assim, pela positiva, embora não tendo em conta toda a perspectiva argumentativa da Faculdade de Direito, o que traduz, admite-se, uma deficiência da decisão em termos de fundamentação.

Mas não se pode, neste ponto, falar de nulidade por omissão de pronúncia.

Improcede também nesta parte a arguição de nulidade.

Já as questões da inconstitucionalidade da interpretação dada no caso concreto ao disposto no artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e da compatibilidade desta interpretação com o disposto na Directiva Recursos (na redacção dada pela Directiva 2007/66/CE), em concreto quando já foi celebrado o contrato e ultrapassado o período “stand still” são questões autónomas, permitindo até um recurso autónomo, para o Tribunal Constitucional, e um processo autónomo (reenvio), no Tribunal de Justiça da União Europeia.

Pelo que deveriam ter sido apreciadas e não foram.

O que constitui uma nulidade, impondo-se, em princípio, ao Tribunal de recurso, conhecer, em substituição – n.º1 do artigo 149º do Código de Processo Civil.

Sucede que estas questões foram suscitadas no contexto da interpretação dada pelo Tribunal recorrido ao artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, interpretação que, como veremos, não perfilhamos.

Pelo que acaba por ficar prejudicado o conhecimento destas questões.

4. Erro de julgamento quanto ao mérito da pretensão; a existência de graves prejuízos para o interesse público.

Dispõe o artigo 103.º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, (aditado pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, aplicável ao caso concreto por ter iniciado a sua vigência em 01.12.2015), sob a epígrafe “Efeito suspensivo automático”:

“1 - A impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.

2 - No caso previsto no número anterior, a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º

3 - No caso previsto no número anterior, o demandante dispõe do prazo de sete dias para responder, findo o que o juiz decide no prazo máximo de 10 dias, contado da data da última pronúncia apresentada ou do termo do prazo para a sua apresentação.

4 - O efeito suspensivo é levantado quando, ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu levantamento”.

Admite-se a possibilidade de fraccionar a prestação de serviços por cada Faculdade, como de resto, são autonomizados nas cláusulas 2ª (prazos) e 4ª (valor estimado) do contrato.

Mas para a maioria das Faculdades prevê-se um valor máximo para a vigência máxima de cada contrato superior a 150.000 euros, obstando esta circunstância, desde logo, ao mecanismo ágil e célere do ajuste direito.

Em todo o caso, o recurso a ajustes directos que teriam, no seu conjunto, o mesmo objecto que o contrato aqui em apreço, traduziria uma duplicação da mesma despesa pois a Entidade adjudicante estaria a vincular-se a pagar duas vezes, por duas vias diferentes, a prestação dos mesmos serviços.

Apenas não ficaria vinculada a pagar o valor do contrato aqui em apreço se este fosse anulado e, mesmo nessa hipótese, teria de indemnizar pelas consequências danosas da ilegalidade do acto a entidade a quem o contrato foi adjudicado.

O que conduziria, à partida, a pagar o valor do contrato que foi celebrado. Na prática redundaria no mesmo, quer o contrato fosse anulado quer não, uma duplicação da despesa pública.

Não serve, portanto, este argumento, utilizado na decisão recorrida, para afastar a existência de prejuízo, grave para o interesse público com a manutenção do efeito suspensivo.

Também não serve o argumento, implícito, de que as Requerentes têm feito viagens mesmo sem terem celebrado os contratos em apreço.

Pelo menos as viagens que foram objecto do contrato em apreço não as poderão realizar.

E, sendo certo que não está em causa a legalidade das despesas em si mesmas no que toca à sua necessidade para realizar as actividades que se compreendem no objecto das Requerentes, o prejuízo é evidente e enorme: a impossibilidade de realizar as actividades que exijam a realização de viagens.

Em concreto, a impossibilidade de levar a cabo “as actividades lectivas e de investigação, incluindo parcerias com instituições estrangeiras e projectos com financiamento público associado ao desenvolvimento de actividades”, conforme alegado pelas Requerentes e que constitui um facto notório.

Finalmente, o argumento da brevidade previsível da decisão final do processo principal é contrariado pela própria realidade dos factos, dado ainda não ter sido proferida decisão final sequer em primeira instância (conferir processo no SITAF).

Isto sendo certo que de acordo com a cláusula 3º do contrato tal como desenhado no Caderno de Encargos, o início previsível da vigência da generalidade dos contratos seria 01.01.2017 (com possibilidade de duas prorrogações anuais até 31.12.2019) com excepção do contrato com a Faculdade de Motricidade Humana, cujo contrato terá como data de início de produção de efeitos: 01.01.2018, e o Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas, cujo contrato teria como data de início de produção de efeitos 06.07.2017.

Pelo lado da Recorrida os prejuízos são meramente económicos e facilmente quantificáveis: no caso de se justificar a adjudicação do contrato a seu favor terá direito à indemnização correspondente à perda de lucro previsível com o contrato; no caso ser anulada a decisão de adjudicação sem se concluir que a adjudicação deveria ter sido feita a favor da Viagens A..., S. A., esta terá direito a uma indemnização correspondente à “perda de oportunidade”, cujos critérios de fixação, por recurso à equidade, tornam relativamente fácil a sua fixação (artigos 175.º, 163.º e 178.º, todos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e artigo 566.º, n.º 1, do Código Civil; cfr. Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais, Almedina, 2005, páginas 822-824; acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 25.02.2009, no recurso 47472, de 20.01.2010, recurso 47578-A, e de 25.09.2014, no processo 01710/13).

Do que se concluiu que as consequências lesivas para os interesses públicos perseguidos pelos Requerentes são claramente desproporcionadas, porque muito superiores, às consequências lesivas para os interesses da Requerida, ora Recorrida.

Pelo que se impõe revogar a sentença recorrida e deferir os pedidos incidentais, de levantamento do efeito suspensivo automático decorrente da interposição da acção principal,

5. Restantes questões suscitadas.

Procedendo logo por aqui o recurso fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas, da inconstitucionalidade da interpretação dada no caso concreto ao disposto no artigo 103º-A do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e da compatibilidade desta interpretação com o disposto na Directiva Recursos (na redacção dada pela Directiva 2007/66/CE).

1. Revogam a decisão recorrida.

2. Deferem os pedidos incidentais com a rectificação supra exposta quando ao autor do segundo pedido.

Custas em ambas as instâncias pela Recorrida Viagens A..., S.A..